Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Dez. 2007 - I ZB 16/07

Gründe:

I.

In einem landgerichtlichen Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung lehnten die Verfügungsbeklagten den zur Entscheidung berufenen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Landgericht wies das
Gesuch zurück. Die von den Verfügungsbeklagten eingelegte sofortige Beschwerde wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Gegenseite durch das Gericht übersandt, die Verfügungskläger äußerten sich im Beschwerdeverfahren jedoch nicht. Durch Beschluß vom 13. Mai 2003 wies das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde zurück und erlegte den Verfügungsbeklagten die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf. Auf Antrag der Verfügungskläger hat das Landgericht mit Beschluß vom 30. Januar 2004 die ihnen von den Verfügungsbeklagten zu erstattenden außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens auf 602,85 ? nebst Zinsen festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Verfügungsbeklagten hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 20. April 2004 die Kostenfestsetzung aufgehoben und den Festsetzungsantrag der Verfügungskläger zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Verfügungskläger.

II.

Das Beschwerdegericht meint, die von den Verfügungsklägern zur Festsetzung angemeldeten Kosten seien nicht entstanden. Zwar falle die Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO grundsätzlich bereits durch die Mitteilung der Beschwerdeschrift an, weil anzunehmen sei, daß der Anwalt anschließend geprüft habe, ob für seinen Auftraggeber im Beschwerdeverfahren etwas zu veranlassen sei. Dieser Grundsatz gelte jedoch nur in kontradiktorischen Verfahren und damit nicht bei der Richterablehnung. Der Prozeßgegner der ablehnenden Partei könne sich an diesem Verfahren zwar beteiligen, infolge des fakultativen Charakters der Beteiligung müsse sie
jedoch durch Einreichung eines Schriftsatzes gegenüber dem Beschwerdegericht zum Ausdruck kommen.

III.

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ihr steht nicht entgegen, daß dem angefochtenen Beschluß ein Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch die §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Fall ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (BGHZ 154, 102). Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren, da es als selbständige Folgesache mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestattet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZB 27/03, MDR 2004, 1136 sowie Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 542 Rdn. 9).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach der Anwalt eines Beschwerdegegners die Gebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO (entspricht Nr. 3500 VV-RVG) verdient, wenn er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig geworden ist. Hierzu genügt grundsätzlich die Entgegennahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als glaubhaft gemacht angesehen wird, daß der Anwalt anschließend pflichtgemäß geprüft hat, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist; die Einreichung eines Schriftsatzes ist nicht erforderlich (OLG Köln, JurBüro 1986, 1663; OLG Düsseldorf, JurBüro 1991, 687; OLG Hamburg, MDR 1994, 522; OLG Stuttgart, JurBüro 1998, 190; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., § 61 Rdn. 8.).

b) Die Ansicht des Berufungsgerichts, abweichend von diesem Grundsatz entstünde für den Anwalt des Beschwerdegegners bei einer Richterablehnung die Gebühr gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO nur, soweit er im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervortrete, hält demgegenüber rechtlicher Prüfung nicht stand. In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen in diesem Fall eine erstattungsfähige anwaltliche Beschwerdegebühr entsteht. aa) Nach einer verbreiteten Auffassung stellt sich das Richterablehnungsverfahren als Streit einer Partei mit dem Gericht dar, an dem die andere Partei des Rechtsstreits formell nicht beteiligt ist. Für deren Prozeßbevollmächtigten bestünde deshalb in aller Regel keine Notwendigkeit zu prüfen, ob die sofortige Beschwerde der ablehnenden Partei Anlaß zu einer Gegenäußerung gebe. Die Folgerungen, die aus der Einordnung der Richterablehnung als eines nicht-kontradiktorischen Verfahrens gezogen werden, sind unterschiedlich. Teilweise wird angenommen, daß eine Beschwerdegebühr nur anfällt, wenn die nicht ablehnende Partei sich, etwa durch eine schriftsätzliche Äußerung, an dem Beschwerdeverf ahren beteiligt (OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; KG, KGR 2002, 227; Hansens, BRAGOreport 2001, 120, 121). Andere verneinen die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. ZPO auf das Richterablehnungsverfahren und damit die Erstattungsfähigkeit etwaiger auf Seiten des Beschwerdegegners entstandener Gebühren (BayObLG, DAVorm 1992, 229; KG, Rpfleger 1962, 156; OLG Hamm, MDR 1975, 235; OLG Düsseldorf, JurBüro 1975, 1216; OLG Celle, Rpfleger 1983, 173; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 510; OLG Düsseldorf, OLGR 1993, 63; OLG München, MDR 1994, 627; OLG Köln, OLGR 1996, 256; OLG Brandenburg,
MDR 2002, 1092; LG Göttingen, Rpfleger 2000, 428; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 97 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70; E. Schneider, JurBüro 1977, 1179, 1183) oder machen die Erstattungsfähigkeit davon abhängig, daß sich die Partei an dem Beschwerdeverfahren beteiligt hat (OLG Frankfurt, OLGR 1996, 261; OLG Schleswig, SchlHA 1989, 131; OLG Nürnberg NJW-RR 2002, 720) oder ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert worden ist (OLG Hamm, MDR 1989, 917) oder davon, daß das Beschwerdegericht ausnahmsweise eine Kostenentscheidung getroffen hat (KG, KGR 1995, 252; OLG Düsseldorf, MDR 1985, 589 für die Kosten des Beschwerdeführers; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91 Rdn. 13 „Richterablehnung“; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 70). bb) Die Gegenauffassung hält die Erwägungen über den nichtkontradiktorischen Charakter des Ablehnungsverfahrens für unbehelflich. Sie stellt darauf ab, daß dem Prozeßgegner im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör zu gewähren ist, weil die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch auch seine Belange berührt. Einige Vertreter dieser Auffassung machen die Entstehung der Beschwerdegebühr oder ihre Erstattungsfähigkeit ebenfalls von einer Beteiligung des Beschwerdegegners an dem Beschwerdeverfahren (OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 740; MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 6) oder von der Notwendigkeit dieser Kosten (Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rdn. 9) abhängig. Überwiegend wird aus dem Erfordernis, dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör zu gewähren, allerdings der Schluß gezogen, daß eine Beschwerdegebühr nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO bereits anfällt, wenn der Prozeßbevollmächtigte des Beschwerdegegners nach Erhalt der Beschwerdeschrift pflichtgemäß geprüft hat, ob im Beschwerdeverfahren etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist (N. Schneider, KostRsp.,
BRAGO § 61 Nr. 57), und daß die Anwaltskosten nach den §§ 91 ff. ZPO erstattungsfähig sind (OLG Stuttgart, DJ 1979, 17; OLG Nürnberg, MDR 1980, 1026; OLG Frankfurt, Rpfleger 1981, 408; OLG Köln, Rpfleger 1989, 427; OLG Koblenz, MDR 1992, 310; OLG Saarbrücken, JurBüro 1992, 742; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 46 Rdn. 10; Lappe, KostRsp., BRAGO § 61 Nr. 43; vgl. auch OLG Hamburg, MDR 1994, 522). cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Das Richterablehnungsverfahren ist kein auf das Verhältnis zwischen der ablehnenden Partei und dem Gericht beschränktes Verfahren. In ihm wird darüber befunden, ob der zuständige Richter zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen bleibt. Das berührt nicht nur die Interessen der ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unparteiischen Richters steht der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht befangenen Richters verletzt wird (BVerfGE 89, 28, 37). Demgemäß ist heute anerkannt, daß die Frage, ob Befangenheitsgründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprechen, die prozessuale Rechtsstellung beider Parteien berührt und deshalb im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu gewähren ist (BVerfGE 89, 28, 36; BGH, Urt. v. 15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679). Aus dem Anhörungsgebot folgt zugleich, daß auch der Gegner der ablehnenden Partei Beteiligter des Ablehnungsverfahrens ist (so zutreffend MünchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., § 46 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 46 Rdn. 3). Damit steht der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwaltskosten ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Das ist auch sachgerecht. Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu werden, verpflichtet den mit ihrer Interessenwahrnehmung beauftragten
Prozeßbevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Gegenäußerung erfordert. Das gilt unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteilt oder darüber hinaus zu einer Stellungnahme auffordert. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht zur Äußerung umfaßt (vgl. BVerfGE 89, 28, 35) und der Anwalt gehalten ist, dieses Recht seiner Partei zu verwirklichen, muß er in jedem Fall prüfen, ob die Beschwerdeschrift eine Stellungnahme erfordert. Damit wird er auftragsgemäß im Beschwerdeverfahren tätig und verdient die Beschwerdegebühr des § 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Allerdings setzt die Entstehung dieser Gebühr voraus, daß der Anwalt mit der Vertretung im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann jedoch in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im Hauptsacheverfahren vertritt (a.A. N. Schneider, MDR 2001, 130, 132). Ergibt sich aus dem Auftragsverhältnis ausnahmsweise etwas anderes, beschränkt sich die Tätigkeit des Anwalts auf die Entgegennahme und Weiterleitung der Beschwerdeschrift an die Partei, wodurch eine Gebühr nicht ausgelöst wird (vgl. OLG Köln, JurBüro 1986, 1663, 1664; VGH Mannheim, JurBüro 1999, 362; Mümmler, JurBüro 1991, 688; vgl. auch KG, KGR 1995, 252). Ist hingegen von einer Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die Entstehung noch die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen Interesses oder einer erkennbar gewordenen Beteiligung am Ablehnungsverfahren abhängig. Entsprechendes gilt für die Notwendigkeit der Anwaltskosten ; sie wird durch § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO fingiert.

IV.

Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 577 Abs. 5 ZPO), da weitere Feststellungen zur Entstehung der Beschwerdegebühr nicht erforderlich sind. Daß die Prozeßbevollmächtigten der Verfügungskläger mit deren Einverständnis im Beschwerdeverfahren tätig waren, ergibt sich aus der Erhebung der Rechtsbeschwerde. Eine Kostengrundentscheidung zu Lasten der Verfügungsbeklagten ist in dem Beschluß über die sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 13. Mai 2003 enthalten. Das führt zur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Wenzel Krüger Klein Schmidt-Räntsch Stresemann

Gründe:

1

I. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Juli 2004 wegen einer Kennzeichenverletzung und eines Wettbewerbsverstoßes ab. Nachdem sich die Antragsgegnerin geweigert hatte, die begehrte Unterwerfungserklärung abzugeben, erwirkte die Antragstellerin eine einstweilige Verfügung. In dem Beschluss wurden der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.

2

Im Kostenfestsetzungsverfahren hat die Antragstellerin u.a. beantragt, gegen die Antragsgegnerin auch die anteilige Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG (Vergütungsverzeichnis Anlage 1 zum RVG) abzüglich des nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anzurechnenden Teils festzusetzen.

3

Das Landgericht hat dem Antrag insoweit nicht entsprochen. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen (OLG Hamburg MDR 2005, 898).

4

Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter, die anteilige Geschäftsgebühr von 1.020,92 € festzusetzen.

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II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

7

Die Kosten des vorgerichtlichen Abmahnschreibens seien keine Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO, die im Kostenfestsetzungsverfahren festgesetzt werden könnten. Die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Abmahnschreibens gehe dahin, den Rechtsstreit im Wege des Vergleichs oder einer freiwilligen Leistung des Gegners zu vermeiden. Der Rechtsfrieden solle ohne Prozess wiederhergestellt oder dem Gegner ein sofortiges Anerkenntnis i.S. des § 93 ZPO verwehrt werden. Bei der Abmahnung gehe es nur darum, die rechtlichen Voraussetzungen einer auch im Kostenpunkt erfolgreichen Klage herzustellen und nicht die Durchführung eines Rechtsstreits vorzubereiten. Der Umstand, dass die Abmahnung auch erfolge, um dem Gegner die Berufung auf § 93 ZPO zu verwehren, führe nicht dazu, dass die Abmahnung aus nachträglicher Sicht als Vorbereitung des späteren Prozesses angesehen werden könne.

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2. Diese Auffassung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann die anteilige Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG für die erfolglose Abmahnung nicht zur Erstattung im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO angemeldet werden.

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a) Die Frage, ob die Kosten, die für eine Abmahnung entstanden sind, zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO zählen und im Kostenfestsetzungsverfahren festgesetzt werden können, war bereits vor dem Inkrafttreten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes am 1. Juli 2004 in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG Köln NJW 1969, 935; OLG München JurBüro 1982, 1192; KG WRP 1982, 25; OLG Nürnberg WRP 1992, 588; OLG Dresden GRUR 1997, 318; OLG Düsseldorf AnwBl 2001, 187; Großkomm.UWG /Kreft, Vor § 13 C Rdn. 184; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 191; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 90; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rdn. 11; Dittmar , NJW 1986, 2088, 2089 f.; Borck, WRP 2001, 20, 23 f.; a.A.: OLG Frankfurt GRUR 1985, 328; OLG Schleswig JurBüro 1985, 1863; OLG Hamburg MDR 1993, 388; OLG Rostock MDR 1996, 1192; OLG Hamm MDR 1997, 205; OLG Karlsruhe AnwBl 1997, 681; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 802). Auch unter Geltung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes ist die Frage nach wie vor umstritten. Für die anteilige, nicht anrechenbare Geschäftsgebühr des Rechtsanwalts nimmt die überwiegende Ansicht losgelöst von der Frage der Abmahnkosten generell an, diese Gebühr könne nicht im Kostenfestsetzungsverfahren angemeldet werden, sondern müsse im Klageverfahren eingeklagt werden (OLG Köln RVG-Report 2005, 76; OLG Frankfurt NJW 2005, 759; Schons, NJW 2005, 3089, 3091; Eulerich, NJW 2005, 3097, 3099; vgl. auch Weglage/Pawliczek, NJW 2005, 3100; unter Geltung der BRAGO: OLG Bamberg JurBüro 1991, 704; OLG Karlsruhe MDR 2001, 293; OLG München MDR 2002, 237; OLG Frankfurt JurBüro 2003, 201; a.A. OLG Frankfurt AGS 2004, 276; AG Hamburg ZMR 2005, 79, 80). Teilweise wird die Möglichkeit einer Festsetzung der wettbewerbsrechtlichen Abmahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren allgemein (Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 87; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 91 Rdn. 286; Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91 Rdn. 36) oder jedenfalls der Festsetzung der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG bejaht (M. Stöber, AGS 2005, 45, 47), während zum Teil die Möglichkeit der Kostenfestsetzung der Abmahnkosten nach wie vor verneint wird (OLG Frankfurt GRUR 2005, 360; Ahrens/ Scharen, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdn. 3; Baumbach/Hefermehl /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.91; Gerold/ Schmidt/Madert, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, VV 2400 Rdn. 253; Stein/ Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rdn. 43; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 104 Rdn. 21 "Außergerichtliche Anwaltskosten").

10

b) Die für die Abmahnung entstehende Geschäftsgebühr zählt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S. des § 91 ZPO.

11

aa) Zu den Prozesskosten rechnen nicht nur die durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelösten Kosten, sondern auch diejenigen Kosten , die der Vorbereitung eines konkret bevorstehenden Rechtsstreits dienen (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248; Stein/Jonas/ Bork aaO § 91 Rdn. 39). Diese werden aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit den Prozesskosten zugerechnet und können im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGH WM 1987, 247, 248; Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 90; Dittmar, NJW 1986, 2088, 2089 f.; M. Stöber, AGS 2005, 45, 47). Hierzu werden Kosten für Detektivermittlungen (vgl. OLG Frankfurt NJW 1971, 1183), für Testkäufe (KG GRUR 1976, 665) und für Nachforschungen im Zusammenhang mit Patentstreitigkeiten (BPatGE 8, 181; Benkard/Schäfers, Patentgesetz, 9. Aufl., § 80 Rdn. 53) gerechnet.

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bb) Die Kosten einer Abmahnung gehören nicht zu den einen Rechtsstreit unmittelbar vorbereitenden Kosten. Die Abmahnung hat eine doppelte Funktion. Sie dient der Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte und mit ihr verfolgt der Gläubiger das weitere Ziel, dem Schuldner die Möglichkeit zu verwehren, den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anzuerkennen. Auch dieser letztgenannte Zweck hat keine den Prozess unmittelbar vorbereitende Funktion. Zulässigkeit und Begründetheit der Klage hängen nicht von einer vorangegangenen Abmahnung ab (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 15.7.2005 - GSZ 1/04, GRUR 2005, 882, 885 = WRP 2005, 1408 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Soweit der Gläubiger mit der Abmahnung darauf abzielt, die ihm ungünstige Kostenfolge des § 93 ZPO zu vermeiden, kommt diese Funktion auch einer Mahnung zu, ohne dass die Mahnkosten den im Kostenfestsetzungsverfahren zu erstattenden Prozesskosten zugerechnet werden (vgl. Musielak/Wolst aaO § 91 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 91 Rdn. 8; Zöller/Herget aaO § 91 Rdn. 13, Stichwort "Mahnschreiben"; a.A. Wieczorek/Schütze/Steiner aaO § 91 Rdn. 70). Auch vermögen Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit nach der Neuregelung, die die Geschäftsgebühr durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz erfahren hat, eine Festsetzung der Abmahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu rechtfertigen. Zwar erfolgt anders als unter Geltung der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, die eine Anrechnung der vorprozessual entstandenen Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auf die Gebühren des anschließenden gerichtlichen Verfahrens im vollen Umfang vorsah (§ 118 Abs. 2 Satz 1 BRAGO), nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 des VV RVG nur eine anteilige Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens. Dadurch hat die Frage der Festsetzung der für eine Abmahnung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz entstandenen Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren aber keine derartige Bedeutung erlangt, dass allein aus Gründen der Verfahrensökonomie eine Festsetzung der nicht anrechenbaren Geschäftsgebühr gerechtfertigt wäre. Im Regelfall wird ein Unterlassungsschuldner, der eine im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO ergangene Verbotsverfügung hinnimmt, die für die Abmahnung entstandenen Kosten begleichen. Akzeptiert der Schuldner die einstweilige Verfügung nicht, kann im anschließenden Hauptsacheverfahren die anteilige, nicht anrechenbare Geschäftsgebühr ohne weiteres mit eingeklagt werden. Die verbleibenden Fälle haben dagegen zahlenmäßig kein solches Gewicht, dass anders als bei den Mahnkosten eine Kostenerstattung der Abmahnkosten im Kostenfestsetzungsverfahren vorzusehen ist. Zudem müssen der materielle und der prozessuale Kostenerstattungsanspruch keineswegs deckungsgleich sein. So kann der Gläubiger zwar einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG haben, während der prozessuale Kostenerstattungsanspruch wegen eines nur teilweisen Obsiegens im Prozess dahinter zurückbleibt, etwa wenn der Gläubiger nur mit dem Unterlassungsantrag durchdringt, während der Auskunfts- und der Schadensersatzantrag abgewiesen werden.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Bornkamm Büscher
Bergmann Schaffert
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.10.2004 - 312 O 759/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2005 - 8 W 296/04 -

Gründe:

I. Nach einer Abmahnung durch die Antragstellerin wegen eines behaupteten Wettbewerbsverstoßes reichte die Antragsgegnerin bei dem Landgericht eine Schutzschrift ein, die den Antrag enthielt, einen etwaigen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Das Landgericht wies den tags darauf eingegangenen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung durch Beschluß auf Kosten der Antragstellerin zurück. Der dagegen eingelegten Beschwerde half das Landgericht nicht ab. Nach Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung durch das Beschwerdegericht nahm die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurück.

Für die Einreichung der Schutzschrift hat die Antragsgegnerin die Festsetzung einer 10/10-Gebühr ihrer Verfahrensbevollmächtigten begehrt. Das Landgericht hat nur eine 5/10-Gebühr festgesetzt. Die Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Begehren auf Festsetzung der Rechtsanwaltsgebühr in Höhe von 10/10 weiter.
II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, das Begehren der Antragsgegnerin sei gemäß § 32 Abs. 1 BRAGO nicht gerechtfertigt, da dem in der Schutzschrift gestellten Sachantrag keine Bedeutung beigemessen werden könne und dieser deswegen nicht als notwendig im Sinne des § 91 ZPO zu erachten sei.
2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist im Ergebnis zutreffend. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der Antragsgegnerin nur solche Rechtsanwaltsgebühren zu erstatten, die durch Maßnahmen entstanden sind, welche zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren. Danach hat die Antragsgegnerin für die von ihren Verfahrensbevollmächtigten eingereichte Schutzschrift nur Anspruch auf Erstattung einer halben Prozeßgebühr (§ 32 Abs. 1 BRAGO).

a) Die Kosten einer Schutzschrift, die vorsorglich zur Verteidigung gegen einen erwarteten Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung eingereicht worden ist, sind grundsätzlich erstattungsfähig, wenn - wie hier - ein entsprechender Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bei diesem Gericht ein-
geht, auch wenn der Antrag abgelehnt oder zurückgenommen wird, ohne daß eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (vgl. dazu u.a. OLG München WRP 1992, 811; OLG Düsseldorf WRP 1995, 499, 500; KG WRP 1999, 547; OLG Bamberg OLG-Rep 2000, 228; OLG Karlsruhe OLG-Rep 2000, 436; OLG Frankfurt a.M. NJWE-WettbR 2000, 149; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 55 Rdn. 56; Pastor/Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 13 Rdn. 29, jeweils m.w.N.).

b) Für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information ist nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO an sich eine volle Gebühr (Prozeßgebühr) geschuldet. Nach § 32 Abs. 1 BRAGO vermindert sich der Gebührenanspruch aber auf eine halbe Gebühr, wenn der Auftrag - wie hier - endet, bevor der Rechtsanwalt einen Schriftsatz mit Sachanträgen eingereicht oder eine andere der in § 32 Abs. 1 BRAGO genannten Handlungen vorgenommen hat. Die in einer vorsorglich eingereichten Schutzschrift enthaltenen Anträge sind keine Sachanträge im Sinne des § 32 Abs. 1 BRAGO (vgl. OLG Hamburg JurBüro 1988, 201; OLG Bremen JurBüro 1991, 940, 941; OLG Braunschweig JurBüro 1993, 218, 219; KG WRP 1999, 547, 548; v. Eicken in Gerold/Schmidt, BRAGO , 15. Aufl., § 40 Rdn. 30; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 824; a.A. OLG Koblenz JurBüro 1990, 1160 f.; Teplitzky aaO Kap. 55 Rdn. 57 f.; Pastor/Ahrens/Spätgens aaO Kap. 13 Rdn. 39 f.; Deutsch, GRUR 1990, 327, 332, jeweils m.w.N.).
Ein Antrag in einer vorsorglich eingereichten Schutzschrift leitet kein Verfahren ein. Die Schutzschrift bringt kein Verfahren in Gang, sondern äußert sich zu einem erwarteten Verfahren. Der in ihr enthaltene Antrag kann auch kein Sachantrag im Sinne des § 32 Abs. 1 BRAGO sein, weil noch kein Verfahren anhängig ist. Ein solcher Antrag "erstarkt" auch nicht zu einem Sachantrag,
wenn später ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gestellt wird. Eine solche Annahme würde zumindest voraussetzen, daß ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß sich der Antrag der Schutzschrift auf denselben Gegenstand wie der spätere Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bezieht. Dies wird jedoch schon deshalb vielfach nicht der Fall sein, weil dieser Antrag bei Abfassung der Schutzschrift dem Antragsgegner in aller Regel noch nicht bekannt ist, so daß sich die Schutzschrift in weitem Umfang nur auf Vermutungen über den späteren Inhalt des erwarteten Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung stützen kann (vgl. dazu auch KG WRP 1999, 547, 548; Deutsch, GRUR 1990, 327, 331, 332). Einen Anhalt dafür wird zwar oft die Begründung einer vorausgegangenen Abmahnung geben; der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung kann aber aus vielen Gründen von dem Gegenstand der Abmahnung abweichen, etwa im Hinblick auf die Antwort des Abgemahnten oder weitere Ermittlungen des Antragstellers.
Es kommt hinzu, daß auch nach Stellung eines Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zunächst kein Raum für Sachanträge des Antragsgegners ist, solange dieser nicht in das Verfahren einbezogen worden ist. Das Gericht hat zwar auch in diesem Verfahrensstadium Ausführungen, die der Antragsgegner in einer Schutzschrift zu dem erwarteten Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gemacht hat, bei seiner Entscheidungsfindung zu berücksichtigen , wenn ihm die Schutzschrift zur Kenntnis kommt (Art. 103 Abs. 1 GG). Dabei kommt es aber allein auf das tatsächliche und rechtliche Vorbringen in der Schutzschrift an. Ob diese bereits einen formulierten "Antrag" enthält, ist für das Verfahren ohne Bedeutung (vgl. OLG Braunschweig JurBüro 1993, 218, 219; Melullis aaO Rdn. 824). Ein Antrag kann in diesem Stadium des Verfahrens nur eine Anregung des Antragsgegners an das Gericht sein, in einer bestimmten Weise zu verfahren oder zu entscheiden.

III. Danach war die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin mit der Ko- stenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert