Bundesgerichtshof Beschluss, 13. Apr. 2011 - 1 StR 592/10

bei uns veröffentlicht am13.04.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 592/10
vom
13. April 2011
in der Strafsache
1.
2.
wegen Untreue
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. April 2011 beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 16. Juni 2010 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

I.

1
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Untreue in zwei Fällen zu einer zweijährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, den Angeklagten Z. hat es wegen Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
2
Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, die sie auf Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge stützen. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

II.


3
Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bedarf näherer Erörterung lediglich die Verurteilung der Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) im Zusammenhang mit zwei Kreditaufnahmen. Auch diese hält umfassender sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.
4
1. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte S. im Tatzeitraum Erster Bürgermeister der Marktgemeinde W. , der Angeklagte Z. deren Kämmerer (zugleich Leiter der Finanzverwaltung ). Nach der Haushaltssatzung der Marktgemeinde war die Aufnahme von Kassenkrediten (Art. 73 BayGO) bis zu einer Höhe von insgesamt 3 Mio. Euro gestattet. Um zu verschleiern, dass dieser Betrag (als Summe aus einem Kontokorrentkredit und „festen Kassenkrediten“ mit fixen Zinsen und Rückzahlungsterminen ) seit dem Jahr 2001 zum Teil erheblich überschritten wurde, verbuchten die Angeklagten - beginnend mit dem Jahresabschluss für den Haushalt des Jahres 2005 - im Haushaltsjahr angefallene Ausgaben in das darauf folgende. Mit Einnahmen verfuhren sie umgekehrt. Über das Jahresende weiterlaufende feste Kassenkredite wurden nicht ausgewiesen. Dem Gemeinderat präsentierten die Angeklagten auf diese Weise einen von ihnen so bezeichneten „ordentlichen Haushalt“, der Schuldenstand der Marktgemeinde habe sich ständig reduziert, für als erforderlich dargestellte Investitionen seien Kreditaufnahmen „nicht mehr geplant“ (Haushalt 2007) bzw. „nicht vorgesehen“ (Haushalt 2008). Im Vertrauen auf diese Angaben beschloss der Marktgemeinderat jeweils die vorgeschlagenen Hoch- und Tiefbaumaßnahmen.
5
Um die bestehenden und dem Gemeinderat vorenthaltenen Finanzierungslücken zu decken (die den Angeklagten bekannte Summe bestehender Kassenkredite belief sich bereits auf mehr als 4 Mio. Euro), nahmen die Angeklagten im Juli 2007 und im März 2008 für die Marktgemeinde weitere feste Kassenkredite in Höhe von jeweils 2 Mio. Euro auf, wobei sie gegenüber den Kreditgebern wahrheitswidrig behaupteten, die gesetzlichen und satzungsmäßi- gen Bestimmungen seien eingehalten. Die Darlehensvaluten wurden Konten der Gemeinde gutgebracht und „sämtlich für Aufgaben der Gemeinde verwendet“ (UA S. 19).
6
2. Das Landgericht hat die Kreditaufnahmen - ebenso wie die drei Fälle, in denen der Angeklagte Z. private Aufwendungen über den Gemeindehaushalt abgerechnet und sich dadurch persönlich bereichert hat - jeweils als Untreue (§ 266 StGB) gewertet. Der Marktgemeinde W. sei durch die pflichtwidrige Kreditaufnahme ein Schaden in Höhe der Zinsverpflichtung gegenüber der Bank (88.279,94 Euro und 92.766,67 Euro) entstanden; es sei nicht feststellbar, dass das Ermessen des allein zur Entscheidung berufenen Gemeinderats hinsichtlich der Investitionen aus dem Bereich kommunaler Pflichtaufgaben (Art. 57 Abs. 1 BayGO) in zeitlicher Hinsicht oder der Höhe nach „auf Null reduziert gewesen wäre“ (UA S. 19).
7
3. Dies ist frei von Rechtsfehlern.
8
a) Die Angeklagten, deren Amtsstellung vermögensrechtliche Aufgaben umfasste, waren der Marktgemeinde gegenüber vermögensbetreuungspflichtig (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 - 5 StR 400/06, NStZ 2007, 579; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83; BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - 4 StR 550/02, NStZ 2003, 540; BGH, Beschluss vom 20. Mai 1994 - 2 StR 202/94, NStZ 1994, 586). Der Angeklagte S. hat seine Amtsstellung missbraucht, weil er gemäß Art. 38 Abs. 1 BayGO die Gemeinde im Außenverhältnis wirksam verpflichtete. Der Angeklagte Z. handelte treuwidrig. Es wurden entgegen den Bestimmungen der Haushaltssatzung und entgegen Art. 73 BayGO, die jeweils - zumindest mittelbar - dem Schutz des gemeindlichen Vermögens dienen, weitere (feste) Kassenkredite aufgenommen. Für die Investitionen, die nicht aus dem Vermögenshaushalt der Ge- meinde bestritten werden konnten und deren Finanzierung - auch nach dem Revisionsvorbringen - die Aufnahme der verfahrensgegenständlichen Kredite bedingte, hätte es einer in der Haushaltssatzung festzusetzenden (Art. 63 Abs. 2 Nr. 2 BayGO) und genehmigungspflichtigen (Art. 71 Abs. 2 BayGO) Aufnahme von Kommunaldarlehen bedurft. Kassenkredite dürfen nicht dazu eingesetzt werden, Investitionen zu finanzieren, sondern dienen ausschließlich der Erhaltung der Kassenliquidität bzw. der Behebung oder Überbrückung von Liquiditätsengpässen (vgl. Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung des Freistaats Bayern, Art. 73 GO Erl. 3.; Masson/Samper, Bayerische Kommunalgesetze, Art. 73 GO Rn. 2; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Art. 73 GO Rn. 2 f.).
9
b) Durch die Kreditaufnahme haben die Angeklagten der Gemeinde in Höhe der Kreditzinsen einen Vermögensnachteil zugefügt.
10
Nach aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Untreue i.S.d. § 266 StGB auch bei Verstößen gegen haushaltsrechtliche Vorgaben oder Prinzipien gegeben sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179; BGH, Urteil vom 17. April 2002 - 2 StR 531/01, NStZ-RR 2002, 237; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00, NStZ 2001, 248; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293; BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94, BGHSt 40, 287; BGH, Urteil vom 6. Mai 1986 - 4 StR 124/86, NStZ 1986, 455; BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 341/84, NStZ 1984, 549; vgl. auch Dierlamm in MünchKomm-StGB, § 266 Rn. 219 ff.; Saliger in SSW, StGB, § 266 Rn. 94 ff. mwN). § 266 StGB schützt jedoch als ein Vermögens- und Erfolgsdelikt (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08, Rn. 115) nur das (private oder öffentliche) Vermögen des Geschäftsherrn oder Treugebers als Ganzes, nicht aber seine Dis- positionsbefugnis. Deshalb begründet nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil. Vielmehr bedarf es auch in Fällen pflichtwidriger Verfügungen über Haushaltsmittel der eigenständigen, wirtschaftlich nachvollziehbaren Feststellung, dass das Vermögen des Berechtigten im Ganzen in einer bestimmten Höhe unter Berücksichtigung der durch die Verfügung erlangten Vermögensmehrungen vermindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02, NJW 2003, 2179; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293 jew. mN).
11
bb) Nach der Haushaltssatzung sollten die beschlossenen Baumaßnahmen ausschließlich aus dem Vermögenshaushalt bestritten werden. Die Angeklagten haben für die genehmigten Zwecke - Tief- und Hochbaumaßnahmen - die falschen Mittel (Darlehen) eingesetzt. Durch die Verpflichtung zur Zahlung von Kreditzinsen haben sie dem Haushalt ohne Gegenwert für die Gemeinde Mittel in Höhe dieser Zinsen endgültig und dauerhaft entzogen. Die Darlehensaufnahme stellt angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde dar, ein anderer wirtschaftlicher Vorteil ist nicht ersichtlich. Auf das angestrebte oder erhoffte wirtschaftliche Gesamtergebnis am Ende des Haushaltsjahres kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 17. April 2002 - 2 StR 531/01, NStZ-RR 2002, 237 mwN; Dierlamm in MünchKomm -StGB, § 266 Rn. 219). Vage oder nur mittelbare Vorteile aus der - wenn auch von Anfang an beabsichtigten - Verwendung der Kreditmittel für kommunale Baumaßnahmen (die Revision nennt z.B. die erhöhte Attraktivität der Gemeinde ) stellen keinen den Nachteil ausgleichenden vermögenswerten Vorteil dar. Im Übrigen ergeht sich die Revision insoweit - was in der Natur derartiger Überlegungen liegt - in reinen Spekulationen. Der in der pflichtwidrig eingegangenen Zinszahlungsverpflichtung liegende Schaden hat sich - sukzessive - in voller Höhe realisiert und konnte - rechtsfehlerfrei - in dieser Höhe der Verurteilung der Angeklagten zugrunde gelegt werden.
12
Die Angeklagten können sich hier auch nicht darauf berufen, durch einen von ihnen durch Manipulationen und Täuschung herbeigeführten Gemeinderatsbeschluss oder aufgrund der Dringlichkeit der die Kreditaufnahme bedingenden Investitionen zum Mitteleinsatz verpflichtet gewesen zu sein oder der Marktgemeinde eine sonst unumgängliche Inanspruchnahme anderweitiger Mittel oder eine anderweitige Kreditaufnahme erspart zu haben. Eine Ermessensreduzierung auf Null war nicht feststellbar, ebenso wenig, dass der Gemeindrat auch bei Kenntnis der wahren Vermögensverhältnisse die Investitionen mit Sicherheit beschlossen hätte.
13
c) Die Feststellungen des Landgerichts begründen tragfähig den Vorsatz der Angeklagten hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich des aufgezeigten Vermögensschadens, auch wenn die Kreditaufnahmen ohne unmittelbaren Eigennutz für die Angeklagten erfolgten. Die Angeklagten handelten in Kenntnis aller Tatumstände, ihnen war die Pflichtwidrigkeit ihres Verhaltens und des dadurch bewirkten Vermögensschadens bewusst. Obwohl der Angeklagte Z. den Angeklagten S. wiederholt und ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines Nachtragshaushalts hinwies, unterließ dieser es, einen entsprechenden Beschluss herbeizuführen, „um sein Renommee als erfolgreicher Bürgermeister im Hinblick auf die anstehende Landratswahl nicht zu gefährden“ (UA S. 6). Hieraus den Schluss zu ziehen, die Angeklagten haben den Eintritt des oben dargestellten Vermögensschadens zumindest billigend in Kauf genommen, ist möglich - wenn nicht sogar nahe liegend. Die allgemeine Absicht, mit den pflichtwidrigen Handlungen „letztlich“ (aber nach eigenem Gutdünken) den Interessen des Treugebers nicht schaden oder ihnen dienen zu wollen, schließt den Vorsatz nicht aus (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 266 Rn. 175 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 Rn. 48, BGHSt 52, 323, 329).
14
4. Angesichts der Schadenshöhe hat die Strafkammer den Strafrahmen zutreffend den §§ 266 Abs. 1, Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB entnommen. Rechtsfehler bei der vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmenden Strafzumessung werden von der Revision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich.
Nack Rothfuß Hebenstreit RiBGH Prof. Dr. Jäger ist urlaubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Elf Nack

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Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue


(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder ein

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

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in der Strafsache
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beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10. Januar 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist, und im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit (Einsatzstrafe: ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) und wegen Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat dem Angeklagten ferner für die Dauer von drei Jahren die Fähigkeit aberkannt, öffentliche Ämter zu bekleiden, und den Verfall von Wertersatz in Höhe von über 15.000 Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 2 und 4 StPO).
2
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
Im Mai 1995 beantragte die B. W. GmbH & Co. KG (W. ) aus Berlin für die Errichtung des Geschäftsund Dienstleistungszentrums Rathauspassage in Eberswalde die Baugenehmigung. Diese wurde Anfang 1996 kurz nach Amtsantritt des Angeklagten als Bürgermeister der Stadt Eberswalde erteilt. W. errichtete unter anderem ein Parkhaus mit 226 Stellplätzen, die indes nach Planungserweiterungen nicht mehr zur Erfüllung der bauordnungsrechtlichen Pflicht zur Errichtung von Stellplätzen ausreichten. W. hätte nach dem letzten Antrag auf Nutzungsänderung vom 13. Januar 1998 noch 36 weitere Stellplätze errichten oder einen Ablösebetrag von 342.000 DM entrichten müssen. Es bestand eine Sicherheitsleistung durch Abtretung einer Forderung in Höhe von 180.000 DM.
4
Die österreichische Unternehmerin E. B. betätigte sich, vertreten durch ihren Ehemann J. , ebenfalls als Investorin in Eberswalde. Sie beantragte im April 1996 die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses, für das 13 Stellplätze zu errichten waren. Sie beantragte, sich von dieser Pflicht durch Zahlung des Ablösebetrages befreien zu dürfen. Dem wurde in der bestandskräftig gewordenen Baugenehmigung vom 21. Oktober 1996 entsprochen, die als ebenfalls nicht angefochtene Auflage die Pflicht enthielt, bis 20. Juni 1997 123.500 DM als Ablösebetrag an die Stadt zu zahlen. Zur Sicherung der Zahlungsverpflichtung stellte E. B. – einem Zwischenbescheid folgend – eine Bankbürgschaft, die wiederum durch Festgeld in Höhe der Bürgschaftssumme gesichert war.
5
J. B. und die Vertreter von W. hatten bereits zum Jahresende 1997 auf eine Verringerung der Ablösebeträge gedrängt. Dem gab der Angeklagte nach; er schloss am 17. Februar 1998 mit W. einen – erst durch Änderung des § 52 Abs. 6 der Brandenburgi- schen Bauordnung (LBO) ab 1. Januar 1998 ermöglichten – Stellplatzablösevertrag über 35.000 DM. Dieser Betrag wurde sofort bezahlt und die Nutzungsänderung danach genehmigt.
6
Der Angeklagte kam ferner mit J. B. überein, den von dessen Ehefrau zu leistenden Ablösebetrag auf etwa die Hälfte zu verringern. Dafür sollte der Angeklagte etwa die Hälfte aus dem von der Bauherrin hierdurch ersparten Ablösebetrag als Gegenleistung erhalten. Nach Abnahme des Bauvorhabens B. am 25. März 1998 schloss der Angeklagte an demselben Tag einen Stellplatzablösevertrag über 59.800 DM. J. B. wies am 14. April 1998 seine Bank an, diesen Betrag der Stadt Eberswalde aus dem nicht länger anzulegenden Festgeld gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu überweisen. Einen Tag nach Eingang der Bürgschaftsurkunde bei der Bank überwies E. B. aus dem verbliebenen ehemaligen Festgeldbetrag am 12. Mai 1998 auf ein Konto der Eheleute Sch. 30.000 DM und benannte als Verwendungszweck „Optionsgeld Grundstück Finowfurt“.
7
Das Landgericht hat den Abschluss der Stellplatzablöseverträge als missbräuchliche Vermögensverfügungen gewertet, aus denen der Stadt Vermögensnachteile in Höhe von 63.700 DM (Fall B. und ) 307.000 DM (Fall W. ) entstanden seien. Eine spätere Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch E. B. gegen die Nachforderung der Stadtverwaltung blieb erfolglos. Das Landgericht hat sich auf der Grundlage einer eingehenden – rechtsfehlerfreien – Beweiswürdigung davon überzeugt, dass die Überweisung der 30.000 DM auf keinem legalen Hintergrund beruhte.
8
2. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die Schuldsprüche wegen Untreue angreift. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe der Stadt durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, trifft nicht zu. Jenseits davon rechtfertigen die Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch wegen Untreue nicht ohne weiteres.
9
a) Der Angeklagte hat durch den Abschluss der Stellplatzablöseverträge – im Fall B. im Wege des Wiederaufgreifens des Verwaltungsverfahrens (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 Bbg VwVfG) in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 34 lit. a des Gesetzes zur Änderung der Brandenburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 124, 130) und im Fall W. allein nach dieser Vorschrift – die Ansprüche der Stadt Eberswalde auf Zahlung der Ablösebeträge nicht wirksam verringert. Die Verträge waren unwirksam. Der vom Landgericht angenommene Missbrauchstatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist nicht erfüllt.
10
aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob – wie die Revision und der Generalbundesanwalt meinen – die von dem Angeklagten geschlossenen Verträge gemäß § 59 Abs. 1 Bbg VwVfG, § 134 BGB nichtig sind.
11
Die Pflicht zur Zahlung der Stellplatzablösebeträge stellt eine sich aus Gesetz ergebende öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung dar. Ob es sich hierbei um sonstige Abgaben im Sinne des § 1 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg handelt (VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 19. April 2002 – 7 K 2552/00 m.w.N.; offen gelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 – 10 N 29.05; jeweils das Verfahren E. B. gegen Stadt Eberswalde betreffend), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Mit einer solchen Wertung wäre freilich dem Grundsatz der strikten Bindung an das Gesetz (Artikel 20 Abs. 3 GG) besondere und gesteigerte Bedeutung zugekommen (vgl. VG Frankfurt [Oder] aaO unter Berufung auf BVerwG NJW 1982, 2392, dort zum Erschließungsbeitragsrecht ). Die vorliegend auf der Grundlage des nach wie vor geltenden § 52 Abs. 7 LBO zutreffend festgelegten Ablösebeträge von jeweils 9.500 DM pro Stellplatz hätten demnach nur bei Eingreifen einer gesetzli- chen Ermächtigung wirksam reduziert werden können. Eine solche lag indes nicht vor. Zwar eröffnete Artikel 1 Nr. 59 lit. c des genannten Änderungsgesetzes die Möglichkeit einer Minderung der Ablösebeträge um 50 %. Dies war aber von dem Erlass einer örtlichen Bauvorschrift abhängig, die in Eberswalde erst am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Im Übrigen unterschritten die vom Angeklagten vorgenommenen Reduzierungen das gesetzlich zulässige Höchstmaß zusätzlich (von 9.500 DM auf 4.600 DM im Fall B. und auf – markant – 972 DM im Fall W. ).
12
Ob solches in der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmslos gelten müsste und ob gegebenenfalls eine so begründete – untreuespezifische – Nichtigkeit die Erfüllung des Straftatbestands der Untreue überhaupt berühren könnte, kann gleichfalls offen bleiben.
13
bb) Jedenfalls sind die vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge unwirksam wegen Verstoßes gegen § 67 Abs. 2 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg (GO) i.V.m. §§ 177 ff. BGB, weil die danach zusätzlich erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden der Gemeindevertretung oder eines seiner Vertreter nicht beigefügt worden ist (BGH NJW-RR 2001, 1524; VG Frankfurt [Oder] aaO; OVG Berlin-Brandenburg aaO) und hier auch nicht beigefügt werden durfte. Die fehlende Mitwirkung des Vorstands der Gemeindevertretung hat zur Folge, dass der Angeklagte die Gemeinde nicht wirksam im Außenverhältnis binden konnte. Dies führt zum Ausschluss des Missbrauchstatbestandes (Lenckner/Perron in Schönke /Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 17).
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b) Auch auf der Grundlage des Treubruchstatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB kann die Verurteilung wegen Untreue nicht aufrechterhalten bleiben. Einen derart alternativ begründeten Schuldspruch tragen die Feststellungen bei der offensichtlichen Unwirksamkeit der Verträge vor dem Hintergrund der Straflosigkeit versuchter Untreue sowie eines jedenfalls geringe- ren Schuldumfangs und eines fehlenden Beleges eines hierauf bezogenen Vorsatzes für sich nicht ohne weiteres.
15
Zwar stand der Angeklagte als Bürgermeister gegenüber der Stadt Eberswalde in einem Treueverhältnis (vgl. allgemein BGH GA 1956, 121 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 34). Als Leiter der Gemeindeverwaltung (§ 61 Abs. 1 Satz 1 GO) hatte der Angeklagte für eine sparsame und wirtschaftliche Führung der Haushaltswirtschaft (§ 74 Abs. 2 GO) und dafür Sorge zu tragen, dass die Gemeinde Abgaben nach den gesetzlichen Vorschriften erhebt (§ 75 Abs. 1 GO). Die Feststellungen belegen aber nicht die vom Landgericht zugrunde gelegten Vermögensnachteile der Stadt, die durch die vom Angeklagten geschlossenen Verträge wegen deren Unwirksamkeit unmittelbar keine Ansprüche einbüßte (vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).
16
aa) Im Fall B. kommt als Vermögensnachteil hier auch nicht die Herausgabe der Bürgschaft in Betracht. Zwar hat die Stadt Eberswalde eine ihr gestellte Sicherheit aufgegeben, was grundsätzlich eine Vermögensminderung zur Folge haben kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67). Indes ist nicht ersichtlich, dass der Stadt Eberswalde eine schadensgleiche konkrete Gefahr drohte, mit ihrer Forderung gegen die vermögende Abgabenschuldnerin B. auszufallen. Der Senat kann überdies dem zur Prüfung der öffentlichrechtlichen Rechtslage herangezogenen Urteil des VG Frankfurt (Oder) entnehmen, dass der Anspruch der Stadt schon seit dem 31. Mai 2001 durch Aufrechnung erloschen ist.
17
bb) Die Vertragsabschlüsse durch den Angeklagten begründen auch deshalb keinen Nachteil im Sinne des § 266 StGB, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichend belegen, dass die Durchsetzung der Ablösezahlungen , wenn schon nicht verhindert, so doch erheblich erschwert worden wäre. Anders als etwa in den Fällen unordentlicher Buchführung, in denen eine Untreue durch eine mangelhafte Dokumentation dann eintreten kann, wenn die Realisierung von Forderungen nachhaltig und konkret erschwert ist (vgl. dazu BGHSt 47, 8, 11; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 24, Nachteil 12), liegt eine vergleichbare Situation bei der hier gegebenen Sachlage nicht vor. Hier hätten Dritte lediglich beurteilen müssen, ob die vom Angeklagten abgeschlossenen, der Stadtverwaltung aber bekannten Verträge rechtswirksam sind. Die Unwirksamkeit der von dem Angeklagten abgeschlossenen Verträge drängte sich aber schon wegen des leicht zu erkennenden Fehlens der zweiten Unterschrift so stark auf, dass vor dem Hintergrund der den Mitarbeitern der Stadtverwaltung obliegenden Pflicht zur Einhaltung der Gesetze, die nach § 75 Abs. 1 GO eine Geltendmachung der scheinbar erlassenen Beträge verlangte, eine ernstliche Gefährdung der Ansprüche insoweit auszuschließen ist.
18
cc) Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 7. November 2006 einen Vermögensnachteil darin erblickt, dass vom Angeklagten vereitelte Haushaltseinnahmen zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers der Stadt Eberswalde (im Anschluss an BGHSt 43, 381, 399 und BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 54) geführt haben und er durch den gemäß § 52 Abs. 8 LBO für den Bau von Stellplätzen vorgegebenen Mittelaufwand in seinen politischen Gestaltungsmöglichkeiten beschnitten worden ist, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Das sich aus § 52 Abs. 8 LBO ergebende Gebot, die Stellplatzablösebeträge zum Bau von Stellplätzen oder für den öffentlichen Nahverkehr zu verwenden, ist nicht sofort nach Festsetzung und Eingang der Ablösebeträge zu erfüllen. Vielmehr sind die eingegangenen oder beigetriebenen Stellplatzablösebeträge in einer Sonderrücklage anzusammeln (vgl. Semtner in Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung § 52 Rdn. 16 m.w.N.). Die Ausgabe dieser Mittel unterliegt demgemäß der sinnvollen Disposition im Rahmen der längerfristig zu verwirklichenden Stadtentwicklung. Ein vorübergehender Ausfall eines Teils der für den Stellplatzbau oder die Förderung des öffentlichen Nahverkehrs bestimmten Mittel nötigte deshalb grundsätzlich nicht zu Kreditaufnahmen oder Umschichtungen der Finanzmittel der Stadt.
19
Dabei liegt ein Sonderfall eines Bedürfnisses für einen kurzfristig notwendigen Bau von öffentlichen Stellplätzen nicht vor. Solche waren sogar über den Bedarf hinaus in der Innenstadt von Eberswalde vorhanden. Das von der W. errichtete Parkhaus war nämlich nur zu 27 % ausgelastet.
20
dd) Die Feststellungen belegen demnach – ausgehend von der sich auch im Fall W. aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergebenden Werthaltigkeit des Anspruchs der Stadt gegen diesen Investor – allenfalls einen gewissen, zudem nicht näher bestimmbaren Zinsverlust als Vermögensnachteil (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 51). Allein dies kann aber die Aufrechterhaltung der Schuldsprüche – jenseits der vom Landgericht in dem nicht mit einer Bestechlichkeit verbundenen Fall W. unzureichend erörterten Vorsatzproblematik (vgl. BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 157; 48, 331, 347 ff.) – nicht rechtfertigen. Dem neuen Tatrichter ist Gelegenheit zu geben, zu erwägen, ob gegen den nicht vorbestraften Angeklagten das Verfahren wegen der Tatvorwürfe der Untreue gemäß §§ 154, 154a StPO erledigt werden kann. Solche Überlegungen waren dem Landgericht wegen seines anderen Ansatzes zur Wirksamkeit der vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge versagt.
21
3. Die Revision bleibt hingegen erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den – zentralen – Schuldspruch wegen Bestechlichkeit richtet. Der Senat hat dabei in seine Überprüfung wegen der Verschränkung der Beweisführung sämtliche Verfahrensrügen in seine Würdigung einbezogen und bemerkt lediglich zum geltend gemachten Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO durch Nichtverbescheidung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen K. :
22
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verteidiger unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falles – über die Senatsentscheidung BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42 hinaus – verpflichtet gewesen wäre, bereits am 11. Verhandlungstag dem Missverständnis des Gerichts, auch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen K. sei verbeschieden, entgegenzutreten. Insbesondere kann offen bleiben, ob nach einem mit zahlreichen Anträgen vom Verteidiger bewirkten Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am 12. Verhandlungstag eine gesteigerte Hinweispflicht gegenüber dem an diesem Tag wiederholt verlautbarten Missverständnis des Gerichts über die Verbescheidung des Antrags jedenfalls deshalb anzunehmen gewesen wäre, weil der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt über den Stand der Beweisaufnahme wegen der mit der Stellung der weiteren Anträge notwendig verbundenen Überprüfung der Antragslage besser informiert gewesen ist als zum Zeitpunkt der ersten Feststellung, dass alle Anträge verbeschieden seien.
23
Der Senat schließt vorliegend im Blick auf die Allgemeinheit der den Inhalt politischer Erörterungen betreffender Beweisthemen und den Ausführungen des Landgerichts dazu (UA S. 10 f., 13, 25, 27) das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler aus. In der Sache hat das Landgericht – wie in der dienstlichen Erklärung der Strafkammervorsitzenden dargelegt – die Behauptungen als bereits bewiesen betrachtet.
24
4. Der Strafausspruch und die Nebenentscheidungen können nicht aufrecht erhalten bleiben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich bei der Bemessung der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die Bestechlichkeit die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung der Stadt einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, zulasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Das gleiche gilt für die gemäß § 358 StGB erfolgte Festsetzung der Aberkennung der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kommt vorliegend in Betracht, dass ein Teil des Bestechungslohns in Höhe des der Stadt entstandenen Schadens dieser nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB zusteht (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 4).
25
5. Im erkannten Umfang bedarf die Sache deshalb neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat hat das Verfahren an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) gemäß § 354 Abs. 2 StPO zurückverwiesen. Dieses Gericht ist als Tatort- und Wohnsitzgericht zuständig (§ 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 StPO). Nach einer ersten Anklageerhebung am 29. Januar 2003 hat das Landgericht Potsdam am 16. Mai 2003 zurecht seine örtliche Zuständigkeit verneint. Auf die am 17. Juli 2003 zutreffend bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) erhobene Anklage hat die 2. große Strafkammer dieses Gerichts mit Beschluss vom 15. September 2003 die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat schließlich am 21. April 2005 das Hauptverfahren vor dem bisher erkennenden Gericht eröffnet, das nach Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. September 2005 am 18. Oktober 2005 mit der Hauptverhandlung begonnen hat.
26
Der neue Tatrichter wird den hier dargestellten Verfahrensgang im Rahmen der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkt zu würdigen haben, ob die in Anspruch genommenen Bearbeitungszeiten bis zur Anklageerhebung , für die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit und das Beschwerdeverfahren nach Nichteröffnung des Hauptverfahrens vor dem Hintergrund der Gesamtverfahrensdauer eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung be- gründen können (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13, 17; BGH NStZ-RR 2006, 177, 178).
Basdorf Raum Brause Schaal Jäger

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 550/02
vom
8. Mai 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Mai 2003,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwältin
als Verteidiger für den Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 1. Juli 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revision des Angeklagten B. gegen das vorgenannte Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Untreue nach § 266 StGB a.F. (Fälle 3 bis 7 der Anklage) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat, verurteilt und ihn im übrigen vom weitergehenden Vorwurf der Untreue (Fälle 1, 2 und 8 der Anklage) aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Den Angeklagten S. hat es vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue des Angeklagten B. vollumfänglich ebenfalls aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.
Der Angeklagte B. beanstandet mit seiner Revision, soweit er ver- urteilt worden ist, das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Mit ihren zu Ungunsten beider Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen, die vom Generalbundesanwalt nur hinsichtlich des Angeklagten S. vertreten werden, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die (Teil-)Freisprechung der Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten B. bleibt ohne Erfolg; die Revisionen der Staatsanwaltschaft führen zur Aufhebung des Urteils insgesamt.

I.


