Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Apr. 2018 - 4 StR 60/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung (§ 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB aF) in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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2. Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben.

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a) Das Landgericht hat bei der Bemessung der beiden Einzelstrafen und der Gesamtstrafe unter anderem strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte zwischen den beiden ausgeurteilten Taten „über einen längeren Zeitraum die Geschädigte immer wieder im Rahmen des Zwischengeschehens zum Ge- schlechtsverkehr gegen ihren Willen gezwungen hat“ (UA 73). Diese Strafzu- messungserwägung begegnet durchgreifenden Bedenken. Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass der Angeklagte noch weitere nicht abgeurteilte Straftaten begangen hat; dies gilt allerdings nur, wenn diese Taten prozessordnungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abzuschätzen sind und eine unzulässige strafschärfende Berücksichtigung des bloßen Verdachts der Begehung weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Mai 2013 – 2 StR 68/13, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Begründung 25; vom 9. Oktober 2003 – 4 StR 359/03, bei Pfister, NStZ-RR 2004, 353, 359 Nr. 37; vom 12. Mai 1995 – 3 StR 179/95, NStZ 1995, 439). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht, da die Strafkammer die weiteren Taten im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen zum „Zwischengeschehen“ (UA 6) lediglich so allgemein und unbestimmt umschrieben hat, dass es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage für eine strafschärfende Berücksichtigung fehlt.

5

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die zu Ungunsten des Angeklagten in Ansatz gebrachte Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe „die Taten im geschützten Raum der Ehe begangen“ und auf diese Weise das Vertrauen der Nebenklägerin und „deren Ängste vor dem Geschlechtsverkehr ausgenutzt“ (UA 73);denn insoweit erschließt sich auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht, worin das Landgericht ein solches Ausnutzen der Ängste der Geschädigten gesehen hat.

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c) Rechtlichen Bedenken begegnet schließlich die strafschärfende Erwä- gung der Strafkammer in Bezug auf die erste Tat, dass der Angeklagte „sich damit zum ersten Mal gegen das Recht und die Achtung der sexuellen Selbst- bestimmung seines Opfers und für das Unrecht entschieden hat“ (UA 73). Die- se Erwägung lässt besorgen, dass das Landgericht unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die Begehung der Tat als solche straferschwerend gewertet hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, NStZ-RR 2011, 271; vom 20. Juli 2010 – 3 StR 218/10, StraFo 2010, 466; vom 1. März 2001 – 4 StR 36/01, NStZ-RR 2001, 295; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 46 Rn. 76).

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d) Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch insgesamt auf den rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht; die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe können deshalb nicht bestehen bleiben. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, einen etwaigen Entfall der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 StGB aF zu prüfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II. 4 der Urteilsgründe, in dem eine Einzelfreiheitsstrafe nicht festgesetzt worden ist, wegen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport verurteilt worden ist. Dies hat die Änderung des Schuldspruchs zur Folge.

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2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen beschloss der Angeklagte im Jahr 2006, die von ihm zunächst zum Eigengebrauch bestimmten Dopingmittel selbst herzustellen. Die hierfür benötigten Rohstoffe bezog er - teilweise über Strohleute - aus China. Außerdem erwarb er im Mai 2007 eine Kapselmaschine zur Herstellung oraler Arzneimittel und im Folgenden bis Oktober 2010 insgesamt 40.000 Injektionsflaschen, 15.000 Kapselboxen und 1,3 Millionen Gelatinekapseln zur Aufnahme von Arzneimitteln. Die Produktion von Arzneimittelkapseln und Flüssiganabolika fand zunächst in seinem Wohnhaus statt. Die Dopingmittel, die der Angeklagte jeweils selbst ausprobierte, gab er auch an in der Bodybuilder-Szene aktive Freunde, unter anderem die Mitangeklagten, ab. Wegen zunehmender Nachfrage stellte er die Mittel ab Mai 2008 in einem Labor in einer angemieteten Wohnung her. Mit dem Vertrieb der Dopingmittel an zuletzt 40 bis 50 Abnehmer erwirtschaftete er mehrere 1.000 € monatlich. Konkret festgestellt hat die Strafkammer ein Inverkehrbringen von Dopingmitteln in neun Fällen in der Zeit zwischen Juli 2008 und 10. Oktober 2010. Diese Taten sind Gegenstand der Verurteilung. Das Landgericht hat im Rahmen der Prüfung der Frage, ob ein besonders schwerer Fall nach § 95 Abs. 3 AMG vorliegt, sowie bei der konkreten Bemessung der Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtstrafe zu Lasten des Angeklagten Umfang und Dauer der Tatbegehung berücksichtigt, wobei die abgeurteilten Fälle nur einen Bruchteil der tatsächlich begangenen Fälle darstellten.

4

Diese strafschärfende Erwägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, denn sie ist durch die getroffenen Feststellungen nicht belegt. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass der Angeklagte noch sonstige - bisher nicht abgeurteilte - Straftaten begangen hat; dies gilt allerdings nur, wenn diese Taten prozessordnungsgemäß und so bestimmt festgestellt sind, dass sie in ihrem wesentlichen Unrechtsgehalt abzuschätzen sind und eine unzulässige Berücksichtigung des bloßen Verdachts weiterer Straftaten ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 1995 - 3 StR 179/95, BGHR StGB § 54 Serienstraftaten 2; vom 9. Oktober 2003 - 4 StR 359/03, bei Pfister NStZ-RR 2004, 353, 359 Nr. 37; vom 2. Juli 2009 - 3 StR 251/09, NStZ-RR 2009, 306). Diesen Anforderungen genügen die allgemeinen Feststellungen zur Zahl der "zuletzt" bedienten Abnehmer, zu denen weder die Häufigkeit der Übergaben von Dopingmitteln noch deren Menge festgestellt werden konnte, nicht, zumal der Angeklagte nach den Feststellungen auch andere Arzneimittel verkauft hat. Die pauschale Feststellung möglicher weiterer, nicht angeklagter Taten durfte das Landgericht deshalb bei der Strafzumessung nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigen.

5

Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch insgesamt auf dieser rechtsfehlerhaften Erwägung beruht; die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe können deshalb nicht bestehen bleiben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten mit der nicht näher ausgeführten Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Soweit die Revision eine Aufhebung der dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen begehrt, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

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1. Die Strafkammer hat bei der Bemessung der Einzelstrafen von einem Jahr für die Taten II. 1 bis 3 der Urteilsgründe jeweils strafschärfend berücksich- tigt, dass „der Angeklagte nicht aufgrund von Suchtdruck, sondern aus Gewinnstreben handelte“.Hinsichtlich der Tat II. 4 der Urteilsgründe hat sie als straf- schärfenden Umstand ebenfalls erwogen, dass der Angeklagte, der „selber nicht nach Kokain süchtig“ war, „aus reinem Gewinnstreben handelte“.

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Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, StV 2011, 224; vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7; vom 31. August 2017 – 4 StR 297/17, NStZ-RR 2017, 345). Ferner begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Kokainsucht das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, aaO).

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Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die fehlerhaften Erwägungen des Landgerichts bei der Bemessung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Dies gilt, da sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, ob die Strafkammer vom Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG oder des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG ausgegangen ist, auch für die Einzelstrafen in den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe.

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Die durch den Wertungsfehler nicht betroffenen tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich.

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2. Zur Strafrahmenwahl im Fall II. 4 der Urteilsgründe verweist der Senat auf die Beschlüsse vom 21. Dezember 1995 – 1 StR 697/95 (BGHR BtMG § 30a Konkurrenzen 2) und vom 24. April 2003 – 3 StR 369/01 (insoweit in BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Abgabe 1 nicht abgedruckt).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es Verfalls- und Einziehungsanordnungen getroffen. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Der Strafausspruch hat keinen Bestand.

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a) Das Landgericht hat neben anderen Zumessungserwägungen zu Lasten des Angeklagten gewertet, "dass ihm der Ausstieg aus den illegalen Geschäften jederzeit möglich war, denn er war weder in finanzieller Not noch selbst drogenabhängig. Ein daraus abzuleitendes Motiv ist nicht ersichtlich. Er wollte mit den Geschäften Gewinne erzielen bzw. eigene Aufwendungen ersparen" (UA 21).

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b) Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt, denn das Handeltreiben im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (vgl. BGH - Großer Senat -, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05 -, BGHSt 50, 252, 256; BGH, Beschlüsse vom 23. November 1988 - 3 StR 503/88, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 m.w.N., und vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25). Auch die strafschärfende Erwägung, dass der Angeklagte von der Möglichkeit, von der Begehung der Taten Abstand zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht hat, stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2003 - 2 StR 332/03 m.w.N.). Schließlich begegnet es auch rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht das Fehlen möglicher Strafmilderungsgründe (Suchtmittelabhängigkeit, finanzielle Notlage) zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat (vgl. Stree/Kinzig in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 46 Rn. 57d m.w.N.).

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c) Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht ohne die fehlsamen Erwägungen auf niedrigere Einzelstrafen und eine noch mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, und hebt daher - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts - den gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf.