Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Juli 2014 - 5 StR 169/14

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 54 Fällen sowie wegen Untreue schuldig gesprochen, (zäsurbedingt) zwei Gesamtfreiheitsstrafen verhängt, ein Berufsverbot (§ 70 StGB) angeordnet und ihn zu Zahlungen an fünf Adhäsionskläger verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

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1. Die Revision macht zu Recht geltend, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO sei verletzt worden.

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a) Sie trägt in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) folgendes Prozessgeschehen vor: Noch im Zwischenverfahren kam es zu einem „Vorgespräch über die Möglichkeiten einer Verfahrensverständigung“, an dem die drei Berufsrichter, die Staatsanwaltschaft sowie die Verteidigung teilnahmen. Dabei stellte die Kammer „für den Fall vollgeständiger Angaben“ bestimmte Strafunter- und Strafobergrenzen in Aussicht. Da dem unterbreiteten Vorschlag nur die Staatsanwaltschaft zustimmte, kam eine Verständigung nicht zustande. In der Hauptverhandlung teilte die Vorsitzende lediglich mit, „dass Vorgespräche … stattgefunden und … bis dato zu keiner Verständigung geführt hätten“, jedoch keinerlei Einzelheiten dieser Gespräche.

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b) Damit ist der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht in hinreichendem Umfang entsprochen worden. Denn die Bestimmung verlangt , dass in der Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt erfolgter Erörterungen zu informieren ist. Hierzu hätten aber vorliegend jedenfalls der Verständigungsvorschlag der Kammer und die zu diesem abgegebenen Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten gehört.

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Angesichts dessen kann der Senat offen lassen, ob er den – nach An- sicht des Revisionsführers „freilich revisionsverfahrensrechtlich fremdelnden“ – Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts folgen könnte, nach denen auch mitzuteilen sei, „welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden“ und „von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde“ (BVerfG, NJW 2013, 1058, 1065; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, NJW 2013, 3046; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, BGHR StPO § 257c Abs. 1 Erörterungen 1 – außerhalb der Hauptverhandlung). Insofern hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 29. August 2013 überzeugend dargelegt, der von § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO abweichende Wortlaut des § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO spreche dafür, dass über den Ablauf diesbezüglicher Gespräche nur bei zustande gekommener Verständigung zu informieren ist.

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c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (vgl. BVerfG, aaO, 1067).

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2. Er bemerkt im Übrigen, dass die materiell-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Auf der Basis der bisherigen Feststellungen teilt der Senat ins- besondere nicht die von der Revision gegen die Bewertung der Konkurrenzen und die Bildung der Gesamtstrafen vorgebrachten Bedenken.

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier tatmehrheitlicher Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in Tatmehrheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen. Es hat ihn hierfür unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und elf Monaten verurteilt. Zudem hat es gegen den Angeklagten Wertersatzverfall in Höhe von 4.500 Euro angeordnet. Die gegen diese Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

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1. Die Revision macht zu Recht geltend, § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO sei verletzt worden.

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a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

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Nach Verlesung der Anklageschrift und Feststellung der Haftdaten wurde die Hauptverhandlung für etwa vier Stunden unterbrochen. Bei Fortsetzung der Hauptverhandlung gab die Vorsitzende bekannt, dass zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und allen Verteidigern des Angeklagten und der Mitangeklagten in der Verhandlungspause Gespräche über die Möglichkeit einer Verständigung stattgefunden hätten. Hinsichtlich des Angeklagten sei eine Verständigung nicht zustande gekommen. Das Gericht unterbreitete sodann in der Hauptverhandlung für den Angeklagten einen Verständigungsvorschlag mit einem für die Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht gestellten Strafrahmen mit einer Untergrenze von sechs Jahren und sechs Monaten und einer Obergrenze von sieben Jahren bei Teileinstellung des Verfahrens gemäß § 154 StPO. Dieser Vorschlag wurde von der Verteidigung des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft nicht akzeptiert.

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Nach einer erneuten Unterbrechung der Hauptverhandlung gab die Vorsitzende bekannt, dass zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigern weitere Gespräche „über eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung“ stattge- funden hätten. Abschließende Äußerungen hierzu seien aber insbesondere von Seiten der Staatsanwaltschaft nicht möglich, da Überprüfungen der Beweismittel noch stattfinden müssten. Im Hinblick auf diese noch laufenden Gespräche hätten die Verteidiger für ihre Mandanten erklärt, dass derzeit keine Einlassungen erfolgen sollten. Das Gericht werde versuchen, mit Staatsanwaltschaft und Verteidigern den weiteren Verfahrensablauf telefonisch zu klären und davon die jeweiligen Ladungen von Zeugen abhängig zu machen.

