Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Sept. 2019 - 2 StR 315/19

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Mai 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in 39 Fällen, davon in drei Fällen zugleich in Tateinheit mit sexueller Nötigung und in einem Fall zugleich in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es Adhäsionsentscheidungen getroffen und die Einziehung eines Mobiltelefons sowie eines Laptops des Angeklagten angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Rüge einer Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO bleibt ohne Erfolg. Sie bezieht sich auf eine unterbliebene Unterrichtung des Angeklagten darüber, dass die Jugendschutzkammer nach Erhebung eines Entlastungsbeweises zu Abwesenheitszeiten der Mutter der Nebenklägerin lediglich von einer geringeren Anzahl an Taten, nicht aber von einer Erschütterung der Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin ausgehen werde.

3

a) Durch § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO in der seit 24. August 2017 geltenden Fassung (Gesetz vom 17. August 2017, BGBl. I S. 3202) ist die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO auf Fälle erweitert worden, in denen sich in der Hauptverhandlung die Sachlage gegenüber der Schilderung des Sachverhalts in der zugelassenen Anklage ändert und dies zur genügenden Verteidigung vor dem Hintergrund des Gebots rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2005 – 2 BvR 1769/04) einen Hinweis erforderlich macht (vgl. BT-Drucks. 18/11277, S. 37).

4

aa) Der Gesetzgeber hat in § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO an die ständige Rechtsprechung angeknüpft, wonach eine Veränderung der Sachlage eine Hinweispflicht auslöst, wenn sie in ihrem Gewicht einer Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichsteht (BT-Drucks. 18/11277 S. 37 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20. November 2014 – 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233). Die durch den Bundesgerichtshof hierzu entwickelten Grundsätze (vgl. MüKo-StPO/Norouzi, § 265 Rn. 48 ff. mwN) wollte der Gesetzgeber kodifizieren , weitergehende Hinweispflichten hingegen nicht einführen (vgl. SSW-StPO/Rosenau, 3. Aufl., § 265 Rn. 31). Danach bestehen Hinweispflich- ten auf eine geänderte Sachlage bei einer wesentlichen Veränderung des Tatbildes beispielsweise betreffend die Tatzeit, den Tatort, das Tatobjekt, das Tatopfer , die Tatrichtung, eine Person des Beteiligten oder bei der Konkretisierung einer im Tatsächlichen ungenauen Fassung des Anklagesatzes (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 – 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121, 123 ff., und Urteil vom 20. November 2014 – 4 StR 234/14, aaO; Norouzi, aaO, Rn. 51; BeckOK-StPO/Eschelbach, Stand 1. Januar 2018, § 265 Rn. 36). Hingegen sind Hinweise etwa hinsichtlich der Bewertung von Indiztatsachen (vgl. Eschelbach , aaO, Rn. 39 ff.) nach dem Willen des Gesetzgebers auch künftig nicht erforderlich. Ebenso wenig muss das Gericht unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens vor der Urteilsberatung seine Beweiswürdigung offenlegen oder sich zum Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen erklären (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 1997 – 5 StR 237/97, BGHSt 43, 212, 215).

5

bb) Ein – protokollierungsbedürftiger – Hinweis gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO muss ferner nur gegeben werden, wenn er zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist. Er ist dementsprechend entbehrlich, wenn die Änderung der Sachlage durch den Gang der Hauptverhandlung für die Verfahrensbeteiligten ohne weiteres ersichtlich ist (zur st. Rspr. nach überkommener Gesetzeslage vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – 4StR 332/15 mwN; siehe auch Eschelbach, aaO, Rn. 44). Veränderungen der Sachlage hinsichtlich unwesentlicher Umstände, etwa solcher aus dem Randgeschehen, lösen die Hinweispflicht nicht aus (vgl. Eschelbach, aaO, Rn.

38).

6

b) Um dem Revisionsgericht die Prüfung eines Verstoßes gegen § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO zu ermöglichen, muss der Revisionsführer gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO – wie schon bisher – zu allen genannten Voraussetzungen vollständig vortragen. Für die Prüfung der Erforderlichkeit des Hinweises ist namentlich darzulegen, ob der Revident durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage bereits zuverlässig unterrichtet war und ein ausdrücklicher Hinweis deshalb unterbleiben konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – 4 StR 332/15 mwN). Schließlich muss – wenn sich dies nicht von selbst versteht – ausgeführt werden, inwieweit der Hinweis für die genügende Verteidigung des Angeklagten erforderlich war. Denn nur unter dieser Voraussetzung besteht für das Gericht überhaupt die Rechtspflicht, einen Hinweis zu erteilen. Deshalb ist in ausreichender Weise vorzutragen, warum der Angeklagte durch das Unterlassen des Hinweises in seiner Verteidigung beschränkt war und wie er sein Verteidigungsverhalten nach erfolgtem Hinweis anders hätte einrichten können (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1992 – 3 StR 519/91, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 9 mwN).

7

c) Diesen Vortragspflichten ist nicht genügt. Entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts lässt das Revisionsvorbringen nicht erkennen, inwieweit der Angeklagte sein Verteidigungsverhalten anders eingerichtet hätte, wenn er förmlich darauf hingewiesen worden wäre, dass das Gericht den von der Verteidigung initiierten Entlastungsbeweis für einen mehrmonatigen Abschnitt des Tatzeitraums (teilweise) als gelungen betrachtete und deshalb bei einigen Anklagefällen zum Freispruch neigte. Die insoweit eingetretene Entlastung des Angeklagten hat die Strafkammer in gebotenem Umfang auch in ihre sorgfältige Beweiswürdigung eingestellt.

8

2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht ergeben. Jedoch begegnen die ohne nähere Begründung auf § 184b Abs. 6, § 74 StGB gestützten Einziehungsentscheidungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

9

Zwar ist bei einer Verurteilung gemäß § 184b Abs. 4 StGB aF wegen Sichverschaffens oder Besitzes kinderpornographischer Schriften eine Einziehung des für den Aufnahme- und Speichervorgang verwendeten Mobiltelefons bzw. Computers nebst Zubehör nach § 74 Abs. 1 StGB nF als Tatmittel möglich , während nach § 184b Abs. 6 Satz 1 StGB nF nur die Beziehungsgegenstände der Tat – hier also die Festplatten der zur Bildspeicherung genutzten Geräte – zwingend einzuziehen sind (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319 mwN). Das Landgericht hat indes nicht er- kennbar beachtet, dass die Entscheidung nach § 74 Abs. 1 StGB im pflichtgemäßen Ermessen des Tatgerichts steht.

10

Außerdem fehlen Feststellungen dazu, ob es technisch möglich ist, die Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass sie nicht mehr wiederhergestellt werden können. Diese wären aber zu treffen gewesen, weil für Anordnungen gemäß § 74 Abs. 1 und § 184b Abs. 6 StGB der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt (§ 74f StGB nF) und gegebenenfalls von den Möglichkeiten des § 74f Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht werden muss. Danach können Einziehungen zunächst vorbehalten bleiben und weniger einschneidende Maßnahmen anzuordnen sein, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies kann bei einer Speicherung von Bilddateien durch deren endgültige Löschung geschehen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71; vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, aaO; vom 28. August 2012 – 4 StR 278/12, BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 1, und vom 18. Juni 2014 – 4 StR 128/14, NStZ-RR 2014,

274).

Sander Schneider König
Berger Mosbacher

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 14. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Ihre auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfahrensbeanstandung den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt und gewertet:

3

a) Zu einem nicht genauer feststellbaren Zeitpunkt am 30. oder 31. Dezember 2016 erstickte die Angeklagte, die seit 2015 in Deutschland gelebt hatte, ihre am geborene Tochter. Sie wollte in Frankreich ein neues unabhängiges Leben beginnen; daran sah sie sich durch ihre Tochter gehindert. Zudem wollte sie sich am Vater des Kindes (dem Nebenkläger) rächen, der mit dem gemeinsamen Kind seinen Aufenthaltsstatus verbessern wollte, dennoch aber die Angeklagte und seine Tochter verließ. Nach Auffassung der Angeklagten hatte der Nebenkläger ihr Leben "kaputtgemacht", indem er sie geschwängert hatte und sie dann mit dem Kind allein ließ. Die Tochter wollte die Angeklagte dem Nebenkläger nicht überlassen.

4

b) Das Landgericht hat das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe vor allem durch die "rücksichtslose Gier" der Angeklagten nach einem selbstbestimmten Leben ohne Einschränkungen als verwirklicht angesehen; daneben hat es auf das Motiv der Rache der Angeklagten abgestellt, dem Nebenkläger seine Tochter sowie die aus seiner Vaterschaft vermeintlich erwachsenen ausländerrechtlichen Vorteile zu nehmen.

5

2. Die Revision der Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge der Verletzung des § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO nF überwiegend Erfolg.

6

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

7

Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage vom 13. September 2017 begründete die niedrigen Beweggründe damit, die Angeklagte habe sich am Nebenkläger rächen und ihn dafür bestrafen wollen, "dass er während des Zusammenlebens ihr gegenüber gewalttätig gewesen war". Auf die von ihm in Abweichung hiervon nach den Urteilsgründen festgestellten Beweggründe der Angeklagten für ihre Tat hat das Landgericht diese in der Hauptverhandlung nicht förmlich hingewiesen.

8

b) Die Verfahrensrüge ist zulässig und begründet. Die Verfahrensweise des Landgerichts ist mit § 265 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 StPO in der Fassung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3202, 3210), in Kraft getreten zum 24. August 2017, nicht vereinbar. Der Angeklagten hätte ein förmlicher Hinweis darauf erteilt werden müssen, dass das Landgericht die Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe auf eine Motivlage der Angeklagten zu stützten gedachte, die von der ihr in der Anklageschrift angelasteten deutlich abwich. Im Einzelnen:

9

aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist dem Angeklagten gemäß § 265 Abs. 1 StPO ein förmlicher Hinweis zu erteilen, wenn seine Verurteilung wegen Mordes auf ein anderes Mordmerkmal gegründet werden soll, als es ihm in der Anklageschrift vorgeworfen worden war (siehe nur BGH, Urteile vom 30. Juli 1969 - 4 StR 237/69, BGHSt 23, 95, 96; vom 20. Februar 1974 - 2 StR 448/73, BGHSt 25, 287 ff.; Beschluss vom 23. März 2011 - 2 StR 584/10, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 19). Aber auch dann, wenn die Verurteilung auf das schon in der Anklageschrift angenommene Mordmerkmal gestützt werden soll, sich indes die Tatsachengrundlage , die dieses nach Auffassung des Gerichts ausfüllt, gegenüber derjenigen ändert, von der die Anklage ausgegangen ist, war schon nach der alten Rechtslage anerkannt, dass der Angeklagte auf diese Änderung der Sachlage in entsprechender Anwendung von § 265 Abs. 1 und Abs. 4 StPO aF hinzuweisen gewesen ist. So erfordert beim Mordmerkmal der Absicht, eine andere Straftat zu verdecken, der Austausch der Bezugstat einen gerichtlichen Hinweis, um den Angeklagten vor einer Überraschungsentscheidung zu schützen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem Tatvorwurf sachgerecht zu verteidigen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121, 122 ff.: Verdeckung einer Körperverletzung statt einer Unterschlagung ; dort ist lediglich offen gelassen, ob ein ausdrücklicher Hinweis entbehrlich sein kann, wenn dem Angeklagten die erforderliche Kenntnis schon durch den Gang der Hauptverhandlung vermittelt worden ist). Nichts anderes kann für das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gelten; auch insoweit ist der Angeklagte nicht nur davon in Kenntnis zu setzen, durch welche bestimmten Tatsachen das Gericht das Mordmerkmal als erfüllt ansieht (siehe nur BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2016 - 2 StR 84/16, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 22; vom 23. März 2011 - 2 StR 584/10, NStZ 2011, 475; vom 21. April 2004 - 2 StR 363/03, NStZ 2005, 111, 112), vielmehr ist er auch darüber zu informieren, dass sich diese Tatsachen aus Sicht des Gerichts gegenüber der Anklageschrift oder aber auch einem früher erteilten Hinweis geändert haben könnten.

10

bb) Nach diesen Maßstäben war hier ein Hinweis geboten; denn die Tatsachengrundlage , auf welche das Landgericht das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe stützt, weicht in zweifacher Hinsicht wesentlich von derjenigen der Anklage ab:

11

Das Motiv, ein neues selbstbestimmtes und vom Kind unabhängiges Leben in Frankreich zu beginnen, kann zwar als besonders "krasse Selbstsucht" bewertet und damit das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe als erfüllt angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 4 StR 352/08, NStZ 2009, 210). Indes benennt die Anklage ein solches Motiv nicht und stützt das Mordmerkmal allein auf ein Rachemotiv der Angeklagten. Diese beiden Beweggründe unterscheiden sich deutlich voneinander. Das Tatmotiv der Selbstsucht nach einem unabhängigen Leben kann - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts - auch nicht dem wesentlichen Ermittlungsergebnis der Anklageschrift entnommen werden: Die dort mitgeteilte Einschätzung einer Zeugin, der Angeklagten fehle der "natürliche Mutterinstinkt", ist nichtssagend und gibt daher keinen Anhalt für eine selbstsüchtige Entscheidung der Angeklagten, nach dem endgültigen Scheitern der Beziehung mit dem Nebenkläger das Kind durch dessen Tötung "hinter sich zu lassen" und in Frankreich ein neues Leben zu beginnen.

12

Das Urteil geht im Übrigen zwar wie die Anklage auch von einem Rachemotiv aus. Indes weichen die hierfür maßgeblichen Tatsachen ebenfalls deutlich voneinander ab: Der Zorn über das Im-Stich-lassen hat mit Gewalttätigkeiten nichts zu tun. Auch insoweit hat eine Hinweispflicht bestanden.

13

cc) Den danach erforderlichen Hinweis auf die in zweifacher Hinsicht geänderte Tatsachengrundlage hätte der Vorsitzende förmlich erteilen müssen. Er ist als wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen gewesen (§ 273 Abs. 1 Satz 1 StPO) und kann nur durch dieses belegt werden (§ 274 Satz 1 StPO).

14

Dies folgt aus dem in § 265 Abs. 2 StPO enthaltenen Verweis ("ebenso ist zu verfahren") auf die in § 265 Abs. 1 StPO normierte Hinweispflicht. Mit der Neuregelung des § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO wollte der Gesetzgeber die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Hinweispflicht umsetzen, wonach auch unterhalb der Schwelle des § 265 Abs. 4 StPO in entsprechender Anwendung des § 265 Abs. 1 StPO ein Hinweis auf die Veränderung eines tatsächlichen Umstands erforderlich war, wenn dieser in seinem Gewicht der Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichstand (BT-Drucks. 18/11277, S. 37 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20. November 2014 - 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233, 234 mwN). Damit soll das Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährleistet und er nach dem rechtsstaatlichen Grundsatz des fairen Verfahrens vor Überraschungsentscheidungen geschützt werden (BT-Drucks. aaO; BGH aaO mwN).

