Bundesgerichtshof Beschluss, 07. März 2012 - 1 StR 662/11

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 102 Fällen und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in zehn Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

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Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Diese hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Geschäftsführer der Firma B. GmbH. Die Gesellschaft beschäftigte mehrere Arbeitnehmer, für die die vorgeschriebenen Meldungen nach § 28f Abs. 3, § 28a SGB IV und nach § 41a EStG abgegeben wurden, daneben aber auch zwischen Januar 1996 und April 2005 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer, ohne diese Arbeitsverhältnisse den zuständigen Sozialversicherungsträgern und dem zuständigen Finanzamt zu melden. Zur Verschleierung dieser Arbeitsverhältnisse schloss der Angeklagte mit den Arbeitnehmern zum Schein Werkverträge , um den Eindruck zu erwecken, insoweit handele es sich um selbstständige Subunternehmer der B. GmbH.

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Durch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die Sozialversicherungsträger wurden nach den Feststellungen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 1.918.546,25 Euro vorenthalten. Hierbei handelt es sich allein um Beiträge zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung, da die Gehälter der Arbeitnehmer über der Jahresarbeitsentgeltgrenze des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V lagen, so dass keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenkasse bestand.

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Das Landgericht wertete das Unterlassen der Meldungen an die Sozialversicherungsträger für die Beitragszeiträume zwischen Januar 1996 und Juni 2004 als Betrug i.S.v. § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB. Für den Zeitraum zwischen Juli 2004 bis April 2005 ist der Angeklagte nach der Wertung des Landgerichts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 2 StGB schuldig.

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2. Die Feststellungen tragen in den Fällen 103 bis 112 der Urteilsgründe die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Insoweit berichtigt der Senat lediglich den Schuldspruch. In Fällen der vorliegenden Art ist im Tenor eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 266a StGB nur als „Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“ zum Ausdruck zu bringen. Die neben § 266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbestände (vgl. BGH NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Auch der Schuldumfang wurde in diesen Fällen von der Strafkammer auf der Grundlage eines nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochgerechneten Bruttolohns (vgl. BGHSt 53, 71) zutreffend bestimmt.

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3. Demgegenüber tragen die bisherigen Feststellungen eine Verurteilung wegen Betruges in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe nicht.

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a) Für den insoweit fraglichen Tatzeitraum kommt zwar grundsätzlich beim Unterlassen der Meldung von Arbeitnehmern an die zuständigen Sozialversicherungsträger eine Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Denn den Arbeitgeber trifft nach § 28a SGB IV eine Meldepflicht, wonach er die für die Bemessung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags maßgeblichen - im Gesetz im Einzelnen aufgeführten - Anknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtung, indem er bewusst unwahre oder unvollständige Angaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des § 263 StGB darstellen.

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b) Eine Täuschung kann in solchen Fällen jedoch nur angenommen werden , wenn durch das Unterlassen der Meldung der Arbeitnehmer gegenüber einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht wird, dass keine oder lediglich die gemeldeten Arbeitnehmer tatsächlich bei dem fraglichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Der Generalbundesanwalt hat insoweit zutreffend ausgeführt: „Täuschungen und korrespondierende Irrtümer von Mitarbeitern einer Einzugsstelle durch unrichtige Meldungen über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern kommen nur in Betracht, wenn und soweit hinsichtlich der beschäftigten Arbeitnehmer Meldungen an diese Einzugsstelle hätten erfolgen müssen (vgl. § 28f, 28i SGB IV). Darauf beschränkt sich der Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der Einzugsstelle machen sich nur insoweit Gedanken über die Geltendmachung von Sozialversicherungsbeiträgen. Falls gegenüber den für beschäftigte Arbeitnehmer zuständigen Einzugsstellen keine Erklärungen über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern erfolgen, kann bei den Mitarbeitern der zuständigen Einzugsstellen ein Irrtum nur vorliegen , wenn der Arbeitgeber dort erfasst ist (vgl. BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 1; BGHR StGB § 263 Abs 1 Irrtum 5 und 8; BayObLG Beschluss vom 19.03.2002 - 5 St R R 33/02 -; Boxleitner in Wabnitz/Janovsky Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. Kap. 17 Rn. 52; Fischer StGB 57. Aufl. § 263 StGB Rn. 57; LK/Gribbohm 11. Aufl. § 266a StGB Rn. 115 f.; LK/Tiedemann 11. Aufl. § 263 StGB Rn. 78; Heitmann in MüllerGugenberger /Bieneck Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rn. 67). Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass im Tatzeitraum einzelne Arbeitnehmer angemeldet waren, weitere vierzig Arbeitnehmer dagegen nicht (UA S. 16). Es bleibt danach offen, an welche Einzugsstelle Meldungen erfolgten (UA S. 16: ‚bei den Sozialversicherungsträgern gemeldeten Arbeitnehmern’).“

