Bundesfinanzhof Beschluss, 30. Mai 2011 - XI B 90/10

bei uns veröffentlicht am30.05.2011

Gründe

1

Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist zulässig und begründet. Sie führt nach § 116 Abs. 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Finanzgericht (FG) zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

2

1. Die Klägerin hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem FG die Einvernahme von X als Zeugen beantragt u.a. zur "tatsächlichen Abgabe der Willenserklärungen, die zum Abschluss der Kaufverträge über die streitgegenständlichen Fahrzeuge geführt haben". Das FG hat diesem Beweisantrag nicht entsprochen unter Hinweis darauf, dass keine ladungsfähige Anschrift mitgeteilt worden sei. Sofern der Zeuge im Ausland ansässig sei, sei er von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zu stellen, was nicht geschehen sei.

3

2. Die Klägerin sieht darin zu Recht eine Verletzung der dem FG von Amts wegen obliegenden Sachaufklärungspflicht gemäß § 76 Abs. 1 FGO und des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes.

4

a) Die Einvernahme des Zeugen durfte nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die Klägerin habe die ladungsfähige Anschrift des Zeugen im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht angegeben. Denn die individualisierende Benennung eines Zeugen ist auch ohne seine ladungsfähige Anschrift ein den Anforderungen des § 373 der Zivilprozessordnung i.V.m. § 155 FGO genügender Beweisantritt. Da es sich um ein behebbares Hindernis handelt, hätte von einer Beweiserhebung erst dann abgesehen werden dürfen, wenn das Gericht zur Behebung des Hindernisses fruchtlos eine Frist gesetzt hätte (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 5. März 2009 XI B 40/08, nicht veröffentlicht, juris, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 31. März 1993 VIII ZR 91/92, Neue Juristische Wochenschrift 1993, 1926).

5

b) Das FG durfte die Beweisaufnahme auch nicht --alternativ-- mit der Begründung ablehnen, dass ein im Ausland ansässiger Zeuge, um den es sich im Streitfall nach Aktenlage handelt, zur Sitzung des FG hätte gestellt werden müssen.

6

aa) Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass ein im Ausland ansässiger Zeuge vom FG nicht zu laden, sondern vom Beteiligten, der die Vernehmung dieses Zeugen beantragt, gemäß § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung zu stellen ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 11. November 2004 V B 82/04, BFH/NV 2005, 568, und vom 21. August 2006 X B 154/05, BFH/NV 2006, 2285, m.w.N.). Insoweit darf das FG für den Fall, dass der Zeuge von dem rechtskundig vertretenen Beteiligten nicht gestellt wurde, grundsätzlich ohne Berücksichtigung dieses Beweismittels den ihm vorliegenden Sachverhalt nach freier Überzeugung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) würdigen (BFH-Beschlüsse vom 23. September 2010 XI B 97/09, BFH/NV 2011, 269; vom 12. Februar 2010 VIII B 192/09, BFH/NV 2010, 833, und in BFH/NV 2005, 568).

7

Etwas anderes muss jedoch dann gelten, wenn ein Kläger erst im Laufe der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung die Notwendigkeit erkennt, einen (weiteren) Beweis für einen bestimmten Sachverhalt antreten zu müssen. In diesem Fall bestand für den Kläger vor der mündlichen Verhandlung kein Anlass, den im Ausland ansässigen Zeugen anreisen zu lassen, um ihn im Termin zu stellen.

8

Hält das Gericht bei dieser Sachlage die in das Wissen des Zeugen gestellten Umstände für entscheidungserheblich, muss es dem Kläger zur Wahrung rechtlichen Gehörs die Möglichkeit geben, den Zeugen in einem neu anzuberaumenden Beweistermin zu stellen, es sei denn, der Kläger erklärt in der mündlichen Verhandlung auf Befragen, dazu nicht willens oder in der Lage zu sein (vgl. zum Anspruch auf rechtliches Gehör bei der erstmaligen Benennung eines im Ausland ansässigen Zeugen in der mündlichen Verhandlung auch den BFH-Beschluss vom 25. November 2002 I B 32/02, BFH/NV 2003, 627).

