Bundesgerichtshof Beschluss, 12. März 2019 - 4 StR 369/18

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und mit versuchtem Sich-Verschaffen von Betäubungsmitteln zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen klingelten der Angeklagte, der gesondert Verfolgte L. und ein weiterer unbekannt gebliebener Täter, die vorhatten, von den Brüdern B. gewaltsam Bargeld und größere Mengen Betäubungsmittel zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs zu erlangen, am frühen Morgen des Tattags versehentlich an der Wohnung der Geschädigten, in der Annahme, es handle sich um die Wohnung der Brüder. Nachdem der Geschädigte H. unmittelbar nach dem Öffnen der Wohnungstür von L. einen Schlag ins Gesicht erhalten hatte und zu Boden gestürzt war, kniete sich der Angeklagte auf den Brustkorb des Geschädigten und bedrohte ihn mit einem in die Nähe des Gesichts gehaltenen Elektroschocker, den er mehrfach betätigte. Während der unbekannt gebliebene Täter sich in das Badezimmer der Wohnung zu der Geschädigten F. begab, sie mit einem Griff in den Nacken zu Boden drückte und mittels einer ihr gegen die Schläfe gedrückten geladenen Gaspistole dazu zwang, den Kopf nach unten zu halten und knien zu bleiben, durchsuchte L. die Wohnung nach Bargeld und Drogen. Er fand lediglich zwei Mobiltelefone sowie eine Geldbörse mit etwa 45 € Bargeld und nahm beides an sich. Als es dem Geschädigten H. gelang, sich in einem geeigneten Moment loszureißen und unter lauten Hilferufen aus der Wohnung zu fliehen, brachen die Täter die weitere Nachsuche ab und flüchteten. Die Geschädigte F. trug neben den psychischen Beeinträchtigungen Schmerzen im Nacken und an der linken Seite des Gesichts davon.

II.

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1. Die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten F. hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Zur Erfül- lung des ausweislich der Liste der angewandten Vorschriften von der Strafkammer angenommenen Qualifikationstatbestands des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ist erforderlich, dass ein am Tatort anwesender Tatgenosse die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist. Eine verstärkte Gefährlichkeit der Körperverletzung für das Tatopfer wird vor allem durch die Schwächung der Abwehrmöglichkeiten verwirklicht, wenn es durch das Zusammenwirken mehrerer in seiner Chance beeinträchtigt wird, dem Täter der Körperverletzung Gegenwehr zu leisten, ihm auszuweichen oder zu flüchten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 30. September 2015 – 5 StR 367/15, NStZ 2015, 698; vom 17. Juli 2012 – 3 StR 158/12, BGHR StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4 Gemeinschaftlich 4; Urteil vom 3. September 2002 – 5 StR 210/02, BGHSt 47, 383, 387). Dass der unbekannt gebliebene Täter bei dem im Badezimmer der Wohnung geführten tätlichen Angriff auf die Geschädigte F. in solcher Weise von einem der beiden anderen Tatbeteiligten unterstützt wurde, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts lässt sich den Urteilsfeststellungen auch nicht entnehmen, dass die Körperverletzung der Geschädigten F. durch die Gaspistole als von außen unmittelbar auf den Körper des Tatopfers einwirkendes Tatmittel verursacht wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2014 – 4 StR 200/14, NStZ-RR 2015, 244; Urteil vom 22. Dezember 2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573). Die Verwirklichung der Tatbestandsalternative des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist somit ebenfalls nicht belegt.

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Da weiter gehende Feststellungen in einer neuerlichen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind und eine Verurteilung aus dem Grundtatbestand der Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB wegen des Fehlens des nach § 230 Abs. 1 Satz 1 StGB erforderlichen Strafantrags nicht in Betracht kommt, lässt der Senat die tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten F. entfallen.

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2. Die Verwirklichung des Qualifikationstatbestands des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, den das Landgericht aufgrund des Einsatzes des funktionsfähigen Elektroschockers als Drohmittel zu Recht angenommen hat, ist in der Urteilsformel durch die Bezeichnung als besonders schwerer Raub zum Ausdruck zu bringen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 2009 – 3 StR 297/09, NStZ 2010, 101 mwN). Schließlich hat sich der Angeklagte, da die nach dem Tatplan durch den Überfall zu erlangenden Betäubungsmittel zur gewinnbringenden Weiterveräußerung dienen sollten, nicht wegen versuchten SichVerschaffens von Betäubungsmitteln, sondern des versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG schuldig gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1982 – 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 361; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 510 mwN). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen.

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3. Der Strafausspruch wird durch die Änderung des Schuldspruchs nicht berührt. Das Landgericht hat die entfallende tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten F. im Rahmen der Strafzumessung weder bei der Strafrahmenwahl noch bei der Bemessung der verhängten Freiheitsstrafe straferschwerend berücksichtigt.

7

4. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch das Rechtsmittel verursachten Kosten und Auslagen freizustellen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "schweren Raubes" sowie gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung dreier weiterer Verurteilungen zu der Jugendstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

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1. Der Senat hat den Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte hinsichtlich der Tat vom 9. Januar 2010 (B. II. 1 der Urteilsgründe) wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist. Die Jugendkammer hat den Angeklagten insoweit rechtsfehlerfrei einer Tat nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden, ohne dies allerdings im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen. Dies holt der Senat nach, weil die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat eine Kennzeichnung der begangenen Qualifikation erfordert (BGH, Beschluss vom 3. September 2009 - 3 StR 297/09, NStZ 2010, 101; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2012 - 3 StR 186/12).

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2. Der Schuldspruch für die unter B. I. der Urteilsgründe festgestellte Tat vom 29. Mai 2010 hat keinen Bestand. Der Senat ändert diesen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin ab, dass sich der Angeklagte nur einer vorsätzlichen Körperverletzung schuldig gemacht hat. Der Ausspruch über die Einheitsjugendstrafe bleibt davon unberührt.

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a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen schlug der Angeklagte , der sich in einer Gruppe Jugendlicher aufhielt, die mit der Gruppe um den Geschädigten R. in einen zunächst verbal ausgetragenen Streit geraten war, diesem unvermittelt mit der Faust ins Gesicht, so dass er zu Boden fiel. Dabei war dem Angeklagten klar, dass er sich in der nun erwartungsgemäß folgenden Schlägerei auf seine Freunde verlassen könne. Tatsächlich kam es in der Folge zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen den Mitgliedern der beiden Gruppen, in deren Verlauf es zu weiteren Straftaten eines Mitangeklagten kam, die dem Angeklagten aber nicht zuzurechnen waren.

5

b) Danach hat sich der Angeklagte nicht der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB schuldig gemacht. Zur Erfüllung dieses Qualifikationstatbestandes genügt es zwar, wenn ein am Tatort anwesender Tatgenosse die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist (BGH, Urteil vom 3. September 2002 - 5 StR 210/02, BGHSt 47, 383). Daran fehlt es hier indes. Den Feststellungen kann nur entnommen werden, dass der Angeklagte auf die Hilfe seiner Freunde bei der erwarteten folgenden Schlägerei vertraute, nicht aber, dass diese ihn zum Zeitpunkt seiner anfänglichen Körperverletzungshandlung in irgendeiner Form unterstützt hätten.

6

Unter den gegebenen Umständen kann der Senat ausschließen, dass eine neue Hauptverhandlung zu weitergehenden, einen Schuldspruch nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB rechtfertigenden Feststellungen führen könnte. Er ändert den Schuldspruch daher insoweit dahin ab, dass der Angeklagte nur einer vorsätzlichen Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) schuldig ist. Dem steht § 265 StPO nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

7

c) Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Ausspruch über die Strafe unberührt. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann noch hinreichend entnommen werden, dass das Landgericht rechtsfehlerfrei schädliche Neigungen des Angeklagten im Sinne des § 17 Abs. 2 JGG angenommen hat. Der Senat kann im Hinblick auf die beiden anderen abgeurteilten Taten sowie die drei einbezogenen Urteile ausschließen, dass das Landgericht im Falle einer Verurteilung nur wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer milderen Strafe gelangt wäre, zumal es die abgeurteilte Körperverletzungshandlung als minderschweren Fall gewertet hat.

8

Der geringe Teilerfolg rechtfertigt eine Ermäßigung der Gebühr und die Auferlegung eines Teils der Auslagen auf die Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO nicht.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls und Diebstahls in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat in Höhe von 11.800 Euro die Einziehung des Wertes von Taterträgen sowie weiterhin die Einziehung einer Reihe im Tenor näher bezeichneter Schmuckstücke angeordnet. Das zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte und vom Generalbundesanwalt teilweise vertretene Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Ausspruch über die Einziehung beschränkt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg; es führt lediglich zugunsten des Angeklagten zu einer Ergänzung der Entscheidungsformel.

I.

2

Der Verurteilung des Angeklagten liegen drei Einbruchdiebstähle zu Grunde:

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1. a) In der Nacht vom 25. auf den 26. Dezember 2015 verschaffte sich der Angeklagte zusammen mit einem unbekannten Mittäter gewaltsam Zutritt zu einem Wohnhaus in L. . Den früheren Mitangeklagten K. und H. kam dabei die Aufgabe zu, sich außerhalb des Anwesens aufzuhalten, um gegebenenfalls den Angeklagten und seinen Mittäter frühzeitig telefonisch warnen zu können.

4

Der Angeklagte und der unbekannte Mittäter erbeuteten einen Bargeldbetrag von über bzw. mindestens 35.000 Euro sowie Schmuck in einem Gesamtwert von mindestens 5.000 Euro. Der Mittäter „sammelte Wertgegenstände ein“ und übergab die gesamte Beute absprachegemäß vollständig an den Angeklagten ; dies geschah ausschließlich zu dem Zweck, dass der Angeklagte die Tatbeute in seine Unterkunft nach B. transportierte, „ohne hierüber jedoch die Verfügungsgewalt zu erlangen“.Vor der Tat hatten sie vereinbart, dass nur der Mittäter berechtigt sein sollte, die Beute aufzuteilen. „Einige Zeit nach der Tat“ teilteder Mittäter diese absprachegemäß im Verhältnis 75 % zu 25 % auf. Er wies dem Angeklagten das diesem danach zustehende Viertel – 10.000 Euro Bargeld und bestimmte Schmuckstücke – zu. Der Beuteanteil konnte bei einer Durchsuchung im Januar 2016 vollständig aufgefunden werden. Insgesamt wurde beim Angeklagten Bargeld in Höhe von 20.000 Euro sichergestellt. Den weiteren Betrag von 10.000 Euro konnte die Strafkammer dem Wohnungseinbruch in L. nicht zuordnen.

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Die beiden rechtskräftig wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl verurteilten Mitangeklagten H. und K. erhielten keinen Anteil an der Tatbeute.

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Der Angeklagte erklärte in der Hauptverhandlung gegenüber dem Landgericht „den Verzicht auf die Rückgabe des sichergestellten Geldes und Schmuckes“.

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b) Am 27. November 2014 drang der Angeklagte zusammen mit einem weiteren, namentlich noch nicht ermittelten Täter gewaltsam in eine Gaststätte in P. ein. Dort erbeuteten sie Bargeld in Höhe von insgesamt mindestens 1.550 Euro sowie Zigaretten. Die Beute teilten sie vor Ort in der Weise, dass der Angeklagte das Bargeld und sein Mittäter die Zigaretten erhielt.

8

c) Anschließend verschaffte sich der Angeklagte mit einem anderen Täter gewaltsam Zutritt zu einem Vereinsheim. Dort stahlen die beiden mindestens 500 Euro. Der Angeklagte teilte die Beute mit seinem Mittäter vor Ort hälftig auf.

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2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie wegen (gemeinschaftlichen) Diebstahls (im besonders schweren Fall) in zwei Fällen nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB verurteilt. Da die Strafkammer hinsichtlich des Wohnungseinbruchdiebstahls nicht aufklären konnte, welche der beim Angeklagten sichergestellten Geldscheine konkret aus dieser Tat stammten, hat es gemäß § 73c StGB insgesamt die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 11.800 Euro angeordnet. Einen darüber hinausgehenden Beuteanteil hat es dem Angeklagten mangels einer Mitverfügungsgewalt nicht zugerechnet.

II.

10

Die gegen die Einziehungsentscheidung gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos.

11

Das Landgericht hat mit Recht § 73c Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) angewendet (Art. 316h Satz 1 EGStGB) und dem Angeklagten die Beuteanteile, die in den drei Fällen an seine jeweiligen Mittäter gelangten, nicht zugerechnet.

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1. Die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB knüpft an § 73 Abs. 1 StGB an und setzt voraus, dass der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt hat. Hierzu ist in Fällen der Beteiligung mehrerer an einer Tat nach der bereits zu § 73a StGB aF ergangenen und unverändert fortgeltenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von folgenden Grundsätzen auszugehen: Erforderlich ist, dass die mehreren Tatbeteiligten faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über die Diebesbeute erlangt haben (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92 f.). Dabei kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Beute zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH, Beschlüsse vom 10. September 2002 – 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199, vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06, vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, NStZ-RR 2009, 320, vom 27. April 2010 – 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, vom 22. Juli 2014 – 1 StR 53/14 und vom 17. März 2016 – 1 StR 628/15, BGHR StGB § 73 Erlangtes 19). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44 f.). Eine gemeinsame Mitverfügungsmacht über die gesamte Beute ist daher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verneint worden, wenn der Angeklagte den Gesamtbetrag nur kurzfristig und transitorisch erhalten und sodann an seine Mittäter deren Beuteanteile weitergeleitet hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009, aaO; Urteil vom 27. Oktober 2011 – 5 StR 14/11, NJW 2012, 92).