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Es hätte mithin weiterer Feststellungen dazu bedurft, gegenüber welchen Krankenkassen der Angeklagte sozialversicherungsrechtliche Meldungen abgeben hatte. Allein dann, wenn sich unter diesen Krankenkassen die für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen befunden haben, kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen eine Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Sollten sich die für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen nicht unter den Krankenkassen befinden, gegenüber denen der Angeklagte Meldungen abgab und war die B. GmbH als Arbeitgeber auch nicht aus anderen Gründen bei den für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen erfasst, kommt in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB in Betracht.

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Darüber hinaus hätte es weiterer Feststellungen dazu bedurft, welche Krankenkasse für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständig war. Insoweit führt der Generalbundesanwalt aus: „Hinsichtlich der nicht gemeldeten vierzig Arbeitnehmer beschränken sich die Urteilsgründe darauf, die BKK als zuständige Einzugsstelle zu bezeichnen. Diese rechtliche Bewertung ist nicht durch Tatsachen belegt. Zudem dürfte es angesichts der aus den Urteilsgründen ersichtlichen früheren Beschäftigungsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer ausgeschlossen sein, dass für alle die bezeichnete Krankenkasse zuständig war oder gewesen wäre (vgl. UA S. 16 ff., 73 ff.). Es liegt nahe, dass das Landgericht sich an der Auffangzuständigkeit nach § 28i S. 2 SGB IV i.V.m. §§ 28f Abs. 2 SGB IV, 175 Abs. 3 S. 3 SGB V orientiert hat (vgl. UA S. 15).“

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Dem schließt sich der Senat an.

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4. Das Landgericht hat zudem in den Fällen 1 bis 79 der Urteilsgründe (Beitragszeitraum Januar 1996 bis Juli 2002) der Verurteilung einen unzutreffenden Schuldumfang zu Grunde gelegt. Bis zur Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV konnte in Fällen illegaler Beschäftigung eine Nettolohnabrede nicht angenommen werden (vgl. BGHSt 53, 71 m.w.N.). Demnach war der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge der tatsächlich an die illegal beschäftigten Arbeitnehmern gezahlte Lohn zu Grunde zu legen.

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Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zum Beleg ihrer Rechtsauffassung zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urt. vom 22. September 1988 - 12 RK 36/86 - = BSGE 64, 110). Dort ist vielmehr lediglich festgestellt, dass nach Aufdeckung eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses und damit einhergehender erfolgreicher Inanspruchnahme des Arbeitgebers auf Zahlung von bis dahin vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer für den Arbeitnehmer durch die Befreiung der ihn treffenden Belastungen weiteres sozialversicherungspflichtiges Entgelt gegeben ist. Dies führt zu einer Beitragsnachzahlung durch den Arbeitgeber. Zu den Tatzeitpunkten der Vergehen nach § 266a bzw. § 263 StGB bemessen sich die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge indes allein auf der Grundlage des Schwarzlohnes.

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5. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betruges. Die diesbezüglichen Feststellungen können indes aufrechterhalten bleiben, da sie lediglich lückenhaft sind bzw. - soweit die Strafkammer in den Fällen 1 bis 79 der Urteilsgründe der Verurteilung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat - auf rechtlichen Wertungsfehlern beruhen. Insoweit bedarf es in diesen Fällen lediglich der Aufhebung der Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozial- versicherungsbeiträge. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich (§ 349 Abs. 4 StPO).

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6. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, Folgendes zu berücksichtigen :

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a) In den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe kann aus prozessökonomischen Gründen eine Beschränkung des Verfahrens nach § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in Betracht kommen. Insoweit würde sich der tatbestandsmäßige Schuldumfang auf die Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung reduzieren.

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b) Soweit in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe die Voraussetzungen des Sozialversicherungsbetruges festgestellt werden können, kann § 266a Abs. 2 StGB nF als milderes Gesetz i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden sein (BGH wistra 2007, 307; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Zudem wurde durch das 6. StrRG § 263 Abs. 3 StGB geändert.