9

bb) Danach hat das FG im Streitfall dadurch den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, dass es die in der mündlichen Verhandlung beantragte Vernehmung des Zeugen unterlassen hat, ohne der Klägerin die Möglichkeit zu geben, den Zeugen zu stellen.

10

Denn das FG hat den Beweisantrag als entscheidungserheblich angesehen. Es hat ihn weder als verspätet noch als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen und die Beweiserhebung auch nicht --anders als bei anderen von der Klägerin benannten Zeugen-- mit der Begründung abgelehnt, die in das Wissen des Zeugen gestellten Umstände seien für die Entscheidung nicht erheblich. Vielmehr hat es die Ablehnung der Vernehmung dieses Zeugen ausschließlich alternativ entweder mit der fehlenden Anschrift oder der fehlenden Präsenz des Zeugen begründet.

11

cc) Das angefochtene Urteil kann auch auf diesem Verfahrensfehler beruhen. Denn die Klägerin hat in der Beschwerdeschrift dargelegt, dass die Beweisaufnahme ergeben hätte, dass zwischen ihr und der Y Ltd. Kaufverträge über die streitgegenständlichen Fahrzeuge abgeschlossen worden seien.

12

3. Es erscheint sachgerecht, nach § 116 Abs. 6 FGO die Vorentscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen, um die Stellung des benannten Zeugen zu ermöglichen.

13

Das FG wird im zweiten Rechtsgang außerdem zu beachten haben, dass § 3c Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) nur dann anwendbar ist, wenn die Lieferschwelle des § 3c Abs. 3 UStG überschritten ist (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Juli 2009 XI B 24/09, BFHE 226, 449, unter II.3. a) und nicht dann, wenn sie unterschritten ist, wovon das FG in den Entscheidungsgründen seines Urteils (Seite 20 Buchst. i) ausgegangen ist.

14

Ferner wird im zweiten Rechtsgang zu berücksichtigen sein, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom … Juni 2010 Kontoauszüge als Beweis für die Bezahlung der vertraglich vereinbarten Kaufpreise vorgelegt hat. Diese Unterlagen waren bislang nicht Gegenstand der Beweiswürdigung, obwohl die Überweisung eines Kaufpreises auf ein Konto ein Indiz für das Vorhandensein eines zugrunde liegenden Vertrages sein kann.

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Finanzgerichtsordnung - FGO | § 116


(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden. (2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 96


(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 76


(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben und sich auf Anforderung des Gerichts zu den von de

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 155


Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz

Abgabenordnung - AO 1977 | § 90 Mitwirkungspflichten der Beteiligten


(1) Die Beteiligten sind zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet. Sie kommen der Mitwirkungspflicht insbesondere dadurch nach, dass sie die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offenlegen un

Zivilprozessordnung - ZPO | § 373 Beweisantritt


Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 3c Ort der Lieferung beim Fernverkauf


(1) Als Ort der Lieferung eines innergemeinschaftlichen Fernverkaufs gilt der Ort, an dem sich der Gegenstand bei Beendigung der Beförderung oder Versendung an den Erwerber befindet. Ein innergemeinschaftlicher Fernverkauf ist die Lieferung eines Geg

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(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Beschwerdeeinlegung.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 dargelegt werden. Die Begründungsfrist kann von dem Vorsitzenden auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag um einen weiteren Monat verlängert werden.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Der Bundesfinanzhof entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch den Bundesfinanzhof wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Liegen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann der Bundesfinanzhof in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

(7) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach Absatz 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt für den Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist, für die übrigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegründungsfrist. Auf Satz 1 und 2 ist in dem Beschluss hinzuweisen.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben und sich auf Anforderung des Gerichts zu den von den anderen Beteiligten vorgebrachten Tatsachen zu erklären. § 90 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Satz 2, § 97, §§ 99, 100 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, sachdienliche Anträge gestellt, unklare Anträge erläutert, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(3) Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der von der Finanzbehörde nach § 364b Abs. 1 der Abgabenordnung gesetzten Frist im Einspruchsverfahren oder im finanzgerichtlichen Verfahren vorgebracht werden, kann das Gericht zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden. § 79b Abs. 3 gilt entsprechend.