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2. In den drei abgeurteilten Fällen hat das Landgericht danach eine Zurechnung der den jeweiligen Mittätern zugeflossenen Beuteanteile an den Angeklagten zu Recht verneint:

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a) Im Fall des Wohnungseinbruchdiebstahls in L. (oben Ziff. I.1.a)) liegt eine solche Einigung über die Mitverfügungsgewalt nicht vor. Im Gegenteil hat die Strafkammer auf Grund rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt, dass der Angeklagte über die Beute keine auch nur faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt erlangen sollte. Allein aus der Überlassung der Beute zum Transport und einer zeitlich nicht näher eingegrenzten Aufbewahrung folgt eine solche faktische Mitverfügungsgewalt des Angeklagten nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 4 StR 102/09, aaO). Dieser kurzfristige und vorübergehende Zustand begründete keinen rechtserheblichen Vermögenszufluss beim Angeklagten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. April 2010 – 3 StR 112/10, NStZ 2010, 568, und vom 8. August 2013 – 3 StR 179/13, NStZ-RR 2014, 44). Der Angeklagte war sich vielmehr mit seinem unbekannt gebliebenen Mittäter einig, dass er nur als Bote und Verwahrer fungierte; er verhielt sich weisungsgemäß und leitete die gesamte Beute an seinen Mittäter weiter. Da somit von einer Einigung über die Einräumung oder Ausübung von Mitverfügungsgewalt des Angeklagten keine Rede sein kann, kommt der von der Strafkammer nicht näher geklärten Zeitspanne bis zur Beuteteilung keine Bedeutung zu. Insoweit liegt der Fall hier anders als derjenige, über den der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 24. Mai 2018 (5 StR 623 und 624/17) entschieden hat.

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b) Nach den vorgenannten Grundsätzen kommt dem Angeklagten erst recht keine Mitverfügungsgewalt an der jeweiligen Beute aus den beiden Einbrüchen in P. (oben Ziff. I.1.b) und c)) zu. Hier ist schon nicht festgestellt , dass der Angeklagte und sein jeweiliger Mittäter vor der Beuteteilung Mitverfügungsgewalt am jeweils anderen Beuteanteil erlangten. Eine Verfahrensrüge ist nicht erhoben.

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3. Gemäß § 301 StPO war der Tenor des landgerichtlichen Urteils dahin zu ergänzen, dass der Angeklagte hinsichtlich seines Beuteanteils von 10.000 Euro aus dem Wohnungseinbruchdiebstahl in L. nur als Gesamtschuldner mit seinem unbekannten Mittäter haftet; diesem vermittelte er die faktische Verfügungsgewalt an der gesamten Beute und damit auch an dem ihm schließlich zugewiesenen Beuteanteil von 10.000 Euro (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, insofern nicht abgedruckt in NStZ 2014, 162). Der Kennzeichnung der Haftung als gesamtschuldnerisch im Urteilstenor bedarf es auch nach neuem Recht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 2018 – 4 StR 57/18 und vom 20. Februar 2018 – 2 StR 12/18; zu § 73a StGB aF; BGH, Beschluss vom 23. November 2011 – 4 StR 516/11, wistra 2012, 147 mwN; einschränkend Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665, 668 mN in Fn. 34). Damit wird ermöglicht, dass den Beteiligten das aus der Tat Erlangte entzogen wird, aber zugleich verhindert, dass dies mehrfach erfolgt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623 und 624/17 mwN). Die anteilige gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten hat der Senat im Tenor klargestellt ; hierfür ist die Angabe eines Namens des jeweiligen Gesamtschuldners nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2013 – 4 StR 280/13).

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4. Zur Frage, ob es angesichts des wirksamen Verzichts des Angeklagten auf die Rückgabe des bei ihm sichergestellten Schmucks einer förmlichen Einziehung gemäß § 73 StGB nF bedurft hätte, verweist der Senat auf das bereits zur Rechtslage nach dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ergangene Urteil des 5. Strafsenats vom 10. April 2018 (5 StR 611/17, NStZ 2018, 333). Zu einer Abänderung der Einziehungsentscheidung , soweit sie Gegenstände erfasst, auf deren Herausgabe der Angeklagte verzichtet hat, sieht sich der Senat indes nicht veranlasst (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2018 – 2 StR 127/17).