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Im darauf folgenden Fortsetzungstermin gab die Vorsitzende bekannt, dass zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung in der Zwischenzeit über den vom Gericht am ersten Hauptverhandlungstag gemachten Verständigungsvorschlag weitere Gespräche stattgefunden hätten. Im Hinblick hierauf unterbreitete das Gericht betreffend den Angeklagten einen neuen Verständigungsvorschlag , in dem es ihm für den Fall eines näher beschriebenen Teilgeständnisses wiederum eine Strafuntergrenze von sechs Jahren und sechs Monaten und eine Strafobergrenze von sieben Jahren in Aussicht stellte. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlangte ein weitergehendes Geständnis, der Verteidiger des Angeklagten lehnte demgegenüber ein Geständnis hinsicht- lich des Tatvorwurfs des bewaffneten Handeltreibens „definitiv“ ab. Die Vorsit- zende stellte daraufhin fest, dass eine Verständigung nicht zustande gekommen sei.

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In Anschluss hieran gab der Verteidiger des Angeklagten für diesen eine Erklärung ab, die dieser als die seine anerkannte. Der Verteidiger erklärte hierzu , er gehe davon aus, dass es bei dem Verständigungsvorschlag des Gerichts verbleibe. Im Hinblick auf die Erklärung des Angeklagten stellte die Strafkammer das Verfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einiger Tatvorwürfe gemäß §§ 154, 154a StPO ein. Zudem gab die Vorsitzende bekannt, „dass sich das Gericht im Hinblick auf die vom Angeklagten P. abgege- bene Erklärung an den im Verständigungsvorschlag gemachten Strafrahmen gebunden fühlt“.

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b) Die Rüge des Angeklagten, es liege eine Verletzung der mit Verständigungsgesprächen einhergehenden Mitteilungspflichten gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO vor, ist zulässig und begründet.

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aa) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist, und wenn ja, deren wesentlicher Inhalt. Diese Mitteilungspflicht greift bei sämtlichen Vorgesprächen ein, die auf eine Verständigung abzielen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 mwN). Sie ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben. Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der Hauptverhandlung zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 2 StR 410/13 mwN). Die Bestimmung des § 243 Abs. 4 StPO verlangt deshalb, dass in der Hauptverhandlung über den wesentlichen Inhalt erfolgter Erörterungen zu informieren ist. Hierzu gehört auch dann, wenn keine Verständigung zustande gekommen ist, jedenfalls der Verständigungsvorschlag und die zu diesem abgegebenen Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 5 StR 411/13).

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bb) Gemessen hieran ist der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht in hinreichendem Umfang entsprochen worden. Die Vorsitzende hat zwar über die Tatsache informiert, dass mehrfach außerhalb der Hauptverhandlung im Ergebnis erfolglose Verständigungsgespräche stattgefunden haben. Dies genügte jedoch nicht, denn die Mitteilungspflicht erstreckt sich auch darauf, welcher Verfahrensbeteiligte jeweils welchen Verständigungsvorschlag gemacht hat. Da die Vorsitzende nicht mitgeteilt hat, von wem die ursprüngliche Initiative zu Verständigungsgesprächen ausgegangen ist und welchen Inhalt die in der Verhandlungspause erörterten Verständigungsvorschläge hatten, blieb letztlich offen, aus welchen Gründen es nicht zu einer Verständigung gekommen ist. Die Mitteilung des Inhalts dieser Verständigungsgespräche ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Gericht in der Hauptverhandlung weitere Verständigungsvorschläge gemacht hat, denn diese Vorschläge können sich aus den vorangegangenen Verständigungsgesprächen ergeben haben.

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c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht.

