Bundesfinanzhof Beschluss, 19. Jan. 2012 - X B 37/10
Tatbestand
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I. Der Kläger im Verfahren 15 K 4063/06 wandte sich mit seiner Klage gegen mehrere Steuerbescheide. Für ihn handelte als Bevollmächtigte die in Belgien und den Niederlanden ansässige X-Ltd. Die X-Ltd. wurde durch den Beschwerdeführer (Z) vertreten. Bei diesem handelt es sich um einen ehemaligen Steuerberater, dem durch einen rechtskräftig gewordenen Verwaltungsakt die Steuerberaterbestellung entzogen worden war.
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In diesem Klageverfahren machte der Kläger geltend, die Betriebsausgaben seien in der in den Steuererklärungen angegebenen Höhe anzusetzen. Hierzu bot er Beweis durch Vernehmung des Zeugen Z an. Am 5. Oktober 2009 beschloss das Finanzgericht (FG), über das vom Kläger benannte Beweisthema Beweis zu erheben durch Vernehmung des Zeugen Z. Die Ladung wurde dem Zeugen per Einschreiben gegen Rückschein am 19. Oktober 2009 zugestellt.
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Am 28. Oktober 2009 beantragte der Kläger in einem von Z verfassten Schriftsatz die Aufhebung des auf den 6. November 2009 anberaumten Verhandlungs- und Beweisaufnahmetermins. Der Antrag wurde damit begründet, das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Y (Steufa Y) habe eine Steuerfahndungsprüfung wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung und der unerlaubten Hilfe in Steuersachen durch Z durchgeführt. Die Steufa Y habe hierbei auch den terminierten Prozess betreffende Unterlagen weggenommen. Es liege "ein Komplott unter Beteiligung des FG vor, um die durch Z vertretene X-Ltd. wehrlos zu machen". Auch weil die Sitzung "eine Farce" sei, werde die Klägerseite hierzu nicht erscheinen.
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Das FG lehnte die Terminsverlegung ab. In zwei am 5. November 2009 beim FG eingegangenen Schriftsätzen, die von Z verfasst waren, wurde erneut angekündigt, für die Klägerseite würde niemand zur Sitzung erscheinen.
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In der mündlichen Verhandlung vom 6. November 2009 hob das FG den Beweisbeschluss vom 5. Oktober 2009 auf. Zudem wies es gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die X-Ltd. als Prozessbevollmächtigte zurück. Im Anschluss an diese mündliche Verhandlung wies das FG die Klage ab.
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Ebenfalls an diesem Tag erging gegenüber Z in seiner Eigenschaft als Zeuge der Beschluss, wonach ihm die durch sein Ausbleiben in der mündlichen Verhandlung verursachten Kosten auferlegt werden und gegen ihn ein Ordnungsgeld von 100 € festgesetzt wird. Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde macht Z geltend, der Beschluss sei aufzuheben. Das FG habe das Klageverfahren hauptsächlich dazu benutzt, auf ihn, der direkt bzw. über die X-Ltd. Prozessvertreter des Klägers gewesen sei, Druck auszuüben. Es sei dem FG darum gegangen, sein persönliches Erscheinen zu erzwingen, um ihn dann "geplant und konzeptionell-theatralisch vorbereitet" zurückweisen zu können. Auch stehe das Verfahren in untrennbarem Zusammenhang mit der Verfolgung der X-Ltd. und deren Berater durch die Steufa Y.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Festsetzung des Ordnungsgelds durch das FG ist weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden.
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1. Nach § 82 FGO sind, soweit §§ 83 bis 89 FGO nichts Abweichendes bestimmen, im finanzgerichtlichen Verfahren u.a. §§ 380 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Nach § 380 Abs. 1 ZPO werden einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt. Auch wird gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt. Ist das Ausbleiben rechtzeitig genügend entschuldigt, unterbleiben diese Anordnungen bzw. sie werden nachträglich wieder aufgehoben (§ 381 Abs. 1 ZPO).
