Bundesfinanzhof Beschluss, 27. Dez. 2011 - III B 24/10

I. Die drei Söhne des Klägers und Beschwerdeführers (Kläger) leben seit dem 3. Januar 2005 nicht mehr im Haushalt des Klägers, sondern bei ihrer vom Kläger damals getrennt lebenden und mittlerweile geschiedenen Mutter. Mit Bescheid vom 5. Mai 2008 hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung für den einen Sohn vom Februar bis September 2005 sowie für die beiden anderen Söhne von Februar bis Oktober 2005 auf und forderte im Hinblick auf die weiterhin fehlende Weiterleitungsbestätigung der kindergeldberechtigten Mutter das für diesen Zeitraum überzahlte Kindergeld zurück. Der hiergegen erhobene Einspruch blieb erfolglos.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage als unbegründet ab. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) werde das Kindergeld bei mehreren Berechtigten entsprechend dem sog. Obhutsprinzip demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Im Streitfall seien die Kinder unstreitig ab 3. Januar 2005 in den Haushalt der Mutter aufgenommen worden. Das Kindergeld stehe daher ab Februar 2005 der Mutter der Kinder zu. Demgemäß sei die bisherige Festsetzung des Kindergeldes zugunsten des Klägers vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an aufzuheben (§ 70 Abs. 2 EStG). Die Familienkasse habe es im Streitfall auch zutreffend abgelehnt, für den streitigen Zeitraum auf die Rückforderung des Kindergeldes aus Billigkeitsgründen zu verzichten, weil der Kläger die von der Verwaltung als unverzichtbar geforderte schriftliche Bestätigung der vorrangig Berechtigten über die Weiterleitung des Kindergeldes nicht vorgelegt habe (vgl. DA 64.4 Abs. 3 der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes). Dies sei nicht zu beanstanden, da es den staatlichen Stellen nicht zuzumuten sei, sich dem Risiko einer doppelten Inanspruchnahme auszusetzen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde, mit der er die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts und wegen Verfahrensmängeln begehrt. Die Familienkasse verlange, dass die vorrangig berechtigte Person (in diesem Fall die geschiedene Ehefrau des Klägers) ein von der Verwaltung vorgefertigtes Formblatt ausfülle oder formlos bestätige, dass sie vom nachrangig Berechtigten (hier dem Kläger) das Kindergeld erhalten habe und der Auszahlungsanspruch aus der Kindergeldfestsetzung auch für die vorrangig berechtigte geschiedene Ehefrau des Klägers erfüllt sei. An diesen formalen Vorgaben halte die Familienkasse fest. Der Kläger habe Listen seiner Zahlungen an seine geschiedene Ehefrau vorgelegt, die von der geschiedenen Ehefrau auch quittiert worden seien. Diese quittierten Zahlungsnachweise fänden bei der Familienkasse keine Berücksichtigung. Sie seien auch vom FG nicht berücksichtigt worden. Der Kläger könne nicht nachvollziehen, dass hier reiner Formalismus verlangt werde. Die Frage sei bisher nicht einheitlich entschieden worden, so dass die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig sei.

Aus den Erwägungen der grundsätzlichen Bedeutung ergebe sich die Zulässigkeit der Revision auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) in diesem alltäglichen Rechtsfall (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).

Außerdem beruhe die Entscheidung des FG auf einem Verfahrensmangel, denn das Gericht habe die angebotenen Beweise nicht herangezogen. Zunächst habe sich das Gericht nicht mit den vorgelegten schriftlichen Belegen des Klägers befasst, des Weiteren habe der Kläger ergänzend angeboten, die geschiedene Ehefrau des Klägers als Zeugin zu hören. Davon habe das Gericht keinen Gebrauch gemacht. Es sei nicht nachvollziehbar, warum den Beweisangeboten nicht gefolgt worden sei. Damit werde ausdrücklich mangelnde Sachaufklärung und Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).

Die Familienkasse tritt der Beschwerde entgegen. Der Kläger verweise auf Unterlagen, die ersichtlich die Weiterleitung des Kindergeldes auch dann nicht belegen würden, wenn nicht ohnehin ein entsprechender Nachweis durch eine Weiterleitungserklärung des Berechtigten erforderlich wäre. Denn aus der vom Kläger mit Schreiben vom 13. Mai und 9. Juli 2008 vorgelegten Zahlungsaufstellung gehe lediglich hervor, dass der Kläger wohl in der Zeit vom 4. Juni 2005 bis 23. Oktober 2005 monatlich 350 € an die geschiedene Ehefrau übermittelt habe. Es sei nicht klar, um welche Zahlung es sich gehandelt habe, da keinerlei Zweck angegeben sei. Außerdem decke diese Aufstellung den hier auch relevanten Zeitraum vom 1. Februar 2005 bis 3. Juni 2005 nicht ab. Die andere vom Kläger mit Schreiben vom 9. Juli 2008 beigefügte Aufstellung unregelmäßiger Zahlungen sei ebenfalls kein geeigneter Nachweis. Hier handele es sich bereits lt. Bezeichnung nicht um die Weiterleitung von Kindergeld, sondern um sonstige Zahlungen zu diversen Gelegenheiten (Geburtstage, Weihnachten, Taschengeld usw.). Zudem sei dies nur eine eigene Aufstellung des Klägers, die nicht von seiner geschiedenen Ehefrau bestätigt worden sei.

II. Die Beschwerde ist unbegründet und wird durch Beschluss zurückgewiesen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 FGO). Die behaupteten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO). Dieser Zulassungsgrund ist nur gegeben, wenn die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im Allgemeininteresse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es, wenn die Rechtsfrage anhand der gesetzlichen Grundlagen und der bereits vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden kann und keine neuen Gesichtspunkte erkennbar sind, die eine erneute Prüfung und Entscheidung der Rechtsfrage durch den BFH geboten erscheinen lassen. So verhält es sich hier.

Es ist höchstrichterlich geklärt, dass sich der Erstattungsschuldner gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Familienkasse nicht darauf berufen kann, er habe das Kindergeld an den vorrangig Berechtigten weitergeleitet. Denn eine Weiterleitung schließt die Rückforderung nicht von Gesetzes wegen aus (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 14. Mai 2002 VIII R 64/00, BFH/NV 2002, 1425; vom 9. Dezember 2002 VIII R 80/01, BFH/NV 2003, 606; vom 11. März 2003 VIII R 77/01, BFH/NV 2004, 14; vom 16. März 2004 VIII R 48/03, BFH/NV 2004, 1218). Zwar kann die Weiterleitung von der Familienkasse aus Vereinfachungsgründen als Erfüllung des Rückforderungsanspruchs im verkürzten Zahlungswege berücksichtigt werden, soweit der vorrangig Berechtigte erklärt, dass er seinen Anspruch auf Auszahlung von Kindergeld als erfüllt anerkennt. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Familienkasse, Unterhaltsvereinbarungen bzw. -zahlungen unter verschiedenen Kindergeldberechtigten (Ehegatten) zu berücksichtigen, zu überprüfen und zivilrechtlich zu beurteilen. Danach ist es für die Entscheidung über das Bestehen des Erstattungsanspruchs ohne Belang, ob der nachrangig Berechtigte, im Streitfall der Kläger, einen Betrag in Höhe des Kindergeldes an den vorrangig Berechtigten gezahlt hat. Bei Wechsel der Anspruchsberechtigung ist es vielmehr Sache der Kindergeldberechtigten, ihre privatrechtlichen Vereinbarungen der Gesetzeslage anzupassen oder bei verspäteter Anpassung mögliche Überzahlungen auf privatrechtlichem Wege auszugleichen (Senatsbeschluss vom 12. August 2010 III B 94/09, BFH/NV 2010, 2062).

2. Aus den gleichen Gründen scheidet eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO) aus. Dieser Zulassungsgrund stellt einen Spezialfall der grundsätzlichen Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO dar und setzt daher ebenfalls eine klärungsbedürftige und klärbare Rechtsfrage voraus (Senatsbeschluss vom 27. April 2006 III B 179/04, BFH/NV 2006, 1646).

3. Der vom Kläger gerügte Verfahrensverstoß der übergangenen Beweisangebote (vgl. § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO i.V.m. § 76 FGO) liegt ebenfalls nicht vor.

Soweit der Kläger geltend macht, das FG habe zu Unrecht die geschiedene Ehefrau des Klägers trotz seines Beweisangebotes nicht als Zeugin vernommen, kann er mit diesem Einwand schon deshalb nicht gehört werden, weil er im Schriftsatz vom 20. Januar 2009 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat (§ 90 Abs. 2 FGO). Damit hat er zugleich den Verzicht auf die in der Klageschrift beantragte Zeugeneinvernahme erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 III B 168/09, BFH/NV 2010, 1847). Dass der Kläger in seinem späteren Schriftsatz vom 21. April 2009 u.a. sein Beweisangebot aufrechterhalten hat, ändert an dieser Beurteilung nichts. Denn der Kläger hat damit sein Einverständnis zu einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung nicht widerrufen. Ein Widerruf der Verzichtserklärung wäre auch unwirksam gewesen, da sich die Prozesslage nicht wesentlich geändert hat (vgl. BFH-Beschluss vom 5. Oktober 2000 V B 74/00, BFH/NV 2001, 330).

Mangelnde Sachaufklärung (§ 76 FGO) wird nach ständiger Rechtsprechung des BFH darüber hinaus nur dann ordnungsgemäß gerügt, wenn innerhalb der Beschwerdefrist u.a. ausgeführt wird, inwiefern eine weitere Aufklärung des Sachverhalts auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des FG zu einer anderen Entscheidung hätte führen können (BFH-Beschluss vom 26. Oktober 2006 VII B 272/05, BFH/NV 2007, 725). Das FG hat seine Entscheidung aber zutreffend darauf gestützt, dass der Kläger die erforderliche schriftliche Bestätigung über die Weiterleitung des Kindergeldes durch die geschiedene Ehefrau des Klägers nicht vorgelegt hat. Ausdrücklich hat das FG auch darauf hingewiesen, dass die Familienkasse deshalb nicht verpflichtet gewesen sei, den Sachverhalt hinsichtlich der behaupteten Weiterleitung weiter aufzuklären. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH darf im Übrigen ein gestellter Beweisantrag unberücksichtigt bleiben, wenn das angebotene Beweismittel für die zu treffende Entscheidung untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache nach Auffassung des FG --wie im Streitfall-- nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird (BFH-Beschluss vom 12. Februar 2009 VII B 82/08, BFH/NV 2009, 970).

4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

I. Die im Januar 1988 geborene Tochter der Klägerin und Revisionsbeklagten (Klägerin) begann nach ihrem Abitur im Juli 2007 am 17. August 2007 ein Studium an einer Universität in den USA, das voraussichtlich 60 Monate dauern sollte. Seitdem hielt sie sich in den Zeiten vom 26. Dezember 2007 bis zum 9. Januar 2008, vom 5. Juni 2008 bis zum 23. August 2008 und vom 21. Dezember 2008 bis zum 17. Januar 2009 in ihrem Elternhaus in Deutschland auf. Seit dem 16. Mai 2009 hielt sich die Tochter wiederum in Deutschland auf, der Rückflug war für den 21. August 2009 gebucht.

Nach dem Vortrag der Klägerin standen der Tochter während des Studiums im Obergeschoss des Elternhauses zwei vollständig eingerichtete Wohnräume mit Küche und Bad zur Verfügung; dort seien fast alle ihre Sachen verblieben.

Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) hob die Festsetzung des Kindergeldes im Mai 2008 ab August 2007 auf und führte zur Begründung an, die Tochter habe keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik. Zugleich forderte sie die Klägerin auf, das für August bis November 2007 gewährte Kindergeld zurückzuzahlen.

Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage war hinsichtlich der Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum August bis Dezember 2007 erfolgreich. Das Finanzgericht (FG) entschied mit Urteil vom 9. Juli 2009  1 K 231/08 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 240), ein Kind, das zum Zwecke eines 60-monatigen Studiums ins Ausland gehe, behalte seinen Wohnsitz in der Wohnung der Eltern im Inland nur dann bei, wenn es sich dort fünf Monate im Jahr aufhalte. Kurzzeitige Besuche oder sonstige Aufenthalte reichten zur Aufrechterhaltung des Inlandswohnsitzes nicht aus. Im Jahr 2007 habe sich die Tochter aber mehr als fünf Monate im Inland aufgehalten, die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung sei insoweit rechtswidrig. Für den Zeitraum ab Januar 2008 wurde die Klage dagegen abgewiesen.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse die unzutreffende Auslegung des § 8 der Abgabenordnung (AO). Die Tochter habe den inländischen Wohnsitz bereits mit Beginn des Auslandsstudiums und nicht erst zum Jahreswechsel 2007/2008 aufgegeben. Das 60-monatige Studium könne nicht in zwei unterschiedlich bewertete Abschnitte von fünf und 55 Monaten aufgeteilt werden.

Die Familienkasse beantragt sinngemäß, das FG-Urteil aufzuheben, soweit es das Kindergeld für den Zeitraum August bis Dezember 2007 betrifft, und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--), soweit das Urteil die Monate August bis Dezember 2007 betrifft. Die Feststellungen des FG reichen nicht aus, um zu entscheiden, ob die Klägerin in diesem Zeitraum Kindergeld für ihre Tochter beanspruchen kann.

1. Für Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat haben, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, und die auch nicht im Haushalt eines Berechtigten i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes in der Fassung für den Streitzeitraum (EStG) leben, wird nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG kein Kindergeld gewährt. Das Existenzminimum dieser Kinder wird nur durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG von der Besteuerung freigestellt, die keine unbeschränkte Steuerpflicht des Kindes voraussetzen (vgl. § 32 Abs. 1 und 6 EStG).

a) Die Grundsätze, nach denen sich bestimmt, ob jemand einen Wohnsitz (§ 8 AO) oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) im Inland hat, sind durch langjährige Rechtsprechung geklärt. Kinder, die sich zum Zwecke des Studiums für mehrere Jahre ins Ausland begeben, behalten ihren Wohnsitz in der inländischen elterlichen Wohnung nur dann bei, wenn sie diese in ausbildungsfreien Zeiten nutzen. Dabei kommt der Dauer der Inlandsaufenthalte erhebliche Bedeutung zu. Eine Aufenthaltsdauer von jährlich fünf Monaten in der Wohnung der Eltern genügt jedenfalls, um einen inländischen Wohnsitz beizubehalten, sie ist dafür aber nicht stets erforderlich (Urteil des Bundesfinanzhofs vom 23. November 2000 VI R 107/99, BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294).

b) Soweit die Beibehaltung des inländischen Wohnsitzes durch das im Ausland studierende Kind von der Dauer der Inlandsaufenthalte abhängt, sind Zeiträume außer Betracht zu lassen, in denen sich das Kind vor dem Beginn oder nach dem Ende des Studiums ausschließlich im Inland aufhält. Daher könnte z.B. für ein Kind, das sein langjähriges Auslandsstudium im November beginnt, das Kindergeld für den Monat Dezember mangels eines inländischen Wohnsitzes versagt werden, obwohl es sich in den vorangegangenen elf Monaten des Kalenderjahres ausschließlich im Inland aufgehalten hat; kehrt ein Kind z.B. nach Abschluss eines mehrjährigen Auslandsstudiums im Februar auf Dauer nach Deutschland zurück, so genügt dies nicht zur Begründung des Kindergeldanspruchs für den Monat Januar. Maßgeblich sind vielmehr nur die Dauer und die Häufigkeit der Inlandsaufenthalte während der Zeiträume, in denen das Kind im Ausland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Der (ausschließliche) Inlandsaufenthalt der Tochter vor Antritt ihres Studiums kann daher --entgegen der Ansicht des FG-- nicht begründen, dass der inländische Wohnsitz bis zum Ende des Jahres 2007 beibehalten wurde.

2. Die Sache ist nicht entscheidungsreif.

a) Den genauen Ausreisetermin der Tochter hat das FG nicht festgestellt. Falls sie sich im August 2007 --vor dem Studienbeginn am 17. August-- zumindest einen Tag noch im Inland aufgehalten hat, wäre der Kindergeldanspruch für diesen Monat selbst dann gegeben, wenn sie den inländischen Wohnsitz mit der Ausreise sodann für die Dauer des Studiums aufgegeben hätte (§ 32 Abs. 6 Satz 5 EStG).

b) Das FG hat rechtskräftig entschieden, dass der inländische Wohnsitz wegen des Studiums ab Januar 2008 aufgegeben wurde. Ob nach den gesamten tatsächlichen Umständen des Streitfalles der inländische Wohnsitz bereits im Jahr 2007 aufgegeben wurde, wird das FG im zweiten Rechtsgang zu prüfen haben.