Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Jan. 2011 - 4 StR 689/10

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Reihe von Betäubungsmitteldelikten zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren und sechs Monaten sowie von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Verfall von "!# %$ & '( )* +-,&. / 0 54.000 einer Änderung des Schuldspruchs sowie zu einer teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs. 1. In den Fällen II. 2. und 3. liegt nur eine Tat im Rechtssinne vor. Die beiden Fahrten des Zeugen S. nach Belgien dienten der Abwicklung eines einzigen auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichteten Geschäfts. Der Angeklagte hatte kein weiteres Kilogramm Rauschgift bestellt, sondern tauschte lediglich die einmal erhaltene, wirkungslose Substanz um (vgl. BGHSt 43, 252, 259 m.w.N.). Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts nimmt der Senat die im Fall II. 2. ebenfalls tateinheitlich begangene versuchte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 154a Abs. 2 StPO von der Verfolgung aus. Im Fall II. 3. entfällt zudem - worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hinweist - die Verurteilung wegen unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln, weil es sich bei dem Material, das der Zeuge S. zum Umtausch nach Belgien brachte, nicht um Rauschgift handelte, was dem Angeklagten bekannt war. Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend selbst geändert; der Angeklagte hätte sich nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.
2. Die Zusammenfassung der Fälle II. 2. und 3. führt zum Wegfall der für den Fall II. 2. verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Als Folge der anderen Sicht der Konkurrenzfrage hebt der Senat auch die Einzelstrafe im Fall II. 3. auf, denn auch insoweit hat sich der Schuldumfang geändert , weil hier die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln entfallen ist. Damit ist auch die die Fälle II. 1. bis 4. erfassende Gesamtstrafe aufzuheben. Die den aufgehobenen Teil des Strafausspruchs betreffenden tatsächlichen Feststellungen können bestehenbleiben; der neue Tatrichter ist an ergänzenden, widerspruchsfreien Feststellungen, namentlich zur weiteren persönlichen Entwicklung des Beschwerdeführers nicht gehindert. 3. Im übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf (§ 349 Abs. 2 StPO). Nack Wahl Boetticher
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in dreizehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine Revision führt mit der Sachrüge zur Schuldspruchänderung und Aufhebung in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, dass die Verurteilung in den Fällen 2 bis 7 der Urteilsgründe jeweils wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der rechtlichen Überprüfung nicht standhält. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe 10 kg minderwertiges Cannabisharz zum Weiterverkauf erworben. Nach Reklamation erklärte sich sein Lieferant bereit, zum Ersatz 10 kg Marihuana zu liefern. Dies geschah in sechs Teillieferungen; nach deren Abschluss gab der Angeklagte das minderwertige Cannabisharz zurück. Das Landgericht hat die Ersatzlieferungen als jeweils selbständige Fälle (2 bis 7) des Handeltreibens angesehen und Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten verhängt; für die Tat 1 hat es eine Einzelstrafe von zwei Jahren festgesetzt.

3

Die Verurteilung in den Fällen 2 bis 7 muss entfallen, weil es sich bei den Umtauschlieferungen um unselbständige Teilakte der einheitlichen Tat 1 handelte (vgl. BGH NStZ 2005, 232; Weber BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 391 m.w.N.). Insoweit war daher der Schuldspruch zu ändern; die Einzelstrafen waren aufzuheben.

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2. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts lässt sich nicht ausschließen , dass die Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe auf dem Rechtsfehler beruht. Auch die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe war aufzuheben, weil der neue Tatrichter den Unrechts- und Schuldgehalt des festgestellten Verhaltens insgesamt neu zu bewerten und zu einer Straffestsetzung unter Einbeziehung der unselbständigen weiteren Tathandlungen zu gelangen hat. Hierbei kann er auch eine die bisherige Einzelstrafe übersteigende neue Einzelstrafe festsetzen.

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3. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Frau VRinBGH Dr. Rissing-van Saan ist wegen Erholungsurlaubs an der Unterschriftsleistung gehindert. Rothfuß Rothfuß Fischer Roggenbuck Cierniak

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und anderer Delikte zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch wie auch zum Strafausspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

3

1. Das Urteil hat indes keinen Bestand, soweit das Landgericht die Prüfung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat. Nach den - rechtsfehlerfrei getroffenen - Urteilsfeststellungen war dies veranlasst. Der Angeklagte hat im Alter von 15 Jahren erstmals "gekifft". Später probierte er Kokain, Speed und chemische Drogen. Im letzten halben Jahr vor seiner Verhaftung konsumierte er täglich Betäubungsmittel und zusätzlich Alkohol. Nach den - insoweit unwiderlegt gebliebenen - Angaben des Angeklagten handelte er mit Betäubungsmitteln, um seinen - zuletzt stark angestiegenen - Drogenkonsum zu finanzieren.

4

Diese Sachlage legt nahe, dass die gegenständlichen Taten auf einen Hang des Angeklagten zurückgehen, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Daher hätte das Landgericht prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gegeben sind. Daran hat sich durch die Neufassung des § 64 StGB nichts geändert (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 72). Den bisher getroffenen Feststellungen ist auch nicht zu entnehmen, dass die Maßregelanordnung jedenfalls deswegen ausscheiden müsste, weil es an der hinreichend konkreten Aussicht eines Behandlungserfolges (§ 64 Satz 2 StGB) fehlt.

5

Der aufgezeigte Rechtsfehler lässt hier den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mildere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe verhängt hätte.

6

Zur Prüfung der Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB bedarf es in der neuen Hauptverhandlung der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246 a StPO).

7

2. Der die Tatkomplexe eins bis sieben und neun bis 28 der Anklage betreffende Teilfreispruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben.

8

Allerdings ist ein Angeklagter, der nicht wegen aller Delikte verurteilt wird, die er der Anklage zufolge in Tatmehrheit begangen haben soll, insoweit freizusprechen, um Anklage und Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Gericht das Konkurrenzverhältnis anders beurteilt und von Tateinheit ausgeht (st. Rspr.; vgl. BGHSt 44, 196, 202). Voraussetzung ist jedoch, dass das Gericht die als tatmehrheitlich angeklagte "Tat" nicht für erwiesen hält. So verhält es sich hier gerade nicht: Das Landgericht hat den Angeklagten lediglich deshalb freigesprochen, weil die tatmehrheitlich angeklagten Betäubungsmittelstraftaten nach seiner rechtlichen Würdigung nicht Gegenstand eines selbständigen Schuld- und Strafausspruchs sein konnten. Unter diesen Umständen ist für einen Teilfreispruch kein Raum (vgl. BGH NStZ 2003, 546; NStZ 2004, 554). Dieser muss daher entfallen. Das Verschlechterungsverbot steht dem nicht entgegen.

9

3. In den Fällen B. VII. und VIII. der Urteilsgründe (Fälle 31 und 32 der Anklage) hat das Landgericht Geldstrafen verhängt. Dabei hat es zwar die Tagessatzanzahl mit 90 bzw. 30 festgesetzt, aber unterlassen, die Höhe eines Tagessatzes zu bestimmen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB). Dessen bedarf es auch dann, wenn wie hier aus den Einzelgeldstrafen und Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet worden ist (BGHSt 30, 93, 96; BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1). Der Senat hat dies dadurch nachgeholt, dass er den einzelnen Tagessatz auf das Mindestmaß von einem Euro festgesetzt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB; vgl. BGH, Beschl. vom 11. Januar 2006 - 2 StR 571/05). Becker Miebach von Lienen Hubert Schäfer