Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Juni 2018 - 2 StR 418/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen:
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens eines Lebensmittels unter einer irreführenden Angabe in 55 Fällen zu einer Gesamtfreiheitstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt lediglich den aus dem Tenor dieses Beschlusses ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- Das Landgericht hat in 44 Fällen Einzelgeldstrafen verhängt, dabei jedoch jeweils die Höhe des einzelnen Tagessatzes nicht festgesetzt. Einer solchen Festsetzung bedarf es aber auch dann, wenn – wie hier – aus Einzelfrei- heitsstrafen und Einzelgeldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 14. Mai 1981 – 4 StR 599/80, BGHSt 30, 93, 96; Urteil vom 28. Oktober 1987 – 3 StR 381/87, BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 1; Senat, Beschluss vom 16. August 2017 – 2 StR 295/17, juris Rn. 2). Zwar kommt bei unterbliebener Festsetzung der Tagessatzhöhe regelmäßig eine Zurückweisung der Sache zum Zwecke der Nachholung der Bestimmung der Tagessatzhöhe in Betracht (BGH, Beschluss vom 14. Mai 1981 – 4 StR 599/80, BGHSt 30, 93, 97). Allerdings kann das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in geeigneten Fällen auch selbst die Festsetzung vornehmen (BGH aaO) und die Tagessatzhöhe auf das gesetzliche Mindestmaß festsetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 1988 – 3 StR 138/88, BGHR StGB § 54 Abs. 3 Tagessatzhöhe 2; Senat , Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 287; BGH, Beschluss vom 8. April 2014 – 1 StR 126/14, NStZ-RR 2014, 208, 209). Davon macht der Senat dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend und nach Anhörung des Beschwerdeführers Gebrauch. Die Tagessatzhöhe wird dabei auf den Mindestsatz des § 40 Abs. 2 Satz 3 StGB festgesetzt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – 3 StR 381/87, aaO), der einen Euro beträgt.
- 3
- Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Schäfer Krehl Eschelbach Zeng Bartel
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.
(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.
(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt.
(2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen.
(3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung, Nachstellung sowie Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Seine dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt lediglich zu den aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderungen. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Im Fall III.1. der Urteilsgründe ändert der Senat den allein auf die Verurteilung wegen sexueller Nötigung lautenden Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 5. September 2001 – 1 StR 317/01) dahingehend, dass der Angeklagte auch der tat- einheitlich verwirklichten vorsätzlichen Körperverletzung schuldig ist. Die entsprechende Fassung des Urteilstenors ist ersichtlich irrtümlich unterblieben. Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ergriff der Angeklagte die Nebenklägerin im Verlauf des zur sexuellen Nötigung führenden Geschehens und trug sie ins Schlafzimmer. Durch die dabei angewendeten Griffe erlitt die Nebenklägerin Schmerzen, was der Angeklagte billigend in Kauf nahm (UA S. 9). In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht dieses Geschehen sowie die anschließende Vornahme sexueller Handlungen als sexuelle Nötigung in Tateinheit mit (vorsätzlicher) Köperverletzung gewertet (UA S. 30). Zudem hat es im Rahmen der konkreten Strafzumessung für diese Tat berücksichtigt, dass der Angeklagte zwei Strafgesetze verletzt hat (UA S. 31).
- 3
- Angesichts der Berücksichtigung der Verwirklichung auch der tateinheitlichen Körperverletzung bei der Strafzumessung für die sexuelle Nötigung schließt der Senat aus, dass das Fassungsversehen im Schuldspruch sich bei der Festsetzung der Einzelstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
- 4
- 2. Im Fall III.3. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten wegen Bedrohung (§ 241 StGB) verurteilt und dafür eine Einzelgeldstrafe von 120 Tagessätzen verhängt. Die Höhe des Tagessatzes hat es nicht festgelegt.
- 5
- a) Nach den getroffenen Feststellungen kündigte der Angeklagte während einer Beschuldigtenvernehmung im Rahmen eines gegen ihn wegen des Verdachts des Verstoßes gegen das Gewaltschutzgesetz geführten Ermittlungsverfahrens den beiden Vernehmungsbeamten an, sie und alle anderen an dem Verfahren gegen ihn beteiligten Personen umzubringen. „Seine Absicht war dabei, auf das gegen ihn gerichtete Ermittlungsverfahren … Einfluss zu nehmen und die Beamten zumindest zeitweise von weiteren Ermittlungen ab- zuhalten“ (UA S. 16).
