Bundesfinanzhof Beschluss, 17. Aug. 2016 - VII R 6/15
Gericht
Tenor
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Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 27. Januar 2015 4 K 64/14 wird als unbegründet zurückgewiesen.
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Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Tatbestand
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I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) führt Fruchtsaftkonzentrat ein, dem durch den Herstellungsvorgang (Reduktion des Fruchtsafts) die Aromen nahezu vollständig entzogen wurden. Vor der Überführung in den freien Verkehr führt sie im Umwandlungsverfahren gemäß Art. 130 des Zollkodex Aromen in einer wesentlich höheren Konzentration als im ursprünglichen Fruchtsaft vorhanden wieder zu. Je nach Rezeptur werden darüber hinaus Vitamine und ggf. weitere Stoffe zugeführt. Die so hergestellte "Base für X" besteht zu 99,7 % aus Fruchtsaftkonzentrat sowie zu 0,06 % aus einer Vitaminmischung und 0,02 % Orangenaroma. Die "Base für Y" besteht zu 99,4 % aus Fruchtsaftkonzentrat sowie zu 0,3 % aus einer Vitaminmischung, 0,2 % Askorbinsäure und 0,02 % Orangenaroma. Außerdem ist in beiden Fällen etwas Wasser zum Zwecke der Mischung zugesetzt. In der Folge werden die Basen in den freien Verkehr übergeführt und mit Wasser und Süßungsmitteln vermischt, wodurch das endgültige Getränk entsteht. Dabei werden für die Herstellung von 1 000 Litern des X 92,1 kg der entsprechenden Base und für die Herstellung von 1 000 Litern des Y 109,65 kg der entsprechenden Base benötigt.
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Im Februar 2013 beantragte die Klägerin für die beiden Basen die Erteilung verbindlicher Zolltarifauskünfte (vZTA) und schlug die Einreihung in die Unterpos. 3302 10 40 der Kombinierten Nomenklatur (KN) vor.
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Im April 2013 erteilte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Hauptzollamt --HZA--) die vZTA Nr. ... und Nr. ... und reihte die Waren als "Lebensmittelzubereitung, anderweit weder genannt noch inbegriffen, andere; wegen einer zu geringen Menge an Riechstoffen kein Erzeugnis der Pos. 3302; kein Erzeugnis der Pos. 2009, da das Verhältnis der natürlichen Inhaltsstoffe, wie es in einem natürlichen Saft besteht, gestört ist" in die Unterpos. 2106 90 KN ein. Das Einspruchsverfahren blieb erfolglos.
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Das Finanzgericht (FG) urteilte, die objektiven Merkmale und Eigenschaften der eingeführten Basen für die Herstellung von Fruchtsaftgetränken bzw. Fruchtnektar sprächen für die vom HZA vorgenommene Einreihung. Soweit die Base zu 0,02 % aus Aromen bzw. ätherischen Ölen bestehe, nehme es --das FG-- an, dass es sich bei diesen Aromen um Riechstoffe der Pos. 3302 KN handele. Eine Einreihung in die Pos. 3302 KN scheide aus. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Riechstoffe die Grundlage der Basen bildeten. Nach dem Wortlaut der Position müsse es sich um eine Mischung aus verschiedenen Stoffen handeln, bei denen Riechstoffe die Grundlage bildeten. Die Riechstoffe hätten im Streitfall aber nur einen Anteil von 0,02 %. In quantitativer Hinsicht sei somit das Fruchtsaftkonzentrat die Grundlage. Der Klägerin sei zwar zuzugeben, dass die Erläuterungen auf die Bedeutung der Riechstoffe innerhalb der Mischung abstellten, ohne dass sich dies auf den quantitativen Anteil beschränke. Die Riechstoffe dienten jedoch im Streitfall wesentlich dazu, das durch die Reduktion entzogene Aroma wieder zuzuführen. Es sei nicht zu erkennen, dass es vorliegend in erster Linie um den Geruch und nur in geringerem Maß um den Geschmack gehe. Abgesehen davon könne nicht ohne Bedeutung sein, dass die Basen zu mehr als 99 % aus Fruchtsaftkonzentrat bestünden. Eine Einreihung als Fruchtsaft der Pos. 2009 KN komme ebenfalls nicht in Betracht, da durch den Zusatz der Aromen das Verhältnis der verschiedenen Inhaltsstoffe, wie es in einem natürlichen Saft bestehe, gestört sei.
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Ihre Revision begründet die Klägerin dahin, die zugeführten Aromen hätten entscheidenden (alleinigen) Einfluss auf die Geruchs- und Geschmackswahrnehmung der Base und seien daher für die Tarifierung ausschlaggebend. Ca. 83 % der Hauptaromen der "Base für X" und ca. 77 % der "Base für Y" seien zugesetzt. Neben den ursprünglich im Orangensaft enthaltenen Aromen, die in weit höherer Konzentration zugesetzt würden, würden auch andere Aromen (wie z.B. Zitrone) beigemischt.
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Das FG habe die Pos. 3302 KN unzutreffend ausgelegt und zudem einen Subsumtionsfehler begangen. Es gehe fälschlicherweise davon aus, eine Einreihung in die Pos. 3302 KN sei nicht möglich, da es sich bei den Basen nicht um "Zubereitungen auf der Grundlage von Riechstoffen von der zum Herstellen von Getränken verwendeten Art" handele. Der Zusatz der Riechstoffe diene entgegen der Auffassung des FG nicht dem Zweck, das durch die Konzentration entzogene Aroma wieder zuzusetzen und die Zuführung von Aromastoffen verfolge auch nicht den Zweck, den Reduktionsprozess rückgängig zu machen, sondern diene der Herstellung eines neuen Grundstoffes, aus dem Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke, nicht jedoch Fruchtsäfte hergestellt würden. Durch die Überdosierung werde eine neue Mischung erzeugt, die aufgrund ihrer Zusammensetzung beurteilt werden müsse. Etwa 80 % bzw. 70 % der in der Base enthaltenen Aromen würden hinzugefügt. Der Charakter des fertigen Getränks werde nicht durch das gefrorene Orangensaftkonzentrat, das nahezu geruchs- und geschmacklos sei, bestimmt, sondern durch die den Zubereitungen insgesamt zugesetzten Riechstoffe.