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Die Anordnung der in § 380 ZPO vorgesehenen Maßnahmen ist bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend. Dabei kann der Umstand, dass das FG trotz des Ausbleibens des Zeugen im Termin zur Beweisaufnahme und zur mündlichen Verhandlung --ohne diese vertagen zu müssen-- zu einem Endurteil gelangt, jedenfalls bei Vorliegen eines nicht nur geringen Verschuldens grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (gefestigte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--; vgl. BFH-Beschlüsse vom 4. August 1993 II B 25/93, BFH/NV 1994, 640; vom 9. Juli 2007 I B 55/07, BFHE 218, 17, BStBl II 2009, 605, und vom 27. August 2010 III B 104/09, BFH/NV 2010, 2291).
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2. Im Streitfall ist Z, wie von ihm angekündigt, dem Beweisaufnahmetermin ferngeblieben. Er war ordnungsgemäß nach Maßgabe von § 377 ZPO geladen worden. Da seine Verpflichtung als Zeuge zu erscheinen, nicht nach § 386 Abs. 2 ZPO entfallen war und auch keine Gründe i.S. des § 381 Abs. 1 ZPO vorlagen, die sein Ausbleiben genügend rechtfertigen konnten, sind gegen ihn zu Recht die in § 380 Abs. 1 ZPO angesprochenen Maßnahmen angeordnet worden.
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a) Ob Z als ehemaliger Steuerberater oder als Gehilfe eines solchen (§ 386 ZPO i.V.m. § 84 Abs. 1 FGO und i.V.m. § 102 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b, Abs. 2 der Abgabenordnung) berechtigt gewesen wäre, das Zeugnis zu verweigern, kann dahinstehen. Denn eine Befreiung von der Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, tritt nur ein, wenn der Zeuge seine Zeugnisverweigerung ordnungsgemäß nach § 386 Abs. 1 ZPO vor dem Termin schriftlich oder zu Protokoll erklärt, was im Streitfall nicht geschehen ist (BFH-Beschluss vom 18. August 2010 I B 110/10, BFH/NV 2011, 5).
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b) Sein Ausbleiben ist auch nicht genügend gerechtfertigt. Eine genügende Entschuldigung, die ein Ausbleiben im Beweistermin als nicht pflichtwidrig erscheinen lässt, erfordert das Vorliegen schwerwiegender Gründe, die den Zeugen ohne sein Zutun von der Wahrnehmung des Termins abgehalten haben (BFH-Beschlüsse vom 27. Juni 2002 III B 162/01, BFH/NV 2002, 1335, und vom 17. März 2011 III B 46/11, BFH/NV 2011, 1004).
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Solche triftigen Gründe werden von Z nicht dargetan. Sein Vorbringen, das FG habe das gerichtliche Verfahren, in dem seine Zeugenvernehmung angeordnet worden sei, verfahrensfehlerhaft geführt und sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen, rechtfertigen unabhängig davon, ob diese Vorwürfe zutreffen, sein Ausbleiben im Beweisaufnahmetermin nicht. Ein Zeuge ist eine Person, die kraft öffentlich-rechtlicher Verpflichtung in einem fremden Rechtsstreit Auskunft über bestimmte Tatsachen oder tatsächliche Vorgänge geben soll. Da der Zeuge in dem Verfahren, in dem er aussagen soll, nicht selbst Beteiligter oder dessen gesetzlicher Vertreter ist, kann er aus der Art und Weise wie das FG den für ihn fremden Prozess führt, keine Befugnis zum Fernbleiben von dem Beweisaufnahmetermin herleiten. Dass Z in dem Verfahren zugleich im Auftrag der als Prozessbevollmächtigten des Klägers aufgetretenen X-Ltd. gehandelt hat, ändert hieran nichts, weil hierdurch die gesetzlichen Zeugenpflichten nicht eingeschränkt werden.