1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte B. seit 1981 bis zu seiner vorläufigen Amtsenthebung im März 2000 gewählter Bürgermeister der gemeinde S. (Sachsen-Anhalt). Im Zuge der im Juli 1990 begonnenen Planung, in einem Ortsteil der Gemeinde ein Gewerbegebiet zu errichten , beschloß der Gemeinderat von S. in seiner Sitzung vom 5. März 1991 einstimmig die Aufnahme von Krediten außerhalb des Haushalts zum Kauf von Land für dieses Projekt und ermächtigte gleichzeitig den Angeklagten, als Bürgermeister für die Gemeinde S. Grundstücke zu erwerben.
In der zweiten Märzhälfte 1991 faßte der Angeklagte B. den Entschluß , die für das Gewerbegebiet benötigten Grundstücke für die Gemeinde nicht direkt von den Eigentümern zu erwerben, sondern die S. und P. GmbH (künftig: S. GmbH) "durch seine Vermittlung" als Zwischenerwerberin einzuschalten. Der Angeklagte S. war Mehrheitsgesellschafter dieser GmbH; Mitgesellschafter war Tu. . Beide Gesellschafter waren alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Der Angeklagte B. kam mit
einem der Geschäftsführer der GmbH überein, daß die GmbH die Grundstücke zunächst für 5 DM/qm erwerben und sie sodann für 10 DM/qm an die Gemeinde weiterverkaufen sollte. Es war nicht vorgesehen, daß die S. GmbH vor dem Weiterverkauf an die Gemeinde wertsteigernde Maßnahmen an den Grundstücken vornehmen sollte. Den Gemeinderat und den Landrat informierte der Angeklagte B. über die geplante Vorgehensweise nicht.
In der Folgezeit setzte sich der Angeklagte B. überwiegend persönlich bei betroffenen Eigentümern dafür ein, ihre im geplanten Gewerbegebiet belegenen Grundstücke für 5 DM/qm an die S. GmbH zu verkaufen. Lediglich die Grundstückseigentümer M. , T. und G. (Fälle 1, 2 und 8 der Anklage) kamen möglicherweise nicht durch die direkte Einflußnahme des Angeklagten B. , sondern durch anderweitige Kenntniserlangung über die Kaufbereitschaft der S. GmbH mit dieser in Kontakt. Die Eigentümer T. , W. , P. , Th. , A. und Thi. (Fälle 2 bis 7 der Anklage) hätten ihre Grundstücke zum selben Preis auch unmittelbar an die Gemeinde verkauft.
Am 28. März 1991, 11. April 1991 und am 28. Oktober 1991 gaben die genannten acht Eigentümer notariell beurkundete, bis 31. Oktober 1993 (bzw. 1992 im Fall 8 der Anklage) befristete, unwiderrufliche Angebote ab, ihre Grundstücke zu einem Preis von 5 DM/qm an die S. GmbH zu verkaufen. Der GmbH wurde dabei jeweils das Recht eingeräumt, diese Angebote auch durch einen von ihr zu benennenden Dritten annehmen zu lassen.
Am 24. Juli 1991 beantragte der Angeklagte B. für die Gemeinde bei der L. bank zum Erwerb der im geplanten Gewer-
begebiet belegenen Grundstücke einen ersten Kredit auf der Grundlage eines Kaufpreises von 10 DM/qm. Der Kreditvertrag kam am 29. August 1991 zustande.
Am selben Tag nahm die S. GmbH, vertreten durch den Angeklagten S. , mit notarieller Urkunde das Kaufangebot des Eigentümers M. (Fall 1 der Anklage) auf der Grundlage eines Quadratmeterpreises von 5 DM (insgesamt 2,39 Mio DM) an. Am 17. Oktober 1991 erwarb der Angeklagte B. mit notariellem Kaufvertrag für die Gemeinde das Grundstück von der S. GmbH, vertreten durch den Angeklagten S. , zum Preis von 10 DM/qm. Die Überweisung des Kaufpreises durch die Gemeinde an die S. GmbH erfolgte am 6. November 1991.
Anläßlich eines Notartermins vom 2. April 1992 nahm die S. GmbH, vertreten durch Al. Tu. , die Kaufangebote der Grundstückseigentümer T. (2,4 Mio DM), W. , P. , Th. , A. und Thi. an (Fälle 2 bis 7 der Anklage). Im selben Termin erfolgte die Weiterveräußerung der Grundstücke für 10 DM/qm an die Gemeinde S. . Der Kaufpreis in Höhe von insgesamt 7,45 Mio DM wurde am 13. Mai 1992 an die S. GmbH überwiesen.
Schließlich wurde nach Ausübung des Drittbenennungsrechts das notarielle Kaufangebot (385.400 DM) der Eigentümer G. (Fall 8 der Anklage ) von einer anderen, dem Angeklagten S. zuzurechnenden Gesellschaft – der S. GmbH M. und P. – am 23. September 1992 im Beisein des Angeklagten S. angenommen. Im selben Termin erfolgte der Weiterverkauf an die Gemeinde, vertreten durch den
Angeklagten B. . Den Kaufpreis in Höhe von 770.800 DM beglich die Ge- meinde am 18. Februar 1993.
2. a) In den Fällen, in denen der Angeklagte B. selbst Grundstückseigentümer , die auch an die Gemeinde direkt verkauft hätten, als Verkäufer an die S. GmbH vermittelt hatte (Fälle 3 bis 7 der Anklage), sieht die Strafkammer den Straftatbestand der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB als erfüllt an, da der Angeklagte hierdurch einen günstigeren Erwerb durch die Gemeinde vereitelt habe. In den Fällen 1, 2 und 8 der Anklage hat das Landgericht den Angeklagten B. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen , da nicht nachgewiesen werden könne, daß diese Grundstückseigentümer durch den Angeklagten B. an die S. GmbH herangeführt worden seien oder er anderweitig den Zwischenerwerb hätte verhindern können.

b) Den Angeklagten S. hat das Landgericht ebenfalls aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. In den Fällen 3 bis 7 der Anklage hat es nicht festzustellen vermocht, daß er die Taten des Angeklagten B. gefördert habe. Es sei nicht geklärt, mit welchem der beiden Gesellschafter der S. GmbH der Angeklagte B. die Vereinbarung über den Zwischenerwerb vom März 1991 geschlossen habe. Zu Gunsten des Angeklagten S. geht die Wirtschaftsstrafkammer davon aus, daß der Angeklagte B. mit A. Tu. die Vereinbarung traf und diese auf Vorschlag des Angeklagten B. zustande kam, mithin sich die Geschäftsführer der S. GmbH allenfalls als "passive" Grundstücksspekulanten betätigt hätten.
In den Fällen 1, 2 und 8 der Anklage sieht sich die Strafkammer bereits mangels Nachweises einer Haupttat des Angeklagten B. an einer Verurteilung des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue gehindert.

II.


Der Angeklagte B.
1. Die Revision des Angeklagten
Das Urteil weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

a) Die Untreue zu Lasten der Gemeinde S. ist nicht verjährt. Da sich die notariellen Angebote der Grundstückseigentümer an die S. GmbH, deren spätere Annahme durch die GmbH und die notariellen Kaufverträge zwischen der GmbH und der Gemeinde einander bedingen und auf der Grundlage der im März 1991 getroffenen Vereinbarung eine Einheit darstellen, war nach § 78 a StGB die Tat erst beendet, als sich der aus den Kaufverträgen ergebende Schaden vollends zum Nachteil der Gemeinde S. verwirklicht hatte. Zwar kann für die Vollendung der Untreue schon eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ausreichen. Für die für den Beginn der Verjährung maßgebende Tatbeendigung ist aber die Realisierung dieser Gefährdung entscheidend. Entsteht, wie hier, der Nachteil im Sinne des § 266 StGB erst durch verschiedene Ereignisse, ist der Zeitpunkt des letzten Ereignisses maßgeblich (BGHR StGB § 78 a Satz 1 Untreue 1, 2; BGH NStZ 2001, 650). Das in den notariellen Vertragsangeboten der Grundstückseigentümer an die S. GmbH liegende Gefahrenpotential verwirklichte sich im Abschluß der notariellen Kaufverträge zwischen der GmbH und der Gemeinde und verfestigte sich in der hieraus folgenden Erfüllung der Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises. Diese
erfolgte in den ausgeurteilten Fällen am 13. Mai 1992. Deshalb trat vorher jedenfalls keine Beendigung der Tat im Sinne des § 78 a StGB ein.
Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 27. Januar 2003 im einzelnen zutreffend darlegt, steht einer Verfolgungsverjährung der Tat Art. 315 a Abs. 2 EGStGB in der Fassung des 3. Verjährungsgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I 3223) entgegen. Verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Anwendbarkeit des 3. Verjährungsgesetzes sind in dem hier zu beurteilenden Fall von "Vereinigungskriminalität" nicht zu ersehen. Die Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts im einstweiligen Anordnungsverfahren vom 1. August 2002 - 2 BvR 1247/01 -, auf die sich die Revision beruft, befaßt sich mit der Frage, ob durch das 3. Verjährungsgesetz eine Verlängerung der absoluten Verfolgungsverjährungsfrist erfolgt ist. Diese Frage ist hier jedoch ohne Belang, da dem Eintritt einer absoluten Verjährung (§ 78 c Abs. 3 Satz 2 und 3 StGB) mit Eröffnung des Hauptverfahrens am 7. August 2001 das Ruhen der Verjährung gemäß § 78 b Abs. 4 StGB entgegen stand (vgl. BGHR StGB § 78 b Abs. 4 Strafdrohung 1).

b) Soweit sich der Angeklagte mit Verfahrensrügen und der Sachrüge gegen die Verurteilung wendet, ist sein Rechtsmittel aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft
Soweit der Angeklagte in den Fällen 1, 2 und 8 der Anklage freigesprochen worden ist, hält das Urteil sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Nach den getroffenen Feststellungen ist zu besorgen, daß die Wirtschaftsstrafkammer bei der Beurteilung des pflichtwidrigen Handelns des Angeklagten einen zu engen Maßstab angelegt und deshalb den Untreuevorwurf zu seinem Vorteil nicht zutreffend beurteilt hat.
Der Angeklagte war als Bürgermeister der Gemeinde S. dieser gegenüber im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alt. StGB treupflichtig (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder 26. Aufl. § 266 Rdn. 25 m.w.N.). Diese Vermögensbetreuungspflicht wird in § 48, § 34 Abs. 2 i.V.m. § 27 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und 4 der im Tatzeitraum geltenden Kommunalverfassung vom 17. Mai 1990 (GBl DDR I 1990, 255) konkretisiert. Danach war ein Bürgermeister verpflichtet, Vermögen der Gemeinde pfleglich bzw. sparsam und wirtschaftlich zu behandeln, insbesondere wenn ihm, wie hier, durch Gemeinderatsbeschluß die Befugnis zur Verfügung über Vermögen übertragen wird (vgl. Richter in Schmidt-Eichstaedt u.a., Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und Landkreise in der DDR, 1990, § 48 Anm. 2).
Im Rahmen dieser Vermögensbetreuungspflicht durfte der Angeklagte die Möglichkeit eines dem betreuten Vermögen vorteilhaften Vertragsabschlusses nicht vereiteln oder unberücksichtigt lassen, um unter Berufung darauf, daß Leistung und Gegenleistung äquivalent sind, für sich oder einen Dritten einen Betrag zu erlangen, den der Treugeber mit Sicherheit erspart hätte,
wenn die Möglichkeit des vorteilhaften Vertragsschlusses im Interesse des betreuten Vermögens genutzt worden wäre (BGHSt 31, 232 ff. = NJW 1983, 1807 ff.; BGH wistra 1984, 109 und 189, 224). Dies hat das Landgericht im Ansatz nicht verkannt. Eine Vereitelung vorteilhafter Vertragsabschlüsse durch den Angeklagten B. unter Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Gemeinde sieht es aber nur in den Fällen als gegeben an, in welchen der Angeklagte Eigentümer, die ihre Grundstücke zum selben Preis auch an die Gemeinde verkauft hätten, selbst angesprochen und an die S. GmbH als Verkäufer vermittelt hat.
Bei dieser Bewertung des Umfangs der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten läßt das Landgericht indes rechtsfehlerhaft außer Betracht, daß bereits in dem Abschluß der Vereinbarung mit der S. GmbH vom März 1991 über einen Zwischenerwerb der Grundstücke ein tatbestandsmäßiges Handeln liegen kann (vgl. BGH NStZ 2000, 46, 47). Nach den getroffenen Feststellungen war die Vereinbarung vom März 1991 nämlich darauf angelegt, der Gemeinde einen finanziellen Nachteil zuzufügen. Einen wirtschaftlich nachvollziehbaren Grund für die Einschaltung eines Zwischenerwerbers, der den vereinbarten Preisaufschlag bei der Weiterveräußerung der Grundstücke an die Gemeinde rechtfertigen könnte, hat die Strafkammer nicht festgestellt.
Zwar enthielt die Vereinbarung vom März 1991 für sich allein keine Verfügung des Angeklagten über Vermögenswerte der Gemeinde. Sie bildete aber die Grundlage für die alsbald darauf von den Grundstückseigentümern gegenüber der S. GmbH abgegebenen unwiderruflichen und damit zu Lasten der Gemeinde vermögensgefährdend wirkenden Verkaufsangebote. Unerheblich ist dabei, ob die Grundstückseigentümer vom Angeklagten selbst
an die GmbH herangeführt wurden oder ob sie anderweitig von deren Erwerbsbereitschaft Kenntnis erlangten. Auch im letzteren Fall hatte der Angeklagte durch die Vereinbarung die wesentliche Ursache dafür gesetzt, daß die von dem Flächennutzungskonzept betroffenen Eigentümer wegen des Verkaufs ihrer Grundstücke nicht direkt an die Gemeinde herantraten, sondern den Verkauf über den Zwischenerwerber abwickelten (BGH NStZ 2000, 46, 47; vgl. auch RGSt 61, 1, 5). Wie die "Drittbenennungsklausel" in den Verkaufsangeboten zeigt, wären diese Eigentümer ebenfalls bereit gewesen, direkt an die Gemeinde zu verkaufen. Danach bestand für die Gemeinde auch in den Fällen 1, 2 und 8 der Anklage nicht nur eine ungewisse Chance auf einen Vertragsabschluß , sondern eine gesicherte Aussicht auf Abschluß eines Kaufvertrages unmittelbar mit den Eigentümern auf der Grundlage eines Preises von 5 DM/qm, wenn sich der Angeklagte B. – wie ihm dies bei der Umsetzung des Gemeinderatsbeschlusses oblag – um den Direktkauf der Grundstücke bemüht hätte.
Nach den getroffenen Feststellungen steht deshalb allein die fehlende Vermittlungstätigkeit des Angeklagten B. in den Fällen 1, 2 und 8 der Anklage einer Verurteilung wegen Untreue nicht entgegen. Schon deshalb bedarf die Sache insoweit neuer tatrichterlicher Prüfung und Entscheidung. Da aber das gesamte Tatgeschehen in den Fällen 1 bis 8 der Anklage insbesondere wegen des begrenzten Kreises der betroffenen Grundstückseigentümer sachlich -rechtlich eine einheitliche Tat darstellt, hebt der Senat den Schuldspruch insgesamt auf.

III.


Der Angeklagte S.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Der Freispruch des Angeklagten S. vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue des Angeklagten B. begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Soweit die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt, dem Angeklagten S. sei in den Fällen 3 bis 7 der Anklage nicht nachzuweisen, daß er selbst im März 1991 die für die späteren Grundstücksveräußerungen maßgebliche "Unrechtsvereinbarung" mit dem Angeklagten B. für die S. GmbH getroffen habe, ist dies - für sich betrachtet - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Landgericht gelangt mit rechtsfehlerfreien Erwägungen zu dem jedenfalls möglichen, wenngleich nicht eben naheliegenden Schluß, die S. GmbH könne bei der Vereinbarung allein durch den zweiten Geschäftsführer der GmbH, A. Tu. , vertreten worden sein.
Rechtlich fehlerhaft ist es jedoch, daß die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten nach Abschluß der Vereinbarung nicht als mögliche Beihilfe zur ausgeurteilten Untreue des Angeklagten B. in Betracht gezogen hat. Die getroffenen Feststellungen legen nämlich eine Beihilfehandlung des Angeklagten S. dadurch nahe, daß er als Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer an einem Projekt der S. GmbH mitwirkte, wissend, daß dieses darauf abzielte, einen Gewinn durch eine Straftat zu erreichen (vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 3). Bei einer solchen Sachlage käme es nicht, wie die Strafkammer meint, darauf an, welcher der beiden Geschäftsführer
nach außen auftrat und für die GmbH handelte. Entscheidend wäre vielmehr, ob durch die Mitwirkung des Angeklagten S. innerhalb der Gesellschaft die Straftat des Angeklagten B. noch vor deren Beendigung gefördert wurde.
Hierfür spricht die Feststellung des Landgerichts, daß der Angeklagte S. zwischen Juli 1991 und dem 13. August 1991 einen mit "vertrauliche Vorgehensweise beim Grunderwerb und Verkauf bei der Gemeinde S. " überschriebenen Vermerk fertigte. Aus diesem Vermerk geht hervor, daß die S. GmbH "Grund und Boden per Kaufoption für 5 DM pro qm erworben hat und ... diese an die Gemeinde S. für 10 DM pro qm verkauft". Den Vermerk übergab der Angeklagte S. u. a. dem damaligen Rechtsberater der GmbH, der wiederum auf der Grundlage dieses Schriftstücks am 13. August 1991 ein "Strategiepapier" entwarf. Form und Inhalt dieses Vermerks und dessen Weitergabe an den Rechtsberater sprechen dafür, daß dem Angeklagten S. nicht nur die Vereinbarung vom März 1991, sondern auch deren Unrechtsgehalt bekannt war und er jedenfalls in einem Zeitraum zwischen Vollendung und Beendigung der Untreue des Angeklagten B. in seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH selbst Aktivitäten zur Umsetzung der Vereinbarung entfaltete.
Soweit die Strafkammer davon ausgegangen ist, die Organe der GmbH hätten sich nur "passiv" als Grundstücksspekulanten betätigt, ist diese Wertung mit den festgestellten Tatsachen nicht in Einklang zu bringen. Form und Inhalt des oben beschriebenen "vertraulichen" Vermerks des Angeklagten S. sprechen vielmehr dafür, daß die Vereinbarung vom März 1991 mit jedenfalls einem der Geschäftsführer der GmbH im kollusiven Zusammenwirken mit dem Angeklagten B. zustande kam und der Angeklagte S. bewußt an
deren späteren Umsetzung aktiv mitwirkte. Darauf, ob der in der Literatur vertretenen Auffassung (Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 163; Tröndle /Fischer StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 80), eine strafbare Beihilfe liege nicht vor, wenn ein außenstehender Dritter in geschäftlichen Verhandlungen seinen Vorteil sucht und die Pflichtverletzung des Täters erkennt, ohne jedoch mit diesem kollusiv zusammenzuwirken, zu folgen ist, kommt es hier deshalb nicht an.
Das Urteil unterliegt, soweit es den Angeklagten S. betrifft, ebenfalls insgesamt der Aufhebung, da auch die Feststellungen zur Haupttat des Angeklagten B. in den Fällen 1, 2 und 8 der Anklage der rechtlichen Überprüfung, wie unter II. 2. dargelegt, nicht standhalten.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung: ja
1. Möglichkeit der "Haushaltsuntreue" auch bei zweckentsprechender
Subventionsgewährung unter Verstoß
gegen Vergaberichtlinien.
2. Subventionsbetrug durch gemeinnützigen Verein.
BGH, Urt. v. 8. April 2003 - 5 StR 448/02
LG Potsdam –

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 8. April 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
7. und 8. April 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt G ,
Rechtsanwalt V
als Verteidiger des Angeklagten Z ,
Rechtsanwältin Dr. S
als Verteidigerin des Angeklagten Dr. D ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 8. April 2003 für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22. Februar 2002 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten Z und Dr. D betrifft.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten Z vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Betrug und den Angeklagten Dr. D vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug freigesprochen. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Be- schwerdeführerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge kommt es nicht an.

I.

1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Im Rahmen der in Berlin stattfindenden „Internationalen Grünen Woche 1997“ fand am 20. Januar 1997 eine Unterredung statt zwischen dem Angeklagten Z , damaliger Minister des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (MELF) im Land Brandenburg, dem Angeklagten Dr. D , der im
MELF Leiter des für die Förderpolitik zuständigen Referates war, dem Zeugen R , damals Sachbearbeiter in dessen Referat, und den Vorstandsmitgliedern des Fördervereins D /M e.V. Si und De . Dabei wurde auch über die Möglichkeit der Förderung eines auf dem bäuerlichen Anwesen der Familie Z in Schöna/Kolpien betriebenen Projekts „Holzbackofen“ gesprochen. Bei einer am 12. März 1997 abgehaltenen Vorstandssitzung des Fördervereins veranlaßte der Angeklagte Z die Vorstandsmitglieder Si und Sch , einen Formularantrag auf Gewährung einer Zuwendung des Landes Brandenburg nach der Richtlinie des MELF über die Gewährung von Zuwendungen für die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums vom 14. Oktober 1994 (ELR-Richtlinie) blanko , auch ohne Angabe von Zeit und Ort der Antragstellung, zu unterschreiben. Ziel des Antrags war die Unterstützung des Projekts „Holzbackofen“. Sodann beauftragte der Angeklagte Z den Angeklagten Dr. D , sich „vorrangig“ der weiteren Bearbeitung des Förderantrags anzunehmen. In ständigem Kontakt mit dem Angeklagten Z und dem Vereinsvorstand trug der Angeklagte Dr. D Unterlagen zusammen und genehmigte am 22. April 1997 den vorzeitigen Beginn der Maßnahme des Fördervereins. Das entsprechende Schreiben ließ er auf den 22. Januar 1997 zurückdatieren. Nach vollständiger Ausfüllung wurde der Förderantrag dem zuständigen Amt für Agrarordnung zugeleitet, wo er am 22. Mai 1997 einging. Als zu fördernde Maßnahme war die „Wiedereinrichtung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschaftspflege“ angegeben. Es wurde unter anderem beantragt, Umbauarbeiten der Firma T sowie den Erwerb und Einbau zweier Backöfen zu fördern. Das Antragsformular enthielt den Hinweis, daß mit dem zu fördernden Projekt noch nicht begonnen sein durfte. Die Rückdatierung des Förderantrags und der schriftlichen Genehmigung zum vorzeitigen Beginn der Maßnahme des Fördervereins erfolgte im Hinblick auf Nr. 1.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO) des Landes Brandenburg, wonach Zuwendungen nur für solche Projekte bewilligt werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Am 20. August 1997
wurde dem Verein nach Zustimmung durch Dr. D vom für die Förderung zuständigen Amt für Agrarordnung eine Zuwendung in Höhe von 488.768,00 DM gewährt.
2. Der Angeklagte Z hat sich zur Sache nicht eingelassen. Der Angeklagte Dr. D hat sich dahin eingelassen, er habe am 21. Januar 1997 auf Geheiß des Vereinsvorsitzenden S Ort und Datum auf dem Antragsformular eingetragen und am folgenden Tag, nachdem der Mitarbeiter R den Entwurf eines Genehmigungsschreibens zum vorzeitigen Beginn des Fördervorhabens entworfen habe, das Schreiben mit der Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn unterschrieben. Diese Einlassung hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund der Zeugenaussagen einer Sekretärin und einer Registratorin im MELF, für widerlegt erachtet.
Das Landgericht hat die Angeklagten gleichwohl aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß alsbald nach dem 21. Januar 1997 „der Angeklagte Dr. D ... den Vorgang mit dem Angeklagten Z erörterte, diesem signalisierte, daß er den Entwurf für richtig halte und einen vorzeitigen Beginn des Vorhabens mündlich genehmige" (UA S. 17). Bei einem solchen Ablauf liege es „dann auch nicht fern, daß der Angeklagte Z darüber alsbald den (verstorbenen ) Vorsitzenden (des Vereins) unterrichtete“ (UA S. 27). Das Verteidigungsverhalten insbesondere des Angeklagten Dr. D stünde „dem als nicht ausschließbare Möglichkeit hier zugrunde gelegten Geschehensablauf nicht entgegen“; der Angeklagte Dr. D „hielt vermutlich eine Änderung seines Verteidigungsvorbringens für schädlich und risikoreich“ (UA S. 28).
Hilfsweise hat das Landgericht die Angeklagten in Ermangelung eines Vermögensschadens aus Rechtsgründen freigesprochen. Die rechtlichen Voraussetzungen eines Subventionsbetruges hat es ebenfalls verneint.

II.


Die für den Freispruch tragenden Erwägungen halten der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungen ferner dann, wenn sie erkennen lassen, daß das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt und dabei nicht beachtet hat, daß eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewißheit nicht erforderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zuläßt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 208 f.; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, 33; BGH wistra 2002, 260, 261; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 2 ff. m. w. N.).
Die Urteilsgründe müssen insbesondere erkennen lassen, daß die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Grundlage beruht und die vom Gericht gezogene Schlußfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist (BGH NStZ-RR 2002, 243). Der Tatrichter darf entlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Er muß sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Engelhardt aaO § 261
Rdn. 28 m. w. N.). Der Zweifelssatz gebietet es nicht etwa, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059; 2002, 2188, 2189). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht.

a) Für die Erteilung der vom Landgericht angenommenen mündlichen Genehmigung enthalten die Urteilsgründe keine konkreten Anhaltspunkte. Sie ist nicht von der Einlassung des Angeklagten Dr. D erfaßt, der eine schriftliche Genehmigung vom 21. Januar 1997 behauptet hat. Eine solche ist aber nach der insoweit fehlerfrei gebildeten Überzeugung des Landgerichts gerade nicht erfolgt. Der Angeklagte hat die schriftliche Genehmigung unter Bezugnahme auf eine Anweisung des Ministers von seiner Sekretärin am 22. April 1997 auf den 21. Januar 1997 zurückdatieren lassen.

b) Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang selbst ausgeführt, das Erteilen einer mündlichen Genehmigung sei nach den getroffenen Feststellungen „außerordentlich ungewöhnlich und auch in der ministeriellen Praxis eine von der Regel abweichende Ausnahme gewesen“ (UA S. 27). Noch ungewöhnlicher erscheint eine mündliche Genehmigung, weil ein Aktenvermerk hierüber nicht vorhanden ist, obwohl „die Angeklagten ... verpflichtet gewesen (wären), die erteilte Genehmigung durch Anlage eines Aktenvermerks aktenkundig zu machen“ (UA S. 31).
Auffallend ist auch, daß die spätere schriftliche Genehmigung nicht nur rückdatiert ist, sondern darüber hinaus offenbare Unrichtigkeiten enthält. Es wird darin die Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit einer Einsturzgefahr für das Backhaus gerechtfertigt (UA S. 18), wohingegen tatsächlich im Sommer 1996 der alte Backofen zu verfallen drohte (UA S. 10) und zwei neue Backöfen im nicht genutzten Teil des Schweinestalls eingebaut werden sollten; mit den entsprechenden Sanierungs- und Umbauarbei-
ten hatte die Firma T im November 1996 bereits begonnen (UA S. 12, 13).
Mit der Gesamtheit dieser Auffälligkeiten und Widersprüche setzt sich das Landgericht nicht hinreichend auseinander. Nachvollziehbare Gründe, weshalb von der an sich gebotenen Schriftform abgewichen worden sein soll, sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

c) Die Erteilung einer Genehmigung setzt regelmäßig einen zuvor gestellten Antrag voraus, zumindest aber eine Absichtserklärung, sich eines entsprechenden Vorhabens anzunehmen. Die Genehmigung soll alsbald nach dem 21. Januar 1997 erteilt worden sein, die Vorstandsmitglieder des Vereins haben aber nach den Urteilsfeststellungen – auch insoweit entgegen der Einlassung des Angeklagten Dr. D – erst am 12. März 1997 den Förderantrag blanko unterschrieben. „Vorstellungen zu Einzelheiten bezüglich des Umfangs und der Anzahl der zuwendungsfähigen Fördergegenstände bestanden bei den Vorstandsmitgliedern zu diesem Zeitpunkt nicht“ (UA S. 15). Daß die Vorstandsmitglieder Si und De bereits am 20. Januar 1997 eine entsprechende Willensbekundung für den Verein abgegeben und – bei der Bedeutung des Projekts für den Verein folgerichtig – im Vereinsvorstand zeitnah erörtert hätten, ergeben die Urteilsgründe nicht.

d) Gegenstand des Förderantrags waren unter anderem Umbauarbeiten der Firma T an dem für die Backstube bestimmten Gebäude. Mit den Arbeiten wurde am 29. November 1996 begonnen, nachdem ein entsprechendes Leistungsangebot an die Schö GbR, die den Hofbetrieb der Familie des Angeklagten Z bewirtschaftete und der die Tochter und der Bruder dieses Angeklagten angehörten, gerichtet worden war. Das Angebot wurde für die GbR am 9. Dezember 1996 schriftlich angenommen. Die der GbR am 27. Januar 1997 erteilte Abschlagsrechnung über ca. 27.000 DM wurde entsprechend der Aufforderung durch die GbR am 3. Februar 1997 erneut ausgestellt und an den Förderverein gerichtet, „des-
sen Vorstand bis dahin einen eigenen Auftrag an die Firma T nicht aus- gesprochen hatte“ (UA S. 13). Auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997 wurde beschlossen, die an den Förderverein gerichtete Rechnung zu bezahlen. „Den anwesenden Vorstandsmitgliedern war klar, daß der Förderverein mit dieser Entscheidung in die Rechtsposition des Vertragspartners für die durchgeführten Umbauarbeiten und in die Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Bauunternehmer T eintrat. Das war auch beabsichtigt“ (UA S. 14). Das Urteil verhält sich nicht ausreichend dazu, aufgrund welcher Umstände für Arbeiten, die für einen anderen Auftraggeber, die Schö GbR, teilweise sogar bereits ausgeführt waren, dem Förderverein überhaupt eine Genehmigung zu einem vorzeitigen Maßnahmebeginn hätte erteilt werden können.

e) Die Urteilsgründe setzen sich auch nicht näher mit der Frage auseinander , ob überhaupt schon im Vorfeld eines dann zunächst noch undetailliert und pauschal gestellten Förderantrags eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns erteilt werden kann oder ob nicht vielmehr bereits die Genehmigung des vorzeitigen Beginns konkretere Antragsunterlagen vorausgesetzt hätte (vgl. hierzu BayVGH BayVBl. 1996, 307). Ebenso wird nicht deutlich, ob einem Antrag, dem keine zivilrechtliche Grundlage für den Betrieb der Backöfen durch den Verein, etwa ein Pachtvertrag, zu entnehmen war, nach Maßgabe des Verwaltungsrechts überhaupt eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns hätte erteilt werden können.
2. Das Landgericht hat eine Strafbarkeit der Angeklagten nach §§ 263, 266 StGB darüber hinaus aus rechtlichen Gründen auch für den Fall verneint , daß eine Genehmigung zum vorzeitigen Beginn des Projekts erst am 22. April 1997 erteilt worden wäre. Dabei wird zutreffend erkannt, daß dann nach Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO eine Zuwendung ohne Ausnahmegenehmigung nicht hätte bewilligt werden dürfen, weil nur solche Projekte gefördert
werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Das Verhalten der Angeklagten hätte jedoch nicht zu einem Nachteil für den Haushalt des Landes Brandenburg geführt, weil die Geldmittel ihrem haushaltsrechtlich festgelegten Zweck entsprechend eingesetzt worden seien und die durch Einsatz der öffentlichen Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig gewesen sei.

a) Diese Erwägungen greifen zu kurz. Zwar begründet nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil (vgl. BGHSt 43, 293, 297; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48 S. 6; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 44; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 64). Aber auch wenn der Mitteleinsatz – wie vom Landgericht hier angenommen – den vorgegebenen Zwecken entspricht und die durch Einsatz öffentlicher Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig ist, kann ein Vermögensnachteil und somit auch Haushaltsuntreue gegeben sein. Abgesehen von dem hier, soweit ersichtlich, nicht vorliegenden Fall, daß durch eine Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, kommt dies dann in Betracht, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird (BGH aaO). Die haushaltsrechtliche Regelung, grundsätzlich nur nicht begonnene Projekte durch Subventionen zu fördern, stützt die Gestaltungsfreiheit des öffentlichen Subventionsgebers. Dieser kann so bei der Vergabe von Haushaltsmitteln unbeeinflußt durch einen vorherigen, möglicherweise wirtschaftlich riskanten Einsatz von Mitteln durch den Subventionsantragsteller die Subventionswürdigkeit eines Projekts, insbesondere auch im Vergleich zu anderen förderungswürdigen Projekten und unter Berücksichtigung der Gesamtheit der zur Verfügung stehenden Fördermittel, sachlich prüfen.
Dem Grundsatz der Förderung lediglich nicht begonnener Projekte kommt daher nicht nur formelle, sondern auch materielle Bedeutung zu. Wer aber die (materiellen) Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention
nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch; wie nahe sein Handeln dem gesetzgeberischen Motiv sonst kommt, ist ohne Bedeutung. Wird die zuständige staatliche Stelle durch Täuschung veranlaßt, den in Wahrheit nicht bestehenden Anspruch zu erfüllen, so wird dadurch die Staatskasse in Höhe der unberechtigten Leistung geschädigt (vgl. BGHSt 19, 37, 44 f.; 31, 93, 95 f.; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 81). Ein Vermögensnachteil könnte bei dieser Sachlage allenfalls dann verneint werden, wenn dem Förderverein fraglos eine Ausnahmegenehmigung zum vorherigen Beginn mit dem zu fördernden Projekt zu erteilen und ihm danach die Subventionsmittel zweifelsfrei zu gewähren gewesen wären. Bei dem hier festgestellten konkreten Vorlauf verstand sich solches aber nicht etwa von selbst; vielmehr hätte danach insbesondere die Erteilung der Ausnahmegenehmigung eher als fernliegend angesehen werden müssen.

