Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Nov. 2015 - 2 StR 299/15

56)

- der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug oder Computerbetrug in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle II. 1/2) - der Beihilfe zum Betrug (Fall II. 40) - des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 59) - des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen (Fall II. 57)
- des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen (Fälle II. 62 bis 67) - der Anstiftung zur Amtsanmaßung (Fall II. 20) - des Computerbetruges (Fall II. 18) - der Urkundenfälschung (Fall II. 58) sowie - des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung (Fall II. 41) schuldig ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten des Betruges in 35 Fällen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zehn Fällen, des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in sieben Fällen, des Missbrauchs von Berufsbezeichnungen in sechs Fällen, der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug, des Betruges in Tateinheit mit Missbrauch von Berufsbezeichnungen, des Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen , der Anstiftung zur Amtsanmaßung, des Computerbetruges, der Urkun- denfälschung und des Diebstahls in Tateinheit mit Amtsanmaßung für schuldig befunden und ihn danach unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und elf Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Schuldspruchänderung und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung dahin, dass der Angeklagte in den Fällen II. 44 bis 56 des Missbrauchs einer Kreditkarte (§ 266 b StGB) in 10 Fällen schuldig ist. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich insoweit jeweils des - gewerbsmäßig begangenen - Betruges gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, trifft nicht zu.

3

a) Nach den Feststellungen beantragte der Angeklagte unter missbräuchlicher Verwendung der Daten eines Dr. Mathias J. schriftlich eine DEA Payback Visa Karte, worauf ihm eine entsprechende Karte der Landesbank Baden -Württemberg zugesandt wurde. Diese Kreditkarte wurde vom Angeklagten "in betrügerischer Absicht" als Zahlungsmittel zum Einkauf von Waren bzw. zur Begleichung von Dienstleistungen eingesetzt. Dadurch entstand "der kartenausgebenden Bank ... ein entsprechender Schaden" (UA 37).

4

b) Nach diesen Feststellungen hat sich der Angeklagte wegen Betruges (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) "lediglich" durch die Erlangung der Kreditkarte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und Verwendung unrichtiger Personalien schuldig gemacht (vgl. BGHSt 33, 244, 245 f.), den das Landgericht jedoch nicht ausgeurteilt hat. Dagegen hat der Angeklagte durch den Gebrauch der Kreditkarte die ihm durch deren Überlassung eingeräumte Möglichkeit , den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und dadurch den Tatbestand des § 266 b StGB erfüllt (BGH NStZ 1993, 283).

5

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Der Grundsatz der Spezialität bleibt gewahrt, denn er schließt eine Verurteilung wegen desselben Sachverhalts, hinsichtlich dessen die Auslieferung bewilligt worden ist, unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus (st. Rspr.; vgl. Fischer StGB 55. Aufl. vor §§ 3-7 Rdn. 22 m.N.). Auch § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, denn der geständige Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

6

Zugleich ändert der Senat den Schuldspruch dahin, dass der Angeklagte insoweit des Missbrauchs einer Kreditkarte statt in 13 Fällen lediglich in zehn Fällen schuldig ist. Denn nach den Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen II. 44/45, 49/50 sowie 52/53 die Visa Karte bei dem jeweils selben Vertragsunternehmen jeweils "zur Begleichung von zwei Forderungen" eingesetzt, sodass insoweit zu Gunsten des Angeklagten von natürlicher Handlungseinheit und damit rechtlich jeweils nur einer Tat auszugehen ist.

7

2. Die rechtliche Würdigung im angefochtenen Urteil hält der Nachprüfung auch nicht stand, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 1 und 2 der Anstiftung zum tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangenen Betrug und in den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10, 13 sowie 21 bis 39, 60 und 61 des - ebenfalls gewerbsmäßig begangenen - vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB für schuldig befunden hat.

8

a) Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 17 verschaffte sich der Angeklagte jeweils Geld von fremden Konten, indem er entweder einen Dritten veranlasste, Überweisungsbelege der betreffenden Konten der Geschädigten zu fälschen und die Gelder über Drittkonten auf sein eigenes Privatkonto zu leiten (Fälle II. 1 und 2) oder die Fälschungen und betrügerischen Überweisungen selbst vornahm. In den Fällen II. 3 bis 5, 7 bis 10 und 13 wurden die Überweisungen ausgeführt. In diesen als jeweils vollendeter Betrug ausgeurteilten Einzelfällen könnte der Senat die Annahme von Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB nicht ohne Weiteres bestätigen.

9

aa) Das Landgericht hat zu der Art und Weise der Abwicklung der Überweisungen keine Feststellungen getroffen, obwohl es für die Subsumtion unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB darauf ankam.

10

Nach den Feststellungen bleibt unklar, im Hinblick auf welche konkreten Umstände Bankbedienstete täuschungsbedingt einer Fehlvorstellung erlegen sein sollen, zumal offensichtlich eine Vernehmung der Bankbediensteten nicht erfolgt ist (Senat NStZ 2000, 375, 376). Vielmehr liegt in diesen Fällen nahe, dass die betreffenden Banken die Überweisungsträger, soweit die Überweisungen ausgeführt worden sind, lediglich in automatisierter Weise geprüft haben, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber fehlte es für eine Strafbarkeit wegen Betruges an einer Täuschung und Irrtumserregung. Vielmehr hätte der Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbestand des Computerbetruges (§ 263 a Abs. 1 StGB) nach der betrugsspezifischen Auslegung (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 m.N.) in der Tatvariante des unbefugten Verwendens von Daten erfüllt.

11

Wie bekannt ist, werden bei den Banken angesichts der massenhaften Abwicklung von Überweisungen gängige Belegerfassungssysteme verwendet, in denen auch die Unterschriften digitalisiert und in Datenbanken gespeichert werden. Diese Technik erlaubt es, anstelle des personal- und kostenintensiven visuellen, d.h. durch einen Mitarbeiter selbst vorgenommenen Vergleichs von Unterschriften Überweisungsformulare unterhalb bestimmter Beträge regelmäßig nicht mehr individuell, sondern nur noch maschinell auf ihre Echtheit zu prüfen , weshalb Täter darauf spekulieren können, dass gefälschte Überweisungen im Rahmen des normalen Geschäftsbetriebes nicht entdeckt werden. Zwar kann ein Mitarbeiter des Kreditinstituts die Referenzunterschrift mit der Unterschrift des Beleges vergleichen. Faktisch wird sich dies aber auf Zweifelsfälle beschränken, in denen dann die Überweisungsträger von einer automatischen Weiterverarbeitung ausgeschlossen werden.

12

Der Senat schließt schon mit Blick auf den Zeitablauf aus, dass sich die Frage der Abwicklung noch aufklären lässt. Bei Unaufklärbarkeit des tatsächlichen Ablaufs ist aber die Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug zulässig (vgl. Fischer aaO § 263 a Rdn. 23 a.E.). Insoweit ist zur subjektiven Tatseite ohne weiteres davon auszugehen, dass der Täter in solchen Fällen jedenfalls bedingt sowohl die Täuschung und Irrtumserregung eines Bankbediensteten erreichen als auch - für den Fall einer automatisierten Prüfung - den Datenverarbeitungsvorgang „unbefugt“ beeinflussen will und sich deshalb sein Vorsatz auf beide Tatbestände erstreckt (vgl. dazu Goeckenjan JA 2006, 758 ff.).

13

bb) In den Fällen II. 6, 11, 12 sowie 14 bis 17, in denen die betrügerischen Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, geht der Senat davon aus, dass hier die Ausführung deshalb unterblieben ist, weil das Belegerfassungs- system jeweils einen Zweifelsfall angezeigt hat und deshalb ein Mitarbeiter des jeweiligen Kreditinstituts persönlich mit der Überprüfung befasst worden ist. In diesen Fällen ist es deshalb auch zu einer Täuschungshandlung gegenüber einer natürlichen Person gekommen, weshalb das Landgericht insoweit im Ergebnis zu Recht von versuchtem Betrug ausgegangen ist.