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aa) Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO ist regelmäßig davon auszugehen, dass das Urteil auf dem Verstoß beruht; lediglich in Ausnahmefällen ist Abweichendes vertretbar (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 mwN). Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 19. März 2013 im Einzelnen dargelegt hat, hält der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung der umfassenden Transparenzund Dokumentationspflichten für zulässig, weshalb das gesetzliche Regelungskonzept eine untrennbare Einheit aus Zulassung und Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungsund Dokumentationspflichten darstellt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 Bv2 BvR 2883/10 und 2 BvR 22 BvR 2155/11, Rn. 96, NJW 2013, 1058, 1066). Die Mitteilung des Inhalts sämtlicher auf eine Verständigung abzielender Gespräche dient dabei nicht nur der notwendigen Information der Öffentlichkeit, sondern auch der des Angeklagten, der - wie hier - bei derartigen Gesprächen außerhalb der Hauptverhandlung in der Regel nicht anwesend ist. Für die Willensbildung im Rahmen einer Verständigung ist für den Angeklagten auch von Bedeutung, dass er durch das Gericht umfassend über sämtliche vor und außerhalb der Hauptverhandlung mit den übrigen Verfahrensbeteiligten geführten Verständigungsgespräche informiert wird (BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 - 1 StR 423/13 Rn. 16).

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bb) Der Senat kann hier das Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen die Mitteilungspflichten aus § 243 Abs. 4 StPO auch nicht im Hinblick auf die (im Hauptverhandlungsprotokoll vermerkte) Feststellung der Vorsitzenden, dass keine Verständigung stattgefunden habe, ausschließen. Denn auch im Falle einer im Ergebnis nicht zustande gekommenen Verständigung kann das Prozessverhalten des Angeklagten durch die vorangegangenen Verständigungsgespräche beeinflusst worden sein. Solches liegt hier im Hinblick auf den weiteren Verfahrensgang nach den Verständigungsgesprächen sogar nahe. So hat der Verteidiger des Angeklagten trotz gescheiterter Verständigung für diesen eine Erklärung abgegeben, die er mit der geäußerten Erwartung verbunden hat, dass es bei dem Verständigungsvorschlag des Gerichts verbleibe. Im Hinblick auf diese als Teilgeständnis gewertete Erklärung beantragte der Sitzungsstaatsanwalt eine Teileinstellung des Verfahrens. Im Anschluss an die Vornahme der beantragten Verfahrensbeschränkung gab schließlich das Gericht bekannt, es fühle sich im Hinblick auf die vom Angeklagten abgegebene Erklärung an den im Verständigungsvorschlag gemachten Strafrahmen gebunden.

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2. Ergänzend bemerkt der Senat: Sollte die neue Strafkammer wieder zu der Feststellung gelangen, dass das Leben des Angeklagten vor seiner Verhaftung in dieser Sache weitgehend durch seinen Drogenkonsum geprägt war und dass er danach noch für die Dauer von drei bis vier Monaten unter Entzugserscheinungen litt, wird sie diese Umstände bei der Prüfung, ob bei dem Angeklagten ein Hang i.S.d. § 64 StGB, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, gegeben war, in den Blick zu nehmen haben (zum Begriff des Hangs i.S.v. § 64 StGB vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2014 - 1 StR 655/13 Rn. 11 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in fünf Fällen und wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf eine Verfahrensrüge und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten führt nur zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Ergänzung des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet.

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1. Der Schuldspruch wird von den auf rechtsfehlerfreier Grundlage getroffenen Feststellungen getragen.

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Näherer Erörterung bedarf nur die Rüge, der Vorsitzende der Strafkammer habe entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO in einem Fall nicht vollständig und im anderen Fall überhaupt nicht über Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung unterrichtet, die die Möglichkeit einer Verständigung zum Gegenstand hatten.

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a) Der Rüge liegt aufgrund des Vortrags der Verteidigung, der unwidersprochen geblieben ist und im Protokoll in Bezug auf das Geschehen innerhalb der Hauptverhandlung seine Bestätigung findet, folgender Verfahrensgang zugrunde :

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Am ersten Hauptverhandlungstag wurde die Sitzung nach Verlesung der Anklage und Belehrung des Angeklagten für ein Gespräch zwischen dem Gericht , dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger unterbrochen. Hierbei gab der Staatsanwalt auf Nachfrage des Verteidigers seine Straferwartung für den Fall anklagegemäßer Verurteilung mit und ohne Geständnis bekannt; der Verteidiger erwiderte, der Angeklagte erwarte bei einem Geständnis eine Strafe "im bewährungsfähigen Rahmen"; die Voraussetzungen einer möglichen Verständigung wurden erörtert, ohne dass eine Einigung erzielt worden wäre. Nach Fortsetzung der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende mit, dass "Gespräche im Hinblick auf das Verfahren geführt wurden, diese haben zu keinem Ergebnis geführt".