b) Vorliegend kommt zudem eine Nachteilszufügung durch die Verringerung zweckgebundener Mittel ohne vollständige Zweckerreichung in Betracht (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f.). Mit der gewährten Subvention sollte nach der zum Haushaltsvollzug erlassenen Verwaltungsvorschrift ein weiterer wirtschaftspolitischer Zweck verfolgt werden. Nur solche mit dem allgemeinen Subventionszweck übereinstimmende Vorhaben sollen gefördert werden, die der Subventionsempfänger noch nicht begonnen hat, um dadurch eine größtmögliche Nachfrage nach Wirtschaftsgütern zu erzielen. Dieser Zweck könnte verfehlt worden sein, weil der Angeklagte Z zwei neue Backöfen bereits als Spende für den Förderverein eingeworben hatte.

c) Schließlich ist ein Schaden bzw. Vermögensnachteil auch nicht etwa – wie die Verteidigung meint – deshalb zu verneinen, weil der Zuwendungsbescheid später nicht widerrufen worden ist. Für die Gewährung einer Subvention und ihre Zurückforderung können unterschiedliche Voraussetzungen gegeben sein. Die Zurückforderung kann aus ganz anderen legalen Motiven – hier etwa, weil entstandene Arbeitsplätze nicht gefährdet werden
sollten (vgl. UA S. 21) – als aufgrund eines ursprünglich bestehenden Anspruchs auf Subventionsgewährung unterbleiben.
3. Letztlich ist auch die Erwägung des Landgerichts nicht tragfähig, eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs nach § 264 StGB komme nicht in Betracht, weil der Förderverein nicht als Betrieb oder Unternehmen angesehen werden könne. Unter Betrieb oder Unternehmen ist die nicht nur vorübergehende Zusammenfassung mehrerer Personen unter Einsatz von Sachmitteln in gewissem räumlichen Zusammenhang unter einer Leitung zur Erreichung eines bestimmten, nicht stets wirtschaftlichen Zweckes zu verstehen. Auf die rechtliche Form und die Absicht der Gewinnerzielung kommt es dabei nicht an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 264 Rdn. 38 f.; Tröndle /Fischer aaO § 264 Rdn. 11 und § 14 Rdn. 8). Auch ein eingetragener Verein wie der Förderverein D /M e.V. kann deshalb Betrieb oder Unternehmen sein.
Sofern der Förderverein das Projekt „Wiedereinrichtung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschaftspflege“ tatsächlich betrieben hat – wofür sprechen könnte, daß auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997 in den Vertrag mit dem Bauunternehmer T eingetreten wurde (UA S. 14) – ist eine Strafbarkeit nach § 264 StGB deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen. Sollte dagegen der Förderverein überhaupt nicht beabsichtigt gehabt haben, das Projekt zu betreiben, sondern sollte dies mit einer Betreibergesellschaft der Familie Z erfolgen – wofür sprechen könnte, daß der Angeklagte Z auf der Vorstandssitzung vom 11. September 1996 erklärte, die „GbR Z “ werde das Projekt „Schaubäckerei und Waldpflege“ übernehmen (UA S. 11) und daß Ehefrau und Tochter des Angeklagten noch im Jahre 1997 eine GmbH gründeten, die das Projekt übernahm (UA S. 20, 21) – kommt Strafbarkeit aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht. § 264 StGB kann auch anwendbar sein, wenn eine an sich nur für Betriebe und Unternehmen bestimmte Subvention im Einzelfall für ein fingiertes Unternehmen erschlichen
wird (vgl. Tiedemann aaO § 264 Rdn. 44; Lenckner/Perron aaO § 264 Rdn. 21 m. w. N.).
Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung: ja
Zu den Voraussetzungen der Haushaltsuntreue während
der Aufbauphase in den neuen Ländern
BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00
LG Potsdam –
IM NAMEN DES VOLKES
5 StR 123/00
URTEIL
vom 14. Dezember 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Untreue
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember
2000, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt J ,
Rechtsanwalt G
als Verteidiger des Angeklagten A ,
Rechtsanwalt K ,
Rechtsanwalt Sch
als Verteidiger der Angeklagten S ,
Rechtsanwalt Z ,
Rechtsanwältin Se
als Verteidiger des Angeklagten B ,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23. Juli 1999 werden verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel sowie die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat die drei Angeklagten freigesprochen. Ihnen lag im wesentlichen zur Last, als Ministerialbeamte Untreue im Hinblick auf Haushaltsmittel begangen zu haben. Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten, vom Generalbundesanwalt zur Sachrüge vertretenen Revisionen bleiben ohne Erfolg.

A.


Dem Urteil des Landgerichts liegt folgendes zugrunde:

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte A als Staatssekretär, die Angeklagte S als Leiterin der Abteilung 4 (Gesundheit) sowie der Angeklagte B als Leiter des Referats 4.5 (gesundheitliche Prävention und Rehabilitation) im Ministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Frauen (MASGF) des Landes Branden-
burg seit 1990/91 tätig. Während der Angeklagte A , der vorher im Gesundheitsministerium des Landes Nordrhein-Westfalen Abteilungsleiter war, über Verwaltungserfahrung verfügte, fehlten bei der Angeklagten S sowie dem Angeklagten B , die beide zuvor außerhalb der Ministerialverwaltung im Bereich der medizinischen bzw. psychologischen Betreuung beschäftigt waren, entsprechende Kenntnisse.
Die Zeit nach dem Beitritt der ehemaligen DDR zur Bundesrepublik Deutschland war im Gesundheitswesen durch erhebliche Umstrukturierungsmaßnahmen geprägt, weil die aus der DDR-Zeit fortbestehenden Polikliniken von den Kommunen nicht mehr finanziert werden konnten und in der Auflösung begriffen waren. Im MASGF wurde deshalb die Idee entwickelt, Gesundheitszentren und Betreuungsdienste für chronisch Kranke zu etablieren und deren Finanzierung durch die Sozialversicherungsträger zu erreichen. Für entsprechende Umstrukturierungsmaßnahmen stellte der Landeshaushalt im Jahre 1991 insgesamt 117 Millionen DM zur Verfügung. Im Landeshaushalt 1992 waren dafür zusätzlich als „Zuschüsse für Dispensairebetreuung“ zwölf Millionen DM und für 1993 sieben Millionen DM veranschlagt. Hiervon sollten bis zur Erreichung einer Regelfinanzierung durch die Krankenkassen die Sach- und Personalkosten der „Betreuungsdienste chronisch Kranker“ (BcK) gedeckt werden. Man ging davon aus, daß für diese Umstrukturierungsaufgabe zwei Jahre benötigt würden und sie Ende 1993 abgeschlossen sein sollte. Für das Jahr 1994 war deshalb kein entsprechender Mittelansatz mehr vorgesehen.
Zur Umsetzung des Vorhabens, von den Krankenkassen finanzierte Betreuungseinrichtungen für chronisch Kranke zu etablieren, arbeitete das MASGF mit dem Institut für Gesundheits- und Sozialforschung GmbH (IGES) in Berlin zusammen, das bereits die Umwandlung der Polikliniken und die Einrichtung der Gesundheitszentren durchführte. IGES entwickelte zusammen mit dem MASGF eine entsprechende Förderrichtlinie des Landes Brandenburg , die rückwirkend zum 1. Juli 1992 in Kraft trat. Aufgrund der nun
vorhandenen Förderrichtlinie hob der Minister der Finanzen die bislang bestehende Sperre bezüglich der für die Dispensairebetreuung vorgesehenen Haushaltsmittel auf.
Da das MASGF nicht über entsprechendes Personal verfügte, sollten Aufbau und Finanzierung der BcK über IGES erfolgen. Es kam zu Verhandlungen , in die neben dem Angeklagten B und Vertretern von IGES auch der Haushaltsbeauftragte des MASGF, D , einbezogen war. Als Haushaltsbeauftragtem oblag dem früheren Mitangeklagten D (gegen den das Verfahren nach § 153a Abs. 2 StPO erledigt worden ist) die Verantwortung für die Ausführung des Haushaltsplanes und er war bei Maßnahmen von finanzieller Bedeutung zu beteiligen. Mit Billigung von D unterzeichnete die Angeklagte S am 18. September 1992 seitens der MASGF einen Vertrag mit IGES. In dem Vertrag war vorgesehen, daß die haushaltsrechtlich angesetzten Fördermittel für 1992 und 1993 in Höhe von insgesamt 19 Millionen DM von IGES treuhänderisch verwaltet werden sollten, wobei in diesem Betrag ein Honorar in Höhe 1,6588 Millionen DM für IGES enthalten war. Auf Anforderung von IGES wurde auf Anordnung der Angeklagten S am 26. Oktober 1992 ein Betrag in Höhe von zehn Millionen DM angewiesen; der Angeklagte B v eranlaßte die am 4. Januar 1993 erfolgte Auszahlung des restlichen, zunächst als Sicherungsrücklage einbehaltenen Betrages von rund 700.000 DM an IGES entsprechend der vertraglich getroffenen Treuhandabrede.
Bis zum 31. Dezember 1992 waren bei IGES noch nicht verbrauchte Fördergelder in Höhe von 9,89 Millionen DM vorhanden. Den hieraus erwirtschafteten Zinsertrag überwies IGES an das MASGF und beantragte eine Verlängerung des Bewilligungszeitraums. Diesem Antrag kam der Angeklagte B nach, ohne allerdings eine konkrete Befristung anzugeben.
In der Folge schloß IGES mit den einzelnen Einrichtungen Förderverträge , die insgesamt ein Volumen von 7,1 Millionen DM hatten. Den einzelnen Vereinbarungen lag ein Mustervertrag zugrunde, den IGES nach Abstimmung mit dem MASGF ausgearbeitet hatte. In der Folgezeit wurden – auf reduziertem Niveau – im August und September 1993 vier weitere Förderverträge abgeschlossen, wodurch die an IGES ausgereichten Treugutmittel im wesentlichen aufgebraucht waren. Mit Überweisung vom 29. Dezember 1993 zahlte IGES die restlichen Fördermittel an die einzelnen Einrichtungen aus und legte gegenüber dem MASGF eine Schlußrechnung.
Bereits ab September 1993 sollte auf Betreiben des zuständigen Referatsleiters im Finanzministerium, des Zeugen Br , die zukünftige Förderung der BcK nicht mehr über die Bildung von Treugut erfolgen, sondern die Mittel sollten auf der Grundlage von Zuwendungsbescheiden des MASGF, die dann allerdings von IGES vorbereitet wurden, direkt an die einzelnen Einrichtungen ausgereicht werden. Auf Antrag der jeweiligen Fördereinrichtungen ergingen insgesamt 13 Zuwendungsbescheide im November /Dezember 1993, die der Angeklagte B mit Wissen und Billigung der Angeklagten S unterzeichnete. In allen Zuwendungsbescheiden war ein Bewilligungszeitraum bis zum 31. Dezember 1993 angegeben. Obwohl bei den Fördereinrichtungen zum damaligen Zeitpunkt noch kein aktueller weiterer Bedarf bestand, wurden sämtliche – den gekürzten Haushaltsansatz für 1993 in Höhe von 6,3 Millionen DM ausschöpfende – Mittel noch im Dezember 1993 ausgezahlt.
Die Verwendung der Haushaltsmittel wurde weiterhin von IGES überwacht , das hierüber auch gegenüber dem MASGF berichtete. Mit Schreiben vom 29. Juni 1994 an die Angeklagte S wies IGES darauf hin, daß aus den Förderverträgen (welche den Haushaltsansatz 1992 betrafen) knapp drei Millionen und aus den Zuwendungsbescheiden noch über sechs Millionen DM bei den Trägern der BcK unverbraucht vorhanden waren. Aufgrund dieser Information kam es innerhalb der MASGF zu Gesprächen,
an denen auch der Haushaltsbeauftragte D beteiligt war. Dieser legte für die Leitung des Ministeriums das Problem in einem Vermerk dar. Der Vermerk gelangte am 1. September 1994 dem Angeklagten A zur Kenntnis. Dieser erkannte, daß ein Widerruf der Zuwendungen bzw. die Rückforderung der nicht verbrauchten Gelder in Betracht gezogen werden mußte. Nach Kontaktaufnahme mit dem Vorsitzenden der AOK war ihm klar, daß eine vollständige Überführung der Betreuungseinrichtungen in die Trägerschaft dieser Krankenkasse wohl ausscheiden werde. Er ging aber davon aus, die Mehrheit der Einrichtungen würde andere Krankenkassen als Träger finden. Nachdem eine zunächst auf Ministerebene in Aussicht genommene Zwischenlösung sich nicht hatte realisieren lassen, wurden Teilwiderrufsbescheide in Höhe von insgesamt 1,6 Millionen DM erlassen. Dieser Betrag ergab sich aus Berechnungen, welche Summen die Betreuungseinrichtungen bis Mitte 1995 noch benötigen würden. Um die noch nicht gescheiterte spätere Übernahme durch die Krankenkassen offenzuhalten, wurde zunächst nur der überschießende Betrag zurückgefordert. Nachdem – wie sich später aufgrund von Verwendungsnachweisprüfungen herausstellte – weit weniger Gelder verbraucht worden waren, sind schließlich mehrere Millionen DM nach Widerruf der Zuwendungsbescheide zurückgezahlt worden.
Im Haushaltsplan 1994 waren für die „pauschale Förderung für Rehabilitations - und Erholungseinrichtungen“ fünf Millionen DM veranschlagt. Der Angeklagte B entwickelte die Idee, nach dem Vorbild Nordrhein -Westfalens ein Gesundheitshaus einzurichten, das an einem Kur- oder Erholungsort gelegen sein sollte. Nach Vorklärungen fiel die Wahl auf den Erholungsort Ringenwalde. Als Vertreterin des zuständigen Amtes TemplinLand stellte die Zeugin Dr am 3. November 1994 einen Antrag auf Gewährung einer Förderung in Höhe von 3,16 Millionen DM, was 90 Prozent der Baukosten entsprach. Am 9. November 1994 erging eine Förderunbedenklichkeitsmitteilung. Da sich aufgrund neuer bautechnischer Schätzungen die voraussichtliche Bausumme – und damit auch die 90-ProzentFördersumme auf 3,5 Millionen DM – erhöhte, zeichneten die Angeklagten
B und S den Entwurf eines Zuwendungsbescheides in entsprechender Höhe ab und leiteten diesen dem Angeklagten A zu. Nach Rücksprache mit B und S zeichnete der Angeklagte A am 30. November 1994 den Zuwendungsbescheid , der – nach einer Korrektur D , der aber im übrigen den Entwurf ebenfalls billigte – einen Bewilligungszeitraum bis 28. Februar 1995 haben sollte. Diese Ä nderung wurde allerdings versehentlich in dem der Antragstellerin übermittelten Schreiben nicht übernommen, so daß dort weiterhin als Ende des Bewilligungszeitraums der 31. Dezember 1994 ausgewiesen war.
Die Auszahlung der Mittel erfolgte noch im Dezember 1994. Die Aufträge für das Bauvorhaben wurden vom Amt Templin-Land allerdings erst bis zum 24. Februar 1995 vergeben. Die Unternehmen, die den Zuschlag erhalten hatten, stellten sogleich Rechnungen in Höhe des Kostenangebots. In Höhe dieser Rechnungen legte das Amt Sperrkonten an, auf welche die Zeugin Dr die Rechnungsbeträge überweisen ließ und als verbrauchte Mittel deklarierte. Im weiteren Verlauf – was im übrigen schon aufgrund eines Bauablaufplans des Architekten zu erkennen gewesen wäre – zeigte sich, daß die Bauarbeiten bis Oktober 1995 andauern würden.