14

cc) Jedoch bedarf der Schuldspruch in den Fällen II. 1 bis 17 insgesamt auch hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses der Einzelfälle der Änderung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, sind die Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe nur eine einheitliche Anstiftung zum Betrug oder zum Computerbetrug und zur Urkundenfälschung. In den weiteren Fällen hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, dass in den Fällen, in denen der Angeklagte nach den Feststellungen jeweils am selben Tag bei dem selben Bankinstitut mehrere gefälschte Überweisungsträger eingereicht hat, eine natürliche Handlungseinheit und damit jeweils auch nur eine Tat im Rechtssinne in Betracht kommt (vgl. BGH NStZ 2006, 100; Senat, Beschluss vom 15. Januar 2008 - 4 StR 648/07). Die Frage ist nach dem Zweifelsgrundsatz zu lösen. Danach ist unter Berücksichtigung der „ohne Datum“ erfassten Überweisungsträger (Fälle II. 8 und 12) davon auszugehen, dass die Fälle 4 und 5 – insoweit in Tateinheit mit Urkundenfälschung –, die Fälle 7, 8 und 16, die Fälle 9 und 14 sowie die Fälle 11, 12, 13, 15 und 17 jeweils nur eine - vollendete - Tat des Betruges oder des Computerbetruges darstellen. Dahinter tritt die Versuchsstrafbarkeit der Einzelfälle, in denen die Überweisungen nicht ausgeführt worden sind, jeweils als subsidiär zurück (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 201 f.; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 41).

15

Der Senat kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insoweit selbst ändern. Auch hier stehen dem der Spezialitätsgrundsatz und § 265 StPO nicht entgegen.

16

b) Nach den gleichen Grundsätzen, wie vorstehend unter a) zu den Fällen II. 1 bis 17 ausgeführt, ist der Schuldspruch auch in den Fällen II. 21 bis 39 sowie 60 und 61 der Urteilsgründe dahin zu ändern, dass der Angeklagte insoweit jeweils des Betruges oder des Computerbetruges schuldig ist.

17

aa) Nach den Feststellungen beschaffte sich der Angeklagte in diesen Fällen eine Reihe von Kreditkartendaten mit zugehörigen Personaldaten der Kreditkarteninhaber und legte eine Vielzahl von E-Mail-Konten an. Unter Angabe von verschiedenen Personalien, E-Mail-Adressen und Kreditkartendaten beantragte er „per Internet“ (UA 28) bei den geschädigten Firmen Telefonguthaben , worauf diese Firmen die entsprechenden Vorwahlnummern, die vor den eigentlichen Zielwahlnummern zur Inanspruchnahme der Telefonguthaben benötigt werden, an die von dem Angeklagten angegebenen E-Mail-Adressen versandten. Der Angeklagte nutzte diese Daten jeweils zum Abtelefonieren der Guthaben selbst oder gab sie an Dritte weiter.

18

bb) Auch in diesen Fällen, die das Landgericht jeweils als - gewerbsmäßig begangenen - Betrug (§ 263 StGB) gewertet hat, kommt in Betracht, dass der Vorgang und die Abwicklung automatisch ohne unmittelbare Prüfung durch eine natürliche Person erfolgten (vgl. zum Onlinebanking Fischer aaO § 263 a Rdn. 11 und 16). Daher ist nach den oben ausgeführten Grundsätzen auch in diesen Fällen die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betruges oder Computerbetruges veranlasst.

19

3. Der Senat hebt den gesamten Strafausspruch auf.

20

In den Fällen II. 44 bis 56 ist die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche schon durch die Schuldspruchänderung zwingend veranlasst, weil der anzuwendende Strafrahmen des § 266 b Abs. 1 StGB deutlich milder als der von dem Landgericht angewandte Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ist. Zur Aufhebung zwingt des weiteren die Schuldspruchänderung in den Fällen, in denen das Landgericht im Rahmen der Fälle II. 1 bis 17 der Urteilsgründe das Konkurrenzverhältnis nicht zutreffend bewertet hat.

21

Darüber hinaus begegnet jedenfalls die allgemein bei allen Taten zu Lasten des Angeklagten berücksichtigte Erwägung rechtlichen Bedenken, der Angeklagte habe "keinerlei Reue" gezeigt, sein Geständnis sei nicht durch Reue und den Willen zur Wiedergutmachung getragen, er habe nur zum Ausdruck gebracht, das Verfahren abkürzen zu wollen, um möglichst bald ein Leben in Freiheit verbringen zu können, sein Wille, sich bei den Opfern zu entschuldigen oder gar Wiedergutmachung zu leisten, habe er nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht (UA 50; vgl. Fischer aaO § 46 Rdn. 50 f. m.N.).

22

Dem neuen Tatrichter soll danach Gelegenheit gegeben werden, über die - wenn auch vergleichsweise milden - Einzelstrafen insgesamt neu zu befinden. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

23

Für das weitere Verfahren weist der Senat mit Blick auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zur im angefochtenen Urteil unterbliebenen Kompensation der im Urteil festgestellten Verfahrensverzögerung von etwa sechs Monaten (UA 50 a.E.) vorsorglich darauf hin, dass nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung findet und deshalb ein Abschlag von der an sich verwirkten schuldangemessenen Strafe nicht mehr veranlasst ist. Vielmehr ist danach in der Urteilsformel auszusprechen, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt. Ob die vergleichsweise geringfügige Verfahrensverzögerung hier mit Blick auf die insgesamt milde Gesamtstrafe für den Angeklagten noch hinzunehmen ist, ohne dass es über die Feststellung der Verfahrensverzögerung als solche hinaus einer Entschädigung in Form einer Anrechnung bedarf, hat der neue Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden (vgl. S. 28 f. des Beschlussabdrucks der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen).

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 14. Februar 2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen Nötigung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Es hat ihm die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezo-
gen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend bemerkt der Senat zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts zu den Verfahrensrügen, dass die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO unzulässig ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die Revision das Schreiben des Oberstaatsanwalts E. nicht mitteilt. 1. Der Schuldspruch in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe wegen Betruges und Urkundenfälschung in zwei Fällen hat keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: „Die Annahme des Tatrichters, die Fälle 1 und 2 der Anklage (UA S. 17 f.) stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; nach den Feststellungen kommt insoweit vielmehr Tateinheit in Betracht. Beide Überweisungsvordrucke wurden am 12. Dezember 2002 ausgefüllt und mit der Unterschrift ‚T. versehen ’ (UA S. 21); beide Fälschungen wurden zeitgleich am 12. Dezember 2002 oder an einem der nächsten Tage bei der Sparkasse D. eingereicht und dort – wiederum zeitgleich – am 16. Dezember 2002 in der Weise bearbeitet, dass die Geldbeträge über 260,00 € und 2.850,00 € dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben wurden (UA S. 21). Fälscht ein Täter – wie hier – mehrere Urkunden und macht von ihnen sodann in einem Akt Gebrauch, liegt Tateinheit vor (vgl. Fischer/Tröndle 52. Aufl. § 267 StGB Rdnr. 44). Denn eine durch eine Fälschung einer Urkunde bereits vollendete Straftat wird durch das Gebrauchmachen der Fälschung erst beendet. ‚Dieselbe Handlung’ im Sinne von § 52 StGB
liegt daher auch vor, wenn das gleichzeitige Gebrauchmachen von mehreren gefälschten Urkunden zwei ursprünglich rechtlich selbstständige vollendete Handlungen beendet und damit zugleich bei der Erfüllung eines anderen Tatbestandes – hier des Betruges – mitwirkt (BGH VRS 21, 113, 118, 119; BGH, Urteil vom 23. Juli 1965 – 4 StR 340/65 S. 5).“ Der Senat kann den Schuldspruch selbst entsprechend korrigieren. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können. 2. Im Fall 3 der Urteilsgründe sind die Feststellungen widersprüchlich und belegen deshalb eine Gewaltanwendung im Sinne der §§ 113, 240 StGB durch den Angeklagten nicht. Nach den Urteilsfeststellungen UA S. 24 fuhr der Angeklagte nicht auf den Polizeibeamten zu, um ihn zum Ausweichen zu zwingen, sondern wich vielmehr seinerseits kurz vor Erreichen des Standortes des Polizeibeamten mit seinem Pkw nach rechts aus, um um ihn herumzufahren. Nach diesen Feststellungen fehlte dem Angeklagten der Vorsatz, den Polizeibeamten mit Gewalt zum Ausweichen und zur Unterlassung der beabsichtigten Verkehrskontrolle zu nötigen, den das Landgericht UA S. 61 f. bei der rechtlichen Würdigung zugrunde legt. Dies führt in diesem Fall zur Aufhebung und Zurückverweisung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die einen – eventuell bedingten – Nötigungsvorsatz des Angeklagten belegen, zumal der Angeklagte, obwohl sowohl der Polizeibeamte N. als auch der Angeklagte selbst jeweils nach rechts ausgewichen sind, mit einem Abstand von nur 70 cm an dem Beamten vorbeifuhr.
3. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe und die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 3 der Urteilsgründe führen zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, Feststellungen zur Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Düren vom 18. Februar 2003 zu treffen und die Strafe, falls sie noch nicht vollstreckt sein sollte, hinsichtlich einer Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen oder anderenfalls einen Härteausgleich zu gewähren. Rothfuß Ernemann Fischer Roggenbuck Appl

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 14. Februar 2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen Nötigung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Es hat ihm die Fahrerlaubnis entzogen, den Führerschein eingezo-
gen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend bemerkt der Senat zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts zu den Verfahrensrügen, dass die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO unzulässig ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die Revision das Schreiben des Oberstaatsanwalts E. nicht mitteilt. 1. Der Schuldspruch in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe wegen Betruges und Urkundenfälschung in zwei Fällen hat keinen Bestand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt: „Die Annahme des Tatrichters, die Fälle 1 und 2 der Anklage (UA S. 17 f.) stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken; nach den Feststellungen kommt insoweit vielmehr Tateinheit in Betracht. Beide Überweisungsvordrucke wurden am 12. Dezember 2002 ausgefüllt und mit der Unterschrift ‚T. versehen ’ (UA S. 21); beide Fälschungen wurden zeitgleich am 12. Dezember 2002 oder an einem der nächsten Tage bei der Sparkasse D. eingereicht und dort – wiederum zeitgleich – am 16. Dezember 2002 in der Weise bearbeitet, dass die Geldbeträge über 260,00 € und 2.850,00 € dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben wurden (UA S. 21). Fälscht ein Täter – wie hier – mehrere Urkunden und macht von ihnen sodann in einem Akt Gebrauch, liegt Tateinheit vor (vgl. Fischer/Tröndle 52. Aufl. § 267 StGB Rdnr. 44). Denn eine durch eine Fälschung einer Urkunde bereits vollendete Straftat wird durch das Gebrauchmachen der Fälschung erst beendet. ‚Dieselbe Handlung’ im Sinne von § 52 StGB
liegt daher auch vor, wenn das gleichzeitige Gebrauchmachen von mehreren gefälschten Urkunden zwei ursprünglich rechtlich selbstständige vollendete Handlungen beendet und damit zugleich bei der Erfüllung eines anderen Tatbestandes – hier des Betruges – mitwirkt (BGH VRS 21, 113, 118, 119; BGH, Urteil vom 23. Juli 1965 – 4 StR 340/65 S. 5).“ Der Senat kann den Schuldspruch selbst entsprechend korrigieren. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können. 2. Im Fall 3 der Urteilsgründe sind die Feststellungen widersprüchlich und belegen deshalb eine Gewaltanwendung im Sinne der §§ 113, 240 StGB durch den Angeklagten nicht. Nach den Urteilsfeststellungen UA S. 24 fuhr der Angeklagte nicht auf den Polizeibeamten zu, um ihn zum Ausweichen zu zwingen, sondern wich vielmehr seinerseits kurz vor Erreichen des Standortes des Polizeibeamten mit seinem Pkw nach rechts aus, um um ihn herumzufahren. Nach diesen Feststellungen fehlte dem Angeklagten der Vorsatz, den Polizeibeamten mit Gewalt zum Ausweichen und zur Unterlassung der beabsichtigten Verkehrskontrolle zu nötigen, den das Landgericht UA S. 61 f. bei der rechtlichen Würdigung zugrunde legt. Dies führt in diesem Fall zur Aufhebung und Zurückverweisung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass ein neuer Tatrichter Feststellungen treffen kann, die einen – eventuell bedingten – Nötigungsvorsatz des Angeklagten belegen, zumal der Angeklagte, obwohl sowohl der Polizeibeamte N. als auch der Angeklagte selbst jeweils nach rechts ausgewichen sind, mit einem Abstand von nur 70 cm an dem Beamten vorbeifuhr.
3. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe und die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 3 der Urteilsgründe führen zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, Feststellungen zur Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Düren vom 18. Februar 2003 zu treffen und die Strafe, falls sie noch nicht vollstreckt sein sollte, hinsichtlich einer Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen oder anderenfalls einen Härteausgleich zu gewähren. Rothfuß Ernemann Fischer Roggenbuck Appl

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Nach den Feststellungen verschaffte sich der Angeklagte spätestens Anfang 2006 eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle dadurch, dass er Überweisungen von fremden Konten, bezüglich derer er die entsprechenden Bankverbindungsdaten über einen Bankangestellten erhalten hatte, auf Konten veranlasste, auf die er selbst unmittelbar oder mit Hilfe anderer Personen Zugriff nehmen konnte. Zu diesem Zweck fälschte er die entsprechenden Überweisungsträger, indem er sie mit den Namen der jeweiligen geschädigten Kontoinhaber unterzeichnete, und reichte die so gefälschten Überweisungsträger bei den Banken ein.

3

Den Feststellungen liegen insgesamt 21 von dem Angeklagten gefälschte und eingereichte Überweisungsträger zu Grunde, die drei Ausstellungsdaten (7. Februar, 8. März und 15. März 2006) tragen und die Konten von sieben Geschädigten bei drei verschiedenen Bankinstituten betreffen. Hiervon ausgehend , hat das Landgericht "pro geschädigtem Kontoinhaber", unabhängig von der jeweiligen Anzahl der von dem Angeklagten gefälschten Urkunden, eine Tat des Herstellens und Gebrauchmachens einer unechten Urkunde angenommen (UA 13) und den Angeklagten deshalb der (gewerbsmäßig begangenen) Urkundenfälschung in sieben Fällen für schuldig befunden.

4

2. Die Verfahrensbeschwerde nach § 338 Nr. 4 StPO versagt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Dezember 2007. Dagegen hält das Urteil im Umfang der Aufhebung der sachlichenrechtlichen Überprüfung nicht stand. Denn die bisher zu den „Fällen“ 4 bis 21 der Liste auf UA 9 getroffenen Feststellungen zum Einreichen der gefälschten Überweisungsträger bei den betreffenden Banken sind lückenhaft und erlauben dem Senat nicht die Beurteilung, ob das Landgericht den Angeklagten insoweit zu Recht wegen sechs selbständigen Taten der Urkundenfälschung verurteilt hat.

5

a) Allerdings begegnet der rechtliche Ansatz des Landgerichts, wonach alle Überweisungen von ein und demselben Konto jeweils eine Tat im Rechtssinne bilden, keinen rechtlichen Bedenken, zumal die Überweisungsträger bezüglich jedes einzelnen der betroffenen Konten unter jeweils dem selben Datum ausgestellt sind. Dass der Senat - worauf die Revision in ihrer Gegenerklärung verweist - in dem Parallelverfahren gegen den Angeklagten, in dem der Angeklagte wegen gleichartiger Taten - inzwischen rechtskräftig - verurteilt worden ist (27 KLs 31/06 Landgericht Essen; Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2007 - 4 StR 463/07), die abweichende rechtliche Würdigung der dort erkennenden Strafkammer hingenommen hat, die die Konkurrenzfrage nicht nach Maßgabe der Anzahl der Konten der Geschädigten, sondern nach derjenigen der Konten der Empfänger gelöst hat, beruht allein darauf, dass den Angeklagten die rechtliche Wertung in jener Sache nicht beschwerte. Demgegenüber kann der Senat im vorliegenden Fall nicht ausschließen, dass der Angeklagte in den von der Aufhebung betroffenen Fällen durch Annahme von sechs selbständigen Taten beschwert ist.