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Die entscheidende Frage für die Einreihung sei, ob die Riechstoffe die Grundlage der Basen bildeten. Dies sei zu bejahen, weil die Aromen nicht hinweggedacht werden könnten, ohne dass sich der Charakter der Base verändere. Der Begriff der "Grundlage" bestimme sich nach dem Effekt, den die Riechstoffe auf die Base hätten, und nicht nach deren Quantität. Die Kommission führe in den Erläuterungen deutlich aus, dass die Quantität kein Argument für die Tarifierung einer Ware sei.
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Das HZA führt aus:
Zubereitungen von Fruchtsäften mit Riechstoffen könnten nur dann als Mischung auf der Grundlage von Riechstoffen angesehen werden, wenn trotz des Zusatzes von Fruchtsaft der Charakter als Riechstoff erhalten bleibe. Im Streitfall würden dem Fruchtsaft Riechstoffe etwa in der doppelten Menge zugesetzt wie in einem gewöhnlichen Fruchtsaft üblich. Es handele sich somit im Grunde um aromatisierte Fruchtsäfte und nicht um mit Fruchtsaft versetzte Riechstoffe. Folgte man der Argumentation der Klägerin, müssten aromatisierte Lebensmittel generell als Mischungen auf der Grundlage von Riechstoffen angesehen werden. Zudem existiere bereits eine Anzahl von Verordnungen, die vergleichbare aromatisierte Zubereitungen für die Getränkeherstellung der Pos. 2106 KN zuwiesen.
Entscheidungsgründe
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II. Die Entscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.
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Die Revision ist zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Das erstinstanzliche Urteil entspricht Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO). Das HZA hat die von der Klägerin eingeführten Waren mit den vZTA Nr. ... und Nr. ... im Ergebnis zu Recht in die Unterpos. 2106 90 KN eingereiht.
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1. Bei den Waren handelt es sich um "Lebensmittelzubereitungenen, anderweit weder genannt noch inbegriffen" i.S. der Pos. 2106 KN.
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a) Nach der Erläuterung zum Harmonisierten System (ErlHS) zu Pos. 2106 Rz 05.0 und Rz 13.2 gehören zu dieser Position nichtalkoholhaltige oder alkoholhaltige Zubereitungen (nicht auf der Grundlage wohlriechender Stoffe), wie sie bei der Herstellung der verschiedenen nichtalkoholischen Getränke verwendet werden. Die Zubereitungen enthalten (ganz oder zum Teil) Aromastoffe, die dem Getränk einen bestimmten Charakter geben.
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Aufgrund ihrer objektiven Merkmale und Eigenschaften erfüllen die Basen für Y und für X die Voraussetzungen einer Lebensmittelzubereitung i.S. der Pos. 2106 KN (Allgemeine Vorschrift für die Auslegung der KN --AV-- 1), weil sie aus verschiedenen Lebensmitteln (insbesondere Fruchtsaftkonzentraten) und einer organischen Säure (Ascorbinsäure) zusammengesetzt sind (vgl. ErlHS zu Pos. 2106 Rz 03.1) und als Ausgangsstoff für die Herstellung nichtalkoholischer Getränke, nämlich einem Fruchtnektar und einem Fruchtsaftgetränk, unter Hinzufügung weiterer Zutaten dienen. Innerhalb der Pos. 2106 KN ist die Ware der Unterpos. 2106 90 KN "andere" zuzuordnen (AV 6).
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b) Eine anderweitige Tarifierung, die eine Einreihung in die Pos. 2106 KN nach deren Wortlaut ("anderweit weder genannt noch inbegriffen") ausschlösse, kommt nicht in Betracht.
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Insbesondere scheidet eine Einreihung in Pos. 3302 KN "Mischungen von Riechstoffen und Mischungen (einschließlich alkoholische Lösungen) auf der Grundlage eines oder mehrerer dieser Stoffe, von der als Rohstoffe für die Industrie verwendeten Art; andere Zubereitungen auf der Grundlage von Riechstoffen von der zum Herstellen von Getränken verwendeten Art" aus. Die Zubereitungen der Klägerin werden zwar zum Herstellen von Getränken verwendet und enthalten mit dem Orangenaroma auch Riechstoffe i.S. der Pos. 3302 KN (vgl. Anm. 2 zu Kap. 33 i.V.m. Pos. 3301 KN; Anhang ErlHS zu Pos. 3301). Diese sind jedoch nicht die Grundlage der Zubereitungen.
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aa) Unter welchen Voraussetzungen ein Riechstoff als Grundlage einer Zubereitung anzusehen ist, wird weder in der Nomenklatur noch in den dazugehörigen Anmerkungen definiert. Allerdings ergeben sich aus den einschlägigen Erläuterungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) als wertvolle Erkenntnismittel für die Auslegung des Zolltarifs angesehen werden können (EuGH-Urteile Roeckl Sporthandschuhe vom 29. April 2010 C-123/09, EU:C:2010:237, Rz 29, Zeitschrift für Zölle und Verbrauchsteuern 2010, 190, und Sysmex Europe vom 17. Juli 2014 C-480/13, EU:C:2014:2097, Rz 30), Hinweise, wie dieser Begriff ausgelegt werden kann. Nach den ErlHS zu Pos. 3302 Rz 08.5 müssen die Riechstoffe i.S. der Anm. 2 zu Kap. 33 KN in erster Linie dazu dienen, den Getränken Wohlgeruch zu verleihen und in einem geringeren Maß Geschmack zu geben. Solche Zubereitungen enthalten im Allgemeinen eine relativ geringe Menge Riechstoffe, die ein bestimmtes Getränk charakterisieren. Daraus ergibt sich, dass die Verleihung von Wohlgeruch im Vordergrund steht und die Riechstoffe das Getränk charakterisieren müssen. Sie müssen das Getränk also prägen und ausschlaggebend sein für die olfaktorische Ausrichtung des fertigen Getränks.