II.

Das Landgericht hat die Angeklagten, die aufgrund ihrer Funktionen im MASGF eine Vermögensbetreuungspflicht gehabt hätten, vom Vorwurf der Untreue freigesprochen.
1. Die treuhänderische Überlassung der Haushaltsmittel an IGES hat das Landgericht nicht als pflichtwidrig angesehen, weil § 44 Abs. 3 Landeshaushaltsordnung des Landes Brandenburg (LHO) eine solche Möglichkeit eröffne. Nach dem damaligen Verständnis dieser Norm habe dies im Haushaltsplan ebensowenig ausdrücklich vorgesehen sein müssen, wie die Vergütung für den Treuhänder. Die Mittel seien auch bestimmungsgemäß ver-
wandt worden, jedenfalls hätten die Angeklagten B und S nicht vorsätzlich gehandelt.
2. Hinsichtlich der Auskehrung der Haushaltsmittel für 1993 hätten die Angeklagten B und S nach Auffassung des Landgerichts pflichtwidrig gehandelt, weil diese Mittel – entgegen § 34 Abs. 2 Satz 1 LHO – ohne aktuellen Bedarf ausgereicht worden seien. Insoweit seien die Mittel auch zweckwidrig verwandt worden, weil ein Auszahlungsgrund für 1993 nicht bestanden und der Haushaltsgesetzgeber für 1994 entsprechende Ausgaben nicht vorgesehen habe. Zwar müsse in der Zweckwidrigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zwingend ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB liegen. Bei freiwilligen Aufgaben des Staates träfe dies jedoch deshalb zu, weil der Haushaltsgesetzgeber Ausgaben hierfür in diesem Haushaltsjahr gerade nicht gewollt habe. Auch hier hätten aber die Angeklagten nicht vorsätzlich gehandelt, denn sie hätten auf die Empfehlung des Haushaltsbeauftragten D vertraut, den sie als kompetenten Experten im Haushaltsrecht gekannt hätten.
3. Hinsichtlich des Angeklagten A gründet sich der Vorwurf der Untreue auf die unterbliebene Anordnung der vollständigen Rückforderung der ausgereichten Gelder für die BcK. Hier hat das Landgericht schon die objektive Pflichtwidrigkeit verneint. Die Rückforderung habe im Ermessen des Angeklagten gelegen, das dieser nicht in rechtswidriger Weise ausgeübt habe. Im übrigen habe er auch nicht in dem Bewußtsein gehandelt, durch das Unterlassen der Rückforderung gegen Vermögensbetreuungspflichten zu verstoßen.
4. Die Ausreichung der Gelder noch im Dezember 1994 hinsichtlich des Gesundheitshauses Ringenwalde sei rechtswidrig gewesen. Die drei Angeklagten hätten deshalb den objektiven Tatbestand der Untreue verwirklicht , weil das Vorhaben erst im Jahr 1995 habe verwirklicht werden können und für dieses Jahr ein entsprechender Haushaltsansatz nicht bestanden
habe. In der infolge der zeitlichen Verschiebung eingetretenen Zweckwidrigkeit der Zuwendung liege auch hier der Nachteil im Sinne des § 266 StGB; denn der Haushaltsgesetzgeber wäre zu einer solchen Leistung nicht verpflichtet gewesen. Sämtliche Angeklagten hätten jedoch nicht vorsätzlich gehandelt , weil sie von einer rechtzeitigen Fertigstellung des Bauvorhabens ausgegangen seien.

B.


Die gegen das freisprechende Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben keinen Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind unzulässig. Sie sind schon nicht in der gemäß § 345 StPO erforderlichen Form erhoben worden, weil die Revisionsbegründung auf ein der Revisionsschrift nachgeheftetes und nicht unterzeichnetes Ablichtungskonvolut Bezug nimmt (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 345 StPO; BGH VRS 3, 252, 253; BGH, Urteil vom 7. April 1970 – 5 StR 308/69 – bei Dallinger MDR 1970, 899 f.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 345 Rdn. 14; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 215 f.). Zudem fehlt bei sämtlichen Verfahrensrügen der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche vollständige Tatsachenvortrag zu den behaupteten Mängeln. Im übrigen enthalten die Beweisanträge, deren Ablehnung beanstandet wird, weitestgehend keine hinreichend konkreten Beweisbehauptungen (vgl. Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 45 f.); auch die Beweismittel sind überwiegend unvollständig bezeichnet.

II.

Näherer Erörterung bedarf nur die Sachrüge.
1. Ohne Rechtsverstoß hat das Landgericht die Bildung von Treugut bei IGES nicht als Untreue nach § 266 StGB gewertet.

a) Es hat rechtsfehlerfrei die auf § 44 Abs. 3 LHO gestützte Übertragung der Verwaltung der Fördergelder auf IGES als nicht pflichtwidrig erachtet. Unter den Gegebenheiten der damaligen Zeit konnten die Angeklagten B und S v on der durch die Landeshaushaltsordnung eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen, die Mittelbewirtschaftung und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand auf IGES zu verlagern. Maßgeblich hat das Landgericht dabei auf die im Land Brandenburg in der kurzen Zeit nach seiner Entstehung herausgebildete Verwaltungsübung abgestellt, die ein solches Vorgehen schon bei früheren Förderprogrammen vorsah. So hatte das MASGF schon 1991/1992 die Umstrukturierung der Polikliniken in ähnlicher Weise über IGES abgewickelt. Entscheidender Gesichtspunkt für die Verlagerung der Mittelbewirtschaftung war der sich aus der unzureichenden personellen Besetzung des Ministeriums hier ergebende faktische Zwang. Insoweit bestand für das noch im Aufbau befindliche Ministerium, das aus eigenen Kräften keine ordnungsgemäße Bewirtschaftung hätte leisten können, nur die Alternative, die – vom Haushaltsgesetzgeber durch die Mittelbereitstellung grundsätzlich als wesentlich erachtete – Aufgabe überhaupt nicht durchzuführen.

b) Jedenfalls unter den damals gegebenen Umständen bedurfte es weder einer gesonderten Ermächtigung zur Übertragung noch eines gesonderten Ausweises eines Honorars zugunsten des Treugutnehmers. Die Landeshaushaltsordnung sieht beides nicht ausdrücklich vor. Haushaltsrechtlich wird die Ausgabe inhaltlich aus der Erfüllung notwendiger Aufgaben des Landes bestimmt (§ 6 LHO) und nach dem Bruttoprinzip bewertet (§ 15 Abs. 1 LHO). Haushaltsausgaben sind deshalb nach § 12 Abs. 4 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) durch ihren Zweck definiert (vgl. Piduch, Bundeshaushaltsrecht 2. Aufl. Art. 110 GG Rdn. 40).
Dem Förderzweck diente auch die Einschaltung von IGES; Aufgabe des Instituts war unter anderem die Beratung und Unterstützung der BcK, die Tätigkeit insgesamt sollte der Etablierung der Betreuungseinrichtungen die-
nen. Der Mittelansatz durfte deshalb ein angemessenes Honorar für die Leistungen enthalten, die mit der allseitigen Beratung, Betreuung und der Mittelbewirtschaftung verbunden waren. Dabei blieb es dem Haushaltsgesetzgeber freilich unbenommen, die Zweckerreichung näher zu regeln und dies gegenüber der Verwaltung auch für verbindlich zu erklären (vgl. § 12 Abs. 4 letzter Satz HGrG). Wenn er dies später bei vergleichbaren Fällen auch getan und die Bildung von Treugut ausdrücklich angeordnet hat, läßt dies nicht den Schluß auf die Unzulässigkeit der Auslagerung von Treugut zu, wenn diese zeitlich früher erfolgt ist. Vielmehr liegt hier sogar nahe, daß der Haushaltsgesetzgeber bei der Aufstellung des Haushaltsplans für 1992 Kenntnis von der vergleichbaren Situation bei der Umstrukturierung der Polikliniken hatte, die ebenfalls über ein bei IGES gegründetes Treugut abgewickelt wurde. Wenn der Haushaltsgesetzgeber einen entsprechenden Mittelansatz dann trifft, ohne hierzu insoweit gegenteilige Regelungen vorzusehen, so spricht dies eher für seine Billigung der gewählten Vorgehensweise. Vor dem Hintergrund der Aufbauphase im Land Brandenburg, die vor allem rasches Handeln erforderte, konnte deshalb eine zunächst unbeanstandete, wenn auch kurze Verwaltungspraxis, die eine ansonsten nicht zu leistende Aufgabenerfüllung ermöglichte, bei der Normauslegung des § 44 Abs. 3 LHO Gewicht erlangen.

c) Die Ausreichung der restlichen Haushaltsmittel für 1992 war von der (jedenfalls zum damaligen) Zeitpunkt noch rechtmäßigen Bildung des Treugutes gedeckt. Wenn Treugut gebildet wird, dann suspendiert dies – wie sich im übrigen durch den Verweis von § 44 Abs. 3 LHO auf den Absatz 1 dieser Vorschrift ergibt – die haushaltsrechtlichen Bindungen nicht. Der Umstand, daß die Verwaltung der Mittel dem Ministerium nicht mehr unmittelbar zustand , sondern durch die Treugutnehmerin durchzuführen war, ist die notwendige Konsequenz der Mittelverlagerung nach außen. Dadurch sollte die personell nicht ausreichend besetzte oder kompetente Behörde entlastet werden. Dieser Effekt konnte aber nur dann erreicht werden, wenn – bei entsprechenden Sicherungsmaßnahmen – dem Treugutnehmer die Mittel über-
lassen wurden, damit die Mittelbewirtschaftung von dort erfolgen konnte. Die haushaltsrechtlichen Pflichten treffen – was die staatliche Behörde durch geeignete Vertragsklauseln sicherzustellen und zu überwachen hat – den Treugutnehmer. Diese Rechtsfolge hat der Gesetzgeber mit Einführung des § 44 Abs. 3 LHO in Kauf genommen. Die Einhaltung haushaltsrechtlicher Bindungen hatte das MASGF durch die Bezugnahme auf die Förderrichtlinie, durch Anordnungen über die Mittelbewirtschaftung wie auch durch umfangreiche Berichtspflichten sichergestellt (vgl. Dommach in Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht 2000 § 44 BHO Rdn. 15). Die Einhaltung haushaltsrechtlicher Grundsätze war damit im Rahmen der Treugutabrede gewährleistet und wurde auch im Zuge der Durchführung des Treuhandverhältnisses überwacht.
Die Haushaltsmittel für 1992 konnten damit im Oktober 1992 (bzw. der Restbetrag von etwa 700.000 DM Anfang Januar 1993) noch an IGES ausgereicht werden. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn für das MASGF ersichtlich war, daß die Gelder für die Aufgaben nicht mehr oder zumindest nicht absehbar benötigt würden. Dafür bestehen hier jedoch keine Anhaltspunkte. Zwar war eine zeitliche Verzögerung gegenüber den Vorstellungen bei Inkraftsetzung des Haushaltsplanes eingetreten. Nach Erlaß der Förderrichtlinie war jedoch die eine Zwischenfinanzierung erfordernde Überleitungsphase angelaufen, Sicherungen für eine vorübergehende (auch verzinsliche ) Anlage der Gelder bei IGES lagen vor und ein künftige Deckung gewährleistender Haushaltsansatz für 1993 war vorhanden. Da der Abschluß konkreter Förderverträge mit den einzelnen Einrichtungen anstand, erfolgte die Auszahlung der Haushaltsmittel und die hierdurch ermöglichte Bildung des Treuguts – zumindest aus damaliger Sicht – auch in haushaltsrechtlich vertretbarer Weise.
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht eine Strafbarkeit der Angeklagten S und B wegen Untreue durch die Zuwendung der Haushaltsmittel 1993 an die BcK verneint.

a) Die auf der Grundlage von Zuwendungsbescheiden erfolgten Auszahlungen der Haushaltsmittel für 1993 in Höhe von 6,26 Millionen DM, die noch im Dezember 1993 erfolgten, verstießen gegen Haushaltsrecht. Bis November 1993 waren nach den Feststellungen des Landgerichts von den Haushaltsmitteln 1992 bislang lediglich 2,35 Millionen DM verbraucht. Die restlichen Gelder befanden sich auf Grundlage der (mit Zustimmung des MASGF) von IGES mit den BcK geschlossenen Förderverträge bei den einzelnen BcK. Da deshalb kein aktueller Bedarf für diese Mittel bestand, verstieß ihre Auskehr gegen den Grundsatz der sparsamen Verwaltung gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 LHO, der verlangt, daß Ausgaben nicht eher geleistet werden dürfen, als dies für eine wirtschaftliche und sparsame Verwaltung erforderlich ist.

