Bundesgerichtshof Beschluss, 01. März 2011 - 4 StR 30/11

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl, Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl, gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in acht Fällen, versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, Betrugs, Anstiftung zum Diebstahl im besonders schweren Fall und falscher uneidlicher Aussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den Verfall verschiedener Gegenstände angeordnet. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil im Schuldspruch mit Ausnahme der Fälle 13 und 15 der Urteilsgründe sowie im gesamten Strafausspruch an; sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen vereinbarte der Angeklagte spätestens im Jahre 1994 mit dem vormaligen Mitangeklagten R. , daß der Angeklagte künftig Einbruchsobjekte benennen, R. mit von ihm selbst ausgewählten oder ihm vom Angeklagten vermittelten Tatgenossen dort Einbrüche begehen und der Angeklagte die Beute dann übernehmen und gegebenenfalls wiederum mit Unterstützung R. s veräußern werde. Von dem Erlös sollten die Beteiligten nach einem zuvor festgelegten Schlüssel ihre jeweiligen Anteile erhalten. Weiter kamen der Angeklagte und R. überein, daß der Angeklagte auch die Beute aus Einbruchsdiebstählen, die nicht von ihm veranlaßt waren, aufkaufen und gegebenenfalls unter Mitwirkung R. s an Dritte veräußern werde. Dabei ging es dem Angeklagten wie auch R. darum, sich durch wie-
derholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, fortlaufende und dauerhafte Einnahmequelle in erheblichem Umfange zu verschaffen. Der Verurteilung des Angeklagten liegen überwiegend Hehlereihandlungen zugrunde. Die voraufgegangenen Diebstähle sind teils durch Unbekannte, teils bei unterschiedlicher Beteiligung unter maßgeblicher Mitwirkung R. s begangen worden. An den Bemühungen des Angeklagten, das gehehlte Gut weiter abzusetzen, war R. zum Teil ebenfalls beteiligt.

II.

Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bandenmäßiger Tatbegehung (Bandendiebstahl, Bandenhehlerei) in den Fällen 1 bis 5 und 11 der Urteilsgründe nicht; das führt insoweit zur Ä nderung des Schuldspruchs, der im übrigen jedoch rechtlicher Nachprüfung standhält. 1. In den Fällen 1 und 2, die das Landgericht als Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl und Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl gewürdigt hat, fehlt es an der Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Ausführung der Haupttat (§ 244a Abs. 1 StGB). Der Tatgenosse R. , mit dem der Angeklagte eine Bandenabrede getroffen hatte, vergewisserte sich bei der Diebestat in Absprache mit dem Angeklagten zwar jeweils der Mitwirkung eines zweiten Diebes am Tatort. Dem Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß R. oder der Angeklagte auch mit diesem zweiten Mann (Bi. im Fall 1 und Sa. im Fall 2) eine Bandenabrede getroffen und ihn so in die zwischen ihnen bestehende Bande einbezogen hätten oder daß auf diese Weise zwischen ihm und R. eine eigenständige Diebesbande zustande gekommen wäre. Die Abrede zwischen dem Angeklagten und R. sah zwar vor, zu R. s Diebstählen auch einen
zweiten Täter hinzuzuziehen, den auch der Angeklagte vermitteln konnte. Das allein genügt jedoch nicht, um diesen Dritten damit schon als Mitglied einer Bande zu qualifizieren, mag etwa auch Bi. wenigstens noch ein weiteres Mal mit R. zusammen gestohlen oder dies versucht haben (vgl. Fälle 2 und 7, UA S. 10, 17). Ebensowenig ergibt sich aus dem Urteil, daß der Angeklagte etwa selbst als Mittäter und Mitglied einer Diebesbande an den Diebstählen mitgewirkt hätte. Das Landgericht hat insoweit lediglich Anstiftung durch den Angeklagten angenommen. Bei dieser Sachlage fehlt es an der - im Fall 2 versuchten - Begehung eines Diebstahles "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten dazu wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; StV 1995, 586; NStZ 1996, 493; StV 1997, 247; zuletzt Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - S. 7 f. m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; mit tendenziell anderen Hinweisen indessen 5. Strafsenat, Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, die zugrundeliegende Gesetzesauslegung in Frage zu stellen. Denn ein zweiter Dieb, der Bandenmitglied sein müßte, hat hier auch nicht etwa im Hintergrund mitgewirkt. Der nicht am eigentlichen Tatort handelnde Angeklagte als Anstifter kann schon deshalb nicht als mitwirkendes Mitglied der Diebesbande begriffen werden, weil bandenmäßige Begehung das Zusammenwirken wenigstens zweier - an der Diebesbande - Beteiligter als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) erfordert. Mehr noch: Die Tatbegehung durch zwei mitwirkende Bandenmitglieder stellt aner-
kanntermaßen eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte deliktische Zusammenarbeit dar (BGH NJW 1998, 2913 m.w.Nachw.). Die Einbeziehung des Angeklagten als eines mitwirkenden Zweiten in die Diebesbande kommt deshalb nicht in Betracht. Der Angeklagte war lediglich Anstifter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte als Hehler mit R. in einer sogenannten gemischten Zweierbande im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB verbunden war; denn der Tatbestand des Bandendiebstahls stellt lediglich auf die Verbindung zur Begehung von Raub oder Diebstahl ab (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB); anders hingegen der Tatbestand der Bandenhehlerei , der die gemischte, aus Dieb und Hehler bestehende Bande zuläßt. Zu der ins Auge gefaßten Hehlerei des Angeklagten am Diebesgut, die sich auf der Grundlage der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede für den Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei dargestellt hätte, war es nicht gekommen. Soweit insofern eine Verbrechensverabredung des Angeklagten in Betracht kommen könnte (§ 260a Abs. 1, § 30 Abs. 2 StGB), hat der Senat gemäß § 154a StPO von der Verfolgung abgesehen. Die Haupttäter haben danach in den Fällen 1 und 2 lediglich einen Diebstahl (Fall 1) und einen versuchten Diebstahl (Fall 2), jeweils im besonders schweren Fall, begangen (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StGB aF), zu dem der Angeklagte angestiftet hat. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, da der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können und sein Verteidiger in der Revisionsrechtfertigung eine entsprechende Schuldspruchänderung selbst angeregt hat.
2. In den Fällen 3 bis 5 und 11, die das Landgericht als gewerbsmäßige Bandenhehlerei und versuchte gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht, daß der Angeklagte als "Mitglied einer Bande" gehehlt oder dies versucht hätte, wie der Tatbestand des § 260a Abs. 1 StGB das erfordert. Der Angeklagte hat nicht etwa mit dem Bandenmitglied R. , sondern mit bandenfremden Dritten zusammengewirkt. Ein Bandenbezug seines Handelns ist auch nicht durch anderweitige Umstände belegt.
a) Die Annahme von Bandenhehlerei im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art ist ebensowenig rechtlich erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten , in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Eine Bande kann auch dann bestehen, wenn lediglich zwei Personen sich auf diese Weise zusammengetan haben. Bei der Bandenhehlerei kommt es schließlich - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) - nicht auf die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatbegehung an (vgl. zu alldem BGH NStZ 1995, 85; 1996, 495; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist stets aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
b) Das Landgericht hat eine Bandenabrede zwischen dem Angeklagten und R. festgestellt, bei der es sich um eine sog. Zweierbande handelte.
Die Vereinbarung sah zum einen ein "gemischtes Handeln" vor, bei dem R. als Dieb und der Angeklagte als Hehler tätig werden sollten; zum anderen war abgesprochen, daß beide auf Hehlerseite tätig sein sollten. Die hier in Rede stehenden Taten des Angeklagten lagen außerhalb dieser mit R. getroffenen Bandenabrede. Ihnen fehlte zudem ein anderweitig deutlich werdender Bandenbezug. Der Angeklagte hatte das gestohlene Gut in den Fällen 3 und 11 von Unbekannten erlangt, in den Fällen 4 und 5 von namentlich festgestellten Dieben, die aber nicht der aus dem Angeklagten und R. bestehenden Bande angehörten. In den genannten Fällen war das Bandenmitglied R. auch nicht bei etwaigen Absatzbemühungen des Angeklagten beteiligt, wie die Bandenabrede das allgemein vorsah. Wenn das andere Mitglied einer Zweierbande aber weder am voraufgegangenen Diebstahl des gehehlten Gutes noch an der Hehlerei mitgewirkt hat, kann ein Handeln des Angeklagten "als Mitglied der Bande" allenfalls noch dann in Betracht kommen, wenn in tatsächlicher Hinsicht irgendein sonstiger Bandenbezug erkennbar wird. Dazu ist hier indes nichts festgestellt. Zwar ging der zweite Teil der Abrede dahin, daß der Angeklagte auch Beute aus Diebstählen aufkaufen solle, die er nicht veranlaßt hatte; diese sollte er "gegebenenfalls" unter R. s Mitwirkung weiterveräußern. Damit ist mangels konkreter weitergehender Absprache aber noch nicht belegt, daß der Angeklagte auch dann, wenn er nicht auf R. s Mitwirkung zurückgriff, dieser also nicht beteiligt war, gleichwohl auch im Interesse R. s und ihrer Zweierbande handeln sollte. Deshalb können die ohne Beteiligung R. s getätigten Hehlereien nicht als bandenbezogenes Handeln des Angeklagten gewertet werden. Schließlich läßt sich dem Zusammenhang des Urteils auch nicht entnehmen , daß der Angeklagte etwa mit seiner Frau oder seiner Mutter eine
Hehlerbande gebildet hätte. Daß diese ihn bei der Aufbewahrung und dem Verstecken von Hehlgut unterstützt (Fälle 3 und 5; vgl. UA S. 11/12) oder das Hehlgut zum Verkaufsort gebracht haben (Fall 6, UA S. 11), erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Bandenbildung. Gleiches gilt hinsichtlich der Geldwäsche durch die Mutter (UA S. 11). Das Landgericht führt ganz allgemein zwar aus, Mutter und Ehefrau hätten aufgrund stillschweigender Abrede beim Ankauf und Verkauf von Diebesgut durch den Angeklagten mitgewirkt. Damit ist eine Abrede zu fortgesetzter Begehung von Hehlerei zwischen dem Angeklagten einerseits und seiner Mutter sowie seiner Ehefrau andererseits indessen nicht dargetan. Sind die Beteiligten ohnehin aus persönlichen Gründen - etwa aufgrund ehelicher Lebensgemeinschaft oder enger verwandtschaftlicher Beziehung - in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden und kommt es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten oder zur wechselseitigen Beteiligung an solchen, so sind für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit bei Hehlereihandlungen gewichtigere Indizien zu verlangen als das sonst der Fall ist (BGH NJW 1998, 2913, 2914). Solche Anzeichen sind hier nicht festgestellt. Mit dem Verstecken von Hehlgut in zwei Fällen durch I. Z. und dem Transport von Hehlgut zum Verkauf durch G. Z. im Fall 6 haben diese dem Angeklagten im Zusammenhang mit dessen strafbarem Tun Hilfe geleistet, was naheliegenderweise die familiäre Verbundenheit zur Grundlage hatte. Ein darüber hinausgehendes Handeln von Mutter und Ehefrau mit dem erforderlichen gefestigten Bandenwillen und in einer Rolle als Mitglieder einer Hehlerbande läßt sich dem nicht hinreichend tragfähig entnehmen. Der Senat kann den Schuldspruch auch in diesen Fällen wie geschehen ändern, da die Feststellungen ohne weiteres eine gewerbsmäßige Hehlerei (Fälle 3, 5, 11) bzw. eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei (Fall 4) des An-
geklagten ergeben und weitergehende Feststellungen hierzu nach Überzeugung des Senats nicht mehr getroffen werden können. Auch insoweit hätte sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entspricht im übrigen der Anregung des Verteidigers in der Revisionsbegründung. 3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in den Fällen 6, 9 und 14 begegnet hingegen keinen rechtlichen Bedenken. In diesen Fällen wirkte R. mit dem Angeklagten im Rahmen der getroffenen Bandenabrede zusammen. Bandenmäßiges Handeln ist hinreichend belegt. Im Falle 6 beteiligte sich R. beim Einschmelzen von gestohlenem Goldschmuck und Gold gegen Entgelt. Im Fall 9 betrafen die Absatzbemühungen des Angeklagten gegenüber einem Verdeckten Ermittler der Polizei Kunstwerke, die R. s elbst gestohlen hatte; R. s ollte einen Anteil am Erlös erhalten. Im Fall 14 war das Bandenmitglied R. zwar nicht als Dieb beteiligt. Er versuchte aber, dem Angeklagten beim weiteren Absatz des Hehlgutes behilflich zu sein (UA S. 24). Damit ist der erforderliche Bandenbezug gegeben. Die getroffene Bandenabrede bildete ersichtlich die Grundlage seines Handelns. Dem läßt sich hinsichtlich der Fälle 6 und 14 nicht entgegenhalten, der zweite Teil der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede habe sich nur auf das Aufkaufen und Weiterveräußern gerade von R. gestohlenen Gutes erstreckt, nicht aber auf von Dritten gestohlenes Hehlgut (sogenannte Fremdeinbrüche). Ein dahingehendes, einengendes Verständnis der Vereinbarung ist nicht zwingend. Das Landgericht ist - wie der Zusammenhang der Feststellungen zu den in Rede stehenden Fällen ergibt - davon ausgegangen , daß auch der Ankauf und Absatz von Beute aus Fremddiebstählen von
der Absprache erfaßt sein sollte. Das ist im Blick auf den sprachlichen Bedeutungsgehalt möglich und steht auch denkgesetzlich nicht im Widerspruch zum festgestellten Inhalt der Bandenabrede. 4. In den Fällen 7, 8 und 12 hat das Landgericht zu Recht das Handeln des Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt, obgleich der Angeklagte sich die gehehlten Kunstwerke von R. verschaffte, um sich wegen dessen Darlehensschuld ihm gegenüber zu befriedigen. Die erforderliche Bereicherungsabsicht im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB folgt hier daraus, daß die wertvollen Bilder zum Ausgleich bis dahin ersichtlich unsicherer Darlehensforderungen übergeben wurden (siehe dazu BGH bei Dallinger MDR 1954, 16; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 259 Rdn. 23). Die Hehlerei des Angeklagten wird in diesen Fällen auch von der Bandenabrede getragen. Diese sah eine Erlösteilung zwischen dem Angeklagten und R. vor. Das galt bei sinngerechtem Verständnis der Abrede auch für diejenigen Fälle, in denen der Angeklagte sich Hehlgut aus nicht von ihm veranlaßten Diebstählen verschaffte , an denen R. beteiligt war. Die Feststellungen ergeben zwar nicht, daß der Angeklagte nach einem etwaigen späteren Weiterverkauf der Kunstwerke eine solche Erlösteilung mit R. vereinbart gehabt hätte. Die abredegemäße Befriedigung der finanziellen Interessen beider - des Angeklagten wie R. - folgt hier jedoch schon daraus, daß die ersichtlich unsichere Darlehensforderung des Angeklagten gegen R. mit der Übergabe der Kunstwerke erlöschen sollte; darin lag auch ein finanzieller Vorteil R. s. Die Fallgestaltungen haben danach zwar eine besondere Typik. Dessen ungeachtet fügen sie sich aber in das zwischen dem Angeklagten und R. verabredete Bandensystem noch ein, das im übrigen einer am konkreten Fall ausgerichteten, die Bandenabrede weiter ausgestaltenden Vereinbarung zugänglich war. Unerheblich ist, daß zwischen dem Diebstahl der Kunstwerke durch R. und dem
Sichverschaffen durch den Angeklagten ein längerer Zeitraum lag. Dieser Umstand ist angesichts des insgesamt langen Zusammenwirkens zwischen R. und dem Angeklagten nicht geeignet, die Bandenmäßigkeit der Hehlerei in Frage zu stellen, zumal bei gestohlenen wertvollen Kunstwerken ohnehin wegen des speziellen Erkennungs- und Aufdeckungsrisikos beim Absatz zeitliche Verzögerungen nachgerade typisch sind. 5. Auch die weitere Nachprüfung des Schuldspruchs hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt.

III.

1. Die Ä nderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 5 und 11 führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesen Fällen. 2. Aufzuheben sind weiter die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen 10 (Betrug zum Nachteil der DAS-Versicherung) und 15 (uneidliche Falschaussage ), weil die Strafzumessungserwägungen im Fall 10 von den Feststellungen in einem Punkt nicht getragen werden und im Fall 15 lückenhaft sind. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht im Fall 10 straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe bei dem Versicherungsbetrug besonders hartnäckig gehandelt; denn er habe nicht nur falsche Angaben gegenüber der Versicherung gemacht, sondern auch - nach nur teilweiser Erfüllung seiner Forderung - Klage gegen den Versicherer erhoben (UA S. 85/86). Den Urteilsfeststellungen läßt sich indessen nicht entnehmen, daß der Teilbetrag in Höhe von 14.000 DM, den das Landgericht als Wert zweier Brillanten und als Betrugsschaden festgestellt hat, in der Gesamtsumme der im Zivilprozeß geltend gemachten Klageforderung über etwa 63.000 DM enthalten
war, oder aber ob er schon von demjenigen Teilbetrag umfaßt war, den der Versicherer bereits vorprozessual in Höhe von 60.000 DM an den Kläger entrichtet hatte. Damit ist zu besorgen, daß die Strafkammer dem Angeklagten einen Umstand angelastet hat, der der tragfähigen Grundlage entbehrt. Ein Verständnis der Urteilsgründe dahin, das Landgericht habe dem Angeklagten einen Betrugsschaden in Höhe der gerichtlich geltend gemachten Forderung von etwa 60.000 DM anlasten wollen, erscheint dem Senat nicht naheliegend. Die Strafkammer beziffert in den Feststellungen die Schadenshöhe ausdrücklich auf "zumindest" 14.000 DM, was dem Wert der vom Angeklagten als gestohlen gemeldeten, allerdings nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Diamanten entsprach. Im Fall 15 hat das Landgericht die Möglichkeit übersehen, den Strafrahmen für das Delikt der uneidlichen Falschaussage nach seinem Ermessen zu mildern (§ 157 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB). Der Strafrahmenmilderung stand hier nicht entgegen, daß der Angeklagte trotz bestehenden Auskunftsverweigerungsrechts und entsprechender Belehrung die Beantwortung der maßgeblichen Fragestellung hätte verweigern dürfen. Denn die Vorschrift über den Aussagenotstand nimmt allein auf ein bestimmtes Handlungsmotiv Rücksicht (BGH StV 1995, 250). Daß ein solcher Beweggrund beim Angeklagten bestand, weil er mit seiner Falschaussage die eigene Bestrafung abwenden wollte, nimmt das Landgericht ausdrücklich an (UA S. 88). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Einzelstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn das Landgericht die Strafrahmenmilderungsvorschrift des § 157 Abs. 1 StGB erörtert und eine entsprechende Entschließung getroffen hätte. Es hat dem Angeklagten zwar allgemein zugute gehalten, er habe sich nicht selbst durch wahrheitsgemäße Angaben belasten wollen, diese Erwägung
indessen unter Hinweis auf das nicht wahrgenommene Auskunftsverweigerungsrecht wieder relativiert. 3. Die Einzelstrafen in den übrigen Fällen haben ebenfalls keinen Bestand. Ihre Begründung ist zwar rechtsfehlerfrei. Der Senat vermag indessen nicht sicher auszuschließen, daß ihre Höhe von der Strafbemessung im übrigen beeinflußt sein kann. 4. Soweit das angefochtene Urteil danach der Aufhebung unterliegt, können die Feststellungen bestehen bleiben, da sie von den Aufhebungsgründen nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, dürfen den getroffenen indes nicht widersprechen. Zur Klarstellung hebt der Senat hervor, daß auch die Anordnung des erweiterten Verfalls Bestand hat. Schäfer Maul Granderath Wahl Schluckebier