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c) Für die Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe bedarf es im Hinblick auf § 55 StGB weitergehender Feststellungen dazu, wann die B. GmbH im Handelsregister gelöscht wurde und insoweit als Beitragsschuldnerin weggefallen ist, was zum Erlöschen der Beitragspflicht führt. Denn Taten nach § 266a Abs. 1 StGB sind erst beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist (BGHSt 53, 24; wistra 1992, 23). Gleiches gilt bei § 266a Abs. 2 StGB und § 263 StGB in den Fällen des Sozialversicherungsbetruges, bei denen es sich um Erfolgsdelikte handelt. Beendigung ist insoweit erst mit dem vollständigen Eintritt des angestrebten Erfolges gegeben. Die Frage, wann für die einzelnen Taten des vorliegenden Verfahrens Tatbeendigung gegeben ist, ist aber entscheidend dafür , ob und ggfs. in welchem Umfang nach § 55 Abs. 1 StGB zu verfahren ist. Der Generalbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt: „‚Begangen’ i.S.v. § 55 Abs. 1 S. 1 StGB ist eine Tat erst mit deren Beendigung (Fischer StGB 57. Aufl. § 55 StGB Rn. 7; LK/Rissing-van-Saan 12. Aufl. § 55 StGB Rn. 9 jew. m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten). Dies gilt auch für echte Unterlassungsdelikte (Senat BGHR StGB § 55 Abs 1 Begehung 1; zu Dauerdelikten Senat Urteil vom 02.12.2003 - 1 StR 102/03; BGH NJW 1999, 1344).“ Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 55 Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

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1. Die erhobenen Verfahrensrügen genügen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. Februar 2007 dargelegten Gründen nicht den formellen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

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2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der Einzelstrafaussprüche und des Gesamtstrafenausspruchs.

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a) Das Landgericht ist auf Grundlage der im Tatzeitraum - Januar 2001 bis Dezember 2002 - geltenden Rechtslage zutreffend von einem Vorrang von § 263 StGB gegenüber § 266a StGB aF ausgegangen (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 2006, 308). Es hat jedoch die im Entscheidungszeitpunkt geänderte, dem Angeklagten günstigere Rechtslage nicht berücksichtigt.

5

Von dem durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842) neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst, sodass die Vorenthaltung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen nach neuem Recht dem Betrug als lex specialis vorgeht (vgl. BTDrucks. 15/2573 S. 28; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 20; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266a Rdn. 28). Diese Gesetzeslage ist bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. Tröndle/ Fischer, StGB 54. Aufl. § 2 Rdn. 10) als die dem Angeklagten günstigere gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung zu bringen. Denn das Landgericht ist bei seiner Strafzumessung jeweils von besonders schweren Fällen des Betruges gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB aufgrund gewerbsmäßiger Handlungsweise ausgegangen; gegenüber dem hierdurch eröffneten Strafrahmen einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren sieht § 266a Abs. 1 und 2 StGB die mildere Strafandrohung vor (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a StGB gleichfalls zur Annahme eines - auch unbenannten - besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 StGB gelangt wäre, ist in Anbetracht der getroffenen Feststellungen auszuschließen, zumal auch der gewerbsmäßigen Begehungsweise als ein dem Tatbestand des § 266a StGB immanentes Merkmal im Regelfall keine strafschärfende Bedeutung zukommen kann.

6

b) Das Landgericht hat darüber hinaus nicht beachtet, dass bei gleichzeitigem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen für mehrere Arbeitnehmer gegenüber derselben Einzugsstelle nur eine Tat anzunehmen ist (vgl. Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266a Rdn. 108). Wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen ausführt, verbleiben auf Grundlage der - fehlerfrei getroffenen - Feststellungen bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Betrachtung 36 Fälle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt.

7

c) Der Rechtsfolgenausspruch kann trotz des im Hinblick auf die Höhe der hinterzogenen Beiträge unveränderten Schuldgehalts der festgestellten Taten keinen Bestand haben. Der neue Tatrichter wird die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Anwendung des zutreffenden Strafrahmens und auf Grundlage der geänderten konkurrenzrechtlichen Bewertung neu zu bestimmen haben. Soweit er dabei neue Einzelstrafen hinsichtlich der zu einer Tat zusammengezogenen gleichzeitigen Beitragsvorenthaltung gegenüber derselben Einzugsstelle festzusetzen hat, ist er durch das Verschlechterungsverbot nur gehindert , eine die Summe aus den bisherigen Einzelstrafen übersteigende neue Einzelstrafe zu verhängen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; BGH, Beschluss vom 8. Juni 2004 - 4 StR 150/04 in NStZ-RR 2004, 294 insoweit nicht abgedruckt). Nack Wahl Kolz Hebenstreit Graf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 71 Fällen, wegen Betrugs in 36 Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in fünf Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug in vier Fällen, wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung , zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt sowie wegen eines Waffendelikts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist überwiegend unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Sie führt lediglich zu einer Schuldspruchänderung sowie zur Herabsetzung der in den Fällen täterschaftlichen Betrugs verhängten Einzelfreiheitsstrafen.