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Ergänzend weist der beschließende Senat darauf hin, dass das Vorbringen von Z, das FG habe ihn allein deshalb als Zeugen geladen, um ihn zu zwingen, bei der Verkündung des Beschlusses über die Zurückweisung der X-Ltd. als Prozessbevollmächtigte anwesend zu sein, fernliegend und unplausibel ist. Der Kläger selbst hat in einem von Z verfassten Schriftsatz dessen Zeugenvernehmung beantragt. Diesem Antrag ist das FG in dem daraufhin ergangenen Beweisbeschluss gefolgt. Dieser Beschluss ist erst aufgehoben worden, nachdem der klägerische Zeuge Z nicht zum Beweisaufnahmetermin erschienen ist. Ob diese Aufhebung zu Recht erfolgt ist, ist in Bezug auf den hier zu beurteilenden Ordnungsgeldbeschluss ohne Belang.
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3. Gegen die Höhe des angeordneten Ordnungsgelds hat Z keine Einwendungen erhoben. Auch nach Lage der Akten besteht kein Grund zur Beanstandung.
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(1) Die Beteiligten können vor dem Finanzgericht den Rechtsstreit selbst führen.
(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen; zur Vertretung berechtigt sind auch Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Finanzgericht vertretungsbefugt nur
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Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, - 2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, - 3.
Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, - 3a.
zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse, - 4.
landwirtschaftliche Buchstellen im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 4 Nr. 8 des Steuerberatungsgesetzes, - 5.
Lohnsteuerhilfevereine im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 4 Nr. 11 des Steuerberatungsgesetzes, - 6.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, - 7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.
(4) Vor dem Bundesfinanzhof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesfinanzhof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen und Gesellschaften zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe des Satzes 3 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.
(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter eine in Absatz 2 Satz 1 bezeichnete Person oder Gesellschaft auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.
(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gelten als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.
Soweit §§ 83 bis 89 nicht abweichende Vorschriften enthalten, sind auf die Beweisaufnahme §§ 358 bis 371, 372 bis 377, 380 bis 382, 386 bis 414 und 450 bis 494 der Zivilprozessordnung sinngemäß anzuwenden.
(1) Einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, werden, ohne dass es eines Antrages bedarf, die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt.
(2) Im Falle wiederholten Ausbleibens wird das Ordnungsmittel noch einmal festgesetzt; auch kann die zwangsweise Vorführung des Zeugen angeordnet werden.
(3) Gegen diese Beschlüsse findet die sofortige Beschwerde statt.
(1) Die Auferlegung der Kosten und die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleiben, wenn das Ausbleiben des Zeugen rechtzeitig genügend entschuldigt wird. Erfolgt die Entschuldigung nach Satz 1 nicht rechtzeitig, so unterbleiben die Auferlegung der Kosten und die Festsetzung eines Ordnungsmittels nur dann, wenn glaubhaft gemacht wird, dass den Zeugen an der Verspätung der Entschuldigung kein Verschulden trifft. Erfolgt die genügende Entschuldigung oder die Glaubhaftmachung nachträglich, so werden die getroffenen Anordnungen unter den Voraussetzungen des Satzes 2 aufgehoben.
(2) Die Anzeigen und Gesuche des Zeugen können schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder mündlich in dem zur Vernehmung bestimmten neuen Termin angebracht werden.
(1) Einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, werden, ohne dass es eines Antrages bedarf, die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt.
(2) Im Falle wiederholten Ausbleibens wird das Ordnungsmittel noch einmal festgesetzt; auch kann die zwangsweise Vorführung des Zeugen angeordnet werden.
(3) Gegen diese Beschlüsse findet die sofortige Beschwerde statt.
(1) Die Ladung der Zeugen ist von der Geschäftsstelle unter Bezugnahme auf den Beweisbeschluss auszufertigen und von Amts wegen mitzuteilen. Sie wird, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, formlos übermittelt.
(2) Die Ladung muss enthalten:
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die Bezeichnung der Parteien; - 2.
den Gegenstand der Vernehmung; - 3.
die Anweisung, zur Ablegung des Zeugnisses bei Vermeidung der durch das Gesetz angedrohten Ordnungsmittel in dem nach Zeit und Ort zu bezeichnenden Termin zu erscheinen.
(3) Das Gericht kann eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage anordnen, wenn es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person des Zeugen für ausreichend erachtet. Der Zeuge ist darauf hinzuweisen, dass er zur Vernehmung geladen werden kann. Das Gericht ordnet die Ladung des Zeugen an, wenn es dies zur weiteren Klärung der Beweisfrage für notwendig erachtet.
(1) Der Zeuge, der das Zeugnis verweigert, hat vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder in diesem Termin die Tatsachen, auf die er die Weigerung gründet, anzugeben und glaubhaft zu machen.
(2) Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen des § 383 Nr. 4, 6 die mit Berufung auf einen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung.
(3) Hat der Zeuge seine Weigerung schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, so ist er nicht verpflichtet, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen.
(4) Von dem Eingang einer Erklärung des Zeugen oder von der Aufnahme einer solchen zum Protokoll hat die Geschäftsstelle die Parteien zu benachrichtigen.
(1) Die Auferlegung der Kosten und die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleiben, wenn das Ausbleiben des Zeugen rechtzeitig genügend entschuldigt wird. Erfolgt die Entschuldigung nach Satz 1 nicht rechtzeitig, so unterbleiben die Auferlegung der Kosten und die Festsetzung eines Ordnungsmittels nur dann, wenn glaubhaft gemacht wird, dass den Zeugen an der Verspätung der Entschuldigung kein Verschulden trifft. Erfolgt die genügende Entschuldigung oder die Glaubhaftmachung nachträglich, so werden die getroffenen Anordnungen unter den Voraussetzungen des Satzes 2 aufgehoben.
(2) Die Anzeigen und Gesuche des Zeugen können schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder mündlich in dem zur Vernehmung bestimmten neuen Termin angebracht werden.
(1) Einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, werden, ohne dass es eines Antrages bedarf, die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt.
(2) Im Falle wiederholten Ausbleibens wird das Ordnungsmittel noch einmal festgesetzt; auch kann die zwangsweise Vorführung des Zeugen angeordnet werden.
(3) Gegen diese Beschlüsse findet die sofortige Beschwerde statt.
(1) Der Zeuge, der das Zeugnis verweigert, hat vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder in diesem Termin die Tatsachen, auf die er die Weigerung gründet, anzugeben und glaubhaft zu machen.
(2) Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen des § 383 Nr. 4, 6 die mit Berufung auf einen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung.
(3) Hat der Zeuge seine Weigerung schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, so ist er nicht verpflichtet, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen.
(4) Von dem Eingang einer Erklärung des Zeugen oder von der Aufnahme einer solchen zum Protokoll hat die Geschäftsstelle die Parteien zu benachrichtigen.
(1) Für das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses und die Pflicht zur Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht gelten die §§ 101 bis 103 der Abgabenordnung sinngemäß.
(2) Wer als Angehöriger zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist, kann die Ableistung des Eides verweigern.
(1) Der Zeuge, der das Zeugnis verweigert, hat vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder in diesem Termin die Tatsachen, auf die er die Weigerung gründet, anzugeben und glaubhaft zu machen.
(2) Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen des § 383 Nr. 4, 6 die mit Berufung auf einen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung.
(3) Hat der Zeuge seine Weigerung schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, so ist er nicht verpflichtet, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen.
(4) Von dem Eingang einer Erklärung des Zeugen oder von der Aufnahme einer solchen zum Protokoll hat die Geschäftsstelle die Parteien zu benachrichtigen.
Tatbestand
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I. Das Finanzgericht (FG) erließ am 24. Februar 2010 einen Beweisbeschluss, nach dem Beweis erhoben werden sollte über das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses bei der Klägerin durch Einvernahme des Beschwerdeführers als Zeugen. Dem Beschwerdeführer wurde der Beweisbeschluss und eine Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 21. April 2010 am 2. März 2010 zugestellt.
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Am Nachmittag des 20. April 2010 sandte der Beschwerdeführer dem FG ein Fax, in dem er darauf hinwies, dass er als Zeuge aussagen solle, ihm aber eine Entbindung von der Schweigepflicht seitens der Klägerin oder des Herrn X nicht vorliege. Sollten ihm nicht entsprechende Erklärungen bis zum 20. April 2010 abends vorliegen, werde er nicht erscheinen.
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Die Senatsvorsitzende teilte dem Beschwerdeführer daraufhin mit, dass das Schreiben vom 20. April 2010 nicht geeignet sei, sein Nichterscheinen zu entschuldigen. Er solle nicht als Rechtsberater aussagen, sondern Angaben zu Sachverhalten machen, die seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin beträfen. Hierzu bedürfe es keiner Entbindung von der Schweigepflicht.
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Mit Beschluss vom 21. April 2010 setzte das FG gegen den nicht erschienenen Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld von 500 € fest und legte ihm die Kosten des Termins auf.
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Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde, mit der er geltend macht, ihm stehe ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b der Abgabenordnung (AO) zu. Die Tätigkeit für die Klägerin bzw. für Herrn X sei im Rahmen eines langjährigen Mandatsverhältnisses erfolgt. Mangels Entbindung von der Schweigepflicht sei es ihm verwehrt, eine Aussage zu machen. Das FG hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist unbegründet. Das FG hat dem Beschwerdeführer ohne Rechtsverstoß ein Ordnungsgeld und die Kosten des Termins auferlegt.
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1. Gemäß § 82 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 380 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) werden einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, ohne dass es eines Antrags bedarf, die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt. Zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt. Die Auferlegung der Kosten und die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleiben nur dann, wenn das Ausbleiben des Zeugen rechtzeitig genügend entschuldigt wird (§ 381 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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2. Der Beschwerdeführer hat sein Ausbleiben nicht ausreichend entschuldigt. Er war auch nicht gemäß § 82 FGO i.V.m. § 386 Abs. 3 ZPO davon befreit, im Termin zu erscheinen. Nach dieser Vorschrift ist ein Zeuge trotz ordnungsgemäßer Ladung von seiner Pflicht, im Termin zu erscheinen, befreit, wenn er seine Zeugnisverweigerung ordnungsgemäß nach § 386 Abs. 1 ZPO vor dem Termin schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt. Der Beschwerdeführer hat seine Zeugnisverweigerung nicht ordnungsgemäß erklärt. Zwar genügt gemäß § 386 Abs. 2 ZPO in den Fällen des § 383 Nr. 4, 6 ZPO zur Glaubhaftmachung die mit Berufung auf einen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung (vgl. auch Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 27. Januar 2004 II B 120/02, BFH/NV 2004, 658). Eine solche Versicherung hat der Beschwerdeführer indessen nicht abgegeben. Er hat auf seine Ladung hin nur erklärt, eine Entbindung von der Schweigepflicht seitens des Herrn X bzw. der Klägerin liege nicht vor. Damit war unter den Gegebenheiten des Streitfalls ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b AO indessen nicht hinreichend dargetan. Der Beschwerdeführer war Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin, einer Vermögens- und Immobilienverwaltungs GmbH, und sollte als solcher vernommen werden, was ihm schriftlich von der Vorsitzenden mitgeteilt worden war. Das Halten von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften und die Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH sind keine berufstypischen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts. Es ist nicht ersichtlich und hätte daher entweder einer Versicherung nach § 386 Abs. 2 ZPO oder weiterer Substantiierung bedurft, dass er zu diesem Beweisthema Tatsachen hätte offenbaren müssen, die ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Anwalt anvertraut wurden.
Tatbestand
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I. In einem Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) hatte dieses Termin zur mündlichen Verhandlung und zur Beweisaufnahme auf den 24. Februar 2011 bestimmt und die Beschwerdeführerin mit Postzustellungsurkunde zu diesem Termin als Zeugin geladen. In der Ladung war darauf hingewiesen worden, dass einem unentschuldigt fernbleibenden Zeugen die durch das Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt werden und gegen ihn ein Ordnungsgeld bis zu 1.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Wochen festgesetzt wird. Die Ladung wurde der Beschwerdeführerin am 8. Februar 2011 zugestellt.
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Im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme erschien die Beschwerdeführerin nicht. Das FG beschloss in der Verhandlung, der Beschwerdeführerin die durch ihr Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen und setzte gegen sie ein Ordnungsgeld in Höhe von 50 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise einen Tag Ordnungshaft fest. Nach der Vernehmung anderer Zeugen nahm der Vertreter der Klägerin die Klage zurück, worauf das FG das Klageverfahren einstellte.
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Gegen den Beschluss hat die Beschwerdeführerin am 1. März 2011 Beschwerde eingelegt, die sie mit einer Erkrankung begründet hat. Sie sei heiser gewesen und habe daher nicht laut und deutlich sprechen oder ihr Ausbleiben telefonisch ankündigen können. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einer Ärztin für Allgemeinmedizin für den 23. bis 25. Februar 2011 war beigefügt. Das FG hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
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Einem ordnungsgemäß geladenen Zeugen, der nicht erscheint, werden die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt, zugleich wird gegen ihn ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt (§ 82 FGO i.V.m. § 380 Abs. 1 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Die Festsetzung eines Ordnungsmittels und die Auferlegung der Kosten unterbleiben, wenn der Zeuge sein Ausbleiben rechtzeitig genügend entschuldigt. Erfolgt die genügende Entschuldigung nachträglich, so werden die gegen den Zeugen getroffenen Anordnungen wieder aufgehoben (§ 82 FGO i.V.m. § 381 Abs. 1 ZPO).
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a) Die Beschwerdeführerin war vom FG ordnungsgemäß zum Termin geladen worden, da ihr die Ladung rechtzeitig und mit dem in § 82 FGO i.V.m. § 377 Abs. 2 ZPO vorgeschriebenen Inhalt übermittelt wurde.
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b) Die Beschwerdeführerin hat weder vor dem Termin zur Beweisaufnahme noch nachträglich Gründe vorgetragen, die sie von der Verpflichtung zum Erscheinen entbunden hätten.
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Nach ständiger Rechtsprechung erfordert eine genügende Entschuldigung, die ein Ausbleiben im Beweistermin als nicht pflichtwidrig erscheinen lässt, schwerwiegende Gründe (Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 27. Juni 2002 III B 162/01, BFH/NV 2002, 1335, m.w.N.; vom 16. Dezember 2005 VIII B 204/05, BFH/NV 2006, 771). Als derartige Entschuldigungsgründe werden nur äußere Ereignisse anerkannt, die den Zeugen ohne sein Zutun von der Wahrnehmung des Termins abgehalten haben, wie z.B. eine Betriebsstörung von Verkehrsmitteln, eine eigene Erkrankung oder eine schwere Erkrankung eines nächsten Angehörigen. Selbst die Dauererkrankung eines Zeugen vermag sein Ausbleiben nur dann genügend zu entschuldigen, wenn ihm dadurch ein Erscheinen vor Gericht unzumutbar wird (BFH-Beschluss vom 14. Januar 1998 II B 34/97, BFH/NV 1998, 864). Der allein durch ein privatärztliches Attest belegte Umstand, die Zeugin sei am Verhandlungstag arbeitsunfähig gewesen, genügt dafür nicht (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2006, 771), denn ein arbeitsunfähiger Zeuge kann gleichwohl verhandlungs- und reisefähig sein. Dasselbe gilt für die von der Beschwerdeführerin behauptete, aber nicht näher belegte Heiserkeit.
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c) Das FG hat die Höhe des Ordnungsgeldes nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen und dabei insbesondere die Bedeutung der Rechtssache, die Bedeutung der Zeugenaussage für die Entscheidung sowie die Schwere der Pflichtverletzung und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Zeugen zu berücksichtigen (BFH-Beschluss vom 8. November 2006 VI B 62/06, BFH/NV 2007, 468).
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Die Höhe des festgesetzten Ordnungsgeldes von 50 € bewegt sich im unteren Bereich des von 5 € bis 1.000 € betragenden Rahmens und die ersatzweise festgesetzte Ordnungshaft stellt das Mindestmaß innerhalb des von einem Tage bis zu sechs Wochen reichenden Rahmens dar (Art. 6 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch). Daher bedurfte die Bemessung der Ordnungsmittel weder einer besonderen Begründung (Senatsbeschluss in BFH/NV 2002, 1335) noch einer Herabsetzung, nachdem die Klage gegen Ende der mündlichen Verhandlung zurückgenommen wurde.