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Diese Charakterisierung ergibt sich nicht allein aus der absoluten Menge des zugesetzten Riechstoffs. Weder aus Pos. 3302 KN noch der in Frage kommenden Unterpos. 3302 10 40 KN ergibt sich ein Anhaltspunkt für einen bestimmten Grenzwert, bei dessen Erreichen eine Ware in die Pos. 3302 KN und nicht (mehr) in die Pos. 2106 KN einzureihen wäre. Gegen die Maßgeblichkeit der Menge des in der Zubereitung enthaltenen Riechstoffs spricht auch die ErlHS zu Pos. 3302 Rz 08.5, wonach die Zubereitungen im Allgemeinen eine relativ geringe Menge Riechstoffe enthalten. Es ist also der Regelfall, dass die Riechstoffe einen nur geringen Anteil der Zubereitung ausmachen. Dies ist nicht zuletzt dem Umstand geschuldet, dass Riechstoffe aufgrund ihrer teilweise hohen Geruchsintensität bereits in sehr geringen Mengen den Geruch des späteren Getränks wesentlich beeinflussen können.
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Allein auf die Menge des nach den den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG in den zu beurteilenden Basen enthaltenen Orangenaromas (0,02 %) kann daher im Rahmen der Abgrenzung der Pos. 2106 KN von Pos. 3302 KN nicht abgestellt werden.
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bb) Die Riechstoffe sind jedoch aus anderen Gründen nicht die Grundlage der Basen für X und für Y.
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Wie das FG festgestellt hat, dienen die Riechstoffe im vorliegenden Fall wesentlich dazu, das durch die Reduktion entzogene Aroma wieder zuzuführen. Die Zufügung der Aromen ändert daher nicht den Charakter der Basen, sondern stellt lediglich die ursprüngliche olfaktorische Ausrichtung der verarbeiteten Fruchtsäfte wieder her. Dass die Aromen in einer höheren Konzentration als im ursprünglichen Fruchtsaft zugesetzt werden, ist dem Umstand geschuldet, dass die Basen zur Herstellung des fertigen Getränks später wieder verdünnt werden. Den Feststellungen des FG ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sich durch die Hinzufügung der Aromen der Geruch der Basen in qualitativer Hinsicht verändert hat. Auch wenn die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 15. Juli 2016 nochmals darauf hinweist, dass die Zuführung der Riechstoffe nicht den Zweck verfolge, den Reduktionsprozess rückgängig zu machen, ist der Senat an die Feststellungen des FG gebunden, weil die Klägerin in diesem Zusammenhang keine Verfahrensrügen erhoben hat (§ 118 Abs. 2 FGO).
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Soweit die Klägerin vorbringt, das FG ziehe aus der Feststellung, der Zusatz der Riechstoffe diene maßgeblich dazu, das entzogene Aroma wieder zuzusetzen, eine falsche Schlussfolgerung, indem es davon ausgeht, nicht die Riechstoffe, sondern das Fruchtsaftkonzentrat müsse als Grundlage für die Base angesehen werden, rügt sie die Sachverhaltswürdigung des FG. Verstößt die Sachverhaltswürdigung des FG jedoch nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, ist sie für den Bundesfinanzhof (BFH) selbst dann bindend, wenn sie nicht zwingend, sondern nur möglich ist (Urteile des BFH vom 20. November 2012 VIII R 57/10, BFHE 239, 422, BStBl II 2014, 56; vom 19. März 2009 IV R 45/06, BFHE 225, 334, BStBl II 2009, 902, und vom 31. Juli 1991 VIII R 23/89, BFHE 165, 398, BStBl II 1992, 375). Sind die anerkannten Auslegungsregeln nicht verletzt, ist das Revisionsgericht daran gehindert, eine eigenständige und von der Auffassung des FG abweichende Auslegung vorzunehmen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 VII R 5/14, BFH/NV 2016, 74). Ausgehend von den bindenden Feststellungen des FG ist es zumindest möglich, das Fruchtsaftkonzentrat als wesentlichen Bestandteil der Basen anzusehen, zumal das zugesetzte Orangenaroma im Ergebnis nicht die anderen aromatischen Bestandteile, z.B. Multifrucht, Apfel und Zitrone, überlagert und damit nicht die olfaktorische Ausrichtung der Basen bestimmt.
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Soweit die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 detaillierte Angaben zur Zusammensetzung der zugesetzten Aromastoffe gemacht hat, hat sich das FG dazu nicht geäußert. Im Ergebnis stellt es nur auf die 0,02 % Orangenaroma ab und lässt die anderen Aromen außer Betracht, obwohl die Bezeichnungen der Basen als Basen als X und Y und deren weitere Inhaltsstoffe sowie die von der Klägerin dem FG vorgelegte Laboranalyse auf verschiedene Geschmacksrichtungen hindeuten. Gegen diese Feststellungen des FG sind jedoch ebenfalls keine Verfahrensrügen erhoben worden, weshalb sie für den Senat bindend sind (§ 118 Abs. 2 FGO).
