Bundesfinanzhof Beschluss, 29. Aug. 2011 - III B 110/10
Tatbestand
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I. Die drei Söhne des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) leben seit dem 3. Januar 2005 nicht mehr im Haushalt des Klägers, sondern bei ihrer vom Kläger damals getrennt lebenden und mittlerweile geschiedenen Mutter. Mit Bescheid vom 5. Mai 2008 hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung für den einen Sohn vom Februar bis September 2005 sowie für die beiden anderen Söhne von Februar bis Oktober 2005 auf und forderte im Hinblick auf die weiterhin fehlende Weiterleitungsbestätigung der kindergeldberechtigten Mutter das für diesen Zeitraum überzahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen erhobene Einspruch blieb erfolglos.
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Das Finanzgericht (FG) wies die Klage als unbegründet ab. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) werde das Kindergeld bei mehreren Berechtigten entsprechend dem sog. Obhutsprinzip demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Im Streitfall seien die Kinder unstreitig ab 3. Januar 2005 in den Haushalt der Mutter aufgenommen worden. Das Kindergeld stehe daher ab Februar 2005 der Mutter der Kinder zu. Demgemäß sei die bisherige Festsetzung des Kindergeldes zugunsten des Klägers vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufzuheben (§ 70 Abs. 2 EStG). Die Familienkasse habe es im Streitfall auch zutreffend abgelehnt, für den streitigen Zeitraum auf die Rückforderung des Kindergeldes aus Billigkeitsgründen zu verzichten, weil der Kläger die von der Verwaltung als unverzichtbar geforderte schriftliche Bestätigung der vorrangig Berechtigten über die Weiterleitung des Kindergeldes nicht vorgelegt habe (vgl. DA 64.4 Abs. 3 der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes). Dies sei nicht zu beanstanden, da es den staatlichen Stellen nicht zuzumuten sei, sich dem Risiko einer doppelten Inanspruchnahme auszusetzen.
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Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde, mit der er die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts und wegen Verfahrensmängeln begehrt. Die Familienkasse verlange, dass die vorrangig berechtigte Person (in diesem Fall die geschiedene Ehefrau des Klägers) ein von der Verwaltung vorgefertigtes Formblatt ausfülle oder formlos bestätige, dass sie vom nachrangig Berechtigten (hier dem Kläger) das Kindergeld erhalten habe und der Auszahlungsanspruch aus der Kindergeldfestsetzung auch für die vorrangig berechtigte geschiedene Ehefrau des Klägers erfüllt sei. An diesen formalen Vorgaben halte die Familienkasse fest. Der Kläger habe Listen seiner Zahlungen an seine geschiedene Ehefrau vorgelegt, die von der geschiedenen Ehefrau auch quittiert worden seien. Diese quittierten Zahlungsnachweise fänden bei der Familienkasse keine Berücksichtigung. Sie seien auch vom FG nicht berücksichtigt worden. Der Kläger könne nicht nachvollziehen, dass hier reiner Formalismus verlangt werde. Die Frage sei bisher nicht einheitlich entschieden worden, so dass die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig sei.
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Aus den Erwägungen der grundsätzlichen Bedeutung ergebe sich die Zulässigkeit der Revision auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) in diesem alltäglichen Rechtsfall (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).
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Außerdem beruhe die Entscheidung des FG auf einem Verfahrensmangel, denn das Gericht habe die angebotenen Beweise nicht herangezogen. Zunächst habe sich das Gericht nicht mit den vorgelegten schriftlichen Belegen des Klägers befasst, des Weiteren habe der Kläger ergänzend angeboten, die geschiedene Ehefrau des Klägers als Zeugin zu hören. Davon habe das Gericht keinen Gebrauch gemacht. Es sei nicht nachvollziehbar, warum den Beweisangeboten nicht gefolgt worden sei. Damit werde ausdrücklich mangelnde Sachaufklärung und Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).
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Die Familienkasse tritt der Beschwerde entgegen. Der Kläger verweise auf Unterlagen, die ersichtlich die Weiterleitung des Kindergeldes auch dann nicht belegen würden, wenn nicht ohnehin ein entsprechender Nachweis durch eine Weiterleitungserklärung des Berechtigten erforderlich wäre. Denn aus der vom Kläger mit Schreiben vom 13. Mai und 9. Juli 2008 vorgelegten Zahlungsaufstellung gehe lediglich hervor, dass der Kläger wohl in der Zeit vom 4. Juni 2005 bis 23. Oktober 2005 monatlich 350 € an die geschiedene Ehefrau übermittelt habe. Es sei nicht klar, um welche Zahlung es sich gehandelt habe, da keinerlei Zweck angegeben sei. Außerdem decke diese Aufstellung den hier auch relevanten Zeitraum vom 1. Februar 2005 bis 3. Juni 2005 nicht ab. Die andere vom Kläger mit Schreiben vom 9. Juli 2008 beigefügte Aufstellung unregelmäßiger Zahlungen sei ebenfalls kein geeigneter Nachweis. Hier handele es sich bereits lt. Bezeichnung nicht um die Weiterleitung von Kindergeld, sondern um sonstige Zahlungen zu diversen Gelegenheiten (Geburtstage, Weihnachten, Taschengeld usw.). Zudem sei dies nur eine eigene Aufstellung des Klägers, die nicht von seiner geschiedenen Ehefrau bestätigt worden sei.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 FGO). Die behaupteten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
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1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Dieser Zulassungsgrund ist nur gegeben, wenn die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es, wenn die Rechtsfrage anhand der gesetzlichen Grundlagen und der bereits vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden kann und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der Rechtsfrage durch den BFH geboten erscheinen lassen. So verhält es sich hier.
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Es ist höchstrichterlich geklärt, dass sich der Erstattungsschuldner gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Familienkasse nicht darauf berufen kann, er habe das Kindergeld an den vorrangig Berechtigten weitergeleitet. Denn eine Weiterleitung schließt die Rückforderung nicht von Gesetzes wegen aus (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 14. Mai 2002 VIII R 64/00, BFH/NV 2002, 1425; vom 9. Dezember 2002 VIII R 80/01, BFH/NV 2003, 606; vom 11. März 2003 VIII R 77/01, BFH/NV 2004, 14; vom 16. März 2004 VIII R 48/03, BFH/NV 2004, 1218). Zwar kann die Weiterleitung von der Familienkasse aus Vereinfachungsgründen als Erfüllung des Rückforderungsanspruchs im verkürzten Zahlungswege berücksichtigt werden, soweit der vorrangig Berechtigte erklärt, dass er seinen Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld als erfüllt anerkennt. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Familienkasse, Unterhaltsvereinbarungen bzw. -zahlungen unter verschiedenen Kindergeldberechtigten (Ehegatten) zu berücksichtigen, zu überprüfen und zivilrechtlich zu beurteilen. Danach ist es für die Entscheidung über das Bestehen des Erstattungsanspruchs ohne Belang, ob der nachrangig Berechtigte, im Streitfall der Kläger, einen Betrag in Höhe des Kindergeldes an den vorrangig Berechtigten gezahlt hat. Bei Wechsel der Anspruchsberechtigung ist es vielmehr Sache der Kindergeldberechtigten, ihre privatrechtlichen Vereinbarungen der Gesetzeslage anzupassen oder bei verspäteter Anpassung mögliche Überzahlungen auf privatrechtlichem Wege auszugleichen (Senatsbeschluss vom 12. August 2010 III B 94/09, BFH/NV 2010, 2062).
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2. Aus den gleichen Gründen scheidet eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO) aus. Dieser Zulassungsgrund stellt einen Spezialfall der grundsätzlichen Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO dar und setzt daher ebenfalls eine klärungsbedürftige und klärbare Rechtsfrage voraus (Senatsbeschluss vom 27. April 2006 III B 179/04, BFH/NV 2006, 1646).
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3. Der vom Kläger gerügte Verfahrensverstoß der übergangenen Beweisangebote (vgl. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO i.V.m. § 76 FGO) liegt ebenfalls nicht vor.