2

1. In den Fällen 215, 218 und 285 bis 320 der Anklage sowie in den (rechtsfehlerfrei zu einer Tat im Sinne des § 52 StGB zusammengezogenen) Fällen 326 bis 329 der Anklage hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung nicht umfassend stand. Soweit das Landgericht in diesen Fällen das Verhalten des Angeklagten als Betrug bzw. als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

3

a) Das Landgericht hat – im Ausgangspunkt zutreffend – auf der Grundlage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vorrang des Straftatbestandes des Betrugs (§ 263 StGB) gegenüber der Strafnorm des § 266a StGB a.F. angenommen (vgl. BGH wistra 2003, 262, 265; 2006, 425, 426). Es hat jedoch – anders als in den Fällen 321 bis 325 der Anklage – nicht bedacht, dass die Vorschrift des § 266a StGB durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842) neu gefasst wurde.

4

aa) Danach gilt für die vor dem 1. August 2004 begangenen Fälle 215, 218 und 285 bis 320 der Anklage, dass die Vorschrift des § 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (§ 2 Abs. 3 StGB).

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(1) Von dem neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst. Die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor (BGH wistra 2007, 307 m.w.N.).

6

(2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich § 266a StGB n.F. als das für den Angeklagten günstigere Gesetz. Das Landgericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der – an sich rechtsfehlerfrei angenommenen – gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den Fällen der Beihilfe gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. § 266a StGB n.F. enthält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch BGH aaO).

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Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a StGB n.F. gleichfalls zur Annahme eines – auch unbenannten – besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt wäre, ist für die Fälle 215 und 218 der Anklage nicht sicher anzunehmen und für die Fälle 285 bis 320 der Anklage sogar auszuschließen. Denn das Landgericht hat den Straftatbestand des § 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den Fällen 285 bis 320 der Anklage gleichgelagerten Taten angewendet; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere Fälle im Sinne von § 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft.

8

bb) Bezüglich der Fälle 326 bis 329 der Anklage folgt die Anwendung des § 266a StGB n.F. bereits aus § 2 Abs. 1 StGB. Denn der Angeklagte beging einen Teil seiner – hier zutreffend als eine einheitliche Beihilfehilfehandlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewerteten – Tatbeiträge nach dem 1. August 2004. In diesem Punkt kann freilich angesichts eines Mindestscha- dens von 780.000 € die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles keinen Zweifeln unterliegen und ausgeschlossen werden, dass die Strafe danach geringer ausgefallen wäre.

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b) Die Fälle 334 und 335 der Anklage, die das Landgericht ebenfalls als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen. Sie beziehen sich nicht auf das Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt.

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2. Der Senat setzt die Einzelstrafen in den Fällen 285 bis 320 der Anklage in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf vier Monate Freiheitsstrafe herab.

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a) Das Landgericht hat den Angeklagten in den Fällen 321 bis 325 der Anklage (Tatzeitraum August bis Dezember 2004) rechtsfehlerfrei aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes des § 266a StGB n.F. zu kurzen Einzelfreiheitsstrafen von jeweils vier Monaten verurteilt. Diese Taten bilden mit den zeitlich vorangehenden Fällen 285 bis 320 der Anklage, die sich weder in der Begehungsweise noch hinsichtlich des Hinterziehungsumfangs von den nachfolgenden unterscheiden, aber noch vor der Gesetzesänderung begangen wurden, eine einheitliche Tatserie. Das Landgericht hätte ersichtlich in allen gleichgelagerten Fällen der Tatserie Freiheitsstrafen von vier Monaten verhängt, wenn es jeweils neues Recht angewendet hätte.

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b) Demgegenüber schließt der Senat bezüglich der Fälle 215 und 218 der Anklage aus, dass das Landgericht bei Anwendung des § 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erhöhten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten verhängt hätte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte unterstützte in diesen Fällen als „Serviceunternehmer“ durch das Ausstellen und Weitergeben von Scheinrechnungen die systematische Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Lohn- und Um- satzsteuern im Baugewerbe in großem Umfang. Er verursachte dadurch Mindestschäden von jeweils über 150.000 Euro. Der Angeklagte war innerhalb einer Subunternehmerkette Teil eines gut organisierten Hinterziehungssystems , lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern „als Gewerbe“ (vgl. BGH wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; Joecks wistra 2002, 201, 203 f.).

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3. Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf vier Monate Freiheitsstrafe in den genannten Fällen lässt die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren unberührt. Angesichts der Höhe der übrigen und zum Teil gewichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Beteiligung des Angeklagten an der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern schließt der Senat aus, dass das Landgericht unter Berücksichtigung der geänderten Einzelstrafen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten R. – unter Freisprechung im Übrigen – wegen Steuerhinterziehung in 97 Fällen, wegen Betrugs in 53 Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in sieben Fällen, wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen in zwei Fällen , wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Betrug, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt in zwei Fällen sowie wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten R. führt lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zur Herabsetzung von Einzelfreiheitsstrafen. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist – wie die Revision des unter anderem wegen Steuerhinterziehung und wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilten Mitangeklagten A. insgesamt – aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten R. hält in den Fällen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129, II. 144 bis II. 150 und II. 158 bis II. 160 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht umfassend stand. Die dadurch bedingte Herabsetzung eines Teils der Einzelstrafen lässt die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe unberührt.

3

a) Soweit das Landgericht in den genannten Fällen das Verhalten des Angeklagten als Betrug oder Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schließt aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

4

Das Landgericht hat – im Ausgangspunkt zutreffend – auf der Grundlage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vorrang des Straftatbestandes des Betrugs (§ 263 StGB) gegenüber der Strafnorm des § 266a StGB a.F. angenommen (vgl. BGH wistra 2003, 262, 265; 2006, 425, 426). Es hat jedoch – anders als in den Fällen II. 151 bis II. 157 der Urteilsgründe – nicht bedacht, dass die Vorschrift des § 266a StGB durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842) neu gefasst wurde.

5

aa) Danach gilt für die vor dem 1. August 2004 begangenen Fälle II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129, II. 144 bis II. 150 und II. 158 der Urteilsgründe , dass § 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (§ 2 Abs. 3 StGB).

6

(1) Von dem neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst. Die Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor (BGH wistra 2007, 307 m.w.N.).

7

(2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich § 266a StGB n.F. als das für den Angeklagten günstigere Gesetz. Das Landgericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der – an sich rechtsfehlerfrei angenommenen – gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den Fällen der Beihilfe gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. § 266a StGB n.F. enthält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch BGH aaO).

8

Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a StGB n.F. gleichfalls zur Annahme eines – auch unbenannten – besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt wäre, ist für den Fall II. 158 der Urteilsgründe nicht sicher anzunehmen und für die Fälle II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 und II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe sogar auszuschließen. Denn das Landgericht hat den Straftatbestand des § 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den Fällen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 und II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe gleichgelagerten Taten angewendet ; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere Fälle im Sinne von § 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft.

9

bb) Bezüglich der Fälle II. 159 und II. 160 der Urteilsgründe folgt die Anwendung des § 266 StGB n.F. bereits aus § 2 Abs. 1 StGB. Denn der Angeklagte beging einen Teil seiner – hier jeweils zutreffend als eine einheitliche Beihilfehilfehandlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewerteten – Tatbeiträge nach dem 1. August 2004.

10

b) Der Senat setzt die Einzelstrafen in den Fällen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 sowie II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf drei Monate Freiheitsstrafe herab.

11

Das Landgericht hat den Angeklagten R. in den Fällen II. 151 bis II. 157 der Urteilsgründe (Tatzeitraum August 2004 bis Februar 2005) rechtsfehlerfrei aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes des § 266a StGB n.F. zu kurzen Einzelfreiheitsstrafen von jeweils drei Monaten verurteilt, ohne nach der Hinterziehungshöhe zu differenzieren. Da diese Taten den genannten – auch in der Begehungsweise – entsprechen, bestehen keine Zweifel, dass das Landgericht in allen gleichgelagerten Fällen der Tatserie Freiheitsstrafen von drei Monaten verhängt hätte, wenn es jeweils neues Recht angewendet hätte.