15

Mit dem Verweis auf § 265 Abs. 1 StPO, wonach der Angeklagte "besonders" auf eine veränderte Sachlage hinzuweisen ist, ist die zu der alten Rechtslage vertretene Auffassung, es genüge, wenn der Angeklagte die Änderung eines wesentlichen sachlichen Umstandes dem Gang der Hauptverhandlung entnehmen könne (offengelassen, wie ausgeführt, in BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121, 125; vgl. im Übrigen etwa BGH, Urteil vom 20. November 2014 - 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233, 234 mwN), überholt. Zwar ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber sich mit diesem Gesichtspunkt auseinandergesetzt hat (siehe insbesondere den Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 22. Februar 2018, BT-Drucks. 18/11277, S. 36 f.). Indes folgt dieses Ergebnis, wie dargelegt, aus dem Verweis auf die in § 265 Abs. 1 StPO normierte Hinweispflicht (im Ergebnis ebenso Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. § 265 Rn. 22; BeckOK StPO/Eschelbach, § 265 Rn. 51).

16

dd) Das Urteil beruht auf dem dargestellten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO); denn der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die Angeklagte zu ihrer Tatmotivation anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn ihr der gebotene förmliche Hinweis erteilt worden wäre. Sie hätte ihre Entscheidung , zum Tatvorwurf zu schweigen, überdenken oder aber Beweisanträge zu den Beweggründen und Umständen ihrer Reise nach Frankreich stellen können.

17

3. Der Rechtsfehler erfasst die Feststellungen zu den Voraussetzungen der Mordmerkmale und der Strafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können indes aufrechterhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO; dazu BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - 2 StR 584/10, NStZ 2011, 475, 476); ergänzende Feststellungen sind möglich, sofern sie dazu nicht im Widerspruch stehen.

18

4. Der Beschluss des 5. Strafsenats vom 8. Mai 2018 (5 StR 65/18, juris Rn. 2 ff.) steht vorliegender Entscheidung nicht entgegen.

19

a) Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Anforderungen, die dort an den Revisionsvortrag einer Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO im Hinblick auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gestellt werden. Zwar hätte der Senat Bedenken, dem 5. Strafsenat insoweit in sämtlichen Punkten für alle denkbaren Sachverhaltsgestaltungen zu folgen. Auf diese Bedenken kommt es hier indes nicht an; denn auch unter Beachtung der vom 5. Strafsenat formulierten Maßstäbe bestehen gegen die Zulässigkeit der Rüge der Angeklagten keine Bedenken : Soweit der 5. Strafsenat Revisionsvortrag dazu verlangt, ob der Revisionsführer durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage bereits zuverlässig unterrichtet war und deshalb ein ausdrücklicher Hin- weis unterbleiben konnte, ist dem hier schon durch den Hinweis darauf hinreichend Genüge getan, dass selbst die Staatsanwaltschaft auf eine Verurteilung der Angeklagten nur wegen Totschlags plädiert hat. Auch war kein Revisionsvortrag dazu erforderlich, inwieweit der Hinweis für die genügende Verteidigung der Angeklagten erforderlich war, warum die Angeklagte durch dessen Unterlassen in ihrer Verteidigung beschränkt wurde und wie sie ihr Verteidigungsverhalten nach erteiltem Hinweis anders hätte einrichten können; denn all das versteht sich hier von selbst (vgl. auch oben 2. dd]). Für diesen Fall verlangt aber auch der 5. Strafsenat kein entsprechendes Revisionsvorbringen (BGH, aaO Rn. 6).

20

b) Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt auch wesentlich von der Fallgestaltung, die der Entscheidung des 5. Strafsenats zugrunde lag. Während es dort um die Frage ging, ob der Tatrichter einen Hinweis darauf erteilen muss, welche Folgerungen für seine Überzeugungsbildung er aus dem Ergebnis einer einzelnen Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) zu ziehen gedenkt, geht es hier um eine Änderung der Tatsachenbasis, auf die der Tatrichter in Abweichung von der Anklage das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, mithin einer für den Schuldspruch unmittelbar relevanten Haupttatsache, stützen will.

Becker Spaniol Berg RiBGH Hoch befindet Leplow sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 1.a)aa) und 2. auf dessen Antrag - am 6. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO
beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Z. wegen Betruges in acht Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten S. hat es wegen Betruges in 16 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen unter Auflösung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus einer anderen rechtskräftigen Verurteilung und Einbeziehung der dort verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Von den verhängten Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht jeweils zwei Monate als vollstreckt erklärt. Außerdem hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten Z. in Höhe von 187.051,44 € und gegen den Angeklagten S. in Höhe von 28.500 € angeordnet.

2

Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte S. rügt auch die Verletzung formellen Rechts. Der Angeklagte Z. erzielt mit der Sachrüge, der Angeklagte S. mit einer Verfahrensrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I. Revision des Angeklagten Z.

3

Die Revision des Angeklagten Z. ist teilweise begründet.

4

1. Das Landgericht hat das Konkurrenzverhältnis der Tatbeiträge des Angeklagten Z. zum Betrugsgeschehen unzutreffend beurteilt und ist rechtsfehlerhaft von acht im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehenden Fällen des Betruges ausgegangen. Zudem hält die Strafzumessung des Landgerichts revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.

5

a) Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen mehrerer tatmehrheitlich zueinander stehender Fälle des Betruges (Fälle 4a) bis h) der Urteilsgründe) nicht. Diesbezüglich hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 11. Juni 2018 ausgeführt: „1. Sind mehrere Personen an einer Deliktsserie beteiligt, so ist bei der Bewer- tung des Konkurrenzverhältnisses für jeden Täter oder Teilnehmer gesondert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang des Tatbeitrages bzw. der Tatbeiträge des Beteiligten. Erfüllt er hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten, soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt, als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzeldelikte der Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die je gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen , da sie in seiner Person durch den jeweiligen einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden (BGH, Beschluss vom 20. September 2016 – 3 StR 302/16). Ob die anderen Beteiligten die einzelnen Delikte nach obigen Grundsätzen gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f.; Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, juris Rn. 7; vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 346/11, juris Rn. 3). Erschöpfen sich die Tatbeiträge im Aufbau und der Aufrechterhaltung des auf die Straftaten ausgerichteten „Geschäftsbetriebes“ , sind diese Tathandlungen als – uneigentliches – Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 – 3 StR 365/14, NStZ 2015, 334 mwN; vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341 f.). Für die konkurrenzrechtliche Beurteilung der Taten des Täters oder Teilnehmers kommt es dabei nicht darauf an, ob die anderen Beteiligten, die die tatbestandlichen Ausführungshandlungen vornehmen, (Mit-)Täter oder Gehilfen sind oder ob es sich um gutgläubige Werkzeuge handelt (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 203; S/S-Sternberg-Lieben/Bosch, StGB, 29. Aufl., § 52 Rn. 20 f.). Fehlt es an einer solchen individuellen Tatförderung, erbringt der Täter aber im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder je mehrere Einzelakte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch einen einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne von § 52 StGB verknüpft werden (BGH NJW 2004, 2840; BGH, Beschluss vom 29. April 2008 – 4 StR 125/08).