(4) Die Verpflichtung der Finanzbehörde zur Ermittlung des Sachverhalts (§§ 88, 89 Abs. 1 der Abgabenordnung) wird durch das finanzgerichtliche Verfahren nicht berührt.

Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a sinngemäß anzuwenden; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs der Bundesfinanzhof und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Finanzgerichtsordnung tritt; die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug sind entsprechend anzuwenden.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben und sich auf Anforderung des Gerichts zu den von den anderen Beteiligten vorgebrachten Tatsachen zu erklären. § 90 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Satz 2, § 97, §§ 99, 100 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.

(2) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, sachdienliche Anträge gestellt, unklare Anträge erläutert, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.

(3) Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der von der Finanzbehörde nach § 364b Abs. 1 der Abgabenordnung gesetzten Frist im Einspruchsverfahren oder im finanzgerichtlichen Verfahren vorgebracht werden, kann das Gericht zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden. § 79b Abs. 3 gilt entsprechend.

(4) Die Verpflichtung der Finanzbehörde zur Ermittlung des Sachverhalts (§§ 88, 89 Abs. 1 der Abgabenordnung) wird durch das finanzgerichtliche Verfahren nicht berührt.

(1) Die Beteiligten sind zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts verpflichtet. Sie kommen der Mitwirkungspflicht insbesondere dadurch nach, dass sie die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offenlegen und die ihnen bekannten Beweismittel angeben. Der Umfang dieser Pflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.

(2) Ist ein Sachverhalt zu ermitteln und steuerrechtlich zu beurteilen, der sich auf Vorgänge außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes bezieht, so haben die Beteiligten diesen Sachverhalt aufzuklären und die erforderlichen Beweismittel zu beschaffen. Sie haben dabei alle für sie bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten auszuschöpfen. Ein Beteiligter kann sich nicht darauf berufen, dass er Sachverhalte nicht aufklären oder Beweismittel nicht beschaffen kann, wenn er sich nach Lage des Falls bei der Gestaltung seiner Verhältnisse die Möglichkeit dazu hätte beschaffen oder einräumen lassen können.

(3) Ein Steuerpflichtiger hat über die Art und den Inhalt seiner Geschäftsbeziehungen im Sinne des § 1 Absatz 4 des Außensteuergesetzes Aufzeichnungen zu erstellen. Die Aufzeichnungspflicht umfasst neben der Darstellung der Geschäftsvorfälle (Sachverhaltsdokumentation) auch die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen für eine den Fremdvergleichsgrundsatz beachtende Vereinbarung von Bedingungen, insbesondere Preisen (Verrechnungspreisen), sowie insbesondere Informationen zum Zeitpunkt der Verrechnungspreisbestimmung, zur verwendeten Verrechnungspreismethode und zu den verwendeten Fremdvergleichsdaten (Angemessenheitsdokumentation). Hat ein Steuerpflichtiger Aufzeichnungen im Sinne des Satzes 1 für ein Unternehmen zu erstellen, das Teil einer multinationalen Unternehmensgruppe ist, so gehört zu den Aufzeichnungen auch ein Überblick über die Art der weltweiten Geschäftstätigkeit der Unternehmensgruppe und über die von ihr angewandte Systematik der Verrechnungspreisbestimmung, es sei denn, der Umsatz des Unternehmens hat im vorangegangenen Wirtschaftsjahr weniger als 100 Millionen Euro betragen. Eine multinationale Unternehmensgruppe besteht aus mindestens zwei in verschiedenen Staaten ansässigen, im Sinne des § 1 Absatz 2 des Außensteuergesetzes einander nahestehenden Unternehmen oder aus mindestens einem Unternehmen mit mindestens einer Betriebsstätte in einem anderen Staat. Zu außergewöhnlichen Geschäftsvorfällen sind zeitnah Aufzeichnungen zu erstellen. Die Aufzeichnungen im Sinne dieses Absatzes sind auf Anforderung der Finanzbehörde zu ergänzen.