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c) Demgegenüber schließt der Senat bezüglich der Fälle II. 158 bis II. 160 der Urteilsgründe aus, dass das Landgericht bei Anwendung des § 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erhöhten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von neun Monaten bzw. zweimal von einem Jahr sechs Monaten verhängt hätte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte R. unterstützte in diesen Fällen als „Serviceunternehmer“ innerhalb einer Subunternehmerkette – insbesondere durch das Ausstellen und Weitergeben von Scheinrechnungen – seine Auftraggeber bei der systematischen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Lohn- und Umsatzsteuern im Baugewerbe in großem Umfang. Die Scheinrechnungen dienten anderen Firmen innerhalb der Kette dazu, in ihrer Buchhaltung Lohnzahlungen „abzudecken“ und tatsächlich nicht entstandene Vorsteuerbeträge geltend zu machen. Der Angeklagte beteiligte sich damit an einem gut organisierten Hinterziehungssystem , lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern „als Gewerbe“ (vgl. BGH wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; Joecks wistra 2002, 201, 203 f.). Er verursachte in diesen Fällen Mindestschäden von fast 40.000 Euro, rund 195.000 Euro sowie von mehr als 290.000 Euro und konnte durch seine Straftaten insgesamt ein erhebliches Vermögen bilden (UA S. 5, 146).

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d) Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf drei Monate Freiheitsstrafe in den genannten Fällen lässt die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten unberührt. Angesichts der Höhe der übrigen und zum Teil gewichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Beteiligung des Angeklagten an der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern schließt der Senat aus, dass das Landgericht unter Berücksichtigung der geänderten Einzelstrafen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte.

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2. Der aufgezeigte Rechtsfehler wirkt sich beim Mitangeklagten A. nicht aus. Denn das Landgericht hat bei diesem Angeklagten in den drei ein- schlägigen Fällen (II. 198, II. 199 und II. 201 der Urteilsgründe) – ebenso wie beim Angeklagten R. in den Fällen II. 94 bis II. 105 der Urteilsgründe (UA S. 149) – nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrundegelegt (UA S. 153).

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 102 Fällen und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in zehn Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2

Hiergegen richtet sich die mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Diese hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Urteilsfeststellungen war der Angeklagte alleiniger Geschäftsführer der Firma B. GmbH. Die Gesellschaft beschäftigte mehrere Arbeitnehmer, für die die vorgeschriebenen Meldungen nach § 28f Abs. 3, § 28a SGB IV und nach § 41a EStG abgegeben wurden, daneben aber auch zwischen Januar 1996 und April 2005 eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer, ohne diese Arbeitsverhältnisse den zuständigen Sozialversicherungsträgern und dem zuständigen Finanzamt zu melden. Zur Verschleierung dieser Arbeitsverhältnisse schloss der Angeklagte mit den Arbeitnehmern zum Schein Werkverträge , um den Eindruck zu erwecken, insoweit handele es sich um selbstständige Subunternehmer der B. GmbH.

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Durch die pflichtwidrig unterlassenen Meldungen an die Sozialversicherungsträger wurden nach den Feststellungen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 1.918.546,25 Euro vorenthalten. Hierbei handelt es sich allein um Beiträge zur Rentenversicherung und zur Arbeitslosenversicherung, da die Gehälter der Arbeitnehmer über der Jahresarbeitsentgeltgrenze des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V lagen, so dass keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenkasse bestand.

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Das Landgericht wertete das Unterlassen der Meldungen an die Sozialversicherungsträger für die Beitragszeiträume zwischen Januar 1996 und Juni 2004 als Betrug i.S.v. § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 StGB. Für den Zeitraum zwischen Juli 2004 bis April 2005 ist der Angeklagte nach der Wertung des Landgerichts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 2 StGB schuldig.

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2. Die Feststellungen tragen in den Fällen 103 bis 112 der Urteilsgründe die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Insoweit berichtigt der Senat lediglich den Schuldspruch. In Fällen der vorliegenden Art ist im Tenor eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 266a StGB nur als „Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“ zum Ausdruck zu bringen. Die neben § 266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbestände (vgl. BGH NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Auch der Schuldumfang wurde in diesen Fällen von der Strafkammer auf der Grundlage eines nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochgerechneten Bruttolohns (vgl. BGHSt 53, 71) zutreffend bestimmt.

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3. Demgegenüber tragen die bisherigen Feststellungen eine Verurteilung wegen Betruges in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe nicht.