2. Die Urteilsgründe belegen keine individuellen, die einzelnen Taten der Betrugsserie fördernden Tatbeiträge des Angeklagten. Vielmehr beschränkte sich der Tatbeitrag des Angeklagten auf die Mitwirkung an der Entwicklung des gemeinsamen Tatplans, der Fassung des Tatentschlusses, sowie darauf, dass er die aufgrund dieses Tatplans durch den Mitangeklagten bzw. die Mitarbeiter im Einzelnen bei den Kunden geweckten oder aufrecht erhaltenen Vorstellungen mittrug. Zusätzlich wurde er über die Vertragsabschlüsse laufend informiert. Die Kenntnis von den jeweiligen Vertragsabschlüssen, die Ermutigung der Mitarbeiter zum Abschluss neuer Verträge und die Anweisung, diverse Kosten aus Mitteln der M. GmbH zu bezahlen (UA S. 11), dienten als organisatorischer Tatbeitrag (nur) der Realisierung eines einheitlichen Tatplans. Da sich der Tatbeitrag des Angeklagten in diesen Fällen mithin auf seine allgemeine Mitwirkung beschränkte, sind diese Einzeltaten zu einer selbständigen Betrugstat in acht rechtlich zusammentreffenden Fällen zusammenzufassen.“

6

Dem tritt der Senat bei. Da auszuschließen ist, dass ein neuer Tatrichter weitere Feststellungen treffen könnte, die eine tatmehrheitliche Begehung der Betrugstaten durch den Angeklagten Z. belegen, ändert er den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

7

Bereits die Änderung des Schuldspruchs zieht den Wegfall der für die Betrugstaten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

8

b) Die Zumessungserwägungen des Landgerichts sind aber darüber hinaus insgesamt rechtsfehlerhaft und führen auch zur Aufhebung der für die Steuerhinterziehungen verhängten Einzelstrafen. Indem das Landgericht darauf abstellt, dass der Angeklagte „die Taten mit einem Machtwort (hätte) verhindern können oder in Kenntnis des sich immer weiter vergrößernden Gesamtschadens jederzeit einen Schlussstrich (hätte) ziehen können“ (UA S.58), legt es ihm unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Sinne des § 46 Abs. 3 StGB straferschwerend zur Last, die Taten überhaupt begangen zu haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. September 2018 – 4 StR 325/18 Rn. 5, NStZ-RR 2019, 8; vom 19. Juli 2018 – 5 StR 301/18 Rn. 5; vom 10. Mai 2016 – 1 StR 669/15 Rn. 6, StV 2017, 34, 35 und vom 9. Dezember 2014 – 3 StR 502/14 Rn. 3, NStZ-RR 2015, 71, 72).

9

2. Der Senat hebt deshalb den Strafausspruch insgesamt auf. Die zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten Wertungsfehler nicht betroffen und werden daher von der Aufhebung nicht umfasst. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

II. Revision des Angeklagten S.

10

Die Revision des Angeklagten S. hat mit der Verfahrensrüge, er hätte gemäß § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO auf die Möglichkeit der Anordnung einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen werden müssen, den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge bleiben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 11. Juni 2018 näher ausgeführten Gründen ohne Erfolg.

11

1. Der genannten Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

12

In der vom Landgericht ohne wesentliche Veränderungen zugelassenen Anklage wurde nicht auf die Möglichkeit einer Einziehung des Wertes von Taterträgen hingewiesen. Einen entsprechenden Hinweis erteilte der Vorsitzende auch nicht im Rahmen der Hauptverhandlung. Nachdem die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung eine Einziehungsentscheidung über einen Betrag von 733.747,17 € beantragt hatte, hat das Landgerichtdie Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 28.500 € gegen den Angeklagten S. angeordnet.

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2. Diese Verfahrensweise beanstandet die Revision zu Recht.

14

a) Die Rüge ist – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zum notwendigen Revisionsvorbringen gehört bei der Rüge einer Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO die Mitteilung, welchen Inhalt die zugelassene Anklage insoweit gehabt hat, und die Angabe, dass der Angeklagte ohne den erforderlichen Hinweis anders verurteilt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2002 – 3 StR 505/01, StV 2002, 588, 589). Ausführungen zu etwaigen informellen Hinweisen aus dem Gang der Hauptverhandlung sind dagegen nicht erforderlich, da es darauf nach der Neufassung des Gesetzes nicht mehr ankommt (BeckOK/Eschelbach, StPO, 31. Ed., § 265 Rn. 78).

15

b) Die Verfahrensrüge ist auch begründet, weil der gerügte Verstoß gegen § 265 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 StPO in der Fassung des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens vom 17. August 2017 (BGBl. I S. 3202, 3210), in Kraft getreten zum 24. August 2017, vorliegt.

16

aa) Nach dieser Vorschrift ist das Gericht u.a. zu einem Hinweis verpflichtet, wenn sich vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Anordnung einer Maßnahme rechtfertigen. Dies erfasst gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB auch die Einziehung gemäß §§ 73 ff. StGB, über deren mögliche Anordnung der Angeklagte mithin zwingend zu belehren ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 27. Juni 2018 – 2 OLG 6 Ss 28/18, NJW 2018, 2505 Rn. 7 m. zust. Anm. Habetha ebenda S. 2506; OLG Hamburg, Beschluss vom 5. April 2018 – 1 Rev 7/18 Rn. 18; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 20a; SSW/Rosenau, StPO, 3. Aufl., § 265 Rn. 26).

17

Dass – wie vorliegend – die der Einziehungsentscheidung zugrunde liegenden Tatsachen zwar schon vor der Hauptverhandlung bekannt waren, das Gericht deren Bedeutung aber erst während der Hauptverhandlung erkannt hat, ist für die Anwendbarkeit von § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO ohne Belang (vgl. noch zur alten Rechtslage BGH, Urteil vom 12. März 1963 – 1 StR 54/63, BGHSt 18, 288, 289).

18

bb) Den danach erforderlichen Hinweis auf eine mögliche Einziehungsentscheidung hätte der Vorsitzende förmlich erteilen müssen, da § 265 Abs. 2 StPO nunmehr ausdrücklich auf die in § 265 Abs. 1 StPO normierte besondere Hinweispflicht verweist (vgl. zu § 265 Abs. 2 Nr. 3 StPO BGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3StR 206/18, StV 2018, 796 Rn. 15). Der Hinweis wird nicht durch den entsprechenden Antrag der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft im Schlussvortrag ersetzt (OLG Koblenz aaO Rn. 8; Habetha aaO). Bei der Erweiterung der Hinweispflichten durch die Neufassung des § 265 Abs. 2 Nr. 1 StPO hat sich der Gesetzgeber von dem Gedanken leiten lassen, dass die Anordnung anderer Maßnahmen als einer Maßregel der Besserung und Sicherung oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge in ihren Konsequenzen für den Angeklagten und sein Verteidigungsverhalten erheblich sein könne, so dass auch insofern eine Hinweispflicht geboten erscheine (BT-Drucks. 18/11277, S. 37). Dies diene vor dem Hintergrund des Rechts des Angeklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens der Sicherung einer sachgemäßen Verteidigung des Angeklagten (BT-Drucks. 18/11277, S. 37; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2018 – 3 StR 206/18 aaO Rn. 14; vom 12. Januar 2011 – 1 StR 582/10, BGHSt 56, 121 Rn. 8 und vom 8. Mai 1980 – 4 StR 172/80, BGHSt 29, 274, 278).

