Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 08. Apr. 2015 - 3 B 14.332

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Ersetzung einer alten Windenergieanlage durch eine effizientere neue Anlage (Repowering), hilfsweise die Feststellung, dass die Ablehnung der Genehmigung rechtswidrig gewesen ist.

Mit Schreiben vom 15.06.2009 beantragte die Klägerin beim Beklagten als obere Immissionsschutzbehörde eine Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs ENERCON E 82 (Leistung: 2,0 MW, Nabenhöhe 108,38 m, Rotordurchmesser: 82,00 m, Gesamthöhe: 149,38) und zwar als Ersatzneubau für eine ältere, bereits genehmigte und bestehende Anlage, die im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 8 „Sondergebiet Windenergieanlagen“ (im Folgenden: Bebauungsplan Nr. 8) der ehemaligen Gemeinde A-Stadt gelegen ist. Wegen der im v. g. Bebauungsplan festgesetzten Höhenbegrenzung stellte die Klägerin diesen Antrag mit Schreiben vom 12.12.2011 (letzte Ergänzung vom 30.01.2012) hinsichtlich des Anlagentyps um und beantragte die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs ENERCON E-70 E4 (Leistung: 2,3 MW, Nabenhöhe 98,20 m, Rotordurchmesser: 71,00 m, Gesamthöhe: 133,70 m). Die Gesamthöhe des neuen Anlagentyps entspricht nunmehr den Festsetzungen des Bebauungsplans.

Der Bebauungsplan Nr. 8 wurde am 27.08.2004 öffentlich bekannt gemacht. Er entsprach den Festsetzungen des Regionalen Entwicklungsprogramms für den Regierungsbezirk E-Stadt in der Fassung vom 21.03.2000 (LSA-MBl Nr. 11/2000, S. 331) über die Ausweisung von Gebieten für die Nutzung von Windenergie und regelt die Zulässigkeit von acht Windenergieanlagen, die bereits in den Jahren 1996 bis 2006 im überplanten Gebiet errichtet worden sind. Soweit es das v. g. Regionalen Entwicklungsprogramm betrifft, hat das OVG LSA entschieden, dass die darin enthaltene Ausweisung von Eignungsgebieten im Sinne von § 7 Abs. 4 Nr. 3 ROG aus verschiedenen Gründen „nichtig“ ist (vgl. das zum Regionalen Entwicklungsprogramm für den Regierungsbezirk C-Stadt ergangene Urteil des Senats vom 11.11.2004 – Az.: 2 K 144/01 – JURIS, dessen Gründe für das Regionalen Entwicklungsprogramm MD entsprechend gelten, vgl. OVG LSA, U. v. 14.05.2009 – 2 L 255/06 -).

Vor diesem Hintergrund trat am 01.07.2006 der am 17.05.2006 beschlossene Regionale Entwicklungsplan für die Planungsregion E-Stadt (im Folgenden: REP …) in Kraft. Hiernach liegt das Gebiet des Bebauungsplans Nr. 8 außerhalb eines im REP … festgelegten Eignungsgebietes für die Nutzung von Windenergie oder eines Vorranggebietes für die Nutzung von Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten. Eine Anpassung des Bebauungsplans Nr. 8 ist bislang nicht erfolgt. Im Landesentwicklungsplan des Landes Sachsen-Anhalt vom 16.01.2011 (im Folgenden: LEP), der Geltung ab dem 12.03.2011 beansprucht, sind Ziele der Raumordnung festgestellt. Die Anpassung des REP … an den aktuell gültigen LEP erfolgt derzeit und dauert voraussichtlich bis zum Jahr 2017.

Mit Verfügung vom 19.07.2011 untersagte die Beigeladene zu 2. im Einvernehmen mit der obersten Landesplanungsbehörde dem Beklagten die Erteilung der von der Klägerin begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach § 14 Abs. 1 ROG 2009 und zwar unbefristet bis zur Anpassung des Bebauungsplans Nr. 8 an die Ziele der Raumordnung entsprechend dem REP ….

Am 15.03.2012 hat die Klägerin eine auf die Erteilung der Genehmigung gerichtete Untätigkeitsklage erhoben; die zunächst beim Verwaltungsgericht C-Stadt erhobene Klage wurde durch Beschluss vom 30.03.2012 an das zuständige Verwaltungsgericht Magdeburg verwiesen.