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a) Für den insoweit fraglichen Tatzeitraum kommt zwar grundsätzlich beim Unterlassen der Meldung von Arbeitnehmern an die zuständigen Sozialversicherungsträger eine Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Denn den Arbeitgeber trifft nach § 28a SGB IV eine Meldepflicht, wonach er die für die Bemessung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags maßgeblichen - im Gesetz im Einzelnen aufgeführten - Anknüpfungstatsachen hinsichtlich aller bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer der Einzugsstelle mitzuteilen hat. Verletzt der Arbeitgeber diese Verpflichtung, indem er bewusst unwahre oder unvollständige Angaben macht, die zu einem geringeren Gesamtsozialversicherungsbeitrag führen, kann dies eine Täuschung im Sinne des § 263 StGB darstellen.

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b) Eine Täuschung kann in solchen Fällen jedoch nur angenommen werden , wenn durch das Unterlassen der Meldung der Arbeitnehmer gegenüber einem Mitarbeiter einer Einzugsstelle zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht wird, dass keine oder lediglich die gemeldeten Arbeitnehmer tatsächlich bei dem fraglichen Arbeitgeber beschäftigt sind. Der Generalbundesanwalt hat insoweit zutreffend ausgeführt: „Täuschungen und korrespondierende Irrtümer von Mitarbeitern einer Einzugsstelle durch unrichtige Meldungen über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern kommen nur in Betracht, wenn und soweit hinsichtlich der beschäftigten Arbeitnehmer Meldungen an diese Einzugsstelle hätten erfolgen müssen (vgl. § 28f, 28i SGB IV). Darauf beschränkt sich der Erklärungswert der Meldungen und die Mitarbeiter der Einzugsstelle machen sich nur insoweit Gedanken über die Geltendmachung von Sozialversicherungsbeiträgen. Falls gegenüber den für beschäftigte Arbeitnehmer zuständigen Einzugsstellen keine Erklärungen über die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung von Arbeitnehmern erfolgen, kann bei den Mitarbeitern der zuständigen Einzugsstellen ein Irrtum nur vorliegen , wenn der Arbeitgeber dort erfasst ist (vgl. BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 1; BGHR StGB § 263 Abs 1 Irrtum 5 und 8; BayObLG Beschluss vom 19.03.2002 - 5 St R R 33/02 -; Boxleitner in Wabnitz/Janovsky Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts 3. Aufl. Kap. 17 Rn. 52; Fischer StGB 57. Aufl. § 263 StGB Rn. 57; LK/Gribbohm 11. Aufl. § 266a StGB Rn. 115 f.; LK/Tiedemann 11. Aufl. § 263 StGB Rn. 78; Heitmann in MüllerGugenberger /Bieneck Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rn. 67). Das Landgericht hat lediglich festgestellt, dass im Tatzeitraum einzelne Arbeitnehmer angemeldet waren, weitere vierzig Arbeitnehmer dagegen nicht (UA S. 16). Es bleibt danach offen, an welche Einzugsstelle Meldungen erfolgten (UA S. 16: ‚bei den Sozialversicherungsträgern gemeldeten Arbeitnehmern’).“

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Es hätte mithin weiterer Feststellungen dazu bedurft, gegenüber welchen Krankenkassen der Angeklagte sozialversicherungsrechtliche Meldungen abgeben hatte. Allein dann, wenn sich unter diesen Krankenkassen die für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen befunden haben, kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen eine Verurteilung wegen Betruges in Betracht. Sollten sich die für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen nicht unter den Krankenkassen befinden, gegenüber denen der Angeklagte Meldungen abgab und war die B. GmbH als Arbeitgeber auch nicht aus anderen Gründen bei den für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständigen Krankenkassen erfasst, kommt in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt i.S.v. § 266a Abs. 1 StGB in Betracht.

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Darüber hinaus hätte es weiterer Feststellungen dazu bedurft, welche Krankenkasse für die nicht gemeldeten Arbeitnehmer zuständig war. Insoweit führt der Generalbundesanwalt aus: „Hinsichtlich der nicht gemeldeten vierzig Arbeitnehmer beschränken sich die Urteilsgründe darauf, die BKK als zuständige Einzugsstelle zu bezeichnen. Diese rechtliche Bewertung ist nicht durch Tatsachen belegt. Zudem dürfte es angesichts der aus den Urteilsgründen ersichtlichen früheren Beschäftigungsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer ausgeschlossen sein, dass für alle die bezeichnete Krankenkasse zuständig war oder gewesen wäre (vgl. UA S. 16 ff., 73 ff.). Es liegt nahe, dass das Landgericht sich an der Auffangzuständigkeit nach § 28i S. 2 SGB IV i.V.m. §§ 28f Abs. 2 SGB IV, 175 Abs. 3 S. 3 SGB V orientiert hat (vgl. UA S. 15).“

12

Dem schließt sich der Senat an.