19

Durch die genannte Gesetzesänderung ist die zur alten Rechtslage vertretene Auffassung, im Falle einer analogen Heranziehung von § 265 StPO genüge für die Erteilung des Hinweises eine konkludente Information aus dem Gang der Hauptverhandlung heraus (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. November 2014 – 4 StR 234/14, NStZ 2015, 233, 234 und vom 15. September 1999 – 2 StR 530/98, NStZ 2000, 48), überholt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 3 StR 206/18 aaO Rn. 15; Habetha aaO; SSW/Rosenau, StPO, 3. Aufl., § 265 Rn. 23; BeckOK/Eschelbach, StPO, 31. Ed., § 265 Rn. 51). Dass der betreffende Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung von einem anderen Verfahrensbeteiligten als dem Gericht zur Sprache gebracht wird, reicht danach nicht aus.

20

c) Die Anordnung der vermögensrechtlichen Nebenfolgen beruht auf dem dargestellten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 StPO). Die Möglichkeit einer anderen Verteidigung braucht nicht nahe zu liegen; es genügt, dass sie nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Februar 1989 – 1 StR 24/89, BGHR StPO § 265 Abs. 1 Hinweispflicht 5). Dies ist vorliegend der Fall. Die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen hat weitere Voraussetzungen als die Begehung einer rechtswidrigen Tat, so dass nicht bereits alle wesentlichen rechtlichen Aspekte des Urteilsspruchs in der Anklage enthalten waren (vgl. MK/Norouzi, StPO, 1. Aufl., § 265 Rn. 75 mwN). Auch ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte S. und sein Verteidiger unabhängig von dem fehlenden Hinweis erschöpfend zu einer möglichen Einziehungsentscheidung Stellung genommen hätten (vgl. MK/Norouzi aaO; L-R/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 265 Rn. 120 jeweils mwN).

Raum Fischer Bär
RinBGH Dr. Hohoff Pernice befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in vier tatmehrheitli- chen Fällen unter Einbeziehung „des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 22.04.2010“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es die Angeklagte wegen Betrugs in zwölf Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht die Angeklagte freigesprochen und bestimmt, dass die in Irland vollzogene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 angerechnet wird.

2

Das auf die allgemeine Sachrüge gestützte Rechtsmittel der Angeklagten hat lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, soweit das Landgericht gegen die Angeklagte zwei Gesamtfreiheitsstrafen verhängt und in die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren die durch Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 22. April 2010 verhängte Freiheitsstrafe von acht Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war, einbezogen hat.

4

1. Die genannte Freiheitsstrafe durfte nicht in die zweijährige Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden.

5

a) Der Einbeziehung steht der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der Spezialität (Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens , Art. 83h Abs. 1 IRG) entgegen.

6

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 13. Mai 2014 zutreffend ausgeführt hat, ist die Angeklagte aufgrund eines durch das Amtsgericht Traunstein (5 Gs ) am 25. Januar 2012 erlassenen Europäischen Haftbefehls in Irland festgenommen und aufgrund einer am 14. Oktober 2013 ergangenen Entscheidung des High Courts der Republik Irland ausgeliefert worden (vgl. Sachakten Band II S. 596). Der genannte Europäische Haftbefehl erfasst lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständlichen Straftaten unter Einschluss derjenigen, hinsichtlich derer die Angeklagte freigesprochen worden ist. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Rosenheim verhängten Freiheitsstrafe ist die Republik Irland nicht ersucht worden und hat dementsprechend insoweit keine Zustimmung erteilt. Die Angeklagte hat auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes auch nicht verzichtet (Sachakten Band II S. 598).

7

Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – Rs. C-388/08 [Leymann und Pustovarov], NStZ 2010, 35, 38 Rn. 57 mit Anmerkung Heine; BGH, Beschluss vom 7. August 2012 – 1 StR 314/12, NStZRR 2012, 345 mwN). Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden (BGH, Beschlüsse vom 12. August 1997 – 4 StR 345/97, NStZ 1998, 149 mwN; vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100; vom 4. Februar 2013 – 3 StR 395/12, NStZ-RR 2013, 178; aA – ohne nähere Begründung – Hackner in Schomburg/ Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl., IRG § 83h Rn. 7 aE).

8

b) Aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Rosenheim verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, folgt nichts anderes. § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bestimmt zwar, dass das Verbot des § 83h Abs. 1 IRG nicht gilt, wenn die Strafverfolgung nicht zur Anwendung einer die persönliche Freiheit beschränkenden Maßnahme führt. Wie der Bundesgerichtshof aber bereits entschieden hat, greift die Regelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bei der Einbeziehung einer für sich genommen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nicht ein (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100). Denn ungeachtet der teilweise verbleibenden Eigenständigkeit der in eine Ge- samtstrafe eingestellten Einzelstrafe würde die Berücksichtigung der selbständig wegen der Geltung des Spezialitätsgrundsatzes nicht vollstreckbaren Ein- zelstrafe in einer Gesamtstrafe insgesamt zu der Vollstreckung „einer die per- sönliche Freiheit beschränkenden Maßnahme“ führen, deren Teil die nicht zulässig vollstreckbare Freiheitsstrafe wäre (BGH, aaO). Eine Einbeziehung der fraglichen Einzelfreiheitsstrafe kommt daher erst dann in Betracht, wenn eine Bewilligung durch die Republik Irland, etwa im Rahmen eines Nachtragsersuchens , oder ein Verzicht (§ 83h Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 IRG) auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes seitens der Angeklagten erklärt würde.

9

2. Da die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rosenheim nicht vollstreckbar und damit (derzeit) nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden kann, entfaltet sie keine Zäsurwirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 12. August 1997 – 4 StR 345/97, NStZ 1998, 149 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 7. März 2006 – 5 StR 58/06, StraFo 2006, 246). Der Senat verweist die Sache daher zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe aus den für die 16 verfahrensgegenständlichen Betrugstaten verhängten Einzelstrafen zurück. Angesichts des dem Landgericht lediglich unterlaufenen Wertungsfehlers bei der bisherigen Gesamtstrafenbildung bedarf es der Aufhebung der zur Gesamtstrafe getroffenen Feststellungen nicht.

10

Sollte die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rosenheim zu einem späteren Zeitpunkt, etwa nach einem Nachtragsersuchen an die Republik Irland, vollstreckbar werden, so wären gemäß § 460 StPO aus dieser Strafe und aus den im hiesigen Verfahren festgesetzten Einzelstrafen (unter Auflösung der Gesamtstrafe) nachträglich neue Gesamtstrafen zu bilden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. August 1997 – 4 StR 345/97, NStZ 1998, 149 sowie vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100).

11

3. Im Hinblick auf die derzeit lediglich zu bildende eine Gesamtstrafe hat der Senat den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich klarstellend neu gefasst.

II.

12

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hervorgebracht.

Raum Rothfuß Jäger
Radtke Mosbacher

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Raub in zwei tateinheitlichen Fällen und gefährlicher Körperverletzung in drei tateinheitlichen Fällen (Einzelfreiheitsstrafe von fünf Jahren) unter Einbeziehung einer weiteren rechtskräftigen Geldstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der allgemeinen Sachrüge.

2

Allein der Gesamtstrafausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand; im Übrigen weist das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

3

Zur Bildung der Gesamtstrafe hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Der vorgenannte Europäische Haftbefehl erfasst lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständliche Straftat. Nur zur Verfolgung dieser Straftat ist der Angeklagte, der auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes auch nicht verzichtet hat (Bl. 162, Bd. I HA; Bl. 482, Bd. II HA), von der Republik Ungarn ausgeliefert worden. Eine Auslieferungsbewilligung zur Vollstreckung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Worms vom 9. September 2014 liegt bisher nicht vor.

Bei dieser Verfahrenslage verstößt die Einbeziehung der vorgenannten Strafe in die Gesamtfreiheitsstrafe gegen den Grundsatz der Spezialität (Art. 83h Abs. 1 IRG). Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis. Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden (BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2013 - 3 StR 395/12, NStZ-RR 2013, 178; vom 25. Juni 2014 - 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590 m. w. N.). Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass gegen den Angeklagten durch das Urteil des Landgerichts Worms lediglich eine Geldstrafe festgesetzt wurde; ein Anwendungsfall der Ausnahmeregelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG liegt insoweit nicht vor. Nach dieser - ursprünglich für Geldstrafen vorgesehenen - Vorschrift entfällt die Spezialität, wenn die Strafverfolgung im konkreten Fall nicht zu einer Freiheitsbeschränkung führt (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 - 4 StR 303/11 -, juris). Zwar bleiben bei einer nach § 55 StGB gebildeten Gesamtstrafe - anders als bei der Einheitsjugendstrafe nach § 31 JGG - die zugrunde liegenden Einzelstrafen in gewissem Umfang selbständig, dies
ändert jedoch nichts daran, dass - im Falle der Rechtskraft - die Gesamtfreiheitsstrafe vollstreckt wird.
Es verbleibt damit bei der für die gegenständliche Tat ausgeurteilten Freiheitsstrafe von fünf Jahren."

4

Dem schließt sich der Senat an.

5

Der geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen auch nur teilweise der Staatskasse aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Raum Graf Jäger Cirener Fischer

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. August 2019, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Krehl, Zeng, Schmidt,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes (Einzelfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten) unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 3. November 2017 und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.500 Euro angeordnet und die Anrechnung in Dänemark erlittener Auslieferungshaft mit dem Maßstab 1:1 bestimmt.

2

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Allein der Gesamtstrafenausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand; im Übrigen weist das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

I.

3

Nach den Feststellungen ist der Angeklagte irakischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Schweden, der gelegentlich nach Deutschland einreist. Unter anderem war er durch Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 3. November 2017 wegen „Wohnungseinbruchsdiebstahl in vier Fällen“ zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

4

Bereits im Jahr 2014 hatte sich der Angeklagte in Deutschland aufgehalten. Am 27. November 2014 – dies ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens – zwang der Angeklagte den Inhaber eines Fahrradgeschäfts in K. unter Vorhalt eines Messers, die Wegnahme des Kassenbestands von 2.500 Euro zu dulden. Wegen dieser Tat erging am 13. Februar 2018 ein Europäischer Haftbefehl , auf dessen Grundlage der Angeklagte am 4. Mai 2018 in Dänemark festgenommen wurde. Dort befand er sich bis zu seiner Überstellung am 30. Mai 2018 in Auslieferungshaft.

II.

5

Die Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Die insoweit von dem Beschwerdeführer erhobene Verfah- rensrüge und die Sachrüge bleiben aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Hingegen hält der Gesamtstrafenausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand.

6

1. Das Landgericht durfte mit den Einzelstrafen aus dem an sich gesamtstrafenfähigen Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 3. November 2017 – wie vom Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt – keine Gesamtfreiheitsstrafe bilden. Der Einbeziehung steht der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der Spezialität (Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens , § 83h Abs. 1 IRG) entgegen. Der Europäische Haftbefehl vom 13. Februar 2018 erfasst lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständliche Straftat. Nur zur Verfolgung dieser Straftat ist der Angeklagte ausgeliefert worden. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Lübeck verhängten Freiheitsstrafe ist das Königreich Dänemark nicht ersucht worden und hat dementsprechend insoweit keine Zustimmung erteilt. Der Angeklagte hat auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes auch nicht verzichtet.

7

Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis. Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden (BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590 und vom 20. April 2016 – 1 StR 661/15, StV 2017, 248 f.; Urteil vom 9. Mai 2019 – 4 StR 511/18, juris Rn. 9, jew. mwN).

8

Aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Lübeck verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, folgt nichts anderes. § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bestimmt zwar, dass das Verbot des § 83h Abs. 1 IRG nicht gilt, wenn die Strafverfolgung nicht zur Anwendung einer die persönliche Freiheit beschränkenden Maßnahme führt. Jedoch greift die Regelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bei der Einbeziehung einer für sich genommen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nicht ein (BGH, Beschlüsse vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100 und vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590). Eine Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck kommt daher erst dann in Betracht, wenn eine Bewilligung durch das Königreich Dänemark – etwa im Rahmen eines Nachtragsersuchens – oder ein Verzicht (§ 83h Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 IRG) auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes seitens des Angeklagten erklärt würde.

9

2. Es verbleibt damit bei der für die gegenständliche Tat ausgeurteilten Freiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten.

10

Eine vom Generalbundesanwalt (in seiner Zuschrift) beantragte Aufhebung auch der für die hiesige Tat verhängten Freiheitsstrafe und die Zurückverweisung an den Tatrichter zur Berücksichtigung eines Härteausgleichs war nicht veranlasst.

11

Sollte die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck zu einem späteren Zeitpunkt, etwa nach einem Nachtragsersuchen an das Königreich Dänemark oder nach einem jederzeit möglichen Verzicht des Angeklagten auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes, vollstreckbar werden, so wäre gemäß § 460 StPO aus dieser Strafe und aus der im hiesigen Verfahren festgesetzten Einzelstrafe nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590). Anderenfalls bliebe es dauerhaft bei der Nichtvollstreckbarkeit der Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck. In beiden Fallgestaltungen läge eine ausgleichspflichtige Härte zum Nachteil des Angeklagten nicht vor.

12

3. Der geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen auch nur teilweise der Staatskasse aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Franke Appl Krehl Zeng Schmidt

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Herford vom 26. März 2010 verhängten Einzelstrafen und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es bestimmt, dass die in Bulgarien erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 auf die Strafe angerechnet wird. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die zu Gunsten des Angeklagten eingelegte und wirksam auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützt ist, hat Erfolg.

2

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Herford vom 26. März 2010 verhängten Einzelstrafen eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe nach § 55 Abs. 1 StGB gebildet hat. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Der Angeklagte ist aufgrund des Europäischen Haftbefehls vom 26. Juli 2010 (SA Bd. III, Bl. 670), der Bezug nimmt auf den Haftbefehl des Amtsgerichts Bielefeld vom 25. Juni 2010 (SA Bd. III, Bl. 612) aus Bulgarien ausgeliefert worden (SA Bd. III, Bl. 687), nachdem das Bezirksgericht Burgas mit Beschluss vom 30. August 2010 wegen der im Haftbefehl aufgeführten Betäubungsmitteldelikte die Auslieferung bewilligt hatte (SA Bd. IV, Bl. 882).

Der Angeklagte hat der Durchführung des vereinfachten Auslieferungsverfahrens widersprochen und auf die Beachtung des Grundsatzes der Spezialität nicht verzichtet (SA Bd. IV, Bl. 882). Eine Auslieferungsbewilligung zur Vollstreckung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Herford liegt bisher nicht vor.

a) Der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der Spezialität – Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens , § 83h IRG – verbietet es grundsätzlich, die mangels Zustimmung der bulgarischen Behörden nicht vollstreckbare Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Herford in eine neue Gesamtstrafe einzubeziehen (Senat,
Beschluss vom 12. August 1997, 4 StR 345/97 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. April 2004, 3 StR 115/04).

b) Die Strafkammer weist zwar zu Recht darauf hin, dass § 83h Abs. 2 IRG im Hinblick auf Personen, die – wie vorliegend – von einem EU-Mitgliedsstaat aufgrund eines Europäischen Haftbefehls überstellt worden sind, Ausnahmen vom Grundsatz der Spezialität vorsieht. Diese greifen jedoch für den vorliegenden Fall nicht durch.
Nach § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG entfällt die Spezialität, wenn die Strafverfolgung im konkreten Fall nicht zu einer Freiheitsbeschränkung führt. Diese – ursprünglich für Geldstrafen vorgesehene (vgl. Grützner/Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 3. Aufl., § 83h IRG, Rdn. 5 m.w.N.) – Ausnahme dürfte nach der Entscheidung des EuGH vom 1. Dezember 2008 (NStZ 2010, 35) zwar – wie vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg entschieden (Beschluss vom 29. Juli 2010, 3 Ws 96/10 = StraFo 2010, 469) – einen Widerrufsbeschluss hinsichtlich einer Strafaussetzung zur Bewährung ermöglichen. Anderes muss jedoch für die Einbeziehung einer Strafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe gelten, da – worauf die Staatsanwaltschaft in ihrer Revision zutreffend hinweist – die Sach- und Rechtslage nicht vergleichbar ist. Zwar bleiben bei einer nach § 55 StGB gebildeten Gesamtstrafe – anders als bei der Einheitsjugendstrafe nach § 31 JGG – die zugrunde liegenden Einzelstrafen in gewissem Umfang selbständig, dies ändert jedoch nichts daran, dass – im Falle der Rechtskraft – die Gesamtfreiheitsstrafe vollstreckt wird. Dies kann aber nur mit Zustimmung des ausliefernden Staates erfolgen (EuGH, aaO). … Rechtshilferechtlich zulässig wäre wohl allenfalls eine vollständige Zurückstellung der Vollstreckung der verhängten Gesamtstrafe. Dies würde jedoch zum einen eklatant dem Gebot widersprechen, die Vollstreckung unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft einzuleiten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 449 Rdn. 2), und wäre im Falle von Untersuchungshaft – wie vorliegend – praktisch nicht durchführbar, da die Untersuchungshaft mit der Rechtskraft des Urteils unmittelbar in die Strafhaft übergeht (BGHSt 38, 63).

c) Das Landgericht wird somit aus den für die abgeurteilten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz rechtsfehlerfrei bestimmten Einzelstrafen von vier und fünf Jahren unter Beachtung des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Dies kann im Beschlusswege nach den §§ 460, 462 StPO erfolgen (§ 354 Abs. 1 b StPO). Im Falle einer nachträglichen Zustimmung Bulgariens zur Vollstreckung des Urteils des Amtsgerichts Herford wird – ebenfalls gemäß § 460 StPO – nachträglich eine neue Gesamtstrafe zu bilden sein (Senat, Beschluss vom 12. August 1997, 4 StR 345/97).“

3

Dem tritt der Senat bei. Nach der vom Generalbundesanwalt zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 1. Dezember 2008 ist die in Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (= § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG) vorgesehene Ausnahme dahin auszulegen, dass bei einer "anderen Handlung" als derjenigen, die der Übergabe zugrunde liegt, nach Art. 27 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses um Zustimmung ersucht werden und diese Zustimmung spätestens dann eingegangen sein muss, wenn eine Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehende Maßnahme zu vollstrecken ist. Die übergebene Person kann wegen einer solchen Handlung verfolgt und verurteilt werden, bevor diese Zustimmung eingegangen ist, sofern während des diese Handlung betreffenden Ermittlungs- und Strafverfahrens keine freiheitsbeschränkende Maßnahme angewandt wird. Die Ausnahme des Art. 27 Abs. 3 Buchst. c des Rahmenbeschlusses verbietet es jedoch nicht, die übergebene Person einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme zu unterwerfen, bevor die Zustimmung eingegangen ist, wenn diese Beschränkung durch andere Anklagepunkte im Europäischen Haftbefehl gerechtfertigt wird. Jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung, in der Untersuchungshaft wegen der Taten vollzogen wird, derentwegen die Auslieferung bewilligt wurde, steht der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit Einzelstrafen aus einer nicht von der Auslieferungsbewilligung umfassten Vorverurteilung bereits das vom Europäischen Gerichtshof angenommene Vollstreckungshindernis entgegen. In einem solchen Fall ginge nicht nur die Untersuchungshaft mit Rechtskraft (§ 34a StPO) in Strafhaft über (§ 449 StPO), sondern die Gesamtfreiheitsstrafe wäre infolge der Anrechnung nach § 51 Abs. 1 StGB bereits teilweise vollstreckt.

Mutzbauer Roggenbuck Cierniak
Bender Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Betrugs in vier tatmehrheitli- chen Fällen unter Einbeziehung „des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 22.04.2010“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es die Angeklagte wegen Betrugs in zwölf Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht die Angeklagte freigesprochen und bestimmt, dass die in Irland vollzogene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 angerechnet wird.

2

Das auf die allgemeine Sachrüge gestützte Rechtsmittel der Angeklagten hat lediglich den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, soweit das Landgericht gegen die Angeklagte zwei Gesamtfreiheitsstrafen verhängt und in die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren die durch Urteil des Amtsgerichts Rosenheim vom 22. April 2010 verhängte Freiheitsstrafe von acht Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war, einbezogen hat.

4

1. Die genannte Freiheitsstrafe durfte nicht in die zweijährige Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden.

5

a) Der Einbeziehung steht der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der Spezialität (Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens , Art. 83h Abs. 1 IRG) entgegen.

6

Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 13. Mai 2014 zutreffend ausgeführt hat, ist die Angeklagte aufgrund eines durch das Amtsgericht Traunstein (5 Gs ) am 25. Januar 2012 erlassenen Europäischen Haftbefehls in Irland festgenommen und aufgrund einer am 14. Oktober 2013 ergangenen Entscheidung des High Courts der Republik Irland ausgeliefert worden (vgl. Sachakten Band II S. 596). Der genannte Europäische Haftbefehl erfasst lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständlichen Straftaten unter Einschluss derjenigen, hinsichtlich derer die Angeklagte freigesprochen worden ist. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Rosenheim verhängten Freiheitsstrafe ist die Republik Irland nicht ersucht worden und hat dementsprechend insoweit keine Zustimmung erteilt. Die Angeklagte hat auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes auch nicht verzichtet (Sachakten Band II S. 598).

7

Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 – Rs. C-388/08 [Leymann und Pustovarov], NStZ 2010, 35, 38 Rn. 57 mit Anmerkung Heine; BGH, Beschluss vom 7. August 2012 – 1 StR 314/12, NStZRR 2012, 345 mwN). Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden (BGH, Beschlüsse vom 12. August 1997 – 4 StR 345/97, NStZ 1998, 149 mwN; vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100; vom 4. Februar 2013 – 3 StR 395/12, NStZ-RR 2013, 178; aA – ohne nähere Begründung – Hackner in Schomburg/ Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl., IRG § 83h Rn. 7 aE).