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Soweit der Kläger geltend macht, das FG habe zu Unrecht die geschiedene Ehefrau des Klägers trotz seines Beweisangebotes nicht als Zeugin vernommen, kann er mit diesem Einwand schon deshalb nicht gehört werden, weil er im Schriftsatz vom 20. Januar 2009 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat (§ 90 Abs. 2 FGO). Damit hat er zugleich den Verzicht auf die in der Klageschrift beantragte Zeugeneinvernahme erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 III B 168/09, BFH/NV 2010, 1847). Dass der Kläger in seinem späteren Schriftsatz vom 21. April 2009 u.a. sein Beweisangebot aufrechterhalten hat, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn der Kläger hat damit sein Einverständnis zu einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung nicht widerrufen. Ein Widerruf der Verzichtserklärung wäre auch unwirksam gewesen, da sich die Prozesslage nicht wesentlich geändert hat (vgl. BFH-Beschluss vom 5. Oktober 2000 V B 74/00, BFH/NV 2001, 330).
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Mangelnde Sachaufklärung (§ 76 FGO) wird nach ständiger Rechtsprechung des BFH darüber hinaus nur dann ordnungsgemäß gerügt, wenn innerhalb der Beschwerdefrist u.a. ausgeführt wird, inwiefern eine weitere Aufklärung des Sachverhalts auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (BFH-Beschluss vom 26. Oktober 2006 VII B 272/05, BFH/NV 2007, 725). Das FG hat seine Entscheidung aber zutreffend darauf gestützt, dass der Kläger die erforderliche schriftliche Bestätigung über die Weiterleitung des Kindergeldes durch die geschiedene Ehefrau des Klägers nicht vorgelegt hat. Ausdrücklich hat das FG auch darauf hingewiesen, dass die Familienkasse deshalb nicht verpflichtet gewesen sei, den Sachverhalt hinsichtlich der behaupteten Weiterleitung weiter aufzuklären. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH darf im Übrigen ein gestellter Beweisantrag unberücksichtigt bleiben, wenn das angebotene Beweismittel für die zu treffende Entscheidung untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache nach Auffassung des FG --wie im Streitfall-- nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird (BFH-Beschluss vom 12. Februar 2009 VII B 82/08, BFH/NV 2009, 970).
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4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.
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(1) Für jedes Kind wird nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt.
(2)1Bei mehreren Berechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat.2Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten.3Wird eine Bestimmung nicht getroffen, so bestimmt das Familiengericht auf Antrag den Berechtigten.4Den Antrag kann stellen, wer ein berechtigtes Interesse an der Zahlung des Kindergeldes hat.5Lebt ein Kind im gemeinsamen Haushalt von Eltern und Großeltern, so wird das Kindergeld vorrangig einem Elternteil gezahlt; es wird an einen Großelternteil gezahlt, wenn der Elternteil gegenüber der zuständigen Stelle auf seinen Vorrang schriftlich verzichtet hat.
(3)1Ist das Kind nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen, so erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind eine Unterhaltsrente zahlt.2Zahlen mehrere Berechtigte dem Kind Unterhaltsrenten, so erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind die höchste Unterhaltsrente zahlt.3Werden gleich hohe Unterhaltsrenten gezahlt oder zahlt keiner der Berechtigten dem Kind Unterhalt, so bestimmen die Berechtigten untereinander, wer das Kindergeld erhalten soll.4Wird eine Bestimmung nicht getroffen, so gilt Absatz 2 Satz 3 und 4 entsprechend.
(1)1Das Kindergeld nach § 62 wird von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt.2Die Auszahlung von festgesetztem Kindergeld erfolgt rückwirkend nur für die letzten sechs Monate vor Beginn des Monats, in dem der Antrag auf Kindergeld eingegangen ist.3Der Anspruch auf Kindergeld nach § 62 bleibt von dieser Auszahlungsbeschränkung unberührt.
(2)1Soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eintreten, ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern.2Ist die Änderung einer Kindergeldfestsetzung nur wegen einer Anhebung der in § 66 Absatz 1 genannten Kindergeldbeträge erforderlich, kann von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides abgesehen werden.
(3)1Materielle Fehler der letzten Festsetzung können durch Aufhebung oder Änderung der Festsetzung mit Wirkung ab dem auf die Bekanntgabe der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung folgenden Monat beseitigt werden.2Bei der Aufhebung oder Änderung der Festsetzung nach Satz 1 ist § 176 der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden; dies gilt nicht für Monate, die nach der Verkündung der maßgeblichen Entscheidung eines obersten Bundesgerichts beginnen.
(4) (weggefallen)
(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.
(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Beschwerdeeinlegung.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 dargelegt werden. Die Begründungsfrist kann von dem Vorsitzenden auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag um einen weiteren Monat verlängert werden.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Der Bundesfinanzhof entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch den Bundesfinanzhof wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Liegen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann der Bundesfinanzhof in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(7) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach Absatz 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt für den Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist, für die übrigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegründungsfrist. Auf Satz 1 und 2 ist in dem Beschluss hinzuweisen.
(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.
(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben und sich auf Anforderung des Gerichts zu den von den anderen Beteiligten vorgebrachten Tatsachen zu erklären. § 90 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Satz 2, § 97, §§ 99, 100 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, sachdienliche Anträge gestellt, unklare Anträge erläutert, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.
(3) Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der von der Finanzbehörde nach § 364b Abs. 1 der Abgabenordnung gesetzten Frist im Einspruchsverfahren oder im finanzgerichtlichen Verfahren vorgebracht werden, kann das Gericht zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden. § 79b Abs. 3 gilt entsprechend.
(4) Die Verpflichtung der Finanzbehörde zur Ermittlung des Sachverhalts (§§ 88, 89 Abs. 1 der Abgabenordnung) wird durch das finanzgerichtliche Verfahren nicht berührt.
Tatbestand
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I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) erhielt Kindergeld für ihre Tochter (T). Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) hob mit Bescheid vom 4. April 2008 die Festsetzung für die Monate November 2005 bis August 2006, Dezember 2006 bis Februar 2007 und April 2007 bis Juli 2007 auf und forderte einen Betrag von insgesamt 2.618 € zurück, da T in diesen Zeiträumen nicht als Bewerberin für einen Ausbildungsplatz gemeldet gewesen sei und die Klägerin auch keine Unterlagen vorgelegt habe, aus denen eine ernsthafte Ausbildungsstellensuche ersichtlich sei. Der Einspruch hatte keinen Erfolg. Im anschließenden Verfahren vor dem Finanzgericht (FG) bot die Klägerin im Schriftsatz vom 19. Juni 2009 das "Zeugnis eines instruierten Mitarbeiters der Personalabteilung des jeweiligen Betriebes" an. Mit Erklärung vom 9. September 2009 verzichtete sie auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Das FG wies die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, T sei in den streitigen Zeiträumen nicht bei der Berufsberatung gemeldet gewesen. Ausreichende Nachweise für eigene Bemühungen um einen Ausbildungsplatz habe die Klägerin nicht vorgelegt.
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Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht die Klägerin geltend, das FG sei seiner Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen, da es die angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Außerdem habe es das rechtliche Gehör verletzt. Sie, die Klägerin, habe vorgetragen, bei welchen Ausbildungsbetrieben sich T beworben habe, auch habe sie Kopien von Bewerbungsschreiben und Absagen vorgelegt. Weiterhin habe sie die Zeugeneinvernahme von Mitarbeitern der Personalabteilung der jeweiligen Betriebe angeboten. Das Gericht hätte darüber hinaus T als Zeugin vernehmen können. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts wäre geboten und notwendig gewesen. Das angefochtene Urteil sei eine Überraschungsentscheidung. Sie, die Klägerin, habe dem Gericht mitgeteilt, dass weitere schriftliche Nachweise zu den Bewerbungsbemühungen nicht mehr vorhanden seien. Außerdem habe sie um einen richterlichen Hinweis für den Fall gebeten, dass das Gericht weiteren Sach- und Rechtsvortrag als notwendig erachten sollte. Ungeachtet dessen habe das FG ein klageabweisendes Urteil gefällt. Mit einer solchen Verfahrensbeendigung sei nicht zu rechnen gewesen.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die von der Klägerin geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) liegen nicht vor.
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1. Die Rüge der Verletzung der Verpflichtung zur Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 FGO) führt nicht zum Erfolg.
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a) Die Klägerin ist der Ansicht, das FG hätte von Amts wegen T als Zeugin vernehmen müssen. Dieses Vorbringen rechtfertigt jedoch nicht die Zulassung der Revision. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, weshalb sich dem FG --auch ohne entsprechenden Antrag-- eine Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen (s. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 22. Oktober 2008 X B 248/07, BFH/NV 2009, 186).
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b) Soweit die Klägerin geltend macht, das FG habe zu Unrecht Mitarbeiter von Firmen, bei denen sich S beworben habe, nicht als Zeugen vernommen, kann sie mit diesem Einwand schon deshalb nicht gehört werden, weil sie im Schriftsatz vom 9. September 2009 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat (§ 90 Abs. 2 FGO). Damit hat sie zugleich den Verzicht auf die zuvor beantragte Zeugeneinvernahme erklärt (BFH-Beschlüsse vom 5. Oktober 2000 V B 74/00, BFH/NV 2001, 330; vom 2. August 2006 VII S 56/05 (PKH), BFH/NV 2006, 2116, und vom 26. Oktober 2006 VII B 272/05, BFH/NV 2007, 725).
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c) Unabhängig hiervon brauchte das FG dem Beweisangebot nicht nachzugehen, da die Klägerin den Beweis nicht ordnungsgemäß angetreten hatte. Nach § 82 FGO i.V.m. § 373 der Zivilprozessordnung (ZPO) wird der Zeugenbeweis durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten. Die Klägerin hat jedoch nur pauschal "instruierte Mitarbeiter der Personalabteilung des jeweiligen Betriebes" benannt.
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2. Das FG hat auch keine Überraschungsentscheidung getroffen und nicht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO).
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a) Eine Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das FG sein Urteil auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Auffassung nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 17. März 2008 IX B 258/07, BFH/NV 2008, 1180). Die Klägerin sieht eine Gehörsverletzung darin, dass das FG sein Urteil gefällt habe, ohne zuvor den Beweisangeboten nachgegangen zu sein. Ein fachkundig vertretener Prozessbeteiligter kann jedoch nicht davon überrascht sein, dass ein Gericht einen Zeugenbeweis, der nicht den Vorgaben des § 373 ZPO entspricht, nicht erhebt.
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b) Soweit die Klägerin sinngemäß beanstandet, das FG habe gegen die Pflicht zur Erteilung eines Hinweises nach § 76 Abs. 2 FGO verstoßen, ist diese Rüge ebenfalls unbegründet. Ein richterlicher Hinweis nach § 76 Abs. 2 FGO soll zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens, zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und zur Vermeidung von Überraschungsentscheidungen Schutz und Hilfestellung für die Beteiligten geben, ohne dass deren Eigenverantwortlichkeit eingeschränkt wird. Bei Beteiligten, die --wie die Klägerin-- im finanzgerichtlichen Verfahren durch einen fach- und sachkundigen Prozessbevollmächtigten vertreten sind, stellt das Unterlassen eines richterlichen Hinweises in der Regel keine Verletzung der Pflicht aus § 76 Abs. 2 FGO dar (z.B. BFH-Beschluss vom 19. Januar 2010 IV B 136/08, BFH/NV 2010, 918).
(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Die Beteiligten sind dabei heranzuziehen. Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben und sich auf Anforderung des Gerichts zu den von den anderen Beteiligten vorgebrachten Tatsachen zu erklären. § 90 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Satz 2, § 97, §§ 99, 100 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden.
(2) Der Vorsitzende hat darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, sachdienliche Anträge gestellt, unklare Anträge erläutert, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden.
(3) Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der von der Finanzbehörde nach § 364b Abs. 1 der Abgabenordnung gesetzten Frist im Einspruchsverfahren oder im finanzgerichtlichen Verfahren vorgebracht werden, kann das Gericht zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden. § 79b Abs. 3 gilt entsprechend.
(4) Die Verpflichtung der Finanzbehörde zur Ermittlung des Sachverhalts (§§ 88, 89 Abs. 1 der Abgabenordnung) wird durch das finanzgerichtliche Verfahren nicht berührt.
(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Beschwerdeeinlegung.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 dargelegt werden. Die Begründungsfrist kann von dem Vorsitzenden auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag um einen weiteren Monat verlängert werden.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Der Bundesfinanzhof entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch den Bundesfinanzhof wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Liegen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann der Bundesfinanzhof in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(7) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach Absatz 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt für den Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist, für die übrigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegründungsfrist. Auf Satz 1 und 2 ist in dem Beschluss hinzuweisen.