Bundesgerichtshof Beschluss, 06. März 2019 - 5 StR 546/18
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 6. März 2019 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 und entsprechend § 354 Abs. 1 StPO beschlossen :
1. Das Verfahren wird betreffend die Tat 107 der Urteilsgründe (Fall 126 der Anklage) gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Die insoweit entstandenen Kosten des Verfahrens und notwendigen Auslagen der Angeklagten H. , S. und
O.
trägt die Staatskasse.2. Auf die Revisionen der Angeklagten H. , S. und O. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. April 2018, soweit es diese Angeklagten betrifft, dahingehend geändert, dass
a) jeweils der Schuldspruch wegen Verabredung zu einem Raub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung entfällt ,
b) die gegen die Angeklagten H. , S. und O. gesamtschuldnerisch angeordnete Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.045.360,20 Euro auf 1.044.060,20 Euro reduziert wird; die daneben angeordneten Einziehungsentscheidungen bleiben bestehen.
3. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten und die Revision des Angeklagten D. gegen das vorbenannte Urteil werden verworfen.
4. Die Angeklagten H. , S. und O. haben jeweils die verbleibenden Kosten ihrer Rechtsmittel, der Angeklagte
D.
hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten H. wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit bandenund gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in 97 Fällen, wegen versuchten banden - und gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in neun Fällen und wegen Verabredung zu einem Raub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten, die Angeklagte S. bei gleichem Schuldspruch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten, den Angeklagten O. unter Teilfreispruch im Übrigen wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in 53 Fällen, wegen versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung in acht Fällen und wegen Verabredung zu einem Raub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten und den Angeklagten D. wegen banden- und gewerbs- mäßigen Betruges in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung sowie wegen versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit banden- und gewerbsmäßiger Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Zudem hat es Einziehungsentscheidungen getroffen. Die Revisionen der Angeklagten H. , S. und O. erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg und sind im Übrigen – wie auch die Revision des Angeklagten D. – aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Der Erörterung bedarf nur Folgendes:
- 2
- 1. Bezüglich der Tat 107 der Urteilsgründe (Fall 126 der Anklage) weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass es nach den bisherigen Feststellungen hinsichtlich der geplanten gewaltsamen Erlangung von Mobiltelefon und USB-Stick möglicherweise an der Zueignungsabsicht fehlt. Dies bedürfte weiterer Aufklärung. Aus prozessökonomischen Gründen hat der Senat das Verfahren deshalb nach § 154 Abs. 2 StPO auf Antrag des Generalbundesanwalts eingestellt.
- 3
- Der Wegfall der für Fall 107 verhängten Freiheitstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten (H. ) bzw. einem Jahr (S. , O. ) stellt den Ausspruch der Gesamtstrafen nicht in Frage. Der Senat schließt angesichts der Anzahl und Höhe der im Übrigen verhängten Strafen (bei dem Angeklagten
H.
106 Freiheitsstrafen von einem Jahr und sieben Monaten bis drei Jahre und sechs Monate, bei der Angeklagten S. 106 Freiheitsstrafen von einem Jahr und drei Monaten bis zwei Jahre und elf Monate und bei dem AngeklagtenO.
61 Freiheitsstrafen von einem Jahr und zwei Monaten bis zwei Jahre undsechs Monate) aus, dass die Strafkammer ohne die in Wegfall geratenen Freiheitsstrafen noch niedrigere Gesamtstrafen verhängt hätte.
- 5
- a) Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte
O.
auf ihn entfallende Taterträge in Höhe von 13.296,35 Euro auf das Konto seiner Mutter, der Einziehungsbeteiligten R. O. , verschoben hat. Diese hat zur Abwendung eines aus diesem Grund gegen sie angeordneten Vermögensarrests eine Sicherheitsleistung durch Hinterlegung gemäß § 111g Abs. 1 StPO (also nicht nach § 372 BGB) erbracht. Im Verlauf des Verfahrens hat die Einziehungsbeteiligte ihren schriftlichen Verzicht auf die Rückzahlung dieser Sicherheitsleistung erklärt. Zudem hat der Angeklagte O. auf die Rückgabe zweier bei ihm sichergestellter hochwertiger Fahrzeuge und von sichergestelltem Bargeld in Höhe von 1.300 Euro verzichtet.- 6
- b) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht seine Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen auch auf den Betrag in Höhe von 13.296,35 Euro erstreckt. Es hat hierbei zutreffend ausgeführt, dass die Einziehungsanordnung nicht deswegen entbehrlich geworden ist, weil die Einziehungsbeteiligte R. O. auf die von ihr hinterlegte Sicherheit verzichtet hat. Dieser Verzicht ist als Freigabeerklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BerlHintG auszulegen. Eine solche Freigabeerklärung soll indes lediglich die Erfüllung vorbereiten, nicht aber wie die eigentliche Erfüllung wirken. Erfüllung tritt vielmehr erst mit der Auskehr des Geldbetrages an den Berechtigten ein, was hier noch nicht erfolgt war. Dass die Staatsanwaltschaft vorliegend den Verzicht als Leistung an Erfüllungs statt an- genommen hat (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 5 StR 198/18, vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHSt), liegt – auch angesichts der Ausführungen des Landgerichts hierzu – fern. Darüber hinaus ist die Hinterlegungsstelle auch ohne Freigabeerklärung zum Erlass einer Herausgabeanordnung verpflichtet, wenn die zuständige Behörde darum ersucht (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BerlHintG). Auch dies spricht dagegen, dass die Staatsanwaltschaft den Verzicht als Leistung an Erfüllungs statt angenommen haben sollte.
- 7
- c) Soweit der Angeklagte O. auf die Rückgabe der beiden beschlagnahmten hochwertigen Fahrzeuge verzichtet hat, führt dies – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – ebenfalls nicht zum Erlöschen des staatlichen Anspruchs auf Zahlung des Wertes von Taterträgen. Der staatliche Einziehungsanspruch nach § 73c Abs. 1 StGB ist auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet; die mögliche Übereignung von Gegenständen steht dem nicht gleich. Dass die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf die Rückgabe der beschlagnahmten Fahrzeuge als Leistung an Erfüllungs statt angenommen hat, liegt angesichts der regelmäßig ungewissen Werthaltigkeit solcher Gegenstände fern (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 2018 – 5 StR 198/18 Rn. 36; vom 27. November 2018 – 5 StR 445/18 Rn. 7).
- 8
- d) Allerdings ist der Einziehungsbetrag zu mindern. Der Angeklagte O. hat auf die Rückgabe sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.300 Euro verzichtet. Das Landgericht hat nicht beachtet, dass bei einem wirksamen Verzicht auf sichergestelltes Bargeld der staatliche Zahlungsanspruch nach § 73c StGB in Höhe des jeweiligen Betrages erloschen und die Einziehung des Wertes des Tatertrages insoweit ausgeschlossen ist (vgl. etwa BGH, Urteile vom 5. April 2000 – 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481, und vom 10. Oktober 2002 – 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40; Beschlüsse vom 18. November 2015 – 2 StR 399/15, NStZ-RR 2016, 83; vom 6. Juni 2017 – 2 StR 490/16, und vom 11. Dezember 2018 – 5 StR 198/18). Der Senat zieht entsprechend § 354 Abs. 1 StPO diesen Betrag von der gegen die Angeklagten gesamtschuldnerisch angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.045.360,20 Euro ab.
- 9
- 3. Der geringe Teilerfolg der Revisionen der Angeklagten H. , S. und O. lässt es nicht unbillig erscheinen, diese Angeklagten insgesamt mit den Kosten ihrer Rechtsmittel zu belasten (vgl. § 473 Abs. 4 StPO).