b) Allerdings begründet der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze allein nicht den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB. Hierfür muß hinzukommen, daß dem Land Brandenburg, dessen Vermögensinteressen die Angeklagten S und B wahrzunehmen hatten, ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entstanden ist. Dieser Nachteil kann nicht allein darin begründet sein, daß der Täter gegen die sachliche oder zeitliche Bindung der haushaltsmäßigen Mittel (§ 45 LHO) verstößt oder das Gebot außer Acht läßt (§ 34 Abs. 2 Satz 1 LHO), Ausgaben nur insoweit und nicht eher zu leisten, als sie zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwaltung erforderlich sind (BGHSt 40, 287, 294). Da die Untreue nur das Vermögen, nicht aber allgemein die wirtschaftliche Dispositionsbefugnis des Geschäftsherrn schützt, muß die jeweils pflichtwidrige Handlung darauf untersucht werden, ob sie im konkreten Fall zu einem Vermögensnachteil geführt hat, weil sie zweckwidrig oder sonst dem betreuten Vermögen nachteilig war (BGHSt 43, 293, 297). Ein Nachteil kann in Gestalt einer schadensgleichen Vermögensgefährdung allerdings bereits dann eintreten, wenn öffentliche Gelder einer haushaltsrechtlichen Kontrolle entzogen werden und damit letztlich der freien Verfügung des Disponierenden unterliegen (BGHSt 40, 287, 296 f., allerdings für die besondere Sachverhaltsgestaltung, die Bud-
getmittel betraf, die einem – sowieso nur eingeschränkter Kontrolle unterliegenden – Geheimdienst zugewiesen wurden). Unter dem Gesichtspunkt der Vermögensgefährdung ist gleichfalls in der Bildung sogenannter „schwarzer Kassen“ ein Vermögensnachteil zu sehen (BGH NStZ 1984, 549; NStZ 1986, 455). Abgesehen von diesen speziellen Sachverhaltsgestaltungen sind zur Feststellung eines Nachteils grundsätzlich die Leistung und die empfangene Gegenleistung im Wege einer Gesamtbetrachtung zu gewichten. Deshalb fehlt es an einem Nachteil, falls wertmindernde oder werterhöhende Faktoren sich gegenseitig aufheben (BGH NStZ 1986, 455, 456). Ungeachtet der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung kommt Haushaltsuntreue in Betracht, wenn durch eine Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltsgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird (BGHSt 43, 293, 299 mit kritischer Anmerkung von Bittmann NStZ 1998, 495; vgl. weiterhin Coenen, Die Strafbarkeit von Verstößen gegen das Haushaltsrecht 2000 S. 39 ff.).
aa) Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung begegnet die Begründung des Landgerichts im Hinblick auf die Beschränkung der Dispositionsbefugnis des Haushaltsgesetzgebers durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat im vorliegenden Fall den Nachteil darin gesehen, daß die Mittel nicht innerhalb des Haushaltsjahres Verwendung gefunden haben, für das sie vom Haushaltsgesetzgeber in Ansatz gebracht wurden. Jedenfalls wenn es sich – wie hier – um freiwillige Leistungen handele, seien sie immer „nutzlos“, weil der Haushaltsgesetzgeber sie für dieses Jahr nicht als erforderlich betrachtet habe. Ansonsten hätte er sie in den Haushaltsplan eingestellt.
Jedenfalls soweit keine besonderen Anhaltspunkte dafür vorliegen, kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Haushaltsgesetzgeber die verspätete Verwendung der Mittel in einem folgenden Haushalt als nutzlos
ansieht. Solche Besonderheiten können zum Beispiel vorliegen, wenn bestimmte Leistungen nach ihrer Zweckbestimmung nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums sinnvoll sind oder wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben. Im übrigen wird aber die Einstellung in den Haushalt gerade indizieren, daß der Haushaltsgesetzgeber die Leistung als nützlich ansieht. Auch soweit die Landeshaushaltsordnung des Landes Brandenburg nicht schon – ohne Befassung des Haushaltsgesetzgebers – die Bildung von Ausgaberesten ausdrücklich zuläßt (§ 45 Abs. 2 i. V. m. § 19 Abs. 1 LHO), wird deshalb nicht ohne weiteres von einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB auszugehen sein (vgl. hierzu auch Coenen aaO S. 50, der bei adäquater Gegenleistung wohl grundsätzlich keinen Vermögensnachteil bei Verstößen gegen die sachliche oder zeitliche Bindung des Haushaltsplans annehmen will).
bb) Im vorliegenden Fall war die Zahlung für die vom Haushaltsgesetzgeber als grundsätzlich nützlich erachtete Übergangsfinanzierung der BcK bestimmt. Eine Zuwendung hierfür könnte deshalb einen Vermögenswert bilden, der im Wege der Gesamtsaldierung von Leistung und Gegenleistung einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB ausschließt. Allerdings erfüllten die Zahlungen – jedenfalls aus der nachträglichen Sicht des Tatrichters – ihren ursprünglichen vom Haushaltsgesetzgeber beigelegten Zweck nicht mehr, weil sie ihrer Natur nach funktionell und zeitlich abgegrenzt waren und der Übergangsfinanzierung dienen sollten. Waren sie für die Erreichung dieses Ziels nicht mehr notwendig oder war das Ziel gar nicht mehr zu verwirklichen , dann wäre die Verwendung der haushaltsmäßig zugewiesenen Gelder zweckwidrig. Leistungen, denen als Gegenwert auch nicht die Erfüllung sozialer Aufgaben gegenübersteht, könnten keinen Vermögenswert schaffen. Durch Zweckverfehlung sinnlose Leistungen würden hier den Nachteil im Sinne des § 266 StGB begründen (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 266 Rdn. 43).
Für die Beurteilung, ob ein Nachteil durch eine Zweckverfehlung der Zahlung in Betracht kommt, darf aber nicht auf eine ex-post-Betrachtung abgestellt werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Zahlung. Nur wenn ein absehbar erhöhter Finanzbedarf erkennbar nicht vorliegt, ist die Verwendung der Gelder zweckwidrig und damit geeignet, einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB zu begründen.

c) Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen. Das Landgericht hat nämlich rechtsfehlerfrei den subjektiven Tatbestand der Untreue bei beiden Angeklagten verneint. Sie haben sich, da sie über keine nennenswerten verwaltungs - oder speziell haushaltsrechtlichen Kenntnisse verfügten, auf die Angaben des Zeugen D verlassen. Insofern ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, daß sie im Vertrauen auf dessen Aussagen die Pflichtwidrigkeit ihrer Handlungen ebensowenig erkannten wie einen dem Land Brandenburg hieraus etwa entstandenen Schaden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Beweiswürdigung weder widersprüchlich noch lückenhaft. Das Landgericht hat sowohl die Besprechung mit dem Leiter des Spiegelreferats im Finanzministerium als auch diejenige mit dem Haushaltsbeauftragten D umfassend gewürdigt. Wenn es dabei der letzten Aussage D s, die Auskehrung der Haushaltsmittel 1993 sei in der gewählten Form rechtlich vertretbar, entscheidendes Gewicht beigemessen hat, ist dies eine zulässige Wertung, die aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Die Angriffe der Revision hiergegen erschöpfen sich in dem unzulässigen Versuch, eine eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft dringt auch hinsichtlich des Komplexes „Unterbliebene Rückforderung“ nicht durch.
Ob der Angeklagte A aufgrund der letztlich betragsmäßig zu niedrigen Rückforderung überhaupt pflichtwidrig gehandelt hat, läßt der Senat offen. Inwieweit hier ein Vertrauensschutz der Einrichtungen, möglicherweise
auch ihrer Mitarbeiter und der dort betreuten Patienten bei der Frage der Rückforderung auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenebene aus Rechtsgründen in den Entscheidungsprozeß hätte einbezogen werden können, bedarf keiner Entscheidung. Der Angeklagte A hat nämlich – wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – nicht vorsätzlich gehandelt. Der weite Rahmen des objektiven Tatbestands der Untreue macht es erforderlich, strenge Anforderungen an den Nachweis der inneren Tatseite zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Täter nicht eigennützig gehandelt hat. Zum Vorsatz gehört dabei, daß sich der Täter auch der Pflichtwidrigkeit seiner Handlung bewußt ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 – Vorsatz 1, 2; kritisch hierzu Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn. 151). Anhand dieser Grundsätze hat sich das Landgericht bei dem Angeklagten A nicht von einem die Pflichtwidrigkeit umfassenden Vorsatz zu überzeugen vermocht. Es ist dabei der Einlassung des Angeklagten im wesentlichen gefolgt und hat ihm geglaubt, daß er über die im einzelnen ausgereichten Beträge keine konkrete Kenntnis gehabt habe.
Die Beweiswürdigung ist nicht lückenhaft, weil das Landgericht – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin – den Briefwechsel mit dem Finanzministerium ausdrücklich in seine Bewertung einbezogen, ihm lediglich ein geringeres Gewicht beigemessen hat. Das Landgericht mußte aus dem Schreiben des Finanzministeriums nicht zwingend auf das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit schließen. Hiergegen sprach neben den umfänglichen sozialen Abwägungsgesichtspunkten auch der Umstand, daß der Angeklagte A zwar als Staatssekretär verwaltungserfahren war, als ausgebildeter Soziologe und Psychologe sich aber ersichtlich wesentlich – vor allem im Hinblick auf die betragsmäßige Abwicklung – auf den Haushaltsbeauftragten des Ministeriums, D , stützte. Deshalb mußte sich – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – der Angeklagte A auch nicht zwangsläufig mit § 37 LHO oder einzelnen Verwaltungsvorschriften befaßt haben, so daß ein Erörterungsmangel des angefochtenen Urteils insoweit ausscheidet.
4. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben schließlich auch hinsichtlich des Tatkomplexes „Gesundheitshaus Ringenwalde“ im Ergebnis ohne Erfolg. Eine Verurteilung scheidet schon aus objektiven Gründen aus.

a) Die Erwägungen, mit denen das Landgericht hier den Nachteil im Sinne des § 266 StGB in objektiver Hinsicht bejaht hat, sind rechtsfehlerhaft. Wie sich aus den Ausführungen oben zu II. 2. b) ergibt, kann ein Vermögensnachteil nicht mit dem Gesichtspunkt begründet werden, daß eine Verwendung der im Haushaltsplan für 1994 vorgesehenen Gelder für das Jahr 1995 betrachtet, eine nutzlose Aufwendung betrifft. Zwar war auch hier die Ausreichung der Mittel noch im Jahre 1994 nach § 34 Abs. 2 Satz 1 LHO rechtswidrig, weil Leistungen allenfalls in geringem Umfang fällig waren und deshalb jedenfalls nicht sämtliche Fördergelder hätten gezahlt werden dürfen. Insoweit ist jedoch keine Vermögensminderung entstanden. Die Gelder sind nach den Feststellungen des Landgerichts sämtlich für das projektierte Bauvorhaben verwendet worden. Insoweit steht den Zuwendungen auch eine vermögensmäßig gleichwertige Leistung gegenüber. Anhaltspunkte, daß das Vorhaben durch seine bloß zeitliche Verschiebung zweckwidrig geworden sein könnte, sind nicht ersichtlich.
Als Besonderheit kommt hinzu, daß die Mittelbereitstellung für ein Bauvorhaben nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 lit. a) LHO eine Ausgabe für eine Investition darstellt. Als solche ist sie nach § 19 Abs. 1 Satz 1 LHO übertragbar (vgl. hierzu Dommach in Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht 2000 § 19 BHO Rdn. 1f.). Deshalb können auch – ohne nochmalige Befassung des Haushaltsgesetzgebers – Ausgabenreste nach § 45 Abs. 2 LHO gebildet werden, die eine Inanspruchnahme der Mittel auch für das Folgejahr erlauben. Zwar ist der nach § 45 Abs. 3 LHO vorgesehene Verfahrensgang hier nicht eingehalten worden. Die von der Landeshaushaltsordnung in § 19 Abs. 1 vorgesehene (automatische) Übertragbarkeit belegt aber, daß der Gesetzgeber grundsätzlich bei Bauvorhaben eine strenge Bindung an den
Ablauf des Haushaltsjahres nicht herstellen will und damit spätere Leistungen auf ein Bauvorhaben auch nicht als nutzlos erachtet.

b) Letztlich kommt es deshalb nicht mehr darauf an, ob die Angeklagten B und S – wie das Landgericht angenommen hat – keine Kenntnis von der nicht mehr zeitgerechten Herstellbarkeit des Bauwerks hatten. Auch insoweit ist allerdings die Beweiswürdigung des Landgerichts rechtsfehlerfrei, weil es nicht feststellen konnte, daß die Angeklagten Kenntnis von dem abweichenden Bauzeitenplan des Architekten L hatten. Selbst wenn die Zeugin Dr aufgrund der vorliegenden Unterlagen erkannt haben mag, daß eine fristgerechte Realisierung der Sanierungs - und Umbaumaßnahmen nicht mehr möglich war, läßt dies nicht den Schluß zu, auch die Angeklagten hätten ein entsprechendes Wissen gehabt. Da zudem die Angeklagten meinten, den Maßnahmezeitraum – haushaltsrechtlich zulässig – gegebenenfalls bis Ende Juni 1995 verlängern zu können, konnte das Landgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß auch der subjektive Tatbestand nicht erfüllt ist.
5. Auch im übrigen hat die umfassende Sachprüfung des Senats hinsichtlich weiterer Tatvorwürfe, bei denen die Freisprüche der Angeklagten S und B nur mit der insoweit nicht näher ausgeführten Sachrüge angegriffen werden, keine Rechtsfehler ergeben.
Harms Basdorf Gerhardt Raum Brause

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

Nachschlagewerk: ja
BGHSt : nein
Veröffentlichung: ja
1. Möglichkeit der "Haushaltsuntreue" auch bei zweckentsprechender
Subventionsgewährung unter Verstoß
gegen Vergaberichtlinien.
2. Subventionsbetrug durch gemeinnützigen Verein.
BGH, Urt. v. 8. April 2003 - 5 StR 448/02
LG Potsdam –

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 8. April 2003
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Untreue u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
7. und 8. April 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt G ,
Rechtsanwalt V
als Verteidiger des Angeklagten Z ,
Rechtsanwältin Dr. S
als Verteidigerin des Angeklagten Dr. D ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
am 8. April 2003 für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22. Februar 2002 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten Z und Dr. D betrifft.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten Z vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Betrug und den Angeklagten Dr. D vom Vorwurf der Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug freigesprochen. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Die Be- schwerdeführerin rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die Verfahrensrüge kommt es nicht an.

I.

1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Im Rahmen der in Berlin stattfindenden „Internationalen Grünen Woche 1997“ fand am 20. Januar 1997 eine Unterredung statt zwischen dem Angeklagten Z , damaliger Minister des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (MELF) im Land Brandenburg, dem Angeklagten Dr. D , der im
MELF Leiter des für die Förderpolitik zuständigen Referates war, dem Zeugen R , damals Sachbearbeiter in dessen Referat, und den Vorstandsmitgliedern des Fördervereins D /M e.V. Si und De . Dabei wurde auch über die Möglichkeit der Förderung eines auf dem bäuerlichen Anwesen der Familie Z in Schöna/Kolpien betriebenen Projekts „Holzbackofen“ gesprochen. Bei einer am 12. März 1997 abgehaltenen Vorstandssitzung des Fördervereins veranlaßte der Angeklagte Z die Vorstandsmitglieder Si und Sch , einen Formularantrag auf Gewährung einer Zuwendung des Landes Brandenburg nach der Richtlinie des MELF über die Gewährung von Zuwendungen für die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums vom 14. Oktober 1994 (ELR-Richtlinie) blanko , auch ohne Angabe von Zeit und Ort der Antragstellung, zu unterschreiben. Ziel des Antrags war die Unterstützung des Projekts „Holzbackofen“. Sodann beauftragte der Angeklagte Z den Angeklagten Dr. D , sich „vorrangig“ der weiteren Bearbeitung des Förderantrags anzunehmen. In ständigem Kontakt mit dem Angeklagten Z und dem Vereinsvorstand trug der Angeklagte Dr. D Unterlagen zusammen und genehmigte am 22. April 1997 den vorzeitigen Beginn der Maßnahme des Fördervereins. Das entsprechende Schreiben ließ er auf den 22. Januar 1997 zurückdatieren. Nach vollständiger Ausfüllung wurde der Förderantrag dem zuständigen Amt für Agrarordnung zugeleitet, wo er am 22. Mai 1997 einging. Als zu fördernde Maßnahme war die „Wiedereinrichtung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschaftspflege“ angegeben. Es wurde unter anderem beantragt, Umbauarbeiten der Firma T sowie den Erwerb und Einbau zweier Backöfen zu fördern. Das Antragsformular enthielt den Hinweis, daß mit dem zu fördernden Projekt noch nicht begonnen sein durfte. Die Rückdatierung des Förderantrags und der schriftlichen Genehmigung zum vorzeitigen Beginn der Maßnahme des Fördervereins erfolgte im Hinblick auf Nr. 1.3 der Verwaltungsvorschriften zu § 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO) des Landes Brandenburg, wonach Zuwendungen nur für solche Projekte bewilligt werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Am 20. August 1997
wurde dem Verein nach Zustimmung durch Dr. D vom für die Förderung zuständigen Amt für Agrarordnung eine Zuwendung in Höhe von 488.768,00 DM gewährt.
2. Der Angeklagte Z hat sich zur Sache nicht eingelassen. Der Angeklagte Dr. D hat sich dahin eingelassen, er habe am 21. Januar 1997 auf Geheiß des Vereinsvorsitzenden S Ort und Datum auf dem Antragsformular eingetragen und am folgenden Tag, nachdem der Mitarbeiter R den Entwurf eines Genehmigungsschreibens zum vorzeitigen Beginn des Fördervorhabens entworfen habe, das Schreiben mit der Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn unterschrieben. Diese Einlassung hat das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere aufgrund der Zeugenaussagen einer Sekretärin und einer Registratorin im MELF, für widerlegt erachtet.
Das Landgericht hat die Angeklagten gleichwohl aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß alsbald nach dem 21. Januar 1997 „der Angeklagte Dr. D ... den Vorgang mit dem Angeklagten Z erörterte, diesem signalisierte, daß er den Entwurf für richtig halte und einen vorzeitigen Beginn des Vorhabens mündlich genehmige" (UA S. 17). Bei einem solchen Ablauf liege es „dann auch nicht fern, daß der Angeklagte Z darüber alsbald den (verstorbenen ) Vorsitzenden (des Vereins) unterrichtete“ (UA S. 27). Das Verteidigungsverhalten insbesondere des Angeklagten Dr. D stünde „dem als nicht ausschließbare Möglichkeit hier zugrunde gelegten Geschehensablauf nicht entgegen“; der Angeklagte Dr. D „hielt vermutlich eine Änderung seines Verteidigungsvorbringens für schädlich und risikoreich“ (UA S. 28).
Hilfsweise hat das Landgericht die Angeklagten in Ermangelung eines Vermögensschadens aus Rechtsgründen freigesprochen. Die rechtlichen Voraussetzungen eines Subventionsbetruges hat es ebenfalls verneint.

