Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Okt. 2019 - 2 StR 83/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen und versuchten Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den vom Landgericht zu den Fällen B. 1. bis 3. getroffenen Feststellungen eröffneten die gesondert verfolgten K. und/oder C. zwischen November 2006 und Februar 2007 bei der Bank C. M. in Frankreich, der Deutschen Kreditbank und der VR-Bank- Konten , um mit den ihnen überlassenen EC- und Scheckkarten „Verwertungsbetrugshandlungen“ zu begehen. Die durch den Einsatz der EC-Karten und Schecks herbeigeführten Kontobelastungen bei der C. M. von mehr als 30.000 € und bei der VR-Bank wurden jedoch wegen fehlender Deckung zurückgebucht , bei der Deutschen Kreditbank kam es durch Barabhebungen und Einkäufe mittels der EC-Karte zu einem Schaden von über 7.500 €.

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2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen „Kontoeröffnungsbetrugs“ zum Nachteil der Banken nicht.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann zwar ein vollendeter Betrug schon dann vorliegen, wenn der Täter unter Vorlage eines gefälschten Personalausweises und Täuschung über seine Zahlungswilligkeit bei einer Bank ein Konto eröffnet und ihm – antragsgemäß – eine EC-Karte (Eurocheque -Karte) und Schecks ausgehändigt werden (vgl. BGHSt 47, 160, 167 m.w.N.). Jedoch betreffen diese Entscheidungen Fälle, in denen die Kartenzahlung oder die Einlösung des Schecks von der Bank garantiert wurde oder eine Rückgabe der Lastschrift nicht möglich war (BGH aaO S. 164 f.). Der garantierte Scheckverkehr wurde in seiner gebräuchlichen Form jedoch zum 31. Dezember 2001 aufgegeben (Radtke in MünchKomm-StGB § 266 b Rdn. 8; Baier ZRP 2001, 454). Seitdem werden ec-Karten (electronic-cash-Karten) im Rah- men unterschiedlicher Zahlungssysteme eingesetzt, überwiegend im sog. POZSystem , also im elektronischen Lastschriftverfahren, oder im POS-System, bei dem es unmittelbar zu einer Abbuchung kommt (vgl. Radtke aaO § 266 b Rdn. 9, 11; Cramer in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 29 a, 30). Vor allem im POZ-System übernimmt die kartenausgebende Bank jedoch anders als im POS-System regelmäßig keine Garantie für die Zahlung; ein etwaiger Schaden durch die Kartenbenutzung tritt in diesen Fällen daher nicht bei der Bank, sondern beim jeweiligen Geschäftspartner ein (BGHSt 47, 160, 171; Fischer StGB 55. Aufl. § 263 Rdn. 34 a, § 266 b Rdn. 6 a, 9).

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Auf welchem Weg in den von der Strafkammer abgeurteilten Fällen die Kontobelastungen bei Zahlungen mittels der ec-Karten erfolgen sollten und erfolgten , hat das Landgericht jedoch ebenso wenig festgestellt wie bei der Belastung des Kontos bei der C. M. mittels der Schecks oder bei der Deutschen Kreditbank durch Barabhebungen. Auch wird nicht mitgeteilt, ob es zu diesen Kontobelastungen etwa infolge eines durch Täuschung erlangten Überziehungskredits oder eines (bei Kontoeröffnung) vorhandenen Guthabens kommen konnte. Dessen bedurfte es jedoch, um überprüfen zu können, ob – wie die Strafkammer annimmt – bereits mit der Kontoeröffnung oder der Überlassung der EC-Karten und Schecks die Bank eine Vermögensverfügung vorgenommen hat und bei ihr schon damit eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eingetreten ist (vgl. BGHSt 47, 160, 171).

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3. Die deshalb gebotene Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen B. 1. bis 3. zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.

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Für die neue Verhandlung weist der Senat bezüglich der Frage, ob bei einem Betrug zum Nachteil der C. M. deutsches Strafrecht anzuwenden ist, auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Antragsschrift vom 13. Oktober 2008 hin.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, des Computerbetruges in 57 Fällen, davon in vier Fällen rechtlich zusammentreffend mit Urkundenfälschung, des ver- suchten Computerbetruges in sechs Fällen jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung insoweit nicht stand, als der Angeklagte in den Fällen B.I.1.a und B.I.1.b der Urteilsgründe jeweils wegen Computerbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden ist.

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Nach den zu diesen Taten getroffenen Feststellungen eröffnete der Angeklagte im sog. Postidentverfahren jeweils unter Einsatz eines totalgefälschten , auf den Namen W. lautenden Personalausweises zunächst ein Konto bei der D. und am Folgetag bei der N. . Für das Konto bei der D. wurde ihm ein Dispositionskredit in Höhe von 100 Euro und für das bei der N. ein solcher in Höhe von 500 Euro eingeräumt. Zur Ausschöpfung dieser Kredite kam es nicht.

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Das Tatgericht hat das festgestellte Verhalten des Angeklagten jeweils als gewerbsmäßigen Computerbetrug (§ 263a Abs. 1 und 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) gewertet. Den Vermögensschaden hat es im Sinne einer konkreten Vermögensgefährdung bei den beiden kontoführenden Banken bereits durch die Einräumung des Dispositionskredits als eingetreten erachtet.

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Die Feststellungen tragen unter Berücksichtigung der zu den übrigen Tatvorwürfen getroffenen Feststellungen lediglich die Verurteilung wegen (gewerbsmäßiger ) Urkundenfälschung, nicht aber diejenige wegen (gewerbsmäßigen ) Computerbetruges. Das angefochtene Urteil verhält sich zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 263a StGB nicht. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen. Aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich nämlich, dass der Angeklagte die beiden Konten eröffnet hat, um über diese Computerbetrugstaten mittels durch andere Banken kreditfinanzierter, online getätigter Ankäufe vor allem von elektrischen und elektronischen Geräten abwickeln zu können (Fälle B.I.3.a - g der Urteilsgründe). Angesichts dessen legen die vom Tatgericht zugrunde gelegten objektiven Tatgeschehen zu den Fällen B.I.1.a und b auch einen auf die Schädigung des Vermögens der D. und der N. gerichteten Vorsatz des Angeklagten nicht nahe. Im Hinblick auf die eigentlich mit den beiden Kontoeröffnungen verfolgten Ziele des Angeklagten werden sich weitergehende Feststellungen zu den subjektiven Merkmalen des § 263a StGB auch nicht treffen lassen. Die Verurteilung wegen Computerbetruges neben der rechtsfehlerfrei erfolgten Verurteilung wegen Urkundenfälschung durch Verwendung des totalgefälschten Personalausweises entfällt damit.

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Dem steht § 265 StPO nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können.

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2. Der Strafausspruch kann dagegen sowohl in Bezug auf die für die Fälle B.I.1.a und b verhängten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe als auch hinsichtlich der gebildeten Gesamtstrafe bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass das Tatgericht bei Wegfall der Verurteilung wegen Compu- terbetruges für die Fälle B.I.1.a und b zu geringeren Einzelstrafen und zu einer niedrigeren Gesamtstrafe gelangt wäre.

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Die Strafkammer hat in den vorgenannten Fällen die Einzelstrafen jeweils den identischen Strafrahmen aus § 263a Abs. 1 und 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB und § 267 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB entnommen , indem sie von einer gewerbsmäßigen Begehung der Taten ausgegangen ist. Das ist auch in Bezug auf die Urkundenfälschung nicht zu beanstanden, weil die mittels gefälschten Personalausweises erreichten Kontoeröffnungen der Durchführung weiterer Computerbetrugstaten dienten, durch die sich der Angeklagte eine nicht nur vorübergehende und nicht ganz unwesentliche Einnahmequelle verschafft hat. Bei einer damit gegebenen Strafuntergrenze von sechs Monaten Freiheitsstrafe (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StGB) hätte das Tatgericht unter Berücksichtigung der von ihm angestellten Erwägungen bei der Strafzumessung im engeren Sinne bei Wegfall des tateinheitlich verwirklichten Computerbetruges keine geringeren Einzelstrafen verhängt.

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Damit bleibt auch die ansonsten rechtsfehlerfrei gebildete Gesamtfreiheitsstrafe bestehen.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO. Da die Revision lediglich zu einer geringen Änderung des Schuldspruchs geführt hat, liegt kein Erfolg des Rechtsmittels im kostenrechtlichen Sinne vor.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen und den Verfall von Wertersatz in Höhe eines Betrags von 84.000 € angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs sowie der Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat die Anordnung des Verfalls von Wertersatz keinen Bestand.

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1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte einen Betrag in Höhe von 84.000 € im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Die aus eigenen Betäubungsmittelgeschäften resultierenden Erlöse in Höhe von 39.000 € hat der Angeklagte jeweils „aus der Tat“ erlangt. Daneben unterliegt auch der Betrag in Höhe von 45.000 €, den der Angeklagte aufgrund der Beteiligung an den Taten erhalten hat, als „für die Tat“ erlangter Tatlohn dem Verfall. Anders als das Landgericht meint, handelt es sich allerdings nicht um einen Fall des erweiterten Verfalls (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d StGB), da die Gelder nicht aus anderen, nicht angeklagten Taten herrührten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 224/13; vgl. auch Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 187). Hat das Tatgericht konkrete Betäubungsmitteltaten festgestellt und sind – wie hier – die aufgrund der Begehung dieser Taten konkret erlangten Gelder nicht mehr vorhanden (zu dem mit erlangten Geldern bezahlten Pkw siehe unter 2.), ist vielmehr der Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) in Höhe eines entsprechenden Geldbetrags anzuordnen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ-RR 2010, 255).

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2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls käme hier lediglich in Höhe von 67.000 € in Betracht. Nach den Urteilsgründen hat sich der Angeklagte im April 2014 einen gebrauchten Pkw gekauft und den Kaufpreis in Höhe von 17.000 € aus den deliktisch erlangten Geldern bezahlt (UA S. 6). Auf das Eigentum an diesem Pkw hat der Angeklagte am 15. Mai 2015 schriftlich und unwiderruflich verzichtet (UA S. 13/21 f.). Bei dem Pkw handelt es sich um einen Gegenstand, den der Angeklagte als Surrogat im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB erworben hat. Hierzu zählen auch solche Gegenstände, die der Täter unter Verwendung (deliktisch) erlangter Geldbeträge angeschafft hat (vgl. Joecks in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 73 Rn. 59; Schmidt, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 46). Das Landgericht hätte daher den Pkw gemäß § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB für verfallen erklären und im Übrigen in Höhe von 67.000 € den Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) anordnen können (vgl. Joecks aaO § 73 Rn. 61). Infolge des Verzichts des Angeklagten wurde eine Verfallsanordnung hinsichtlich des Pkws entbehrlich (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73 Rn. 41). Ungeachtet dessen hat der Verzicht zur Folge, dass sich die Höhe der Anordnung des Wertersatzverfalls entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 - 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40), da andernfalls der Wert des Erlangten zwei Mal abgeschöpft werden könnte (vgl. Schönke/ Schröder/Eser, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 46).

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3. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann aber auch in Höhe von 67.000 € keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Voraussetzungen des § 73c StGB nur unzureichend geprüft hat.

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Das Landgericht hat ausgeführt, dass „weder eine unbillige Härte vorliegt noch Billigkeitserwägungen ein Absehen von dieser [Verfalls-]Anordnung nahe legen“ (UA S. 23). Das Urteil enthält indes keine Feststellungen dazu, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Entsprechende Feststellungen wären jedoch für die Prüfung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderlich gewesen. Nach dieser Vorschrift, die gegenüber § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vorrangig ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73c Rn. 2), kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen. Ist auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - 3 StR 52/13, StV 2013, 630;Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 mwN).

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Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem aufgezeigten Rechtsfehler beruht. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte zumindest einen Teil der verbleibenden 67.000 € für seinen Lebensunterhalt verbraucht und zudem einen Großteil des Geldes in die Türkei transferiert (vgl. UA S. 6). Anlässlich der Festnahme des Angeklagten konnte lediglich ein Bargeldbetrag in Höhe von 1.125 € sichergestellt werden (UA S. 8). Dazu, ob der Angeklagte , der arbeitslos ist und bis Ende 2010 Sozialleistungen bezog, über weitere Vermögenswerte verfügt, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Es ist daher nicht auszuschließen, dass im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen des Angeklagten weder das Erlangte noch ein Gegenwert vollständig vorhanden waren. Daran anknüpfend hätte sich das Landgericht mit den weiteren Voraussetzungen für eine Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auseinandersetzen und die gebotene Ermessensentscheidung treffen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - 1 StR 187/15 mwN).

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Dies führt zur Aufhebung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz. Die bislang getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Sie können durch ihnen nicht widersprechende neue Feststellungen ergänzt werden. Appl Eschelbach Ott Zeng Bartel