Mutzbauer Sander Schneider
Berger Mosbacher
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(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen,
- 1.
wenn die Strafe oder die Maßregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt oder - 2.
darüber hinaus, wenn ein Urteil wegen dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist und wenn eine Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, zur Einwirkung auf den Täter und zur Verteidigung der Rechtsordnung ausreichend erscheint.
(2) Ist die öffentliche Klage bereits erhoben, so kann das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren in jeder Lage vorläufig einstellen.
(3) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat bereits rechtskräftig erkannten Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, wieder aufgenommen werden, wenn die rechtskräftig erkannte Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung nachträglich wegfällt.
(4) Ist das Verfahren mit Rücksicht auf eine wegen einer anderen Tat zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung vorläufig eingestellt worden, so kann es, falls nicht inzwischen Verjährung eingetreten ist, binnen drei Monaten nach Rechtskraft des wegen der anderen Tat ergehenden Urteils wieder aufgenommen werden.
(5) Hat das Gericht das Verfahren vorläufig eingestellt, so bedarf es zur Wiederaufnahme eines Gerichtsbeschlusses.
(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.
(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.
(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Hinterlegt der Betroffene den nach § 111e Absatz 4 festgesetzten Geldbetrag, wird die Vollziehungsmaßnahme aufgehoben.
(2) Ist der Arrest wegen einer Geldstrafe oder der voraussichtlich entstehenden Kosten des Strafverfahrens angeordnet worden, so ist eine Vollziehungsmaßnahme auf Antrag des Beschuldigten aufzuheben, soweit der Beschuldigte den Pfandgegenstand zur Aufbringung der Kosten seiner Verteidigung, seines Unterhalts oder des Unterhalts seiner Familie benötigt.
Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten kann der Schuldner bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle für den Gläubiger hinterlegen, wenn der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Das Gleiche gilt, wenn der Schuldner aus einem anderen in der Person des Gläubigers liegenden Grund oder infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
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für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt , eine Verfallanordnung jedoch abgelehnt. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts und beanstandet die Ablehnung des beantragten Verfalls von 75.000 DM. Das wirksam auf die Frage des Verfalls beschränkte Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten.
II.
Das Rechsmittel hat Erfolg, die Ablehnung der Verfallanordnung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Voraussetzungen , unter denen nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB von dem Verfall abgesehen werden kann, zu Unrecht für gegeben erachtet. 1. Der Angeklagte hat für insgesamt 280.700 DM Haschisch eingekauft. Zur Höhe der Verkaufserlöse konnte das Landgericht keine genauen Feststellungen treffen. Seinen Gewinn hat der Angeklagte überschlägig mit 56.300 DM errechnet, davon 24.750 DM uneinbringliche Außenstände bei einem Abnehmer. Bei der Festnahme des Angeklagten wurden 20.720 DM sichergestellt, auf deren Rückgabe er verzichtet hat. Das Landgericht konnte nicht feststellen, daß der Angeklagte aufwendig gelebt, Schulden getilgt oder Anschaffungen gemacht hätte, die aus Drogenerlösen bezahlt worden wären. 2. a) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der gesamte Verkaufserlös, ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn usw. für verfallen zu erklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Dem steht nicht entgegen, daß die Verkaufserlöse nicht genau festgestellt werden konnten; denn sie können notfalls geschätzt werden (§ 73 b StGB). Der Auffassung der Verteidigung, dem Verfall unterlägen nur die nicht für die Beschaffung weiterer Betäubungsmittel reinvestierten Geldmittel, vermag der Senat nicht zu folgen; denn dies liefe auf eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten Bruttoprinzips hinaus. Abzuziehen waren von dem Verfallbetrag hier lediglich die uneinbringlichen Außenstände von 24.750 DM und der Betrag, auf dessen Rückgabe derAngeklagte verzichtet hat. Da die Verkaufserlöse - mit Ausnahme des sichergestellten Betrages - bei dem Angeklagten nicht mehr vorhanden waren, kam in Betracht, den Verfall eines entsprechenden Geldbetrags (Verfall von Wertersatz ) anzuordnen (§ 73 a StGB).
b) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, die Anordnung könne hier nach der Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterbleiben, weil der Wert des durch die Straftaten Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden gewesen sei. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht bei der Vermögensbewertung nur solche Vermögenswerte berücksichtigen wollte, für deren Anschaffung Drogengelder verwendet wurden, und deshalb den Nettowert (Verkehrswert abzüglich Belastungen) des Mehrfamilienhauses des Angeklagten außer Betracht gelassen hat. Die Revision macht mit Recht geltend, daß eine Ermessensentscheidung ausscheidet, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, daß der Wert des Erlangten in seinem Vermögen noch vorhanden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das noch vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat. Der Verfall hängt nicht davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat. Eine solche Abgrenzung würde zu kaum lösbaren Beweisschwierigkeiten führen und die gebotene Wirksamkeit der Verfallvorschriften nachhaltig beeinträchtigen. Auch aus dem Wortlaut der Verfallvorschriften läßt sich die Notwendigkeit einer solchen Eingrenzung nicht herleiten. Allerdings muß der "Wert" als solcher zur Zeit der Verfallanordnung bestehen und darf sich - wie im Fall der Schuldentil-
gung - nicht nur aus einem Vergleich der früheren mit der jetzigen Vermögenslage im Bereich der Passiva ergeben. Daher bleibt Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen ebensowenig erhalten, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn das aus den Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung eines noch vorhandenen Grundstücks verwendet wurde (vgl. BGHSt 38, 23, 25 = NJW 1991, 2714). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Nettowert des Mehrfamilienhauses des Angeklagten hätte festgestellt und als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen. Hierfür genügte nicht die allgemeine Einschätzung, die Werthaltigkeit des Hauses könne "nicht außergewöhnlich hoch sein". Vielmehr hätte die Strafkammer - auch ohne vorherige Ermittlungen oder Beweisanträge der Staatsanwaltschaft - von Amts wegen (§ 244 Abs. 2 StPO) den Verkehrswert des Hauses und nicht nur die vorhandenen Belastungen feststellen müssen. Nur soweit der Verfallbetrag nicht durch vorhandenes Vermögen gedeckt und der Wert des Erlangten nicht mehr vorhanden war, war eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffnet. Andernfalls ist eine Verfallanordnung nur ausgeschlossen, soweit sie für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB; vgl. BGH StV 1995, 635). Diese tatrichterliche Bewertung, bei der an die Annahme einer unbilligen Härte hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH NStZ 1995, 495), hat das Landgericht bisher nicht vorgenommen. Insbesondere können die Ausführungen zur Begründung des billigen Ermessens nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB diese Bewertung nicht ersetzen.
3. Auf die Verfahrensrüge kommt es danach nicht mehr an, weil bereits die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Jähnke Niemöller Bode Otten Rothfuß
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - und der Beschwerdeführer am 6. Juni 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils bezogen auf eine nicht geringe Menge, und den Angeklagten O. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es die sichergestellten Betäubungsmittel sowie zwei Handys eingezogen und zwei sichergestellte Geldbeträge in Höhe von 10.520 Euro und 11.490 Euro für verfallen erklärt. Die dagegen gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Während die Einziehungsentscheidung bezüglich der sichergestellten Betäubungsmittel nicht der Aufhebung unterliegt, haben die auf § 73d Abs. 1 StGB bzw. § 74 Abs. 1 StGB gestützten Anordnungen des erweiterten Verfalls der Geldbeträge und der Handys keinen Bestand. Da die Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe auf die Herausgabe des sichergestellten Geldes und der Handys verzichtet haben, sind die insoweit getroffenen Anordnungen entbehrlich und entfallen (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 41; § 74 Rn. 17). Krehl Eschelbach Bartel Wimmer Grube
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.