- 6
- Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen versuchter Nötigung zu Lasten der zuständigen Polizeibeamten strafbar gemacht. Sein Vorsatz war darauf gerichtet, diese durch eine Drohung mit einem empfindlichen Übel davon abzuhalten, weitere Ermittlungen, mithin Handlungen , vorzunehmen. Durch das Aussprechen der Drohung hat der Angeklagte unmittelbar zu der im Sinne von § 240 Abs. 2 StGB verwerflichen, weil auf einen rechtswidrigen Zweck gerichteten Tat angesetzt. Hinter dieser versuchten Nötigung tritt die durch dieselbe Nötigungshandlung begangene Bedrohung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurück (BGH, Beschluss vom 8. November 2005 – 1 StR 455/05, NStZ 2006, 342 mwN). Da nach den weiteren Urteilsgründen die Beamten sich in ihrer Ermittlungsarbeit von der Drohung nicht weiter haben beeindrucken lassen, war der Nötigungsversuch fehlgeschlagen. Die Bedrohung kann daher auch nicht im Hinblick auf einen Rücktritt des Angeklagten vom Versuch der Nötigung bestehen bleiben.
- 7
- Der Senat hat dem gesetzeskonkurrierenden Vorrang der Verurteilung wegen versuchter Nötigung entsprechend den Schuldspruch geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen diesen Vorwurf nicht erfolgreicher hätte verteidigen können.
- 8
- b) Der Senat schließt auch unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes aus § 23 Abs. 2 StGB angesichts des gegenüber § 241 StGB höheren Strafrahmens von § 240 StGB aus, dass das Tatgericht im Fall III.3. der Urteilsgründe zu einer geringeren Tagessatzanzahl gelangt wäre, wenn es seiner Strafzumessung eine versuchte Nötigung zugrunde gelegt hätte.
- 9
- c) Das Landgericht hat bezüglich der im Fall III.3. verhängten Geldstrafe von 120 Tagessätzen die Höhe des Tagessatzes nicht festgesetzt. Einer solchen Festsetzung bedarf es aber auch dann, wenn die Einzelgeldstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB in eine Gesamt(freiheits)strafe einbezogen wird (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 14. Mai 1981 – 4 StR 599/80, BGHSt 30, 93, 96). Zwar kommt bei unterbliebener Festsetzung regelmäßig eine Zurückverweisung zum Zwecke der Nachholung der Bestimmung der Tagessatzhöhe in Betracht (BGH aaO, BGHSt 30, 93, 97). Allerdings kann das Revisionsgericht in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in geeigneten Fällen auch selbst die Festsetzung vornehmen (BGH aaO; siehe auch Fischer, StGB, 61. Aufl., § 53 Rn. 4 mwN) und etwa die Tagessatzhöhe auf das gesetzliche Mindestmaß festsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09, WM 2010, 1957, 1964). Davon macht der Senat Gebrauch.
- 10
- 3. Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung des Landgerichts im Fall III.2. der Urteilsgründe (Nachstellung) bleiben ohne Erfolg. Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB liegt im Ergebnis nicht vor. Zwar ist der Revision zuzugeben, dass dem objektiven Tatbestand der Nachstellung gemäß § 238 Abs. 1 StGB mit dem Merkmal „beharrlich“ eine in der Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot innewohnt (BGH, Beschluss vom 19. November 2009 – 3 StR 244/09, BGHSt 54, 189, 195). Das Tatgericht hat mit der strafschärfenden Berücksichtigung der „besonderen Hartnäckigkeit“ und „Bedenkenlosigkeit“ des Angeklagten je- doch nicht auf die Beharrlichkeit als Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes abgestellt, sondern – wie sich aus der Bezugnahme auf die Äußerung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, ihm sei das gerichtlich angeordnete Kontaktverbot zu der Nebenklägerin egal – die ablehnende Einstellung des Ange- klagten gegenüber den durch Einzelanordnungen konkretisierten Verhaltensanforderungen der Rechtsordnung berücksichtigt. Soweit zudem auf die rechtsfehlerfrei festgestellten gravierenden Auswirkungen der Tat für die körperliche und psychische Gesundheit der Nebenklägerin abgestellt worden ist, handelt es sich ohnehin nicht um zum Tatbestand von § 238 Abs. 1 StGB gehörende Merkmale, dafür aber um berücksichtigungsfähige, verschuldete Auswirkungen der Tat gemäß § 46 Abs. 2 StGB.
Radtke Mosbacher
(1) Die Geldstrafe wird in Tagessätzen verhängt. Sie beträgt mindestens fünf und, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, höchstens dreihundertsechzig volle Tagessätze.
(2) Die Höhe eines Tagessatzes bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters. Dabei geht es in der Regel von dem Nettoeinkommen aus, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Ein Tagessatz wird auf mindestens einen und höchstens dreißigtausend Euro festgesetzt.
(3) Die Einkünfte des Täters, sein Vermögen und andere Grundlagen für die Bemessung eines Tagessatzes können geschätzt werden.
(4) In der Entscheidung werden Zahl und Höhe der Tagessätze angegeben.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.