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Am fünften Hauptverhandlungstag wurde die Sitzung auf Anregung des Verteidigers erneut zu einem Gespräch unterbrochen, an dem dieser, das Gericht und die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft teilnahmen. Dabei nannte die Staatsanwältin für den Fall eines vollumfänglichen Geständnisses des Angeklagten eine Straferwartung von nicht unter vier Jahren Freiheitsstrafe , während der Verteidiger "ein wesentlich geringeres Strafmaß vertrat". Im Anschluss an eine Diskussion hierüber unterrichtete der Verteidiger den Angeklagten über die Strafvorstellungen der Verfahrensbeteiligten. Der Angeklagte war damit nicht einverstanden, was der Verteidiger wiederum dem Gericht und der Staatsanwältin mitteilte. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt. Eine Mitteilung über das vorangegangene Gespräch machte der Vorsitzende nicht.

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Am siebten Hauptverhandlungstag gab der Verteidiger eine Erklärung zur Sache ab, die sich der Angeklagte zu Eigen machte. Hierin räumte er die Beteiligung an zwei der ihm vorgeworfenen Taten ein und bestritt die weitergehenden Tatvorwürfe.

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b) Die Revision rügt, in beiden Fällen seien die "Mitteilungs- und Protokollierungspflichten" nach § 243 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO verletzt worden; auf der mangelnden Transparenz der ohne den Angeklagten geführten Gespräche beruhe das Urteil, da ein Einfluss auf das Verteidigungsverhalten des Angeklagten nicht ausgeschlossen werden könne.

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c) Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Verletzung der Protokollierungspflicht liegt nicht vor. Die Informationspflichten aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO hat der Vorsitzende zwar jeweils verletzt, indes ist ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler auszuschließen. Hierzu im Einzelnen:

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(1) Soweit die Revision eine Verletzung der Protokollierungspflicht aus § 273 Abs. 1a Satz 2 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO rügt, ergibt sich schon aus ihrem Vortrag, dass ein solcher Rechtsfehler nicht vorliegt. Nach § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO muss das Protokoll u.a. die Beachtung der in § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Mitteilungen wiedergeben. Wird entgegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO eine Erörterung, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden hat, nach Fortsetzung der Hauptverhandlung nicht bekannt gemacht und damit die Informationspflicht nicht beachtet, so ergibt sich aus dem Schweigen des Protokolls kein zusätzlicher Rechtsfehler. Ein "Fehlen der Protokollierung" (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 312 f.) liegt gerade nicht vor. Vielmehr gibt das Protokoll den Gang der Hauptverhandlung zutreffend wieder. § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO ist nicht verletzt. So liegt es - wie die Revision selbst vorträgt - auch hier. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass allein auf einer fehlenden oder fehlerhaften Protokollierung das Urteil ohnehin nicht beruhen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 3 StR 210/13, NJW 2014, 1254, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

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(2) Verletzt worden ist hingegen die nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO bestehende Informationspflicht. Danach muss der Vorsitzende über Erörterungen mit Verfahrensbeteiligten (§ 202a StPO), die nach Beginn der Hauptverhandlung , aber außerhalb von dieser stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, in der Hauptverhandlung Mitteilung machen. Das Transparenzgebot soll sicherstellen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung zur Sprache kommen und durch die Möglichkeit, Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung zu führen, kein informelles und unkontrolliertes Verfahren betrieben wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1065; BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 312 f.). Mitzuteilen ist dabei nicht nur der Umstand, dass es solche Erörterungen gegeben hat, sondern auch deren wesentlicher Inhalt. Hierzu gehört, welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (BVerfG aaO, BGH aaO). Eine Unterrichtung, die sich auf die Mitteilung beschränkt, es hätten Vorgespräche stattgefunden, aber noch nicht zu einer Einigung geführt, ist nicht ausreichend (BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2013 - 5 StR 411/13, StV 2014, 66; vom 29. November 2013 - 1 StR 200/13, NStZ-RR 2014, 85, 86).

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Danach genügt schon die am ersten Hauptverhandlungstag erfolgte Mitteilung nicht den inhaltlichen Anforderungen. Erst recht stellt das vollständige Übergehen der am fünften Hauptverhandlungstag in Unterbrechung der Hauptverhandlung erfolgten Erörterungen eine Verletzung von § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO dar. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Angeklagte selbst hatte mitteilen lassen, er sei auf der Basis des in den Gesprächen Erörterten nicht zu einem Geständnis bereit.

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(3) Auf den beiden Verfahrensfehlern beruht das Urteil nicht.

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Die Mitteilungspflicht betreffend außerhalb der Hauptverhandlung geführte Erörterungen über die Möglichkeit einer Verständigung dient der Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit und der Information des Angeklagten, der regelmäßig an dem Gespräch nicht teilnimmt und der über das in Kenntnis gesetzt werden soll, was in seiner Abwesenheit über mögliche Abkürzungen des Verfahrens gesprochen worden ist, um seine Verteidigung darauf einrichten zu können (vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 52a). Zwar hat das Verständigungsgesetz davon abgesehen, den Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO den absoluten Revisionsgründen zuzuordnen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. September 2013 - 1 StR 237/13, StV 2013, 740 [für § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO]; vom 12. Dezember 2013 - 3 StR 210/13, NJW 2014, 1254, 1256), indes ist, sofern die Mitteilung über das Gespräch unterbleibt oder sich auf eine unzureichende Darstellung beschränkt, grundsätzlich die Verteidigungsposition des Angeklagten tangiert (vgl. BVerfG aaO, NJW 2013, 1058, 1067; BGH, Beschluss vom 25. November 2013 - 5 StR 502/13, NStZ-RR 2014, 52).

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Vorliegend hat der Angeklagte indes eine Einlassung zu den Tatvorwürfen erst abgegeben, nachdem er - wie die Revision selbst vorträgt - von seinem Verteidiger über den Ablauf und den Inhalt der Erörterungen am Rande des fünften Verhandlungstags unterrichtet worden war und er über seinen Verteidiger hatte mitteilen lassen, unter den in Aussicht gestellten Strafrahmen nicht zu einem Geständnis bereit zu sein. Er hat seine Entscheidung, wann und in welcher Weise er sich zu den Tatvorwürfen einlassen würde, in voller Kenntnis dessen getroffen, was in seiner Abwesenheit zuletzt und damit zugleich die Erörterungen am Rande des ersten Hauptverhandlungstags überholend besprochen worden war. Es ist deshalb auszuschließen, dass sich der Angeklagte anders eingelassen hätte, wenn ihm durch den Vorsitzenden nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung Ablauf und Inhalt der Erörterung ordnungsgemäß mitgeteilt worden wären.

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(4) Da die Rüge letztlich ohne Erfolg bleibt, braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob sie - wie der Generalbundesanwalt meint - hinsichtlich der unvollständigen Unterrichtung am ersten Hauptverhandlungstag schon deshalb unzulässig ist, weil der Angeklagte vom Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO keinen Gebrauch gemacht hat.

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2. Der Strafausspruch ist ebenfalls beanstandungsfrei. Allerdings hat das Landgericht entgegen § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB im Urteil keine Bestimmung über den Maßstab getroffen, nach dem die in Italien erlittene Auslieferungshaft auf die hier erkannte Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Diese Entscheidung muss in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 1977 - 2 StR 410/77, BGHSt 27, 287, 288). Der Senat holt den grundsätzlich dem Tatrichter obliegenden Ausspruch über die Festsetzung des Anrechnungsmaßstabes nach. Im Hinblick darauf, dass die Anrechnung bei einer Freiheitsentziehung in Italien nur im Verhältnis von 1:1 in Betracht kommt, hat der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Anrechnungsmaßstab selbst bestimmt.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 50 Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und in deren Folge zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilaufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen bleibt es ohne Erfolg.

I.

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Nach den Feststellungen bot der gesondert verfolgte L. , der den Angeklagten schon früher über einen längeren Zeitraum mit Marihuana versorgt hatte, dem Angeklagten im Juli 2008 an, von ihm Marihuana in Mengen von mindestens 500 Gramm zu beziehen, um durch dessen Weiterverkauf Geld zu verdienen. Nach dem Vorschlag L. s sollte der Angeklagte das Marihuana auch „auf Kommission“ erwerben können, wobei er aber jeweils nur dann neues Marihuana erhalten werde, wenn er das zuvor gelieferte vollständig bezahle. Der Angeklagte, der mit der Weiterveräußerung des Marihuanas die finanzielle Situation seiner Familie aufbessern und zugleich seinen Eigenkonsum finanzieren wollte, nahm das Angebot an.

3

In der Zeit von Anfang Juli 2008 bis Ende August 2010 bezog der Angeklagte sodann in mindestens 50 Einzelfällen Marihuana von L. . Bei sieben Gelegenheiten im Jahr 2009 erwarb er jeweils 1.500 Gramm, in den übrigen Fällen jeweils 500 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % THC. In jedem Einzelfall erhielt der Angeklagte das Marihuana zunächst ohne Bezahlung und leistete diese regelmäßig dann, wenn er neues Marihuana bei L. abholte. Das Marihuana verkaufte der Angeklagte – jeweils abgesehen von zum Eigenkonsum dienenden Teilmengen von bis zu 70 Gramm – gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter.

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Ferner fuhr der Angeklagte einige Zeit vor Weihnachten 2010 zweimal im Auftrag des L. in die Niederlande, wo er von dessen Lieferanten nach Übergabe des Kaufgeldes Marihuana in Mengen von 5.000 und 5.500 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 5 % THC übernahm. Das Marihuana transportierte er jeweils nach Deutschland und lieferte es – in einem Fall nach Entnahme einer Eigenbedarfsmenge – bei L. ab.

II.

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1. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (II. 2. c der Urteilsgründe) ist nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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2. Dagegen hält die Annahme von 50 selbständigen, real konkurrierenden Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in den Fällen II. 2. b der Urteilsgründe einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Da sich die Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Marihuanageschäfte teilweise überschneiden, sind die verschiedenen auf die jeweilige Handelsmenge bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verknüpft.

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a) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung der Konkurrenzen im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Annahme von Tateinheit nur in Betracht kommt, wenn mehrere Tatbestandsverwirklichungen dergestalt objektiv zusammentreffen, dass die Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Dagegen reichen ein einheitliches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzwecks, eine Mittel-ZweckVerknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung nicht aus, Tateinheit zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009 – 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; vgl. Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl., § 52 Rn. 20 mwN). Eine Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen bei den unmittelbar aufeinander folgenden Umsatzgeschäften hat die Strafkammer indes zu Unrecht verneint.

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b) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 487 ff.

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Dem – weit auszulegenden (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 GSSt 1/05, aaO, 262) – Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen aber nicht nur Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der Übertragung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen. Tatbestandlich erfasst werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge , ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde auf Seiten des Abnehmers oder des Lieferanten tätig geworden ist (vgl. Urteile vom 7. Februar 2008 – 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465; vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Okto- ber 2002 – 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75; vom 23. Mai 2007 – 2 StR 569/06, NStZ 2008, 42, 43; vom 27. Juni 2008 – 3 StR 212/08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 7). So hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden , dass die Übermittlung des für eine Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden Geldbetrages vom Abnehmer zum Lieferanten zum Handel gehört und den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt (vgl.

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c) Der Senat entnimmt den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, dass die jeweils nächste ganz überwiegend zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmte Marihuanalieferung mit L. bereits abgesprochen war, als der Angeklagte sich zu L. begab. Das Aufsuchen von L. diente daher sowohl der Übermittlung des Entgelts für die vorangegangene , als auch der Abholung der vereinbarten neuerlichen Marihuanalieferung. In diesem Teilakt überschneiden sich die objektiven Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Umsatzgeschäfte, was eine tateinheitliche Verknüpfung sämtlicher auf die einzelnen Handelsmengen bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten des Handeltreibens im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; offengelassen im Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 3/11).

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Durch das einheitliche Delikt des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG werden die tateinheitlich verwirklichten, an sich rechtlich selbständigen 50 Taten des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zu einer Erwerbstat verklammert, sodass sich der Angeklagte in dem unter II. 2. b der Urteilsgründe geschilderten Tatkomplex des unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat.

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Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

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3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der für die Taten II. 2. b der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Einzelstrafaussprüche für die zwei Einfuhrtaten sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben. Einer Aufhebung der von der fehlerhaften konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht beeinflussten tatsächlichen Feststellungen zu den Strafaussprüchen bedarf es nicht. Ergänzende, zu der bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter bleiben möglich.