8

b) Aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Rosenheim verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, folgt nichts anderes. § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bestimmt zwar, dass das Verbot des § 83h Abs. 1 IRG nicht gilt, wenn die Strafverfolgung nicht zur Anwendung einer die persönliche Freiheit beschränkenden Maßnahme führt. Wie der Bundesgerichtshof aber bereits entschieden hat, greift die Regelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bei der Einbeziehung einer für sich genommen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nicht ein (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100). Denn ungeachtet der teilweise verbleibenden Eigenständigkeit der in eine Ge- samtstrafe eingestellten Einzelstrafe würde die Berücksichtigung der selbständig wegen der Geltung des Spezialitätsgrundsatzes nicht vollstreckbaren Ein- zelstrafe in einer Gesamtstrafe insgesamt zu der Vollstreckung „einer die per- sönliche Freiheit beschränkenden Maßnahme“ führen, deren Teil die nicht zulässig vollstreckbare Freiheitsstrafe wäre (BGH, aaO). Eine Einbeziehung der fraglichen Einzelfreiheitsstrafe kommt daher erst dann in Betracht, wenn eine Bewilligung durch die Republik Irland, etwa im Rahmen eines Nachtragsersuchens , oder ein Verzicht (§ 83h Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 IRG) auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes seitens der Angeklagten erklärt würde.

9

2. Da die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rosenheim nicht vollstreckbar und damit (derzeit) nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden kann, entfaltet sie keine Zäsurwirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 12. August 1997 – 4 StR 345/97, NStZ 1998, 149 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 7. März 2006 – 5 StR 58/06, StraFo 2006, 246). Der Senat verweist die Sache daher zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe aus den für die 16 verfahrensgegenständlichen Betrugstaten verhängten Einzelstrafen zurück. Angesichts des dem Landgericht lediglich unterlaufenen Wertungsfehlers bei der bisherigen Gesamtstrafenbildung bedarf es der Aufhebung der zur Gesamtstrafe getroffenen Feststellungen nicht.

10

Sollte die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Rosenheim zu einem späteren Zeitpunkt, etwa nach einem Nachtragsersuchen an die Republik Irland, vollstreckbar werden, so wären gemäß § 460 StPO aus dieser Strafe und aus den im hiesigen Verfahren festgesetzten Einzelstrafen (unter Auflösung der Gesamtstrafe) nachträglich neue Gesamtstrafen zu bilden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. August 1997 – 4 StR 345/97, NStZ 1998, 149 sowie vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100).

11

3. Im Hinblick auf die derzeit lediglich zu bildende eine Gesamtstrafe hat der Senat den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich klarstellend neu gefasst.

II.

12

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten hervorgebracht.

Raum Rothfuß Jäger
Radtke Mosbacher

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. August 2019, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Krehl, Zeng, Schmidt,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt als Verteidiger,
Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes (Einzelfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten) unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 3. November 2017 und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.500 Euro angeordnet und die Anrechnung in Dänemark erlittener Auslieferungshaft mit dem Maßstab 1:1 bestimmt.

2

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts. Allein der Gesamtstrafenausspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand; im Übrigen weist das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

I.

3

Nach den Feststellungen ist der Angeklagte irakischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Schweden, der gelegentlich nach Deutschland einreist. Unter anderem war er durch Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 3. November 2017 wegen „Wohnungseinbruchsdiebstahl in vier Fällen“ zu einer Gesamtfreiheits- strafe von zwei Jahren verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

4

Bereits im Jahr 2014 hatte sich der Angeklagte in Deutschland aufgehalten. Am 27. November 2014 – dies ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens – zwang der Angeklagte den Inhaber eines Fahrradgeschäfts in K. unter Vorhalt eines Messers, die Wegnahme des Kassenbestands von 2.500 Euro zu dulden. Wegen dieser Tat erging am 13. Februar 2018 ein Europäischer Haftbefehl , auf dessen Grundlage der Angeklagte am 4. Mai 2018 in Dänemark festgenommen wurde. Dort befand er sich bis zu seiner Überstellung am 30. Mai 2018 in Auslieferungshaft.

II.

5

Die Verurteilung des Angeklagten wegen besonders schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Die insoweit von dem Beschwerdeführer erhobene Verfah- rensrüge und die Sachrüge bleiben aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Hingegen hält der Gesamtstrafenausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand.

6

1. Das Landgericht durfte mit den Einzelstrafen aus dem an sich gesamtstrafenfähigen Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 3. November 2017 – wie vom Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt – keine Gesamtfreiheitsstrafe bilden. Der Einbeziehung steht der das Auslieferungsrecht beherrschende Grundsatz der Spezialität (Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens , § 83h Abs. 1 IRG) entgegen. Der Europäische Haftbefehl vom 13. Februar 2018 erfasst lediglich die im hiesigen Verfahren gegenständliche Straftat. Nur zur Verfolgung dieser Straftat ist der Angeklagte ausgeliefert worden. Um eine Auslieferung zur Vollstreckung der im rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Lübeck verhängten Freiheitsstrafe ist das Königreich Dänemark nicht ersucht worden und hat dementsprechend insoweit keine Zustimmung erteilt. Der Angeklagte hat auf die Beachtung des Spezialitätsgrundsatzes auch nicht verzichtet.

7

Die Nichtbeachtung des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes bewirkt ein Vollstreckungshindernis. Eine wegen dieses Hindernisses nicht vollstreckbare Strafe darf nicht in eine Gesamtstrafe einbezogen werden (BGH, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590 und vom 20. April 2016 – 1 StR 661/15, StV 2017, 248 f.; Urteil vom 9. Mai 2019 – 4 StR 511/18, juris Rn. 9, jew. mwN).

8

Aus dem Umstand, dass die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Lübeck verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden war, folgt nichts anderes. § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bestimmt zwar, dass das Verbot des § 83h Abs. 1 IRG nicht gilt, wenn die Strafverfolgung nicht zur Anwendung einer die persönliche Freiheit beschränkenden Maßnahme führt. Jedoch greift die Regelung des § 83h Abs. 2 Nr. 3 IRG bei der Einbeziehung einer für sich genommen zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe nicht ein (BGH, Beschlüsse vom 27. Juli 2011 – 4 StR 303/11, NStZ 2012, 100 und vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590). Eine Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck kommt daher erst dann in Betracht, wenn eine Bewilligung durch das Königreich Dänemark – etwa im Rahmen eines Nachtragsersuchens – oder ein Verzicht (§ 83h Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 3 IRG) auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes seitens des Angeklagten erklärt würde.

9

2. Es verbleibt damit bei der für die gegenständliche Tat ausgeurteilten Freiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten.

10

Eine vom Generalbundesanwalt (in seiner Zuschrift) beantragte Aufhebung auch der für die hiesige Tat verhängten Freiheitsstrafe und die Zurückverweisung an den Tatrichter zur Berücksichtigung eines Härteausgleichs war nicht veranlasst.

11

Sollte die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck zu einem späteren Zeitpunkt, etwa nach einem Nachtragsersuchen an das Königreich Dänemark oder nach einem jederzeit möglichen Verzicht des Angeklagten auf die Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes, vollstreckbar werden, so wäre gemäß § 460 StPO aus dieser Strafe und aus der im hiesigen Verfahren festgesetzten Einzelstrafe nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 1 StR 218/14, NStZ 2014, 590). Anderenfalls bliebe es dauerhaft bei der Nichtvollstreckbarkeit der Strafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Lübeck. In beiden Fallgestaltungen läge eine ausgleichspflichtige Härte zum Nachteil des Angeklagten nicht vor.

12

3. Der geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen auch nur teilweise der Staatskasse aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Franke Appl Krehl Zeng Schmidt