II.


Die für den Freispruch tragenden Erwägungen halten der sachlichrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Spricht der Tatrichter den Angeklagten frei, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist das durch das Revisionsgericht hinzunehmen, denn die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt insoweit nur, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtlich zu beanstanden sind die Beweiserwägungen ferner dann, wenn sie erkennen lassen, daß das Gericht überspannte Anforderungen an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung gestellt und dabei nicht beachtet hat, daß eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewißheit nicht erforderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zuläßt (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 208 f.; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25, 33; BGH wistra 2002, 260, 261; Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 2 ff. m. w. N.).
Die Urteilsgründe müssen insbesondere erkennen lassen, daß die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Grundlage beruht und die vom Gericht gezogene Schlußfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist (BGH NStZ-RR 2002, 243). Der Tatrichter darf entlastende Angaben des Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Er muß sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHR StPO § 261 Einlassung 6; Engelhardt aaO § 261
Rdn. 28 m. w. N.). Der Zweifelssatz gebietet es nicht etwa, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059; 2002, 2188, 2189). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht.

a) Für die Erteilung der vom Landgericht angenommenen mündlichen Genehmigung enthalten die Urteilsgründe keine konkreten Anhaltspunkte. Sie ist nicht von der Einlassung des Angeklagten Dr. D erfaßt, der eine schriftliche Genehmigung vom 21. Januar 1997 behauptet hat. Eine solche ist aber nach der insoweit fehlerfrei gebildeten Überzeugung des Landgerichts gerade nicht erfolgt. Der Angeklagte hat die schriftliche Genehmigung unter Bezugnahme auf eine Anweisung des Ministers von seiner Sekretärin am 22. April 1997 auf den 21. Januar 1997 zurückdatieren lassen.

b) Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang selbst ausgeführt, das Erteilen einer mündlichen Genehmigung sei nach den getroffenen Feststellungen „außerordentlich ungewöhnlich und auch in der ministeriellen Praxis eine von der Regel abweichende Ausnahme gewesen“ (UA S. 27). Noch ungewöhnlicher erscheint eine mündliche Genehmigung, weil ein Aktenvermerk hierüber nicht vorhanden ist, obwohl „die Angeklagten ... verpflichtet gewesen (wären), die erteilte Genehmigung durch Anlage eines Aktenvermerks aktenkundig zu machen“ (UA S. 31).
Auffallend ist auch, daß die spätere schriftliche Genehmigung nicht nur rückdatiert ist, sondern darüber hinaus offenbare Unrichtigkeiten enthält. Es wird darin die Genehmigung zum vorzeitigen Maßnahmebeginn mit einer Einsturzgefahr für das Backhaus gerechtfertigt (UA S. 18), wohingegen tatsächlich im Sommer 1996 der alte Backofen zu verfallen drohte (UA S. 10) und zwei neue Backöfen im nicht genutzten Teil des Schweinestalls eingebaut werden sollten; mit den entsprechenden Sanierungs- und Umbauarbei-
ten hatte die Firma T im November 1996 bereits begonnen (UA S. 12, 13).
Mit der Gesamtheit dieser Auffälligkeiten und Widersprüche setzt sich das Landgericht nicht hinreichend auseinander. Nachvollziehbare Gründe, weshalb von der an sich gebotenen Schriftform abgewichen worden sein soll, sind dem Urteil nicht zu entnehmen.

c) Die Erteilung einer Genehmigung setzt regelmäßig einen zuvor gestellten Antrag voraus, zumindest aber eine Absichtserklärung, sich eines entsprechenden Vorhabens anzunehmen. Die Genehmigung soll alsbald nach dem 21. Januar 1997 erteilt worden sein, die Vorstandsmitglieder des Vereins haben aber nach den Urteilsfeststellungen – auch insoweit entgegen der Einlassung des Angeklagten Dr. D – erst am 12. März 1997 den Förderantrag blanko unterschrieben. „Vorstellungen zu Einzelheiten bezüglich des Umfangs und der Anzahl der zuwendungsfähigen Fördergegenstände bestanden bei den Vorstandsmitgliedern zu diesem Zeitpunkt nicht“ (UA S. 15). Daß die Vorstandsmitglieder Si und De bereits am 20. Januar 1997 eine entsprechende Willensbekundung für den Verein abgegeben und – bei der Bedeutung des Projekts für den Verein folgerichtig – im Vereinsvorstand zeitnah erörtert hätten, ergeben die Urteilsgründe nicht.

d) Gegenstand des Förderantrags waren unter anderem Umbauarbeiten der Firma T an dem für die Backstube bestimmten Gebäude. Mit den Arbeiten wurde am 29. November 1996 begonnen, nachdem ein entsprechendes Leistungsangebot an die Schö GbR, die den Hofbetrieb der Familie des Angeklagten Z bewirtschaftete und der die Tochter und der Bruder dieses Angeklagten angehörten, gerichtet worden war. Das Angebot wurde für die GbR am 9. Dezember 1996 schriftlich angenommen. Die der GbR am 27. Januar 1997 erteilte Abschlagsrechnung über ca. 27.000 DM wurde entsprechend der Aufforderung durch die GbR am 3. Februar 1997 erneut ausgestellt und an den Förderverein gerichtet, „des-
sen Vorstand bis dahin einen eigenen Auftrag an die Firma T nicht aus- gesprochen hatte“ (UA S. 13). Auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997 wurde beschlossen, die an den Förderverein gerichtete Rechnung zu bezahlen. „Den anwesenden Vorstandsmitgliedern war klar, daß der Förderverein mit dieser Entscheidung in die Rechtsposition des Vertragspartners für die durchgeführten Umbauarbeiten und in die Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Bauunternehmer T eintrat. Das war auch beabsichtigt“ (UA S. 14). Das Urteil verhält sich nicht ausreichend dazu, aufgrund welcher Umstände für Arbeiten, die für einen anderen Auftraggeber, die Schö GbR, teilweise sogar bereits ausgeführt waren, dem Förderverein überhaupt eine Genehmigung zu einem vorzeitigen Maßnahmebeginn hätte erteilt werden können.

e) Die Urteilsgründe setzen sich auch nicht näher mit der Frage auseinander , ob überhaupt schon im Vorfeld eines dann zunächst noch undetailliert und pauschal gestellten Förderantrags eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns erteilt werden kann oder ob nicht vielmehr bereits die Genehmigung des vorzeitigen Beginns konkretere Antragsunterlagen vorausgesetzt hätte (vgl. hierzu BayVGH BayVBl. 1996, 307). Ebenso wird nicht deutlich, ob einem Antrag, dem keine zivilrechtliche Grundlage für den Betrieb der Backöfen durch den Verein, etwa ein Pachtvertrag, zu entnehmen war, nach Maßgabe des Verwaltungsrechts überhaupt eine Zustimmung zur Ausnahme vom haushaltsrechtlichen Verbot des vorzeitigen Vorhabensbeginns hätte erteilt werden können.
2. Das Landgericht hat eine Strafbarkeit der Angeklagten nach §§ 263, 266 StGB darüber hinaus aus rechtlichen Gründen auch für den Fall verneint , daß eine Genehmigung zum vorzeitigen Beginn des Projekts erst am 22. April 1997 erteilt worden wäre. Dabei wird zutreffend erkannt, daß dann nach Nr. 1.3 VV zu § 44 LHO eine Zuwendung ohne Ausnahmegenehmigung nicht hätte bewilligt werden dürfen, weil nur solche Projekte gefördert
werden dürfen, die noch nicht begonnen worden sind. Das Verhalten der Angeklagten hätte jedoch nicht zu einem Nachteil für den Haushalt des Landes Brandenburg geführt, weil die Geldmittel ihrem haushaltsrechtlich festgelegten Zweck entsprechend eingesetzt worden seien und die durch Einsatz der öffentlichen Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig gewesen sei.

a) Diese Erwägungen greifen zu kurz. Zwar begründet nicht jeder Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften einen Vermögensnachteil (vgl. BGHSt 43, 293, 297; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 48 S. 6; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266 Rdn. 44; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 64). Aber auch wenn der Mitteleinsatz – wie vom Landgericht hier angenommen – den vorgegebenen Zwecken entspricht und die durch Einsatz öffentlicher Mittel erzielte Gegenleistung gleichwertig ist, kann ein Vermögensnachteil und somit auch Haushaltsuntreue gegeben sein. Abgesehen von dem hier, soweit ersichtlich, nicht vorliegenden Fall, daß durch eine Haushaltsüberziehung eine wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme erforderlich wird, kommt dies dann in Betracht, wenn die Dispositionsfähigkeit des Haushaltgesetzgebers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt wird und er durch den Mittelaufwand insbesondere in seiner politischen Gestaltungsbefugnis beschnitten wird (BGH aaO). Die haushaltsrechtliche Regelung, grundsätzlich nur nicht begonnene Projekte durch Subventionen zu fördern, stützt die Gestaltungsfreiheit des öffentlichen Subventionsgebers. Dieser kann so bei der Vergabe von Haushaltsmitteln unbeeinflußt durch einen vorherigen, möglicherweise wirtschaftlich riskanten Einsatz von Mitteln durch den Subventionsantragsteller die Subventionswürdigkeit eines Projekts, insbesondere auch im Vergleich zu anderen förderungswürdigen Projekten und unter Berücksichtigung der Gesamtheit der zur Verfügung stehenden Fördermittel, sachlich prüfen.
Dem Grundsatz der Förderung lediglich nicht begonnener Projekte kommt daher nicht nur formelle, sondern auch materielle Bedeutung zu. Wer aber die (materiellen) Voraussetzungen für die Leistung einer Subvention
nicht erfüllt, hat auf sie keinen Anspruch; wie nahe sein Handeln dem gesetzgeberischen Motiv sonst kommt, ist ohne Bedeutung. Wird die zuständige staatliche Stelle durch Täuschung veranlaßt, den in Wahrheit nicht bestehenden Anspruch zu erfüllen, so wird dadurch die Staatskasse in Höhe der unberechtigten Leistung geschädigt (vgl. BGHSt 19, 37, 44 f.; 31, 93, 95 f.; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 81). Ein Vermögensnachteil könnte bei dieser Sachlage allenfalls dann verneint werden, wenn dem Förderverein fraglos eine Ausnahmegenehmigung zum vorherigen Beginn mit dem zu fördernden Projekt zu erteilen und ihm danach die Subventionsmittel zweifelsfrei zu gewähren gewesen wären. Bei dem hier festgestellten konkreten Vorlauf verstand sich solches aber nicht etwa von selbst; vielmehr hätte danach insbesondere die Erteilung der Ausnahmegenehmigung eher als fernliegend angesehen werden müssen.

b) Vorliegend kommt zudem eine Nachteilszufügung durch die Verringerung zweckgebundener Mittel ohne vollständige Zweckerreichung in Betracht (vgl. BGHSt 43, 293, 297 f.). Mit der gewährten Subvention sollte nach der zum Haushaltsvollzug erlassenen Verwaltungsvorschrift ein weiterer wirtschaftspolitischer Zweck verfolgt werden. Nur solche mit dem allgemeinen Subventionszweck übereinstimmende Vorhaben sollen gefördert werden, die der Subventionsempfänger noch nicht begonnen hat, um dadurch eine größtmögliche Nachfrage nach Wirtschaftsgütern zu erzielen. Dieser Zweck könnte verfehlt worden sein, weil der Angeklagte Z zwei neue Backöfen bereits als Spende für den Förderverein eingeworben hatte.

c) Schließlich ist ein Schaden bzw. Vermögensnachteil auch nicht etwa – wie die Verteidigung meint – deshalb zu verneinen, weil der Zuwendungsbescheid später nicht widerrufen worden ist. Für die Gewährung einer Subvention und ihre Zurückforderung können unterschiedliche Voraussetzungen gegeben sein. Die Zurückforderung kann aus ganz anderen legalen Motiven – hier etwa, weil entstandene Arbeitsplätze nicht gefährdet werden
sollten (vgl. UA S. 21) – als aufgrund eines ursprünglich bestehenden Anspruchs auf Subventionsgewährung unterbleiben.
3. Letztlich ist auch die Erwägung des Landgerichts nicht tragfähig, eine Strafbarkeit wegen Subventionsbetrugs nach § 264 StGB komme nicht in Betracht, weil der Förderverein nicht als Betrieb oder Unternehmen angesehen werden könne. Unter Betrieb oder Unternehmen ist die nicht nur vorübergehende Zusammenfassung mehrerer Personen unter Einsatz von Sachmitteln in gewissem räumlichen Zusammenhang unter einer Leitung zur Erreichung eines bestimmten, nicht stets wirtschaftlichen Zweckes zu verstehen. Auf die rechtliche Form und die Absicht der Gewinnerzielung kommt es dabei nicht an (vgl. Tiedemann in LK 11. Aufl. § 264 Rdn. 38 f.; Tröndle /Fischer aaO § 264 Rdn. 11 und § 14 Rdn. 8). Auch ein eingetragener Verein wie der Förderverein D /M e.V. kann deshalb Betrieb oder Unternehmen sein.
Sofern der Förderverein das Projekt „Wiedereinrichtung und Betreibung einer traditionell-dörflichen Holzbackstube mit integrierter Landschaftspflege“ tatsächlich betrieben hat – wofür sprechen könnte, daß auf der Vorstandssitzung vom 12. März 1997 in den Vertrag mit dem Bauunternehmer T eingetreten wurde (UA S. 14) – ist eine Strafbarkeit nach § 264 StGB deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen. Sollte dagegen der Förderverein überhaupt nicht beabsichtigt gehabt haben, das Projekt zu betreiben, sondern sollte dies mit einer Betreibergesellschaft der Familie Z erfolgen – wofür sprechen könnte, daß der Angeklagte Z auf der Vorstandssitzung vom 11. September 1996 erklärte, die „GbR Z “ werde das Projekt „Schaubäckerei und Waldpflege“ übernehmen (UA S. 11) und daß Ehefrau und Tochter des Angeklagten noch im Jahre 1997 eine GmbH gründeten, die das Projekt übernahm (UA S. 20, 21) – kommt Strafbarkeit aus einem anderen Gesichtspunkt in Betracht. § 264 StGB kann auch anwendbar sein, wenn eine an sich nur für Betriebe und Unternehmen bestimmte Subvention im Einzelfall für ein fingiertes Unternehmen erschlichen
wird (vgl. Tiedemann aaO § 264 Rdn. 44; Lenckner/Perron aaO § 264 Rdn. 21 m. w. N.).
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(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.