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4. Das Landgericht hat zudem in den Fällen 1 bis 79 der Urteilsgründe (Beitragszeitraum Januar 1996 bis Juli 2002) der Verurteilung einen unzutreffenden Schuldumfang zu Grunde gelegt. Bis zur Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV konnte in Fällen illegaler Beschäftigung eine Nettolohnabrede nicht angenommen werden (vgl. BGHSt 53, 71 m.w.N.). Demnach war der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge der tatsächlich an die illegal beschäftigten Arbeitnehmern gezahlte Lohn zu Grunde zu legen.

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Anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Strafkammer zum Beleg ihrer Rechtsauffassung zitierten Entscheidung des Bundessozialgerichts (Urt. vom 22. September 1988 - 12 RK 36/86 - = BSGE 64, 110). Dort ist vielmehr lediglich festgestellt, dass nach Aufdeckung eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses und damit einhergehender erfolgreicher Inanspruchnahme des Arbeitgebers auf Zahlung von bis dahin vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer für den Arbeitnehmer durch die Befreiung der ihn treffenden Belastungen weiteres sozialversicherungspflichtiges Entgelt gegeben ist. Dies führt zu einer Beitragsnachzahlung durch den Arbeitgeber. Zu den Tatzeitpunkten der Vergehen nach § 266a bzw. § 263 StGB bemessen sich die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge indes allein auf der Grundlage des Schwarzlohnes.

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5. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betruges. Die diesbezüglichen Feststellungen können indes aufrechterhalten bleiben, da sie lediglich lückenhaft sind bzw. - soweit die Strafkammer in den Fällen 1 bis 79 der Urteilsgründe der Verurteilung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat - auf rechtlichen Wertungsfehlern beruhen. Insoweit bedarf es in diesen Fällen lediglich der Aufhebung der Feststellungen zur Höhe der vorenthaltenen Sozial- versicherungsbeiträge. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich (§ 349 Abs. 4 StPO).

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6. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, Folgendes zu berücksichtigen :

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a) In den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe kann aus prozessökonomischen Gründen eine Beschränkung des Verfahrens nach § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in Betracht kommen. Insoweit würde sich der tatbestandsmäßige Schuldumfang auf die Höhe der vorenthaltenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung reduzieren.

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b) Soweit in den Fällen 1 bis 102 der Urteilsgründe die Voraussetzungen des Sozialversicherungsbetruges festgestellt werden können, kann § 266a Abs. 2 StGB nF als milderes Gesetz i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden sein (BGH wistra 2007, 307; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219). Zudem wurde durch das 6. StrRG § 263 Abs. 3 StGB geändert.

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c) Für die Bildung der neuen Gesamtfreiheitsstrafe bedarf es im Hinblick auf § 55 StGB weitergehender Feststellungen dazu, wann die B. GmbH im Handelsregister gelöscht wurde und insoweit als Beitragsschuldnerin weggefallen ist, was zum Erlöschen der Beitragspflicht führt. Denn Taten nach § 266a Abs. 1 StGB sind erst beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist (BGHSt 53, 24; wistra 1992, 23). Gleiches gilt bei § 266a Abs. 2 StGB und § 263 StGB in den Fällen des Sozialversicherungsbetruges, bei denen es sich um Erfolgsdelikte handelt. Beendigung ist insoweit erst mit dem vollständigen Eintritt des angestrebten Erfolges gegeben. Die Frage, wann für die einzelnen Taten des vorliegenden Verfahrens Tatbeendigung gegeben ist, ist aber entscheidend dafür , ob und ggfs. in welchem Umfang nach § 55 Abs. 1 StGB zu verfahren ist. Der Generalbundesanwalt hat in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt: „‚Begangen’ i.S.v. § 55 Abs. 1 S. 1 StGB ist eine Tat erst mit deren Beendigung (Fischer StGB 57. Aufl. § 55 StGB Rn. 7; LK/Rissing-van-Saan 12. Aufl. § 55 StGB Rn. 9 jew. m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten). Dies gilt auch für echte Unterlassungsdelikte (Senat BGHR StGB § 55 Abs 1 Begehung 1; zu Dauerdelikten Senat Urteil vom 02.12.2003 - 1 StR 102/03; BGH NJW 1999, 1344).“ Nack Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger