Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Aug. 2011 - 4 StR 373/11

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und anderer Delikte zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch wie auch zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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1. Das Urteil hat indes keinen Bestand, soweit das Landgericht die Prüfung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat. Nach den - rechtsfehlerfrei getroffenen - Urteilsfeststellungen war dies veranlasst. Der Angeklagte hat im Alter von 15 Jahren erstmals "gekifft". Später probierte er Kokain, Speed und chemische Drogen. Im letzten halben Jahr vor seiner Verhaftung konsumierte er täglich Betäubungsmittel und zusätzlich Alkohol. Nach den - insoweit unwiderlegt gebliebenen - Angaben des Angeklagten handelte er mit Betäubungsmitteln, um seinen - zuletzt stark angestiegenen - Drogenkonsum zu finanzieren.

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Diese Sachlage legt nahe, dass die gegenständlichen Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Daher hätte das Landgericht prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gegeben sind. Daran hat sich durch die Neufassung des § 64 StGB nichts geändert (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 72). Den bisher getroffenen Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die Maßregelanordnung jedenfalls deswegen ausscheiden müsste, weil es an der hinreichend konkreten Aussicht eines Behandlungserfolges (§ 64 Satz 2 StGB) fehlt.

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Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt hier den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mildere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe verhängt hätte.

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Zur Prüfung der Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf es in der neuen Hauptverhandlung der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO).

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2. Der die Tatkomplexe eins bis sieben und neun bis 28 der Anklage betreffende Teilfreispruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben.

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Allerdings ist ein Angeklagter, der nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die er der Anklage zufolge in Tatmehrheit begangen haben soll, insoweit freizusprechen, um Anklage und Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und von Tateinheit ausgeht (st. Rspr.; vgl. BGHSt 44, 196, 202). Voraussetzung ist jedoch, dass das Gericht die als tatmehrheitlich angeklagte "Tat" nicht für erwiesen hält. So verhält es sich hier gerade nicht: Das Landgericht hat den Angeklagten lediglich deshalb freigesprochen, weil die tatmehrheitlich angeklagten Betäubungsmittelstraftaten nach seiner rechtlichen Würdigung nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafausspruchs sein konnten. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfreispruch kein Raum (vgl. BGH NStZ 2003, 546; NStZ 2004, 554). Dieser muss daher entfallen. Das Verschlechterungsverbot steht dem nicht entgegen.

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3. In den Fällen B. VII. und VIII. der Urteilsgründe (Fälle 31 und 32 der Anklage) hat das Landgericht Geldstrafen verhängt. Dabei hat es zwar die Tagessatzanzahl mit 90 bzw. 30 festgesetzt, aber unterlassen, die Höhe eines Tagessatzes zu bestimmen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB). Dessen bedarf es auch dann, wenn wie hier aus den Einzelgeldstrafen und Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet worden ist (BGHSt 30, 93, 96; BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1). Der Senat hat dies dadurch nachgeholt, dass er den einzelnen Tagessatz auf das Mindestmaß von einem Euro festgesetzt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB; vgl. BGH, Beschl. vom 11. Januar 2006 - 2 StR 571/05). Becker Miebach von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen drei tatmehrheitlich begangenen Fällen des unerlaubten gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte 200 Gramm Kokain zu einem Preis von 9.000 Euro gewinnbringend an seinen Abnehmer. Auf dessen Reklamation wegen der "minderwertigen Qualität" nahm er 170 Gramm Kokain zurück und lieferte "im Gegenzug" gegen Zahlung weiterer 4.500 Euro 300 Gramm Kokain. Auf die erneute Beschwerde des Abnehmers nahm er die Gesamtmenge zurück und lieferte gegen Zahlung eines erneuten Aufpreises von 4.500 Euro 500 Gramm Kokain. Gemäß der Vereinbarung mit seinem Lieferanten erhielt der Angeklagte einen Gewinnanteil in Höhe von 2.500 Euro.

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2. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa - wie hier - die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben Rauschgiftgeschäftes gerichtet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 – 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 259; BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 1 StR 538/03, NStZ 2005, 232, vom 24. Oktober 2006 – 3 StR 388/06, StV 2007, 83, vom 23. September 2009 - 2 StR 325/09, NStZ-RR 2010, 24, und vom 30. September 2009 - 2 StR 323/09, NStZ-RR 2010, 26). Dies gilt auch, wenn - wie hier - der Umtausch in der Weise vollzogen wird, dass die Liefermenge gegen einen Aufpreis erhöht wird. Denn auch in diesem Fall betrifft zumindest die Vereinbarung des Umtausches beide Rauschgiftmengen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 – 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 259). Zwischen den drei abgeurteilten Taten des Angeklagten besteht daher hier Tateinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 1981 – 2 StR 489/81, StV 1982, 23).

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3. Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert (§ 354 Abs. 1 StPO entsprechend); der geständige Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können (§ 265 StPO). Ferner war der Schuldspruch insoweit zu berichtigen, als die mittäterschaftliche Begehungsweise im Tenor nicht aufzuführen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 260 Rn. 24 m.w.N.).

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4. Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der vom Landgericht verhängten drei Einzelstrafen.

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Angesichts des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat trägt der Senat keine Bedenken, an die Stelle der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren eine gleich hohe Freiheitsstrafe zu setzen. Die zutreffende Bestimmung der Konkurrenzen führt zu keiner Veränderung des Unrechts- und Schuldumfangs. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine "Konkurrenzkorrektur" in aller Regel keine Verringerung des verwirklichten Tatunrechts bedeutet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Januar 1997 - 2 StR 566/96, NStZ 1997, 233, vom 14. April 1999 - 1 StR 678/98, NStZ 1999, 513, 514, jew. m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 - 2 BvR 2251/03); so verhält es sich auch hier.

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Für einen Teilfreispruch ist kein Raum (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2008 - 3 StR 163/08).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Vergewaltigung sowie Körperverletzung in zwei Fällen" unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus ei- nem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und festgestellt, dass ein Teil der Strafe von sechs Monaten als vollstreckt gilt. Hinsichtlich zweier weiterer Taten hat es das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses eingestellt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gerichtete Rüge des Angeklagten führt zu einer Teileinstellung des Verfahrens und zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

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1. Das Verfahren war im Fall 1 wegen eines Prozesshindernisses einzustellen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Tat bereits verjährt ist. Auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift wird insoweit Bezug genommen.

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2. Der Schuldspruch im Fall 3 war nach Maßgabe des Tenors klarzustellen. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten zutreffend als Vergewaltigung und Körperverletzung gewürdigt (UA S. 99 i.V.m. UA S. 10 f.), dies aber offenbar bei der Fassung des Tenors übersehen.

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3. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall 1 entzieht der aus der Einsatzstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, zwei weiteren Einzelstrafen von je sechs Monaten sowie der einbezogenen Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 15 € gebildeten Gesamtstrafe die Grundlage. Über die neue Gesamtstrafe kann im Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO entschieden werden. Fischer Appl Schmitt Krehl Eschelbach