Mit Bescheid vom 16.05.2012 hat der Beklagte die Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit der Begründung abgelehnt, dass mit Inkrafttreten des REP … der Bebauungsplan Nr. 8 nicht mehr den Zielen der Raumordnung entspreche, da das gesamte Bebauungsplangebiet nunmehr außerhalb des im REP … festgelegten Vorranggebietes für die Nutzung der Windenergie liege. Der Bebauungsplan Nr. 8 sei mithin wegen Verstoßes gegen das Anpassungsgebot nach § 1 Abs. 4 BauGB offenkundig unwirksam und deshalb nicht anzuwenden, da andernfalls das gesamträumliche Konzept des REP … in Bezug auf Windkraftanlagen auf unabsehbare Zeit nicht zu erreichen wäre. Das Vorhaben, das danach im Außenbereich liege und dessen Zulässigkeit sich nach § 35 BauGB richte; sei bauplanungsrechtlich nicht zulässig, weil es als raumbedeutsames Vorhaben den Zielen der Raumordnung widerspreche (§ 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB). Die Raumbedeutsamkeit der geplanten Einzelanlage ergebe sich dabei aufgrund ihrer Gesamthöhe und ihrer Lage am äußersten Rand eines mit Windkraftanlagen bebauten Bereichs; ferner sei die Anlage geeignet, die Entwicklung des Gebiets im Sinne der Nutzung der Windenergie weiter zu beeinflussen. Die beantrage Windenergieanlage sei auch nicht ausnahmsweise (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) zulässig, denn die Neuordnung der Standorte von Windkraftanlagen durch den REP … sei ein zutreffendes planerisches Ziel. In diese Zielsetzung würde die ausnahmsweise Genehmigung der Anlage eingreifen.

Mit Schreiben vom 23.05.2012, eingegangen bei Gericht am 24.05.2012, hat die Klägerin den Bescheid zum Gegenstand des laufenden gerichtlichen Verfahrens gemacht. Zur Begründung ihrer Klage führt sie im Wesentlichen aus: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Der Bebauungsplan Nr. 8 sei (nach wie vor) wirksam und somit alleinige Bewertungsgrundlage für die in Rede stehende Genehmigung. Denn weder stehe dem Beklagten, der den Bebauungsplan für unwirksam halte, eine Normverwerfungskompetenz zu, noch sei der Bebauungsplan, der unbestritten im Jahre 2004 wirksam in Kraft gesetzt worden sei, tatsächlich rechtswidrig bzw. gar „offenkundig“ nichtig. Insbesondere sei er nicht nachträglich rechtswidrig geworden, weil er noch nicht an die in dem geänderten Regionalplan enthaltenen Ziele angepasst worden sei. Denn § 1 Abs. 4 BauGB spreche lediglich davon, die Bebauungspläne den Zielen der Raumordnung „anzupassen“, was ein Bebauungsplanaufstellungsverfahren oder Bebauungsplanänderungsverfahren der allein zuständigen Gemeinde voraussetze. Keinesfalls werde nach dieser Vorschrift der Bebauungsplan mit Inkrafttreten eines von ihm abweichenden Ziels der Raumordnung unwirksam. Hinzu trete, dass bei Regionalplandarstellungen zur Windkraft – schon wegen des groben Maßstabes – sog. Konkretisierungs-Spielräume bestünden, so dass nicht absehbar sei, inwieweit der Bebauungsplan auch für den Vorhabensstandort von der Gemeinde tatsächlich geändert werde. Gehe man – wie die Klägerseite – von der Wirksamkeit des Bebauungsplans aus, richte sich die Zulässigkeit des Vorhabens schließlich allein nach dessen Festsetzungen und gehe die Untersagungsverfügung der Regionalplanung als bloßes Verwaltungsinternum ins Leere.

Für den Fall, dass das Gericht dieser Argumentation nicht folge und § 35 BauGB Anwendung finde, sei maßgeblich zu berücksichtigen, dass es an der Raumbedeutsamkeit der streitgegenständlichen Anlage fehle, weil sie in einer Reihe von Westen nach Osten wie von Süden nach Norden mit weiteren Bestandsanlagen in je gleicher Höhe liege und – wie nahezu alle sonstigen Windenergieanlagen im Windpark A-Stadt - eine Gesamthöhe von deutlich über 100 Meter aufweise. Gegen eine Raumbedeutsamkeit der Anlage spreche ferner, dass die Abstände dieser Anlage zur nächstgelegenen Wohnbebauung in Groß Santersleben und zu anderer Wohnbebauung durchweg 1.250 Meter betragen würden (vgl. Pläne, Bl. 182 und 183 d. GA).

Zu berücksichtigen sei für diesen Fall ferner, dass die Wirksamkeit des REP …, die der Beklagte nicht geprüft habe, zumindest mit Blick auf den Windpark höchst zweifelhaft sei. So seien Belange des Bestandsschutzes des Windparks A-Stadt nicht hinreichend in die Abwägung eingestellt worden. Auch sei das vielfach im Regionalplan hervorgehobene „5-Kilometer-Kriterium“ im Bereich A-Stadt gerade nicht – wie es die Gleichbehandlung gebiete – eingehalten und einheitlich angewendet worden. So fehle es an einem Abstand von 5 km sowohl zwischen dem Windpark A-Stadt und dem Windpark südlich von Santersleben als auch zwischen Letztgenanntem und dem weiteren Windpark westlich von Schackensleben. Dies mache den REP …, was das Abwägungsergebnis angehe, aus Klägersicht rechtswidrig und zumindest teilunwirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten des klägerischen Vortrags im Klageverfahren wird gem. § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten Bezug genommen.

Bereits am 09.02.2012 hat der Landkreis Börde als Kommunalaufsicht gegenüber der Beigeladenen zu 1., die aufgrund einer Gemeindeneubildung zum 01.01.2010 Rechtsnachfolgerin der ehemaligen Gemeinde A-Stadt ist, eine kommunalaufsichtliche Anordnungsverfügung erlassen, mit der dieser die Gemeinde sofort vollziehbar verpflichtet, - erstens - für den B-Plan Nr. 8 der ehemaligen Gemeinde A-Stadt vom 03.08.2004 (GR-Beschluss), bekanntgemacht am 27.08.2004, bis zum 21.03.2012 ein Aufstellungsbeschluss zur Aufhebung des B-Planes zu fassen, - zweitens - zeitgleich mit diesem Aufstellungsbeschluss für das Gebiet des B-Planes Nr. 8 der ehemaligen Gemeinde A-Stadt durch Beschluss des Gemeinderates eine Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB anzuordnen und – drittens - den Flächennutzungsplan der Gemeinde A-Stadt vom 12.08.2004 (GR-Beschluss), bekanntgemacht am 26.08.2004, an die wirksamen Festsetzungen des Regionalen Entwicklungsplanes der Regionalen Planungsgemeinschaft E-Stadt vom 17.05.2006, bekanntgemacht am 16.09.2006, anzupassen.

Mit Schreiben vom 07.03.2012 hat die Beigeladene zu 1. dagegen Widerspruch eingelegt und am 08.06.2012 bei Gericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Letzteren Antrag hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 25.09.2012 abgelehnt (VG MD, B. v. 25.09.2012 – 9 B 120/12 MD -). Am 25.10.2012 hat der Landkreis Börde im Wege der Ersatzvornahme nach entsprechender Androhung gegenüber der Beigeladenen zu 1. zum einen den Aufstellungsbeschluss zur Aufhebung des B-Planes gefasst, zum anderen eine Veränderungssperre gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB beschlossen. Beide Beschlüsse und die zugrundeliegende kommunalaufsichtliche Verfügung wurden im Amtsblatt für die D. vom 28.10.2012 veröffentlicht. Die Veränderungssperre ist nach § 4 des Beschusses am Tage nach der Bekanntmachung, also am 29.10.2012, in Kraft getreten.

Die Klägerin, die die rechtlichen Wirkungen der v. g. Veränderungssperre in Zweifel zieht, beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids des Beklagten vom 16.05.2012 zu verpflichten, der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine Windenergieanlage (WEA) des Typs Enercon E-70 E4 mit einr Nennleistung von 2,3 Megawatt (MW), einer Nabenhöhe von 98,20 m, einem Rotordurchmesser von 71,00 m und einer Gesamthöhe von 133,70 m auf dem Grundstück in A-Stadt, Gemarkung A-Stadt, Flur 1, Flurstück 12/5 zu erteilen, sowie

hilfsweise,

festzustellen, dass der Beklagte bis zum Erlass der Veränderungssperre im Wege der Ersatzvornahme durch den Landkreis Börde am 25.10.2012 verpflichtet gewesen ist, der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die im Hauptantrag näher bezeichnete Windenergieanlage zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er tritt der Argumentation der Klägerseite entgegen.

Die Beigeladenen haben sich zum Sachverhalt jeweils geäußert, ohne eigene Anträge zu stellen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, die Sitzungsniederschrift sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Die Klage bleibt – unabhängig von der am 25.10.2012 durch den Landkreis Börde als Kommunalaufsicht im Wege der Ersatzvornahme beschlossenen Veränderungssperre - sowohl mit dem Hauptantrag (I.) als auch mit dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag (II.) ohne Erfolg.

I. Der Hauptantrag ist – dessen Zulässigkeit unterstellt - nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Ersetzung einer alten Windenergieanlage durch eine effizientere neue Anlage (Repowering). Der ablehnende Bescheid vom 16.05.2012 ist im Ergebnis (jedenfalls) rechtmäßig ergangen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Nach der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblichen Sach- und Rechtslage steht der Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung – unabhängig von der v. g. Veränderungssperre - das geltende Bauplanungsrecht entgegen. Da der Bebauungsplan Nr. 8 wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 4 BauGB keine Anwendung findet, (1.), beurteilt sich die Zulässigkeit nach § 35 BauGB und ist das in Rede stehende Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig, weil es als raumbedeutsames Vorhaben gemäß § 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB den Zielen der Raumordnung widerspricht (2.).

1. Der Bebauungsplan Nr. 8 verstößt gegen § 1 Abs. 4 BauGB (a.) und ist deshalb für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des in Rede stehenden Vorhabens außer Acht zu lassen (b.).

a. Nach § 1 Abs. 4 BauGB sind Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen. Der Regelungszweck der Vorschrift liegt in der Gewährleistung umfassender materieller Konkordanz zwischen der übergeordneten Landesplanung und der gemeindlichen Bauleitplanung. Er bezieht sich auf den aufzustellenden Plan, seine Änderung, Ergänzung und Aufhebung. Die Gemeinde ist danach unter dem Vorbehalt der materiellrechtlichen und zeitlichen Erforderlichkeit im Einzelfall nicht nur zur Anpassung an die Ziele der Raumordnung verpflichtet ist, wenn sie Bauleitpläne aus eigenem Entschluss und allein aus städtebaulichen Gründen aufstellt oder ändert, sondern sie muss auch dann planerisch aktiv werden, wenn – wie hier - geänderte oder neue Ziele der Raumordnung eine Anpassung der Bauleitpläne erfordern. Die gemeindliche Planungspflicht setzt in diesem Fall ein, sobald und soweit dies zur Verwirklichung der Ziele der Raumordnung erforderlich ist, d. h., wenn die Verwirklichung der Raumordnungsziele bei Fortschreiten der städtebaulichen Entwicklung auf unüberwindbare (tatsächliche oder rechtliche) Hindernisse stoßen oder wesentlich erschwert würde (vgl. BVerwG, U. v. 17.09.2003 - 4 C 14.01 -, zit. nach JURIS).

Gemessen an diesem Maßstab liegt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen § 1 Abs. 4 BauGB (bereits) vor.

aa. Die Anpassung des Bebauungsplans Nr. 8 an die Ziele der Raumordnung ist materiellrechtlich erforderlich, weil bei einer fortschreitenden Geltung des Bebauungsplans die Verwirklichung der Raumordnungsziele wesentlich erschwert würde.

Das Plangebiet des Bebauungsplans Nr. 8 liegt außerhalb der im REP … ausgewiesenen Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen (Vorrang- und Eignungsgebiete), denen Zielcharakter nach § 1 Abs. 4 BauGB und § 4 Abs. 1 Satz 1 ROG zukommt und die dazu dienen, die Nutzung der Windenergie nur in diesen Gebieten zuzulassen und ihre Errichtung im übrigen Raum auszuschließen. Diesen Zielfestsetzungen des REP … steht der Bebauungsplan Nr. 8 mit seinen Regelungen zur Zulässigkeit von Windenergieanlagen in dem dort ausgewiesenen „Sondergebiet Windenergieanlagen“ entgegen. Zwar wird durch die schon genehmigten und errichteten acht Windenergieanlagen die vom Bebauungsplan Nr. 8 für das Plangebiet als zulässig erachtete Kapazität bereits ausgeschöpft und steht die Errichtung einer weiteren neuen Windenergieanlage somit nicht im Raum. Ohne die Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 8 besteht jedoch für den Betreiber der Anlagen die Möglichkeit, die im Planungsgebiet vorhandenen acht Altanlagen, deren Leistungsvolumen derzeit zwischen 0,6 bis 1,5 MW liegt, durch effizientere neue Anlagen (mit einer mittlerweile üblichen Leistung von 2,3 bis 3 MW) zu ersetzen und diese dabei gegebenenfalls auch neu anzuordnen (Repowering). Ein Verzicht auf die Aufhebung würde somit dazu führen, dass sich die bestehende Nutzung, die mit den Zielen der Raumordnung nicht (mehr) im Einklang steht, weiter verfestigt. Denn während bei einer Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 8 - ausgehend von einer gewöhnlichen Betriebszeit der Windkraftanlagen von durchschnittlich 20 Jahren - hinsichtlich der Mitte der 90-er Jahre bis ins Jahr 2006 errichteten acht Anlagen z. T. in naher Zukunft, spätestens jedoch bis 2030, mit einem Rückbau zu rechnen wäre, wäre im Falle des Repowerings bei weiterem Bestehen des Bebauungsplans Nr. 8 ein solcher Rückbau auf unabsehbare Zeit hinausgeschoben (so auch VG MD, B. v. 25.09.2012 – 9 B 120/12 MD -). Dem entsprechend sind die Betreiber von Windenergieanlagen dann, wenn bereits genehmigte und errichtete Anlagen – wie hier - infolge der Planung aus den Konzentrationszonen herausfallen, auf den Bestandsschutz für ihre Anlagen beschränkt und ist ihnen dadurch die Möglichkeit, ältere Anlagen durch effizientere neue Anlagen zu ersetzen, genommen (vgl. BVerwG, B. v. 29.03.2010 – 4 BN 65/09 -, Rz. 8 u. 9., zit. nach JURIS).

Da das Plangebiet des Bebauungsplans Nr. 8 vollständig außerhalb der im REP … ausgewiesenen Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen liegt, vermag der Gesichtspunkt, dass der Gemeinde bei der Anpassung des Bebauungsplans an die Ziele der Raumordnung grundsätzlich sog. Konkretisierungs-Spielräume zustehen, hier nicht zu verfangen, da insoweit nur die Aufhebung des Bebauungsplans in Betracht kommt.

bb. Die Anpassung ist auch zeitlich erforderlich. Einer Klärung der Frage, ob die Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB bereits wenige Monate nach Inkrafttreten des Regionalplans greift, bedarf es hier nicht.Denn der die abweichenden Raumordnungsziele bestimmende RP ... beansprucht Geltung seit dem 01.07.2006, so dass bereits mehr als sechs Jahre nach dem Inkrafttreten der (neuen) Zielbestimmungen vergangen sind. Dass eine Übergangsfrist von fünf Jahren und länger für eine Anpassung an die übergeordnete Planung durchaus üblich sei – wie die Klägerin meint -, mag sein. Darauf kommt es jedoch ebenfalls nicht entscheidungserheblich an. Denn maßgeblich ist nicht, wann eine Anpassung regelmäßig tatsächlich erfolgt, sondern wann sich das Anpassungserfordernis in dem jeweiligen Einzelfall zu einem Anpassungszwang verdichtet hat. Letzteres ist hier – wie unter 1 aa. ausgeführt – (nicht zuletzt wegen des Antrages der Klägerin auf Repowering) der Fall (so auch VG MD, B. v. 25.09.2012 – 9 B 120/12 MD -).

cc. Hinreichende Anhaltspunkte gegen die Wirksamkeit des REP …, insbesondere der dortigen Ausweisung von Konzentrationsflächen, hat die Klägerseite weder vorgetragen noch sind solche ersichtlich. Der REP … ist insbesondere nicht deshalb abwägungsfehlerhaft, weil die Beigeladene zu 2. einige der im Regionalen Entwicklungsprogramm für die Planungsregion E-Stadt noch ausgewiesenen Eignungsgebiete – wie den hier in Rede stehenden Windpark - nicht mehr erneut als Eignungs- oder Vorranggebiete ausgewiesen hat. Denn die Beigeladene hat die zum Zeitpunkt der Planung vorhandenen Windenergieanlagen erfasst und berücksichtigt und unter Berücksichtigung des vorhandenen Bestandes einen großen Teil der nunmehrigen Konzentrationsflächen gerade im Bereich vorhandener Windparks ausgewiesen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass ein Teil der vorhandenen Anlagen, nicht (mehr) innerhalb solcher Konzentrationsflächen liegt. