Bundesfinanzhof Urteil, 11. Juli 2017 - I R 34/14

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin ist eine nach englischem Recht gegründete Personengesellschaft in der Rechtsform der General Partnership. Sie wurde am 11. Dezember des Streitjahres gegründet, Gesellschafter waren die … OHG (nachfolgend: A-OHG), mit einer Beteiligungsquote von 98 % sowie die Eheleute B und C mit einer Beteiligungsquote von jeweils 1 %. B ist alleiniger Geschäftsführer der Klägerin. B und C waren auch die alleinigen Gesellschafter der A-OHG. Nach der unter „Business“ enthaltenen Definition des Gesellschaftsvertrags war Gesellschaftszweck der Handel mit Anlagegütern, insbesondere mit Rohstoffen. Eine Erweiterung des Gesellschaftszwecks durch Beschluss der Gesellschafter war ausdrücklich vorgesehen (s. Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 11. Dezember 2007). Der Sitz der Gesellschaft befand sich in London. Zu diesem Zweck wurde von der Klägerin noch im Streitjahr ein Büroraum angemietet.

Die Klägerin nahm in 2007 ihre Geschäftstätigkeit auf. Zur Durchführung der Handelstätigkeiten und der Einrichtung des Büros der Klägerin hielt sich B wiederholt in London auf. Die Klägerin schloss mit dem Kreditinstitut … (nachfolgend: Bank) einen Kreditvertrag ab. Über dieses Institut wurde auch der Goldankauf getätigt. Am 21. Dezember 2007 erteilte B der Bank den Auftrag  zum Kauf von 220 kg Barren Gold in EUR zu Lasten des Vermögens der Klägerin. Unter der Unterschriftszeile war vermerkt: B für die … (= Klägerin). Der Kauf wurde auftragsgemäß durchgeführt, der Kaufpreis von … € wurde dem Konto der Klägerin belastet. Es handelte sich um ein Kommissionsgeschäft, das die Bank gemäß § 383 HGB (Handelsgesetzbuch) im eigenen Namen für fremde Rechnung tätigte (vgl. Kontoauszug Nr. 2/2007 für das Konto Nr. … der Klägerin). Das Gold wurde in einem Edelmetalldepot, das die Bank bei der D-AG, Zürich, unterhielt, physisch verwahrt. Der unmittelbare Verwahrvertrag bestand zwischen der Bank und der D- AG, die Bank stellte der Klägerin die anteiligen Verwahrkosten in Rechnung. Im Depot befanden sich vertretbare Edelmetalle, die ohne besondere Identifizierungsmerkmale drittverwahrt wurden. Die Bank konnte jederzeit die Auslieferung des ihr gehörenden Edelmetalls verlangen (vgl. Schr. der Bank an die Klägerin vom 16. Januar 2008). Am 14. und 25. Januar 2008 wurden für Rechnung der Klägerin weitere 15 kg bzw. 40 kg Gold erworben. 220 kg wurden am 4. Februar 2008 zum Preis von … € wieder veräußert. Wegen der weiteren An- und Verkäufe des Jahres 2008 wird auf die Aufstellung in der Einspruchsentscheidung vom 8. Mai 2012 Bezug genommen. Auch diese An- und Verkäufe wurden sämtlich durch die Bank als Kommissionsgeschäfte ausgeführt.

B erteilte ebenfalls am 21. Dezember 2007 an die Bank den Auftrag zum Erwerb von insgesamt 522 kg Gold zum Preis von € für die E-Gesellschaften des Bürgerlichen Rechts I – X (GbRs). Gesellschafter dieser GbRs waren die … (E-GmbH) und die E-GmbH & Co. Verwaltungs-KG (E-KG), letztere mit alleiniger Zurechnung der bei den jeweiligen GbRs entstehenden Ergebnisse. Zur Geschäftsführung der GbRs war ausschließlich die E-GmbH berufen. Gesellschafter dieser GmbH waren B (Stammeinlage: 500 €) und die F-Finanz GmbH (Stammeinlage: 25.500 €), B war der Geschäftsführer der E-GmbH. An der E-KG waren als Komplementärin die E-GmbH und als Kommanditistin die F-Betreuungs-GmbH (Einlage: …€, Anteil: 99,89 %) beteiligt, wobei die F-Betreuungs-GmbH als Treuhänder für den Treugeber G fungierte. Die E-GmbH war alleinige Geschäftsführerin der E-KG. Schriftliche Geschäftsführerverträge liegen in keinem Fall vor. Der für die GbRs erteilte Kaufauftrag an die Bank vom 21. Dezember 2007 wurde von B unterzeichnet. Unter der Unterschriftsleiste ist vermerkt: B für die E- I bis E-X GbR. Der Auftrag wurde nachträglich am 27. Dezember 2007 von G genehmigt. Diesem Auftrag war am 20. Dezember 2007 eine Zusendung von „Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“ und über „Sonderbedingungen für Börsentermingeschäften“ vorausgegangen. Beide Informationskonvolute hatte eine Mitarbeiterin der Bank an die Faxnummer der Klägerin gesendet, B hatte diese unterzeichnet und zurückgefaxt. Der Austausch betraf, wie aus den ausdrücklich vermerkten Konto-Nummern 7430 – 7439 hervorgeht, die GbRs. Auch im Jahr 2008 erteilte B an sechs Tagen jeweils eine Vielzahl von Aufträgen zum An- und Verkauf von Gold für die GbRs.

Am 10. Januar 2008 schlossen alle GbRs, vertreten durch die E-GmbH (Auftraggeber), einen „Dienstleistungsvertrag“ mit der Klägerin (Auftragnehmer) ab. Die Verträge lauteten auszugsweise wie folgt:

„ 1. Aufgaben

Die Geschäftstätigkeit des Auftraggebers soll innerhalb der nächsten Monate von Bond-Portfolio-Investments in alternative Investmentaktivitäten geändert werden. Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber hierbei bei der Ermittlung, Analyse und Durchführung solcher alternativer Investmentaktivitäten beraten, insbesondere bezüglich alternativer Investmentaktivitäten in Großbritannien…

2. Vergütung

Der Auftragnehmer erhält vom Auftraggeber eine einmalige Gebühr in Höhe von EUR 10.000,00 zzgl. gesetzl. USt..“

Unterzeichnet waren die Verträge sowohl für die Klägerin als auch für die GbRs durch B. Aus dieser Vereinbarung flossen der Klägerin im Jahr 2008 Einnahmen zu.

Die Klägerin reichte am 2. Juli 2009 eine Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung beim Beklagten (Finanzamt) ein. Ihren Gewinn ermittelte sie anhand einer Einnahme-Überschussrechnung. Infolge des im Streitjahr getätigten Ankaufs von 220 kg Gold und weiterer betrieblich veranlassten Ausgaben ergab sich ein Verlust von … €. Die Klägerin beantragte, einen nach Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) von der deutschen Einkommensteuer freizustellenden Verlust gemäß § 32 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) festzustellen. Die Verteilung der negativen Einkünfte für Zwecke des Progressionsvorbehalts sollte gemäß den Beteiligungsquoten erfolgen. Das Finanzamt folgte dem Antrag nicht, sondern erließ unter dem 14. Dezember 2010 einen negativen Feststellungsbescheid. Es führte aus, eine Feststellung nach § 180 Abs. 5 Abgabenordnung (AO) sei nicht zu treffen, da keine gewerblichen, nach DBA steuerfreien Einkünfte vorlägen. Die Klägerin sei vermögensverwaltend tätig. Den dagegen eingelegten Einspruch wies es mit Einspruchsentscheidung vom 8. Mai 2012 als unbegründet zurück. Dagegen richtet sich die vorliegende Klage.

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor:

Zu Unrecht gehe das Finanzamt davon aus, sie habe keine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt. Sie sei planmäßig und auf Dauer mit auf Güterumschlag gerichteter Absicht tätig geworden und damit Händler. Beim Handel mit physischem Gold sei zu beachten, dass sich Erträge ausschließlich aus dem Umschlag am Markt ergäben. Die Qualifikation der Tätigkeit eines Händlers mit physischem Gold als Vermögensverwaltung, bei der Zinsen oder Dividenden anfielen, scheide denklogisch aus.

Sie sei gerade auch im Hinblick auf die Vermittlung von (Edelmetall-)Geschäften für Dritte gegründet worden. Die Vermittlungstätigkeit für Dritte sei eine weitere originär gewerbliche Tätigkeit. Im Rahmen der Vermittlungstätigkeit für die GbRs habe sie in 2007 diverse und umfangreiche Gespräche mit Beratern des Unternehmers im Vorfeld der Beauftragung geführt. Die mündliche Beauftragung durch G für die Vermittlung von 522 kg Gold in Barren für die GbRs sei am 21. Dezember 2007 erfolgt und durch an sie gerichtetes Fax vom gleichen Tag schriftlich bestätigt worden. Nach der Bestätigung durch G sei die Transaktion im Auftrag der GbRs vollzogen worden. Die Bank habe den Faxverkehr betreffend die GbRs eindeutig an die Klägerin als Auftraggeberin adressiert. Die vorgelegten Unterlagen bewiesen, dass sie bereits im Streitjahr umfangreich in England als Vermittlerin der Goldeinkäufe für die GbRs gewerblich tätig geworden sei. Demgegenüber sei die am 10. Januar 2008 unterzeichnete Fixierung des im Dezember 2007 mündlich vereinbarten Auftragsverhältnisses Nachholung einer bloßen Formalität, deren es aus rechtlichen Gründen nicht bedurft hätte. Die Verträge seien bewusst nicht rückdatiert worden. B habe sich im Dezember 2007 vorwiegend in England aufgehalten und G sei in Urlaub gewesen. Die Vermittlungstätigkeit sei nachgewiesen, da sie hierfür eine Vergütung von den GbRs in Höhe von insgesamt 100.000 € erhalten habe. Hätte B als Geschäftsführer der E-GmbH für die GbRs gehandelt, so hätte diese und nicht sie die Vergütung erhalten müssen.

Die Gewerblichkeit ihrer Betätigung ergebe sich auch aus den Handelsvolumina. Das Finanzamt habe zu Unrecht nicht einbezogen, dass sie für ihre Kunden auf deren Rechnung in 2007 ein Volumen von .. Mio € und in 2008 von … Mio € in Gold vermittelt habe. Die hierfür erhaltenen Vergütungen von 100.000 € seien zum einen handelsüblich und zum anderen gleichzeitig Ausdruck einer auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeit.

Im streitigen Zeitraum sei sie unmittelbarer Marktteilnehmer gewesen. Sie habe sich nicht von Dritten beraten lassen, sondern habe lediglich eine Bank für die Abwicklung der Transaktionen eingeschaltet. Sie habe immer selbst gehandelt und alle maßgeblichen Entscheidungen selbst getroffen. Dabei habe sie auf die beruflichen Erfahrungen des Geschäftsführers zurückgegriffen. Die professionelle Ausrichtung des Handelns auf dem Gebiet der Goldgeschäfte sei von Anfang an offenkundig. Auf die Vorbereitungshandlungen wie Knüpfung von Kontakten u.a. zu Banken, Anmietung eines Büros, Auftragsanbahnung in Bezug auf die Goldgeschäfte für Dritte und vieles mehr sei hingewiesen. Auch die Tatsache, dass sie Fremdkapital von verbundenen Unternehmen unter Ausnutzung einer Kreditlinie in Höhe von 1 Mio. € bei der Bank eingesetzt habe, qualifiziere ihre Tätigkeit als gewerblich.

Sollte dieser Auffassung, wonach sie von Anfang an eine einheitliche gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 2 EStG ausgeübt habe, nicht gefolgt werden, so käme subsidiär die Abfärbetheorie im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG zum Tragen. Sie habe bereits im Streitjahr umfangreiche Tätigkeiten für die GbRs auf deren Rechnung vorgenommen und dadurch ihren Gewerbebetrieb in Gang gesetzt. Auf den Zufluss der Einnahmen, der in 2008 erfolgt sei, komme es nicht an. Das für Dritte vermittelte Handelsvolumen sei auch nicht nur geringfügig.

Eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 2. Alt. EStG komme nicht in Betracht. Die im Streit stehenden Goldbestände seien keine „vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte des Umlaufvermögens“. Sie habe ausschließlich physisches Gold und keine Zertifikate wie ETFs oder ETC-Produkte gehandelt. Schließlich habe sie sich auch nicht an einem Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15b EStG beteiligt. Sie übe seit 2007 selbst vor Ort in England eine auf betrieblichen Erfolg ausgerichtete gewerbliche Tätigkeit aus. Ein vorgefertigtes Konzept, das von einem Dritten stamme und mit Hilfe eines Prospekts vertrieben worden wäre, könne allein aufgrund des tatsächlichen Geschehensablaufs nicht vorgelegen haben.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des negativen Feststellungsbescheids vom 14. Dezember 2010 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 8. Mai 2012 das Finanzamt zu verpflichten, negative und nach dem DBA Großbritannien unter Progressionsvorbehalt freizustellende Einkünfte in Höhe von … € festzustellen und diese auf ihre Gesellschafter gemäß den vereinbarten Beteiligungsquoten zu verteilen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Das Finanzamt beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Zur Begründung verweist es auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt es vor, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass B bei den Ankäufen des Streitjahres für Rechnung der GbRs als Geschäftsführer der Klägerin gehandelt habe. Die bloße Behauptung, dass ein mündlicher Vertrag zustande gekommen sei, reiche zur Beweisführung nicht aus. Es müsse davon ausgegangen werden, dass B als gesetzlicher Vertreter derjenigen Gesellschaft gehandelt habe, für die gerade Geschäfte getätigt worden seien. Ein Tätigwerden der Klägerin als Agentin für die GbRs sei zumindest für das Streitjahr 2007 nicht nachvollziehbar belegt.

Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die Einspruchsentscheidung, die eingereichten Schriftsätze und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 17. März 2014 Bezug genommen.

Die Klage ist unbegründet. Der negative Feststellungsbescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

1. Die Klage wurde in zulässiger Weise erhoben. Die Klägerin ist eine Personengesellschaft in der Rechtsform der britischen General Partnership. Diese ist in ihrer konkreten Ausgestaltung unstreitig mit einer deutschen OHG vergleichbar (s. auch Betriebsstätten-Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 24. Dezember 1999, BStBl I 1999, 1076, Anhang Tabelle 1 Großbritannien). Die Klägerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, ist klagebefugt nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die inländischen Gesellschafter sind nicht klagebefugt nach § 48 Abs. 1 Nr. 5 FGO, da es darum geht, ob der Verlust der Klägerin anzuerkennen und entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel auf die Gesellschafter zu verteilen ist. Dies ist keine Frage, die einen Gesellschafter persönlich angeht, sondern eine solche, die alle Gesellschafter gleichmäßig betrifft (vgl. FG München, Urteil vom 7. März 2011 7 K 2670/09, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2011, 1585).

2. Die von der Klägerin erzielten Einkünfte sind keine gewerblichen Gewinne im Sinne des Art. III Abs. 2 Satz 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 26. November 1964 (BGBl II 1966, 359, BStBl I 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23. März 1970 (BGBl II 1971, 46, BStBl I 1971, 140) - DBA-Großbritannien 1964/1970 -.

Die abkommensrechtliche Qualifizierung ist nach der tatsächlich verwirklichten Einkunftsart vorzunehmen. Hierfür maßgeblich ist das deutsche Steuerrecht. Die Frage, ob eine ausländische Personengesellschaft vermögensverwaltend oder gewerblich tätig wird, richtet sich im Kern nach denselben Abgrenzungskriterien wie bei vergleichbaren Inlandsgesellschaften (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24. August 2011 I R 46/10, BFHE 234, 339, BFH/NV 2011, 2165 unter II. 2. a) aa) der Entscheidungsgründe  m. w. Nachw.).

a) Eine Mitunternehmerschaft nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG setzt grundsätzlich voraus, dass die Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 betreibt (Wacker in Schmidt, EStG, 32. Aufl., § 15 Rz. 180). Ein Gewerbebetrieb erfordert nach § 15 Abs. 2 EStG eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. Zudem darf es sich nicht um typische Vermögensverwaltung handeln. Bei der Abgrenzung zwischen einem Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen (BFH-Urt. vom 2. September 2008 X R 14/07, BFH/NV 2008, 2012; vom 19. August 2009 III R 31/07, BFH/NV 2010, 844). In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (Beschlüsse des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. I.; vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C. II.; BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408). Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten und der Lebenswirklichkeit entlehnte Berufsbilder zur Orientierung heranzuziehen (BFH-Urteil vom 22. Januar 2003 X R 37/00, BFHE 201, 264, BStBl II 2003, 464, unter II. b aa; BFH in BFH/NV 2010, 844).

Nach ständiger Rechtsprechung wird die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Stanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt. Hierbei sind jedoch die artspezifischen Besonderheiten der jeweils „gehandelten Ware“ zu beachten. Nach der Verkehrsauffassung gehört die Umschichtung von Wertpapieren - selbst in erheblichem Umfang - regelmäßig noch zur privaten Vermögensverwaltung, weil es bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren (BFH-Urteil vom 11. Juli 1968 IV 139/63, BFHE 93, 281, BStBl II 1968, 775). Der Vermögensanlage in Wertpapieren ist eigen, dass bei deren kurzfristigem Umschlag schon wegen der Stichtagsbezogenheit der Gewinnausschüttung von Kapitalgesellschaften die "Fruchtziehung" nicht notwendigerweise im Zufluss von Dividenden und Bezugsrechten besteht, dass sich vielmehr wirtschaftlich die Ertragserwartung des Anlegers auch aus der Kursentwicklung ergeben kann (BFH-Urt. vom 20. Dezember 2000 X R 1/97, BStBl II 2001, 706 unter II. 2.b) der Gründe; vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.c) der Gründe).

Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet die Grenze zur gewerblichen Betätigung nur in besonderen Fällen. Der An- und Verkauf dieser Wirtschaftsgüter ist ein Gewerbebetrieb, wenn sich der Steuerpflichtige "wie ein Händler" verhält. Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum "Bild des Wertpapierhandels" sind der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen (BFH-Urt. vom 4. März 1980 VIII R 150/76, BFHE 130, 157, BStBl 1980, 389; vom 6. Dezember 1983 VIII R 172/83, BFHE 140, 82, BStBl II 1984, 132; vom 31. Juli 1990 I R 173/83, BFHE 162, 236, BStBl II 1991, 66; vom 29. Oktober 1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448; vom 29. Oktober 1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287; BStBl II 1999, 448; in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706; in BFH/NV 2010, 844). Bei der rechtlichen Zuordnung anhand der vorgenannten Kriterien kann nicht isoliert auf einzelne Merkmale abgestellt werden, vielmehr ist das Gesamtbild entscheidend, wobei die einzelnen Beweisanzeichen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind (BFH in BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706 m.w.N.). Die neuere Rechtsprechung stellt für die Annahme einer gewerblichen Betätigung darauf ab, ob die Tätigkeit des Kapitalanlegers mit der Tätigkeit eines Wertpapierhandelsunternehmens im Sinne des § 1 Abs. 3d Satz 2 Gesetz über das Kreditwesen (- KWG - in der Fassung vom 22. Oktober 1997, BGBl I 1997, 2518) bzw. eines Finanzunternehmens im Sinne des § 1 Abs. 3 KWG a.F. vergleichbar ist. Anhaltspunkt für eine gewerbliche Betätigung kann insoweit ein Tätigwerden für fremde Rechnung (Orientierung am Leitbild des Wertpapierhandelsunternehmens) oder ein Handeln auf eigene Rechnung als Haupttätigkeit und unmittelbar gegenüber den Marktteilnehmern (Leitbild des Finanzunternehmens) sein. Kein ausreichendes Indiz ist die bloße Anzahl von An- und Verkäufen (Umschlagshäufigkeit). Dem Kriterium einer Kreditfinanzierung kommt gar keine, dem Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte sowie dem Einsatz von beruflicher Erfahrung kommt nur noch eine eingeschränkte Bedeutung zu (BFH-Urt. vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408; vgl. auch Wernsmann in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 23 Anm. C 35).

b) Die für den Wertpapierhandel entwickelten höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze sind auf den Handel mit Gold über eine Handelsplattform entsprechend anwendbar.

Hier ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Gold um ein Wirtschaftsgut handelt, das seinem Charakter nach für die Vermögensanlage geeignet ist und tatsächlich auch in erheblichem Umfang für diesen Zweck von Privatanlegern angeschafft und gehalten wird. Dies hat seinen Grund darin, dass die Anlegererwartung besteht, es sei wertbeständiger als Geld oder Aktien. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann ebenso wie bei Wertpapieren nicht allein aus dem Umfang des An- und Verkaufs bereits die Gewerblichkeit der Betätigung abgeleitet werden. Die Vergleichbarkeit der beiden Fallgruppen resultiert – jedenfalls im vorliegenden Streitfall – zusätzlich aus dem tatsächlichen Ablauf des Handels. Ebenso wie beim Handel mit Aktien an der Börse durch die Depotbank im Auftrag des Steuerpflichtigen führte auch hier die Klägerin ihre Transaktionen durch, indem sie per Telefax der Bank An- und Verkaufsaufträge erteilte, die diese in eigenem Namen auf ihrem Handelsplatz ausführte (Kommissionsgeschäfte) und anschließend das erworbene Gold in ihr eigenes Depot bei der D-AG einlagern bzw. ihm entnehmen ließ. Die Klägerin war selbst nicht Inhaberin des Edelmetalldepots, das dort gelagerte Gold wurde lediglich in ihrem Auftrag für die Bank drittverwahrt. Schließlich haben beide Handelsaktivitäten gemeinsam, dass die Steuerpflichtigen ihre Betätigung möglicherweise gezielt in den gewerblichen Bereich verlagern, um dadurch steuerliche Vorteile zu erlangen. Die Abgrenzung, ob ein händlertypisches Verhalten vorliegt, ist gerade auch deshalb erforderlich, weil die Anschaffung von Gold durch eine ausländische Personengesellschaft kurz vor Ende des Jahres verbunden mit der Wahl der Einnahme-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG zu erheblichen Steuervorteilen der beteiligten Gesellschafter in der Form des negativen Progressionsvorbehalts führen kann.

c) Bei entsprechender Anwendung der von der Rechtsprechung für den Wertpapierhandel entwickelten Grundsätze ergibt sich, dass der im Streitfall verwirklichte Goldhandel nicht gewerblich war.

Aus der Tatsache, dass Gold nicht zum Bezug von Dividenden berechtigt, kann kein für die Gewerblichkeit sprechendes Indiz gewonnen werden. Die Ertragserwartung des Anlegers wird auch bei diesem Wirtschaftsgut durch die Kursentwicklung begründet. Der Anzahl und die Größenordnung der getätigten Geschäfte unter Einsatz von Fremdmitteln kommt keine Bedeutung in die eine oder andere Richtung zu. Für die Gewerblichkeit der Betätigung der Klägerin sprechen vorliegend das Unterhalten eines Büros zur Ausführung der Geschäfte sowie die professionelle Organisation. Gegen die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung spricht allerdings die konkrete Ausgestaltung der Geschäftstätigkeit. Die Klägerin wurde nicht selbst als Verkäufer oder Käufer am Markt aktiv. Sie erteilte lediglich Kauf- und Verkaufsorder an ihre Bank. Sie trat selbst mit keinen Kunden oder Händlern in Geschäftsbeziehungen. Die Agenten der Bank suchten nach Handelspartnern und führten anschließend die Handelsaufträge im eigenen Namen und lediglich für Rechnung der Klägerin aus. Eine unmittelbare Marktteilnahme der Klägerin fehlte.

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist den gegen die Gewerblichkeit sprechenden Beweisanzeichen streitentscheidende Bedeutung beizumessen. Auch wenn dem KWG – anders als für dem Wertpapierhandel – unmittelbar kein berufliches Leitbild entnommen werden kann, ist dennoch auch beim Goldhandel erforderlich, dass der Steuerpflichtige besondere Merkmale verwirklicht, die sein Verhalten nach der Verkehrsauffassung vom bloßen Anlegerverhalten abgrenzen. Das Bild des gewerblichen Goldhändlers wird dadurch geprägt, dass er beim Handel im eigenen Namen selbst am Markt in Erscheinung tritt und aktiv Kontrahenten sucht. Die anonyme Teilnahme am Handel über Börsenplätze entspricht dagegen nicht dem Bild des Händlers, vielmehr ist diese Art der Geschäftsabwicklung kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschreiten. Der bloße An- und Verkauf zum Ausnutzen von Kursbewegungen führt nicht – ebenso wenig wie beim Wertpapierhandel – zur Gewerblichkeit. Dies gilt auch dann, wenn das Handelsvolumen betragsmäßig erhebliche Summen erreicht.

d) Die Goldankäufe vom Dezember 2007 für Rechnung der GbRs sind der Klägerin nicht zuzurechnen und geben ihrer Betätigung kein gewerbliches Gepräge. Vorliegend kommt den Goldkäufen für die GbRs zumindest im Streitjahr keine Bedeutung zu. Die Auslegung der Kauforder ergibt, dass B unmittelbar für die GbRs tätig wurde. Ein Auftragsverhältnis zur Beratung bei Investmenttätigkeiten, insbesondere der Vermittlung von Goldankäufen, bestand im Streitjahr noch nicht.

aa) Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Umstände verstehen musste, §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB (Empfängerhorizont). Bei der Auslegung sind die wesentlichen Begleitumstände und die Interessenlage der Beteiligten zu beachten (BFH-Urteile vom 17. März 2010 X R 38/06, BFHE 229, 163, BStBl II 2011, 622; vom 4. Dezember 1979 VII R 29/77, BFHE 130, 226, BStBl II 1980, 488; vom 25. Juli 1979 II R 105/77, BFHE 128, 544, BStBl II 1980, 11).

B fungierte sowohl als Geschäftsführer der Klägerin als auch als Geschäftsführer der E-GmbH, welche ihrerseits die Geschäfte der GbRs führte. Dies bedeutet, dass B unmittelbar für die GbRs handeln konnte. Der Bank war die Geschäftsführerstellung des B bekannt, wie sich aus dem Faxverkehr vom 20. Dezember 2007 ergibt. Die Aufträge vom 21. Dezember 2007 an die Bank zum Erwerb des Goldes wurden jeweils von B erteilt. Er beauftrage die Bank zum Kauf von 522 kg Barren Gold zu Lasten des Vermögens der GbRs und gab in der Unterschriftszeile zusätzlich handschriftlich an, er handle für die GbRs. In den Kaufaufträgen vom gleichen Tag über 220 kg Gold gab B demgegenüber an, er handle für die Klägerin. Für die Bank als Empfängerin der Willenserklärungen ging aus den Formulierungen in den Aufträgen eindeutig hervor, dass B beim Kauf der 522 kg Golf für die GbRs und der 220 kg Golf für die Klägerin handelte. Die beantragte Vernehmung der Mitarbeiterin der Bank zu der Frage, ob B auch für die GbRs aufgetreten ist, konnte unterbleiben. Dies ist zu bejahen.

bb) Eine Vermittlungstätigkeit der Klägerin für die GbRs lag im Streitjahr noch nicht vor. Ein Einschalten der Klägerin als Vermittlerin für den Goldankauf der GbRs erfolgte nicht.

Zwar wurde der Kontakt mit der Bank von London aus über das Faxgerät der Klägerin geführt. Der Benutzung der Faxverbindung und die Nennung der Klägerin im Faxdeckblatt kommt jedoch rechtlich deshalb keine Bedeutung zu, weil B -  wie ausgeführt - unmittelbar als Vertreter der GbRs handelte. Da sich B in London im Büro der Klägerin aufhielt, war er für die Bank nur über diese Adresse erreichbar. Die Genehmigung des G vom 27. Dezember 2007 machte den Goldankauf ebenfalls nicht zu einem Geschäft der Klägerin. Der Treugeber brachte lediglich sein Einverständnis mit den Einkäufen der Geschäftsführerin der GbRs, vertreten durch B, zum Ausdruck.

Die Dienstleistungsverträge vom 10. Januar 2008 führen zu keiner anderen Beurteilung. Mit diesen Verträgen wurde die Klägerin beauftragt, die GbRs bei ihrer Betätigung auf dem Goldmarkt innerhalb der nächsten Monate beratend zu unterstützen. Hierfür wurde ihr eine einmalige Vergütung zugesagt. Eine Rückwirkung ist den Verträgen nicht zu entnehmen, die Klägerin verpflichtete sich eindeutig zu künftig zu erbringenden Beratungsleistungen. Nicht gefolgt werden kann der Klägerin darin, dass der Vertragsabschluss bereits im Dezember 2007 mündlich erfolgte und die Vertragsunterzeichnung lediglich deshalb erst im Januar 2008 vorgenommen wurde, weil G urlaubsbedingt abwesend war. Es handelt sich bei diesem Vertrag um eine In-Sich-Geschäft des B. Auf Seiten der Klägerin wurde er als deren Geschäftsführer tätig, für die GbRs handelte er als Geschäftsführer der E-GmbH, welche Komplementärin und Geschäftsführerin der GbRs war. Der Vertragsabschluss war somit nicht von der Anwesenheit einer weiteren Person abhängig und B selbst war nicht in Urlaub. Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis des B für die GbRs wurden nicht vorgetragen. Zum Nachweis eines In-Sich-Geschäfts bedarf es einer Dokumentation nach außen. Unterbleibt dies, so begibt sich der Geschäftsführer der Möglichkeit, den Abschluss eines In-Sich-Geschäfts und den Zeitpunkt seines Abschlusses Dritten gegenüber nachweisen zu können (BFH-Urt. vom 20. September 1967 I 97/64, BStBl II 1968, 49; s.a. BFH-Beschl. vom 10. April 1997 IV B 90/96, BFH/NV 1997, 662 zum Nachweis einer im Wege des Selbstkontrahierens gegründeten stillen Gesellschaft). Die Dokumentation ist durch die schriftliche Fixierung des Dienstleistungsvertrags im Januar 2008 erfolgt, daran muss sich die Klägerin festhalten lassen. Der Vortrag, der Vertrag sei dennoch bereits im Dezember 2007 mündlich abgeschlossen worden, ist bei einem In-Sich-Geschäft nicht stichhaltig, da dies nicht möglich ist. Da das Tätigwerden der Klägerin (nicht des B) für die GbRs erst im Januar 2008 begann, kann hieraus keine gewerbliche Betätigung für das Streitjahr abgeleitet werden.

Von einer Vernehmung des B als Zeuge konnte in diesem Zusammenhang abgesehen werden. Als Geschäftsführer der Klägerin ist er ein Beteiligten, der nur als solcher vernommen werden könnte. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist die Beteiligtenvernehmung nur ein letztes Hilfsmittel. Sie dient nicht dazu, einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, seine eigenen Behauptungen zu bestätigen und ggf. zu beschwören. Sie kann unterbleiben, wenn sich das Gericht mit Hilfe anderer Beweismittel eine Überzeugung bilden kann oder wenn nichts an Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vorbringens erbracht ist (ständige Rechtsprechung, BFH-Beschl vom 3. März 2006 IV B 127/04, BFH/NV 2006, 1133 m.w.N.). So verhält es sich hier. Der Senat ist davon überzeugt, dass der schriftliche Vertrag vom 10. Januar 2008 den Inhalt und den Zeitpunkt des Abschlusses zutreffend wiedergibt. Es soll nunmehr lediglich versucht werden, das ursprünglich Gewollte nachträglich in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Für die Richtigkeit des von der Klägerin geltend gemachten Inhalts der Vereinbarung spricht keine Wahrscheinlichkeit.

e) Eine Abfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG kommt nicht in Betracht. Die Goldankäufe der GbRs in 2007 sind - wie ausgeführt  -der Klägerin nicht als Vermittlungsgeschäft zuzurechnen. Die Beratungsverträge vom 10. Januar 2008 wirken auf das Streitjahr nicht zurück. Mangels gewerblicher Betätigung der Klägerin wird ihre vermögensverwaltende Tätigkeit nicht umqualifiziert.

3. Eine gesonderte und einheitliche Feststellung der negativen Einkünfte für Zwecke des Progressionsvorbehalts nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO war nicht zu treffen. Die Einkünfte aus der Betätigung der Klägerin sind bei ihren Gesellschaftern nicht nach  von der Bemessungsgrundlage auszunehmen. Das Besteuerungsrecht für die Einkünfte aus der vermögensverwaltender Tätigkeit der Klägerin steht nach Art. VIII Abs. 3 Großbritannien 1964/1970 Deutschland zu.

Die General Partnership wird in Großbritannien als steuerlich transparent behandelt (vgl. Levedag in Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Anh. Großbritannien, Rz. 41). Die Einkünfte  der Klägerin sind somit den Gesellschaftern zuzurechnen. Da sich die Klägerin nicht gewerblich betätigt hat, kommt Art. III Abs. 2 Satz 1 DBA-Großbritannien 1964/1970 nicht zur Anwendung. Deshalb steht nach Art VIII Abs. 3 DBA Großbritannien 1964/1970 Deutschland das Besteuerungsrecht zu. Die Gesellschafter der Klägerin waren sämtlich in Deutschland ansässig und unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Sie haben (nach dem Streitjahr) Einkünfte aus der Veräußerung von beweglichem Vermögen im Sinne des DBA  erzielt (ebenso Urt. des Hessischen FG vom 15. November 2012 11 K 3175/09, EFG 2013, 503, DStRE 2013, 513, unter 1. d) der Entscheidungsgründe).

4. Mangels Erzielung von im Inland steuerpflichtigen Einkünften war auch keine gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AO zu treffen. Der negative Feststellungsbescheid erging zu Recht.

Für die Einkünfte aus der Veräußerung von Wirtschaftsgütern des Privatvermögens kommt eine Besteuerung nur nach § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG in Betracht. Im Streitjahr wurden jedoch noch keine Verkäufe getätigt. Da der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht verwirklicht wurde, war auch keine gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AO zu treffen.

5. Die Kostenscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.