6

b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Herstellen einer falschen Urkunde und das Gebrauchmachen von der gefälschten Urkunde jeweils nur eine Tat im Rechtssinne bildet (st. Rspr.; Fischer StGB 55.

Aufl. § 267 Rdn. 44 m.N.). Dabei gebraucht der Täter die gefälschte Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB, wenn er sie in einer Weise vorlegt oder übergibt, dass der zu Täuschende in die Lage versetzt wird, von der Urkunde Kenntnis zu nehmen (Fischer aaO Rdn. 23). Das ist bei gefälschten Überweisungsträgern dann der Fall, wenn sie von dem Täter bei der Bank eingereicht werden (vgl. BGH NStZ 2006, 100). Es fehlen hier jedoch nähere Feststellungen zu den Umständen, insbesondere zu Zeit und Ort des Einreichens der gefälschten Überweisungsträger bei den Banken durch den Angeklagten. Darauf kommt es aber an. Denn wenn und soweit der Angeklagte mehrere der gefälschten Überweisungsträger in einem einzigen Akt bei einer Bank eingereicht hat, etwa indem er die Überweisungsträger „gebündelt“ in den Briefkasten der Bank einwarf , liegt nur eine Handlung im natürlichen Sinne und deshalb auch nur rechtlich eine Tat des Gebrauchmachens im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB vor, und zwar unabhängig von der Anzahl der zeitgleich eingereichten Überweisungsträger und unabhängig davon, ob diese sämtlich dasselbe Konto oder verschiedene Konten bei derselben Bank betreffen (vgl. zur Tateinheit in Fällen der Steuerverkürzung BGHSt 33, 163, 164 f.; ferner BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung dieselbe 18 und 25).

7

c) Hiervon ausgehend, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden , dass der Angeklagte die unter dem 15. März 2006 ausgestellten Überweisungsträger („Fälle“ 4 bis 12 der Liste) zeitgleich bei der Deutschen Bank eingereicht hat und ihm deshalb insoweit nicht drei (zum Nachteil W. , H. und S. begangene) Taten, sondern nur eine Tat zur Last fällt, wenn auch die unterschiedlichen Wertstellungsdaten dafür sprechen könnten, dass der Angeklagte an mehreren Tagen tätig geworden ist.

8

Auch hinsichtlich der unter dem 8. März 2006 ausgestellten Überweisungsträger („Fälle“ 13 bis 21 der Liste) kommt es auf die näheren Umstände zu Zeit und Ort des Einreichens der Urkunden bei den betreffenden Bankinstituten an. Zwar sind hier drei Geschädigte (M. , R. und Ha. ) mit Konten bei entsprechend drei verschiedenen Banken betroffen, weshalb an sich gegen die Wertung als drei selbständige Taten nichts zu erinnern ist. Jedoch bedarf die Sache auch insoweit weiterer Klärung; denn in dem erwähnten, rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren 27 KLs 31/06 Landgericht Essen (Senat 4 StR 463/07) ist der Angeklagte wegen der Fälschung und Einreichung unter demselben Datum (dem 8. März 2006) ausgestellter Überweisungsträger verurteilt worden. Jene „Fälle“ (Nr. 124 bis 133 der Liste; UA 9 jenes Urteils) betreffen dieselben drei Banken (Deutsche Bank, Dresdner Bank und Commerzbank ), die auch im vorliegenden Verfahren kontoführende Banken der drei Geschädigten waren. Kann unter diesen Umständen aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte insoweit die Überweisungsträger betreffend die Konten der Geschädigten sowohl des abgeschlossenen als auch des vorliegenden Verfahrens jeweils zeitgleich bei der entsprechenden Bank eingereicht hat, stünde der Verurteilung des Angeklagten hier insoweit das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG) entgegen.

9

d) Die Verurteilung des Angeklagten in dem den Geschädigten B. betreffenden Fall („Fälle“ 1 bis 3 der Liste des angefochtenen Urteils) zu der Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten ist von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und kann deshalb bestehen bleiben. Denn in diesem Fall, dem drei Überweisungsträger zu Grunde liegen, die sämtlich dasselbe Konto des Geschädigten betreffen und unter dem selben Datum (7. Februar 2006) ausgestellt sind, ist der Angeklagte durch die Annahme nur einer Tat unter keinen Umständen beschwert.

10

3. Über die Sache ist deshalb in den „Fällen“ 4 bis 21 der Liste unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes neu zu entscheiden. Neuer Feststellungen bedarf es jedoch nur zu den tatsächlichen Umständen des Gebrauchmachens von den vom Angeklagten gefälschten Überweisungsträgern. Die übrigen Feststellungen können dagegen bestehen bleiben.

11

Die Aufhebung des Urteils in den genannten Fällen entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. Auch insoweit bedarf es deshalb einer neuen tatrichterlichen Entscheidung.

Tepperwien Maatz Kuckein
Solin-Stojanović Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.

2

Schuld- und Strafausspruch weisen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Verfahrensrügen, die sich mit den Anträgen der Verteidigung beschäftigen, das Fehlen einer (weiteren) Röntgenuntersuchung an dem Tatopfer zu beweisen, sind jedenfalls unbegründet. Bei dem Geschehen, das letztlich zum Tod des Geschädigten führte, handelte es sich, wie das Land- gericht rechtsfehlerfrei dargelegt hat, um eine im Rahmen des Erwartbaren liegende, aber stets spontan auftretende Komplikation nach Intubierung älterer Patienten. Eine prophylaktische Behandlung ist nicht möglich; eine Röntgendiagnostik könnte den Eintritt der Komplikation weder verhindern noch vorab anzeigen. Der Tod des 89jährigen Geschädigten in der Folge der erforderlichen Operation stellt keine erhebliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf dar und war dem Angeklagten daher zuzurechnen.

3

Der Maßregelausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat zur Prognose im Sinne von § 64 StGB ausgeführt, die Behandlung sei "nicht völlig aussichtslos", auch der Sachverständige Dr. B. habe darauf hingewiesen, "dass von einer Aussichtslosigkeit nicht gesprochen werden könne".

4

Das ist rechtsfehlerhaft. Bereits im Jahr 1994 hat das Bundesverfassungsgericht die damalige Regelung des § 64 Abs. 1 aF StGB für verfassungswidrig erklärt (BVerfGE 91, 1). In einer großen Vielzahl von Entscheidungen haben danach alle Strafsenate des Bundesgerichtshofs immer wieder Urteile aufgehoben, die auf einer Anwendung des verfassungswidrigen Kriteriums der "Aussichtslosigkeit" beruhten. Bei der ab 20. Juli 2007 geltenden Neufassung des § 64 StGB hat der Gesetzgeber auch den Wortlaut des § 64 Satz 2 StGB angepasst und klargestellt, dass es einer "hinreichend konkreten Erfolgsaussicht" bedarf; dies ist mit dem Fehlen von "Aussichtslosigkeit" ersichtlich nicht gleichbedeutend. Wenn Tatgerichte beinahe 20 Jahre nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und mehr als fünf Jahre nach der Gesetzesänderung immer noch auf das vom Bundesgerichtshof vielfach bemängelte verfassungswidrige Kriterium abstellen, mag das auch darauf beruhen , dass fehlerhafte, ihrerseits uninformierte Sachverständigengutachten kritiklos übernommen werden. Dies zeigt zunächst - jedenfalls hier - eine die Sachkunde in Frage stellende Unkenntnis des Sachverständigen von den normativen Grundlagen seines Gutachtensauftrags. Verantwortlich ist aber in jedem Fall das Gericht, das den Sachverständigen anzuleiten und Fehler seines Gutachtens kritisch zu hinterfragen hat.

5

Vorliegend lässt sich auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen, dass das Landgericht inhaltlich den richtigen Prognosemaßstab angewendet hat. Über die Maßregelanordnung ist daher neu zu entscheiden. Becker Fischer Appl Schmitt Krehl