(4) Die Finanzbehörde kann jederzeit die Vorlage der Aufzeichnungen nach Absatz 3 verlangen; die Vorlage richtet sich nach § 97. Im Falle einer Außenprüfung sind die Aufzeichnungen ohne gesondertes Verlangen vorzulegen. Die Aufzeichnungen sind jeweils innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Anforderung oder nach Bekanntgabe der Prüfungsanordnung vorzulegen. In begründeten Einzelfällen kann die Vorlagefrist verlängert werden.

(5) Um eine einheitliche Rechtsanwendung sicherzustellen, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung Art, Inhalt und Umfang der nach den Absätzen 3 und 4 zu erstellenden Aufzeichnungen zu bestimmen.

(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Gründe

1

Die Beschwerde ist unbegründet.

2

Nach § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist die Revision nur zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Die Rüge fehlerhafter Rechtsanwendung vermag eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 FGO demnach nicht zu begründen (vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 115 Rz 24 und § 116 Rz 34, jeweils m.w.N).

3

Nach § 116 Abs. 3 FGO müssen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision innerhalb der Begründungsfrist dargelegt werden.

4

1. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) macht zwar geltend, das Finanzgericht (FG) habe den Sachverhalt unzureichend ermittelt und das rechtliche Gehör verletzt. Diese geltend gemachten Verfahrensmängel liegen jedoch nicht vor.

5

a) Das FG genügt seiner Verpflichtung, den Beteiligten rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu gewähren, in der Regel dadurch, dass es eine mündliche Verhandlung anberaumt, die Beteiligten ordnungsgemäß lädt und die mündliche Verhandlung zu dem festgesetzten Zeitpunkt durchführt (vgl. BFH-Beschluss vom 9. Mai 2005 VI B 187/04, BFH/NV 2005, 1364). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt nicht, dass das Gericht den Beteiligten die einzelnen für die Entscheidung erheblichen Gesichtspunkte, Schlussfolgerungen oder das Ergebnis einer Gesamtwürdigung im Voraus anzudeuten oder mitzuteilen hat (BFH-Beschluss vom 14. Oktober 2009 IX B 86/09, BFH/NV 2010, 222).

6

Es stand dem fachkundig vertretenen Kläger frei, die bei dem Erörterungstermin am 20. August 2009 erkennbar gewordenen Erinnerungslücken von sich aus zum Anlass zu nehmen, eine Begutachtung des Erinnerungsvermögens des Klägers durch einen Sachverständigen bis zur mündlichen Verhandlung am 1. Oktober 2009 zu beantragen, wenn es hierfür aus seiner Sicht Anhaltspunkte gegeben haben sollte. Das FG war nicht verpflichtet anzudeuten, welche Bedeutung es dem Umstand ggf. beimessen werde, dass sich der Kläger an für das von ihm vorgeblich geführte Unternehmen zentral wichtige und leicht zu merkende Gesichtspunkte bereits nach zwei Jahren nicht mehr erinnern konnte.

7

b) Die weitere Rüge des Klägers, das FG habe den Sachverhalt unter Verletzung seiner Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO unzureichend aufgeklärt, kann keinen Erfolg haben, weil sie entweder schon nicht entsprechend den gesetzlichen Anforderungen nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO begründet worden oder nicht gegeben ist.

