Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Jan. 2011 - 5 StR 555/10

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und des bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten E. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es den Verfall in Höhe von insgesamt 44.250 €, gegen die Angeklagten M. und B. D. in Höhe von jeweils 24.000 € angeordnet. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sie des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen zielte auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere gewinnbringende Veräußerung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits Teil des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt darin auf (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; BGH NStZ 2006, 578; Weber , BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100).

3

Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung 60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge überschritten war, kann dahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht geringer Menge erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils aaO); hiergegen könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der Zeit, zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Veräußerung einer nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren.

4

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verhängt hätte; denn die Änderung des Schuldspruchs berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.

5

2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den gesamten Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB erlangt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Erlangt ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung käme nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Landgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die Ersparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht des Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus.

6

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten; er hat deshalb in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanordnung entfällt.

7

3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des Geschehens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten E. und B. D. erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfentätigkeit", liegt ersichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt im unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesentlicher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten sowie ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und würdigt ihre Tatbeiträge als Mittäterschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen.

8

4. Im Übrigen bemerkt der Senat:

9

Grundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau und Betrieb der Plantage benötigten Asservate ist § 74 Abs. 1 StGB, denn die Gegenstände sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer herangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten Beziehungsgegenstände der Straftat aus, worunter regelmäßig insbesondere die Betäubungsmittel selbst fallen.

10

Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sichergestellten , als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit aus einer der abgeurteilten Straftaten erlangten 38.900 € beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die Strafkammer meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d Abs. 1 StGB.

11

5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Schäfer

1

Das Landgericht hat die Angeklagten N. und T. sowie den Nichtrevidenten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen (vier Jahre, drei Jahre und neun Monate sowie drei Jahre und drei Monate) verurteilt, sowie „die am 02.07.2008 im Gebäude C. in Frankenberg sichergestellten Betäubungsmittel, Anbauutensilien sowie Bargelder … eingezogen.“ Die Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

3

a) Der vietnamesische Staatsangehörige V. betrieb für einen sich K. nennenden Hintermann in dem Anwesen S. in Frankenberg bis 26. Juli 2007 eine Cannabisaufzuchtanlage mit einem sichergestellten Ertrag von knapp neun Kilogramm Marihuana. K. unterwies den Nichtrevidenten hinsichtlich der mit der Aufzucht und Ernte solcher Pflanzen verbundenen Aufgaben. Der Nichtrevident betrieb – unter Observation durch die Polizei – vom 20. März bis 2. Juli 2008 in dem dreigeschossigen Anwesen in der C. in Frankenberg eine ähnliche Anlage mit ungefähr 600 Pflanzkübeln. Die damit erzielte Ernte (10 Säcke Cannabisblüten mit 3,6 kg THC sowie 19 Säcke Cannabispflanzenreste mit 1,9 kg THC) wurde am 2. Juli 2008 sichergestellt. K. gestattete dem Nichtrevidenten, kostenfrei im Obergeschoss zu wohnen, und versprach ihm ein monatliches Verpflegungsentgelt in Höhe von 300 bis 400 € und Geld für Sportwetten.

4

Der Angeklagte T. reiste am 24. August 2007 in die Tschechische Republik ein und half seiner Tante in deren Textilhandel. Ab März 2008 besuchte er – ausgestattet mit einem von seiner Tante gewährten Taschengeld – Landsleute in Deutschland. Die Zeit vom 20. März bis 27. April 2008, dem Tag seiner Rückreise in die Tschechische Republik (UA S. 6), verbrachte er überwiegend mit seinem Bekannten, dem Nichtrevidenten, in dem Anwesen C. in Frankenberg. Nachdem er eine Verlängerung seines Visums in Tschechien beantragt hatte, kehrte er am 23. Juni 2008 zum Nichtrevidenten zurück.

5

Der Angeklagte N. hielt sich vom 25. Juni bis 2. Juli 2008 ebenfalls dort auf. Der Nichtrevident übergab während seiner Abwesenheit diesen beiden Angeklagten die Schlüssel des Anwesens, darunter auch für die Türen , die zu der auf zwei Stockwerken betriebenen Aufzuchtanlage führten. Die Angeklagten verbarrikadierten am 2. Juli 2008 ferner den Zugang zum Hausflur.

6

b) Das Landgericht hat sich von der Täterschaft des Nichtrevidenten – seinen eigenen Tatbeitrag betreffend – aufgrund von dessen Geständnis überzeugt. Hinsichtlich des in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten T. hat es aus der großen Menge der zu betreuenden Pflanzen, einem von diesem stammenden, in den Pflanzräumen gefundenen Zigarettenrest und dem Mitanvertrauen der Schlüssel während der Erntezeit auf seine Mithilfe bei der Pflege und Ernte der Pflanzen geschlossen. In seiner Beweiswürdigung nimmt das Landgericht darüber hinaus an, der Angeklagte T. habe den Nichtrevidenten überwacht, weil es zu verhindern gegolten habe, dass ein Alleintäter Rauschgift für sich hätte beiseite schaffen können.

7

Für die Täterschaft des – wegen eines Betäubungsmitteldelikts vorbestraften – Angeklagten N. hat das Landgericht zusätzlich auf dessen DNA in mehreren in den Pflanzräumen gefundenen Zigarettenresten abgestellt und auf Fingerabdrücke dieses Angeklagten an den Innenseiten der Säcke, in denen sich Cannabisblüten befanden. Ferner hat das Landgericht den Umstand zur Begründung der Täterschaft mit herangezogen, dass dieser Angeklagte am 28. Juni 2008 eine Verkaufsofferte im Eingangsbereich des Hauses angebracht hatte. Ihm hätte deshalb die Aufgabe oblegen, dafür zu sorgen, dass das Tatobjekt zum Verkauf gestellt werden sollte.

8

2. Die für den Angeklagten T. eine Täterschaft begründende Beweiswürdigung hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

9

a) Zwar ist die tatrichterliche Bewertung über das Vorliegen von Täterschaft oder Teilnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (vgl. BGHSt 47, 383, 385; BGH NStZ 2003, 253, 254). Die Zubilligung eines dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums mit der Konsequenz, dass die bloße Möglichkeit einer anderen tatrichterlichen Beurteilung das gefundene Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft macht, setzt indes eine umfassende Würdigung des Beweisergebnisses als Grundlage der Bewertung voraus (vgl. BGH NStZ aaO; BGH, Urteil vom 17. September 2009 – 5 StR 521/08 Tz. 61). Hieran fehlt es, weil das Landgericht seine wertende Schlussfolgerung auch auf Umstände aufbaut, die den getroffenen Feststellungen widersprechen.

10

Soweit das Landgericht – entgegen der Einlassung des Nichtrevidenten – auf eine notwendige Mithilfe des Angeklagten bei der Aufzucht und Pflege der Cannabispflanzen aus deren großen Umfang schließt, übersieht es, dass der Nichtrevident in der Zeit des Aufenthalts des Angeklagten T. in der Tschechischen Republik vom 28. April bis 22. Juni 2008 die Aufzucht der Pflanzen problemlos allein bewältigen konnte und weiteren, nicht im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit stehenden Besuch empfangen hatte. Hinzu tritt, dass auch nur ein Verantwortlicher die in der S. gelegene ähnliche Anlage betreut hatte.

11

Schon dieser Umstand spricht auch gegen die weitere Annahme des Landgerichts, der Angeklagte T. hätte den Nichtrevidenten überwacht und hierdurch eine Unterschlagung von Betäubungsmitteln durch diesen verhindern wollen. Das Landgericht konnte diese Wertung nicht auf einen Erfahrungssatz stützen, dass in einer größeren Cannabisplantage stets eine Überwachung des Verantwortlichen stattfindet. Solches ist genauso wenig anzunehmen wie etwa die Berechtigung der Annahme, dass Rauschgiftgeschäfte im Kilogrammbereich stets bewaffnet durchgeführt werden (vgl. BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 6). Soweit das Landgericht den später hinzutretenden Angeklagten N. als weiteren Überwacher qualifiziert, tritt dies zudem in ein nicht gelöstes Spannungsverhältnis zu der angenommenen Überwacherrolle des Angeklagten T. von Anfang an.

12

Des Weiteren bleibt die Annahme des Landgerichts ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt, dem Angeklagten T. sei Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts und zur Bestreitung seiner Leidenschaft, Sportwetten nachzugehen, zur Verfügung gestellt worden. Dies durfte deshalb nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. BGH StV 2002, 235; Brause NStZ 2007, 505, 506).

13

b) Der Senat schließt aus, dass angesichts der defizitären Beweislage in einer neuen Hauptverhandlung Beweise gewonnen werden, mit denen eine Mittäterschaft des Angeklagten T. begründet werden könnte. Er entnimmt dem vorliegenden Urteil als Mindestfeststellung zum Nachteil dieses Angeklagten (vgl. BGH StV 2007, 284, 285), dass dieser im Zeitraum seines zweiten Aufenthalts vom 23. Juni bis 2. Juli 2008 vorsätzlich als Gehilfe des Nichtrevidenten und seiner Hinterleute an der Bewachung der Cannabisplantage einschließlich der erzielten Ernte durch Verwahrung der Schlüssel der Pflanzräume und Verbarrikadierung des Hausflures sowie an der Kontrolle der Anbauräume und der darin gezüchteten Cannabispflanzen mitgewirkt hat, und entscheidet auf Beihilfe durch (vgl. BGH StV 2009, 176, 177). Nur auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Mindestfeststellungen wird das neu berufene Tatgericht eine Strafe festzusetzen haben (vgl. BGH StV 2009, 176, 177; BGH, Beschluss vom 23. September 2009 – 5 StR 314/09).

14

3. Demgegenüber weist der Schuldspruch hinsichtlich des wegen eines Drogendelikts vorbestraften und gänzlich einkommenslosen Angeklagten N. keinen Rechtsfehler auf. Die Wertung des Landgerichts, dieser Angeklagte sei Mittäter, ist angesichts der bewiesenen Mitwirkungshandlungen (Einpacken der wertvolleren Cannabisblüten; Bewachen und Kontrolle der Anlage gerade während der für die Verwertung der Pflanzen entscheidenden Erntezeit; Vertrauen der Hinterleute voraussetzendes Anbringen einer Nachricht bezüglich der Abwicklung der Anlage) noch das Ergebnis einer tatsachengestützten Würdigung (vgl. BGHSt 36, 1, 14).

15

4. Indes hält die für diesen Angeklagten festgesetzte Freiheitsstrafe von vier Jahren auch eingedenk des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268) der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

16

Das Landgericht entfernt sich schon von seinen Feststellungen, wenn es in der Strafzumessung von einer Verantwortung dieses Angeklagten für die Abwicklung der Aufzuchtanlage ausgeht und die Handlungen des Angeklagten im Vergleich zu denen der Mitangeklagten als dominierend bewertet. Für die Notwendigkeit eines Eingriffs des Revisionsgerichts entscheidend ist zudem der Umstand, dass es das Landgericht unterlassen hat, zugunsten des Angeklagten zu würdigen, dass dessen Handeln unter vollständiger Observation der Polizei stattgefunden hat (vgl. BGH StV 2000, 555; BGH, Beschluss vom 31. März 2004 – 5 StR 78/04 und Urteil vom 9. Januar 2008 – 5 StR 508/07 Tz. 6).

17

Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Feststellungen, die freilich um solche ergänzt werden können, die den bisher getroffenen nicht widersprechen, eine neue Strafe festzusetzen haben.

18

5. Wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, ist die Einziehungsentscheidung fehlerhaft. Ihr fehlt gegen die Revisionsführer jede Grundlage im Urteil. Bei dieser Sachlage ist eine sie beschwerende Nachholung einer präziseren Entscheidung insoweit – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – zu ihrem Nachteil nicht möglich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und des bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten E. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es den Verfall in Höhe von insgesamt 44.250 €, gegen die Angeklagten M. und B. D. in Höhe von jeweils 24.000 € angeordnet. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sie des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen zielte auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere gewinnbringende Veräußerung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits Teil des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt darin auf (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; BGH NStZ 2006, 578; Weber , BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100).

3

Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung 60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge überschritten war, kann dahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht geringer Menge erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils aaO); hiergegen könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der Zeit, zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Veräußerung einer nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren.

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Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verhängt hätte; denn die Änderung des Schuldspruchs berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.

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2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den gesamten Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB erlangt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Erlangt ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung käme nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Landgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die Ersparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht des Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus.

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Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten; er hat deshalb in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanordnung entfällt.

7

3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des Geschehens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten E. und B. D. erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfentätigkeit", liegt ersichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt im unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesentlicher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten sowie ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und würdigt ihre Tatbeiträge als Mittäterschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen.

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4. Im Übrigen bemerkt der Senat:

9

Grundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau und Betrieb der Plantage benötigten Asservate ist § 74 Abs. 1 StGB, denn die Gegenstände sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer herangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten Beziehungsgegenstände der Straftat aus, worunter regelmäßig insbesondere die Betäubungsmittel selbst fallen.

10

Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sichergestellten , als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit aus einer der abgeurteilten Straftaten erlangten 38.900 € beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die Strafkammer meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d Abs. 1 StGB.

11

5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und des bandenmäßigen unerlaubten Anbaus von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Die Angeklagte M. D. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten B. D. , ihren Ehemann, zu einer solchen von vier Jahren und den Angeklagten E. zu einer solchen von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten E. hat es den Verfall in Höhe von insgesamt 44.250 €, gegen die Angeklagten M. und B. D. in Höhe von jeweils 24.000 € angeordnet. Mit ihren Revisionen beanstanden die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Auf die Revisionen aller Angeklagten war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sie des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig sind. Nach den Feststellungen zielte auch die vierte Aufzucht der Cannabispflanzen, die bei der Durchsuchung am 25. Juli 2007 vorgefunden wurden, auf die spätere gewinnbringende Veräußerung des Rauschgifts. In diesem Fall ist der Anbau der Betäubungsmittel bereits Teil des Handeltreibens und geht als unselbstständiger Teilakt darin auf (vgl. BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; BGH NStZ 2006, 578; Weber , BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 100).

3

Da der Wirkstoffgehalt der Pflanzen zum Zeitpunkt der Durchsuchung 60 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) betrug und damit der bei 7,5 Gramm THC liegende Grenzwert für die nicht geringe Menge überschritten war, kann dahinstehen, ob in Fällen wie dem vorliegenden ein Handeltreiben in nicht geringer Menge erst ab diesem Zeitpunkt in Betracht kommt (vgl. BGH jeweils aaO); hiergegen könnte sprechen, dass bereits die Tätigkeiten zu der Zeit, zu der ein entsprechender Wirkstoffgehalt aufgrund des Aufzuchtsstadiums der Pflanzen noch nicht erreicht war, letztlich auf die gewinnbringende Veräußerung einer nicht geringen Menge der Rauschmittel gerichtet waren.

4

Es ist auszuschließen, dass die Strafkammer bei zutreffender rechtlicher Würdigung geringere Einzel- oder Gesamtstrafen verhängt hätte; denn die Änderung des Schuldspruchs berührt weder den anzuwendenden Strafrahmen noch die strafzumessungsrelevanten Umstände. § 165 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen.

5

2. Die Anordnung des Verfalls gegen den Angeklagten B. D. hat keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe den gesamten Erlös i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB erlangt, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Erlangt ist ein Vermögensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge der gesamtschuldnerischen Haftung käme nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest eine Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen und er diese auch hatte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121). Dies ist den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Landgericht hat im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung vielmehr ausdrücklich ausgeführt, es habe nicht festgestellt, dass der Angeklagte von seiner Ehefrau Teile der Verkaufserlöse erhalten habe. Das Profitieren durch die Ersparnis eigener Aufwendungen zur Lebenshaltung reicht entgegen der Ansicht des Landgerichts als lediglich mittelbarer Vorteil nicht aus.

6

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung insoweit weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten; er hat deshalb in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entschieden, dass die Verfallsanordnung entfällt.

7

3. Soweit die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des Geschehens ausführt, die Tatbeiträge der Angeklagten E. und B. D. erschienen "bei wertender Betrachtung lediglich als Gehilfentätigkeit", liegt ersichtlich ein unbeachtliches Formulierungsversehen vor. Das Landgericht stellt im unmittelbaren Zusammenhang zu Recht auf die Übernahme nicht unwesentlicher Aufgaben innerhalb des Plantagenbetriebs durch diese Angeklagten sowie ihr Interesse an einem möglichst hohen Gewinn ab und würdigt ihre Tatbeiträge als Mittäterschaft; diese rechtliche Bewertung wird von den Feststellungen getragen.

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4. Im Übrigen bemerkt der Senat:

9

Grundlage der Entscheidung über die Einziehung der zum Aufbau und Betrieb der Plantage benötigten Asservate ist § 74 Abs. 1 StGB, denn die Gegenstände sind Tatmittel i. S. dieser Vorschrift. Der von der Strafkammer herangezogene § 33 Abs. 2 BtMG tritt nicht an die Stelle des § 74 StGB; vielmehr dehnt er die Möglichkeit der Einziehung lediglich auf die so genannten Beziehungsgegenstände der Straftat aus, worunter regelmäßig insbesondere die Betäubungsmittel selbst fallen.

10

Die Anordnung des Verfalls der bei dem Angeklagten E. sichergestellten , als Verkaufserlös für die dritte Aufzucht und damit aus einer der abgeurteilten Straftaten erlangten 38.900 € beruht auf § 73 Abs. 1 StGB, nicht aber - wie die Strafkammer meint - auf § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i. V. m. § 73 d Abs. 1 StGB.

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5. Es erscheint nicht unbillig, dem Angeklagten B. D. trotz des geringen Teilerfolgs seines Rechtsmittels die gesamten Kosten aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO); es ist anzunehmen, dass der Angeklagte auch gegen ein erstinstanzliches Urteil ohne eine Verfallsanordnung Revision eingelegt hätte. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Schäfer