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cc) Der vorliegende Fall ist nicht mit der so genannten "Fanta-Entscheidung" der Weltzollorganisation (World Customs Organization --WCO--) zu vergleichen (vgl. Entscheidung des Komitees für das HS (HSC) der WCO, Dokument NC0636E1 vom 7. Oktober 2002; vgl. auch ErlKN zu Pos. 3302 (AV) Rz 01.0 bis 03.0). Denn --abgesehen davon, dass die Zusammensetzung der beiden Waren nicht vergleichbar ist-- verleiht das in der "Fanta-Entscheidung" zugesetzte Orangenaroma und nicht das Orangenkonzentrat der Zusammensetzung den Wohlgeruch bzw. das Aroma und den Geschmack. Der Trägerstoff (Orangenkonzentrat) ist zur Herstellung einer stabilen Emulsion erforderlich, weil das Orangenaroma aus verschiedenen Orangenölen besteht, die nicht wasserlöslich sind.
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dd) Auch der Verdünnungsgrad, der zur Herstellung des fertigen Getränks erreicht werden muss, ist ein Indiz für die Bedeutung des Riechstoffs. Die Basen werden in den vorliegenden Fällen zur Herstellung des fertigen Getränks im Verhältnis 1:10 verdünnt, während im "Fanta-Fall" eine Verdünnung im Verhältnis 1:70 vorgesehen war. Dementsprechend tragen die in der Base enthaltenen Saftkonzentrate im vorliegenden Fall noch wesentlich zum Geschmack der Zubereitung bei.
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Die Basen für X und Y beruhen somit auf einer Grundlage anderer Stoffe als den in Anm. 2 zu Kap. 33 KN beschriebenen Riech- oder Aromastoffen (vgl. ErlHS zu Pos. 3302 Rz 09.2).
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Für dieses Ergebnis sprechen auch die ErlHS. So wird in ErlHS zu Pos. 2106 Rz 22.0 beispielsweise ein konzentrierter Fruchtsaft, der u.a. ätherische Öle aus Früchten enthält, der Pos. 2106 zugeordnet.
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2. Der Senat hält die Auslegung der im Streitfall maßgeblichen Vorschriften des Unionsrechts für nicht zweifelhaft und sieht daher keine Verpflichtung, die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen (vgl. EuGH-Urteil CILFIT vom 6. Oktober 1982 Rs. 283/81, EU:C:1982:335).
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.
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Annotations
Tatbestand
- 1
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer verbindlichen Zolltarifauskunft.
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Die Klägerin stellt Fruchtsaftgetränke bzw. Fruchtnektare für größere Einzelhandelsketten her. Sie führt aus Brasilien Fruchtsaftkonzentrat ein, dem durch den Herstellungsvorgang (Reduktion des Fruchtsafts) die Aromen nahezu vollständig entzogen worden sind. Vor Überführung in den freien Verkehr führt die Klägerin im Umwandlungsverfahren gemäß Art. 130 Zollkodex Aromen in einer wesentlich höheren Konzentration, als im ursprünglichen Fruchtsaft vorhanden, wieder zu. Je nach Rezeptur werden darüber hinaus Vitamine und ggf. weitere Stoffe zugeführt. Die so hergestellten Substanzen werden als Basen bezeichnet, wobei streitgegenständlich eine "Base für X-Fruchtsaftgetränk" und eine "Base für Y-Nektar 55 %" sind. Die "Base für X-Fruchtsaftgetränk" besteht zu 99,7 % aus Fruchtsaftkonzentrat und enthält darüber hinaus 0,06 % einer Vitaminmischung und 0,02 % Orangenaroma. Die "Base für Y-Nektar 55 %" besteht zu 99,4 % aus Fruchtsaftkonzentrat und enthält darüber hinaus 0,3 % einer Vitaminmischung, 0,2 % Askorbinsäure sowie 0,02 % Orangenaroma, wobei in beiden Fällen noch etwas Wasser zum Zwecke der Mischung zugesetzt ist. In der Folge wird die so hergestellte Base von der Klägerin in den freien Verkehr überführt und mit Wasser und Süßungsmittel vermischt, wodurch das endgültige Getränk entsteht. Dabei werden für die Herstellung von 1.000 l des "X-Fruchtsaftgetränks" 92,1 kg der entsprechenden Base benötigt, für die Herstellung von 1.000 l des "Y-Nektars 55 %" werden 109,65 Kilo der entsprechenden Base benötigt (vgl. zur Rezeptur die Angaben der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.12.2015, Gerichtsakte Bl. 77).
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Am 04.02.2013 beantragte die Klägerin die Erteilung verbindlicher Zolltarifauskünfte. In den Anträgen gab sie an: "Base für X-Fruchtsaftgetränk" und "Base für Y-Nektar 55 %". Zur Warenbeschreibung hieß es im Antrag jeweils: Herstellung einer Base auf der Grundlage von 3301 - Duftstoffen, insbesondere essenzielles Orangenöl. Die Basen sind nicht trinkbar. Sie sind Grundlage zur Herstellung trinkbarer Getränke. Der Anteil der Aromen (natürliche Aromastoffe mit Essenzölen) liegt bei einem fertigen Getränk von 1000 l zwischen 10 und 100 g. Im Produktionsprozess werden weitere Zutaten hinzugefügt und im Endstadium findet die Verdünnung statt (Wasserzugabe). Sie schlug die Einreihung in die Unterposition 3302 1040 vor.
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Am ... 2013 erteilte der Beklagte die verbindlichen Zolltarifauskünfte Nrn. DE ...2/...-1 und DE ...8/...-1, in denen die Waren jeweils in die Unterposition 2106 90 eingereiht wurden. Zur Warenbeschreibung heißt es jeweils, es handele sich um eine nicht unmittelbar trinkbare Flüssigkeit. Wegen einer zu geringen Menge an Riechstoffen handele es sich nicht um ein Erzeugnis der Position 3302. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiden verbindlichen Zolltarifauskünfte verwiesen.
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Am 23.05.2013 legte die Klägerin gegen beide verbindliche Zolltarifauskünfte Einspruch ein. Zur Begründung erläuterte sie u. a., die Teilbasen seien bearbeitete Stoffe, die aus verschiedenen Zutaten bestünden, insbesondere aus ätherischen Ölen (den Duftstoffen), etwas Wasser usw., deren Zweck es sei, den Getränken, für die sie später verwendet würden, ihren fruchttypischen Geruch und Geschmack zu geben. Das Fruchtsaftkonzentrat als solches sei im Wesentlichen geschmacks- und geruchsneutral.
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Die Einsprüche wurden mit Einspruchsentscheidung vom 18.02.2014 zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Beklagte aus, eine Einreihung in die Position 3302 wäre nur dann möglich, wenn die Zubereitungen in erster Linie dazu dienten, den Getränken Wohlgeruch zu verleihen und in einem geringen Maße Geschmack zu geben. Im Streitfall bildeten die Riechstoffe jedoch nicht die Grundlage der Mischung; sie dominierten nicht den sensorischen Eindruck und träten im Vergleich zu einem natürlichen Fruchtsaftkonzentrat nicht hervor. Die zugesetzte Menge an Riechstoffen sei äußerst gering. Da Riechstoffe bereits in sehr kleinen Mengen einen intensiven Geruch bewirken könnten, zeige die geringe Verdünnung der in Rede stehenden Waren im Endprodukt, dass die Riechstoffe eine untergeordnete Rolle in den Zubereitungen spielten. Den Zubereitungen verliehen die Fruchtsaftkonzentrate den wesentlichen Charakter, da sie den säuerlich-fruchtigen Geschmack erzeugten. Die Teilbasen enthielten auch die für das Endprodukt erforderlichen Mengen Fruchtsaft, hätten also nicht nur Bedeutung für den notwendigen Aromen-, sondern auch für den Fruchtsaft-eintrag. Die Klägerin könne sich nicht auf das Avis zur Unterposition 3302 Rz. 01.0 - 03.0 berufen. Die dortige Zubereitung (...) enthalte 2 % Riechstoffe, also eine wesentlich höhere Konzentration als die Zubereitung der Klägerin. Die Verdünnung im Endprodukt betrage im Streitfall 1:10, bei der im Avis beschriebenen Zubereitung jedoch 1:70. Der Fruchtsaftanteil betrage bei der Klägerin 44 % bzw. 55 % und trage damit wesentlich mehr zum Charakter der Getränke bei, als bei der ... (3 % Fruchtsaftanteil). Das Fruchtsaftkonzentrat bestimme sowohl anteilmäßig (etwa 99 %) als auch im Hinblick auf den Verwendungszweck (Herstellung von Getränken mit einem Fruchtsaftanteil von 45 % bzw. 55 %) den Charakter der Ware. Es sei davon auszugehen, dass der Zusatz von Aromen nicht nur zum Ersatz der während der Herstellung verloren gegangenen Aromen diene, sondern auch dazu, den verdünnten Produkten das volle Aroma zu verleihen. Eine Einreihung als Fruchtsaft in die Position 2009 komme trotz des hohen Anteils an Fruchtsaftkonzentrat nicht in Betracht. Fruchtsaftkonzentrate würden zwar unabhängig von ihrem späteren Verwendungszweck von der Position 2009 erfasst, dies allerdings nur, sofern ihnen nur die in dieser Position zulässigen Stoffe in den zulässigen Mengen zugesetzt würden. Durch die Zusätze sei jedoch das Verhältnis der verschiedenen Inhaltsstoffe, wie es in einem natürlichen Saft bestehe, gestört. Es bleibe daher nur eine Einreihung in die Position 2106.
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Mit ihrer am 22.03.2014 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung führt sie ergänzend aus, streitig sei allein die Frage, ob Grundlage des Zwischenprodukts (der Teilbase) die beigefügten Riechstoffe seien, oder ob ein anderer Bestandteil als Grundlage anzusehen sei. Alle anderen Voraussetzungen der Position 3302 würden auch vom Beklagten als gegeben angesehen. Die Position 2106 betreffe nur solche Lebensmittelzubereitungen, die anderweitig nicht erfasst seien. Eine Einreihung in diese Position müsse daher ausscheiden, wenn die Einreihung in eine andere Position - hier die Position 3302 - möglich sei. Im Streitfall seien die maßgeblichen Aromen das Entscheidende für die Geruchs- und die Geschmackswahrnehmung, da das Fruchtsaftkonzentrat weitestgehend geruchs- und geschmacksneutral sei. Entscheidend sei nicht die Menge der Aromastoffe, sondern deren Einfluss auf den Geruch und den Geschmack.
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Die Klägerin beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung der verbindlichen Zolltarifauskünfte Nrn. DE ...2/...-1 und DE ...8/...-1 vom ... 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18.02.2014 zur verpflichten, verbindliche Zolltarifauskünfte zu erteilen, mit denen die Waren in die Unterposition 3302 1040 eingereiht werden.
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Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung und betont, die Basen enthielten über 99 % Fruchtsaftkonzentrat und daneben Riechstoffe und weitere Stoffe. Bei der Herstellung von Fruchtsaftkonzentrat würden die Riechstoffe abgetrennt, sie seien daher weitgehend geruchsneutral. Erst nach Zusatz der abgetrennten Riechstoffe im Rahmen der Weiterverarbeitung enthalte das Konzentrat wieder den fruchttypischen Geruch. Gleichwohl seien die Aromen nicht die wesentlichen Inhaltsstoffe der Basen und diese daher keine "Zubereitung auf der Grundlage von Riechstoffen" der Position 3302. Fruchtsaftkonzentrate seien Fruchtsäfte im Sinne der Position 2009. Unter der Voraussetzung, dass ihr ursprünglicher Charakter erhalten bleibe, könnten Fruchtsäfte unter anderem Zucker, natürliche oder synthetische Süßungsmittel, Standardisierungsmittel sowie Stoffe, die dazu bestimmt seien, im Verlauf der Gewinnung verloren gegangene oder geschädigte Stoffe zu ersetzen, zugesetzt werden. Danach würde auch Fruchtsaftkonzentrat, dem die während der Herstellung abgetrennten Riechstoffe in einer Menge zugesetzt würden, die natürlicherweise enthalten sei, als Fruchtsaft der Position 2009 gelten. Da aus den Basen jedoch Getränke mit einem Fruchtsaftanteil von 45 % bzw. 55 % hergestellt würden, sei der Gehalt an Riechstoffen etwa doppelt so hoch wie der natürliche Riechstoffgehalt. Dies führe zum Ausschluss aus der Position 2009. Es handele sich vielmehr um zubereitete Fruchtsaftkonzentrate der Position 2106. Als Zubereitungen auf der Grundlage von Riechstoffen könnten die Basen nicht angesprochen werden, die geringe Verdünnung der Erzeugnisse im Endprodukt zeige, dass Riechstoffe nur eine untergeordnete Rolle spielten. Die Hauptkomponenten, nämlich die Fruchtsaftkonzentrate, die durch sehr kleine Mengen an Riechstoffen aromatisiert würden, verliehen den Basen den wesentlichen Charakter.
- 11
Im Erörterungstermin vom 04.11.2014 haben sich die Beteiligten zu Protokoll mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
- 12
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die Sachakte des Beklagten verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 FGO.
- 14
Die Verpflichtungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
- 15
Die verbindlichen Zolltarifauskünfte Nrn. DE ...2/...-1 und DE ...8/...-1 vom ... 2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 18.02.2014 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung von verbindlichen Zolltarifauskünften, mit denen die streitgegenständlichen Basen in die Unterposition 3302 1040 eingereiht werden, § 101 Abs. 1 S. 1 FGO.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sowie des Bundesfinanzhofs (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 20.06.1996, C-121/95; BFH, Urteile vom 18.12.2001, VII R 78/00, vom 09.10.2001, VII R 69/00, vom 14.11.2000, VII R 83/99, vom 05.10.1999, VII R 42/98 und vom 23.07.1998, VII R 36/97) ist das entscheidende Kriterium für die zollrechtliche Tarifierung von Waren allgemein in deren objektiven Merkmalen und Eigenschaften zu suchen, wie sie im Wortlaut der Positionen und Unterpositionen und in den Anmerkungen zu den Abschnitten oder Kapiteln des Gemeinsamen Zolltarifs festgelegt sind (vgl. die Allgemeinen Vorschriften 1 und 6 für die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur). Soweit in den Positionen und Anmerkungen nichts anderes bestimmt ist, richtet sich die Einreihung nach den Allgemeinen Vorschriften 2 bis 5 für die Auslegung der Kombinierten Nomenklatur. Daneben gibt es nach dem Übereinkommen zum Harmonisierten System Erläuterungen und Einreihungsavise, die ebenso wie die Erläuterungen zur Kombinierten Nomenklatur, die von der Europäischen Kommission ausgearbeitet wurden, ein wichtiges, wenn auch nicht verbindliches Erkenntnismittel für die Auslegung der einzelnen Tarifpositionen darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 09.12.1997, C-143/96, und vom 19.05.1994, C-11/93). Auf den Verwendungszweck einer Ware darf nur dann abgestellt werden, wenn im Wortlaut der Bestimmungen oder in den Erläuterungen dazu ausdrücklich auf dieses Kriterium Bezug genommen wird (vgl. BFH, Urteile vom 14.11.2000, VII R 83/99 und vom 05.10.1999, VII R 42/98; Beschluss vom 24.10.2002, VII B 17/02).
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Die objektiven Merkmale und Eigenschaften der von der Klägerin eingeführten Basen für die Herstellung von Fruchtsaftgetränken bzw. Fruchtnektar sprechen für die vom Beklagten vorgenommene Einreihung. Die Unterposition 2106 90, von der der Beklagte ausgeht, beschreibt andere Lebensmittelzubereitungen, anderweit weder genannten noch inbegriffen. Die Position 3302, von der die Klägerin ausgeht, beschreibt Mischungen von Riechstoffen und Mischungen (einschließlich alkoholischer Lösungen) auf der Grundlage eines oder mehrerer dieser Stoffe, von der als Rohstoffe für die Industrie verwendeten Art; andere Zubereitungen auf der Grundlage von Riechstoffen von der zum Herstellen von Getränken verwendeten Art. Die Unterposition 3302 1040 konkretisiert dies für andere von der Getränkeindustrie verwendete Zubereitungen.
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Der Senat geht davon aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Waren um zubereitete Konzentrate handelt, die als Basis für die Herstellung von Fruchtsaftgetränken bzw. Fruchtnektar mit einem Fruchtsaftanteil von 55 % (beim Nektar) bzw. 45 % (beim Fruchtsaftgetränk) dienen. Das Konzentrat (die sog. Base) besteht jeweils zu über 99 % aus Fruchtsaftkonzentrat und, wie die Klägerin im Erörterungstermin vom 04.11.2014 und im nachfolgenden Schriftsatz vom 04.12.2014 klargestellt hat, - neben weiteren Stoffen - zu 0,02 % aus Aromen bzw. ätherischen Ölen. Dabei nimmt der Senat angesichts des insoweit übereinstimmenden Vortrags der Beteiligten an, dass es sich bei diesen Aromen um Riechstoffe im Sinne der Position 3302 handelt. Der Anteil der Riechstoffe an der Base ist - auch das tragen die Beteiligten übereinstimmend vor - etwa doppelt so hoch wie der Riechstoffgehalt einer entsprechenden Fruchtsaftmenge, da er ausreichen soll, um auch dem verdünnten Getränk das volle Aroma zu verleihen. Weiter zugesetzt werden, je nach Rezeptur, Vitamine und andere Stoffe. Aus dieser Base wird durch Hinzufügung von Wasser und Zuckersirup bzw. Zucker das fertige Getränk hergestellt.
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Eine Einreihung in die Position 3302 scheidet nach Auffassung des Senats aus. In Betracht käme hier lediglich die Variante "andere Zubereitungen auf der Grundlage von Riechstoffen von der zum Herstellen von Getränken verwendeten Art". Es kann indes nicht davon ausgegangen werden, dass die Riechstoffe die Grundlage der Basen bilden.
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Nach dem Wortlaut der Warenbeschreibung muss es sich um eine Mischung aus verschiedenen Stoffen handeln, bei denen Riechstoffe die Grundlage bilden. Die Riechstoffe haben im Streitfall aber nur einen Anteil von 0,02 %, während das Fruchtsaftkonzentrat mehr als 99 % der Base ausmacht. In quantitativer Hinsicht, die allerdings nicht allein entscheidend ist, stellt das Fruchtsaftkonzentrat somit die Grundlage dar, der weitere Stoffe - unter anderem Riechstoffe - zugesetzt werden, um die fertige Base zu erhalten.
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Der Zusatz der Riechstoffe dient maßgeblich dazu, dem Fruchtsaftkonzentrat, das für die weitere Verwendung zur Herstellung des Fruchtsaftgetränks bzw. Nektars gebrauchsfertig gemacht werden soll, das durch die Konzentration entzogene Aroma wieder zuzusetzen. Damit handelt es sich im Wesentlichen um durch Zufügung von - unter anderem - zuvor entzogenen Riechstoffen aufbereitetes Saftkonzentrat, so dass nicht die Riechstoffe, sondern das Fruchtsaftkonzentrat als Grundlage für die Base angesehen werden muss. Da es sich bei den fertigen Getränken um solche mit einem Fruchtsaftanteil von 45 % bzw. 55 % handelt, sollen die das Fruchtsaftkonzentrat enthaltenen Basen in erster Linie die entsprechende Fruchtsaftmenge zuführen. Bei den in den Basen enthaltenen Riechstoffen handelt es sich letztlich um Stoffe, die dazu bestimmt sind, im Verlauf der Gewinnung des Fruchtsaftkonzentrats verloren gegangene Stoffe zu ersetzen, wie sie grundsätzlich auch einem Fruchtsaft zugesetzt werden können (vgl. Erl. HS zu Pos. 2009 Rn. 16.0), so dass das Fruchtsaftkonzentrat zur Herstellung der fertigen Getränke verwendet werden kann.
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Diese Einschätzung bestätigt sich durch die Erläuterungen (HS) zur Pos. 3302. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die Erläuterungen auf die Bedeutung der Riechstoffe innerhalb der Mischung abstellen, ohne dass sich dies auf den quantitativen Anteil beschränken würde. Bestimmt ist nur, dass die Rohstoffe die Grundlage der Mischung bilden müssen (Rn. 06.7), unter welchen Umständen sie als "Grundlage" angesehen werden können, wird nicht erläutert. Konkret in Bezug auf Getränke heißt es indes in der Rn. 08.5, die Zubereitungen müssten auf der Grundlage von einem oder mehreren Riechstoffen bestehen, die in erster Linie dazu dienten, dem Getränk Wohlgeruch zu verleihen und in einem geringeren Maße Geschmack zu geben; solche Zubereitungen enthielten im allgemeinen eine relativ geringe Menge an Riechstoffen, die ein bestimmtes Getränk charakterisierten; die Zubereitungen könnten auch z. B. Säfte enthalten, vorausgesetzt, dass sie ihren Charakter als Riechstoffe beibehielten. Ob der Anteil von 0,02 % ausreicht, um noch von einer "relativ geringen Menge" sprechen zu können, mag dahinstehen. In dem Avis (HS) zu Unterposition 3302 10 handelte es sich mit einem Anteil an Riechstoffen von 2 % jedenfalls um einen um ein Vielfaches höheren Anteil. Die Riechstoffe dienen im Streitfall - wie ausgeführt - wesentlich dazu, das durch die Reduktion entzogene Aroma wieder zuzuführen. Sie dienen also nicht "in erster Linie dazu, den Getränken Wohlgeruch zu verleihen und nur in einem geringeren Maße Geschmack zu geben", sondern sollen dem Konzentrat, das unstreitig für sich genommen nahezu geruchs- und geschmacksneutral ist, wieder - gleichermaßen - Geruch und Geschmack verleihen. Dass Geruch und Geschmack für die sensorische Wahrnehmung zusammengehören, trägt die Klägerin nachvollziehbar vor, der Senat vermag jedoch nicht zu erkennen, dass es vorliegend in erster Linie um den Geruch und nur in geringerem Maß um den Geschmack geht. Abgesehen davon kann auch insoweit nicht ohne Bedeutung sein, dass die Basen zu mehr als 99 % aus Fruchtsaftkonzentrat bestehen, so dass die Zubereitung wesentlich dazu dient, dafür zu sorgen, dass das fertige Getränk den erforderlichen Fruchtsaftanteil von 45 % bzw. 55 % erhält; die Riechstoffe sollen nur sicherstellen, dass das fertige Getränk dann auch so schmeckt, wie dies angesichts des Fruchtsaftanteils zu erwarten ist.
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Dafür, dass die Riechstoffe im Streitfall als Grundlage der Zubereitung verstanden werden können, spricht auch ein weiterer Blick auf das Avis (HS) zu Unterposition 3302 10. Der Fruchtsaftanteil der darin beschriebenen Zubereitung besteht allein aus Zitronenkonzentrat (46 %). Hinzugefügt werden 2 % Riechstoffe, um einen Softdrink mit Orangenaroma herstellen zu können. Dabei geht es also ersichtlich nicht primär um die Zuführung von im Reduktionsvorgang entzogenen Aromen, sondern um den Zusatz anderer Aromen, die Geschmack und Geruch dominieren, da statt des zu erwartenden Zitronenaromas ein Orangenaroma entsteht. Abgesehen davon beträgt die Verdünnung der in dem Avis beschriebenen Zubereitung, wie der Beklagte in der Einspruchsentscheidung unwidersprochen ausgeführt hat, etwa 1:70, so dass der Fruchtsaftanteil für das fertige Getränk zwangsläufig eine wesentlich geringere Bedeutung hat, als dies bei den streitgegenständlichen Basen und Getränken der Fall ist, während die Riechstoffe eine entsprechend größere Bedeutung haben, was sich schon in dem höheren Anteil von 2 % ausdrückt. Die Riechstoffe haben im Streitfall also eine - nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ - erheblich größere Bedeutung, da sie nicht nur das wegen des hohen Orangensaftanteils erwartete, aber im Herstellungsprozess verloren gegangene Aroma wiederherstellen, sondern ein ganz anderes Aroma erzeugen. Mangels hinreichender Vergleichbarkeit der Zubereitungen kann sich die Klägerin daher auch nicht auf dieses Avis berufen.
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Eine Einreihung als Fruchtsaft der Position 2009 100 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Das Fruchtsaftkonzentrat bestimmt zwar aufgrund seines Anteils von mehr als 99 % am Produkt dessen Charakter, der Beklagte hat jedoch überzeugend und unwidersprochen dargelegt, dass durch den Zusatz der Aromen das Verhältnis der verschiedenen Inhaltsstoffe, wie es in einem natürlichen Saft besteht, gestört ist. Dann scheidet nach der Erl. HS Rn. 16.0 eine Einreihung in die Position 2009 aus, hiervon gehen die Beteiligten im Übrigen übereinstimmend aus.
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Es bleibt dann bei der vom Beklagten angenommenen Unterposition 2106 90 (andere Lebensmittelzubereitung, anderweit weder genannt noch inbegriffen). Dabei handelt es sich um eine Auffangposition, in der unter anderem nichtalkoholhaltige Zubereitungen, wie sie bei der Herstellung von verschiedenen nichtalkoholischen Getränken verwendet werden, erfasst werden, auch wenn sie für sich genommen nicht für den Gebrauch als Getränk bestimmt sind und wenn das Getränk selbst dadurch hergestellt wird, dass die Zubereitung mit Wasser oder sonstigen Zusätzen verdünnt wird. Dem entsprechen die streitgegenständlichen Basen. Die Erläuterungen (HS) zur Pos. 2106 bestätigen diese Auffassung. Nichtalkoholhaltige Zubereitungen, wie sie bei der Herstellung von verschiedenen nichtalkoholischen Getränke verwendet werden, die Aromastoffe enthalten, die dem Getränk einen bestimmten Charakter geben, sind dort in der Rn. 13.2 ausdrücklich als Waren der Position 2106 genannt. Zu Recht verweist der Beklagte auch auf Einzelentscheidungen zur Kombinierten Nomenklatur. So wurde etwa die Zubereitung eines dünnflüssigen Sirups mit dem Geschmack und dem Geruch von Orangen mit einem Gehalt an ätherischen Ölen von 0,25 % der Position 2106 zugewiesenen (vgl. ErlHS zur Position 2106 Rn. 83.2, 84.0); eine sirupartige aromatisierte Flüssigkeit mit einem Gehalt an Aromastoffen von 0,46 %, aus der durch Verdünnung mit Wasser oder Alkohol ein genussfertiger Cocktail hergestellt wird, wurde ebenfalls der Position 2106 zugewiesen (vgl. ErlHS zur Position 2106 Rn. 286.0). Im Hinblick auf den Anteil der Aromastoffe und den Charakter des Produkts sind diese Zubereitungen mit den streitgegenständlichen Basen vergleichbar.
II.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.
Der Bundesfinanzhof kann über die Revision in der Besetzung von fünf Richtern durch Beschluss entscheiden, wenn er einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Der Beschluss soll eine kurze Begründung enthalten; dabei sind die Voraussetzungen dieses Verfahrens festzustellen. § 126 Abs. 6 gilt entsprechend.
(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft der Bundesfinanzhof sie durch Beschluss.
(2) Ist die Revision unbegründet, so weist der Bundesfinanzhof sie zurück.
(3) Ist die Revision begründet, so kann der Bundesfinanzhof
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in der Sache selbst entscheiden oder - 2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(5) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen.
(6) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit der Bundesfinanzhof Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Das gilt nicht für Rügen nach § 119 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.
(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruhe. Soweit im Fall des § 33 Abs. 1 Nr. 4 die Vorschriften dieses Unterabschnitts durch Landesgesetz für anwendbar erklärt werden, kann die Revision auch darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruhe.
(2) Der Bundesfinanzhof ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.
(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im Übrigen ist der Bundesfinanzhof an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.
(1) Der unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, soweit er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Besteht der kostenpflichtige Teil aus mehreren Personen, so haften diese nach Kopfteilen. Bei erheblicher Verschiedenheit ihrer Beteiligung kann nach Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.