8

aa) Soweit vorgetragen wird, das FG hätte eine sachverständige Begutachtung des Erinnerungsvermögens des Klägers veranlassen müssen, hätte u.a. dargelegt werden müssen,

- warum der fachkundig durch einen Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger nicht von sich aus einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat,

- warum sich andererseits dem FG diese Beweiserhebung auch ohne besonderen Antrag hätte aufdrängen müssen,

- welches Ergebnis die Begutachtung aller Voraussicht nach gehabt hätte und

- inwieweit die als unterlassen gerügte Ermittlungsmaßnahme nach der insoweit maßgebenden materiell-rechtlichen Auffassung des FG zu einer anderen Entscheidung durch dieses hätte führen können (vgl. BFH-Beschluss vom 22. Januar 2008 X B 185/07, BFH/NV 2008, 603; vgl. Gräber/Ruban, a.a.O., § 116 Rz 48, § 120 Rz 66 ff., m.w.N.).

9

bb) Entsprechendes gilt, soweit der Kläger rügt, das FG hätte die vollständigen Gewerbeunterlagen beiziehen müssen. Es fehlt insbesondere an der notwendigen Substantiierung, um welche Unterlagen es sich hierbei gehandelt haben sollte, die dem Gericht noch nicht vorlagen, ob deren Vorhandensein umstritten war und welche Schlussfolgerungen das FG aus diesen Unterlagen im Einzelnen hätte ziehen können.

10

cc) Das FG war schließlich auch nicht verpflichtet, den im Ausland ansässigen Zeugen A zu vernehmen. Aus der Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2009 geht hervor, dass das FG den Zeugen nicht vernommen hat, weil er vom Kläger zur mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein im Ausland ansässiger Zeuge vom FG nicht zu laden, sondern vom Beteiligten, der die Vernehmung beantragt, nach § 76 Abs. 1 Satz 4 FGO i.V.m. § 90 Abs. 2 der Abgabenordnung zu stellen. Kommt der Beteiligte, der sich auf einen im Ausland lebenden Zeugen beruft, seiner erhöhten Mitwirkungspflicht nicht nach, darf das FG ohne Berücksichtigung dieses Beweismittels den ihm vorliegenden Sachverhalt nach freier Überzeugung (§ 96 Abs. 1 FGO) würdigen (BFH-Beschluss vom 6. November 2006 V B 107/05, BFH/NV 2007, 467, m.w.N.).

11

2. Mit seinem Vortrag, das FG hätte angesichts der vorliegenden Unterlagen und unter Berücksichtigung der auf den Kläger ausgestellten Ausfuhrgenehmigung nicht zu der Auffassung gelangen dürfen, das Unternehmen sei nicht von ihm, sondern von seinem Schwager geführt worden, und das Gericht habe für seine Ansicht auch keinen überzeugenden Grund benannt, wendet sich der Kläger gegen die Sachverhaltswürdigung und tatrichterliche Überzeugungsbildung des FG bzw. gegen die Auslegung und Anwendung des materiellen Rechts durch das FG. Die Rüge materiell-rechtlicher Mängel der Vorentscheidung führt aber --selbst wenn solche vorliegen sollten-- nach § 115 Abs. 2 FGO nicht zur Zulassung der Revision.

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Beschwerdeeinlegung.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 dargelegt werden. Die Begründungsfrist kann von dem Vorsitzenden auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag um einen weiteren Monat verlängert werden.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Der Bundesfinanzhof entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch den Bundesfinanzhof wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Liegen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann der Bundesfinanzhof in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

(7) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach Absatz 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt für den Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist, für die übrigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegründungsfrist. Auf Satz 1 und 2 ist in dem Beschluss hinzuweisen.

(1) Als Ort der Lieferung eines innergemeinschaftlichen Fernverkaufs gilt der Ort, an dem sich der Gegenstand bei Beendigung der Beförderung oder Versendung an den Erwerber befindet. Ein innergemeinschaftlicher Fernverkauf ist die Lieferung eines Gegenstands, der durch den Lieferer oder für dessen Rechnung aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates oder aus dem übrigen Gemeinschaftsgebiet in die in § 1 Absatz 3 bezeichneten Gebiete an den Erwerber befördert oder versandt wird, einschließlich jener Lieferung, an deren Beförderung oder Versendung der Lieferer indirekt beteiligt ist. Erwerber im Sinne des Satzes 2 ist ein in § 3a Absatz 5 Satz 1 bezeichneter Empfänger oder eine in § 1a Absatz 3 Nummer 1 genannte Person, die weder die maßgebende Erwerbsschwelle überschreitet noch auf ihre Anwendung verzichtet; im Fall der Beendigung der Beförderung oder Versendung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ist die von diesem Mitgliedstaat festgesetzte Erwerbsschwelle maßgebend.

(2) Als Ort der Lieferung eines Fernverkaufs eines Gegenstands, der aus dem Drittlandsgebiet in einen anderen Mitgliedstaat als den, in dem die Beförderung oder Versendung des Gegenstands an den Erwerber endet, eingeführt wird, gilt der Ort, an dem sich der Gegenstand bei Beendigung der Beförderung oder Versendung an den Erwerber befindet. § 3 Absatz 3a Satz 4 und 5 gilt entsprechend.

(3) Der Ort der Lieferung beim Fernverkauf eines Gegenstands, der aus dem Drittlandsgebiet in den Mitgliedstaat, in dem die Beförderung oder Versendung der Gegenstände an den Erwerber endet, eingeführt wird, gilt als in diesem Mitgliedstaat gelegen, sofern die Steuer auf diesen Gegenstand gemäß dem besonderen Besteuerungsverfahren nach § 18k zu erklären ist. § 3 Absatz 3a Satz 4 und 5 gilt entsprechend. Bei einem Fernverkauf nach § 3 Absatz 3a Satz 2 gilt Satz 1 für die Lieferung, der die Beförderung oder Versendung des Gegenstandes gemäß § 3 Absatz 6b zugeschrieben wird, entsprechend, auch wenn die Steuer auf diesen Gegenstand nicht gemäß dem besonderen Besteuerungsverfahren nach § 18k zu erklären ist und ein Unternehmer oder dessen Beauftragter Schuldner der Einfuhrumsatzsteuer für die Einfuhr des Gegenstands ist.

(4) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn der leistende Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte oder in Ermangelung eines Sitzes, einer Geschäftsleitung oder einer Betriebsstätte seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in nur einem Mitgliedstaat hat und der Gesamtbetrag der Entgelte der in § 3a Absatz 5 Satz 2 bezeichneten sonstigen Leistungen an in § 3a Absatz 5 Satz 1 bezeichnete Empfänger mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt oder Sitz in anderen Mitgliedstaaten sowie der innergemeinschaftlichen Fernverkäufe nach Absatz 1 Satz 2 und 3 insgesamt 10 000 Euro im vorangegangenen Kalenderjahr nicht überschritten hat und im laufenden Kalenderjahr nicht überschreitet. Der leistende Unternehmer kann dem Finanzamt erklären, dass er auf die Anwendung des Satzes 1 verzichtet. Die Erklärung bindet den Unternehmer mindestens für zwei Kalenderjahre.

(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für

1.
die Lieferung neuer Fahrzeuge,
2.
die Lieferung eines Gegenstands, der mit oder ohne probeweise Inbetriebnahme durch den Lieferer oder für dessen Rechnung montiert oder installiert geliefert wird, und für
3.
die Lieferung eines Gegenstands, auf die die Differenzbesteuerung nach § 25a Absatz 1 oder 2 angewendet wird.
Bei verbrauchsteuerpflichtigen Waren gelten die Absätze 1 bis 3 nicht für Lieferungen an eine in § 1a Absatz 3 Nummer 1 genannte Person.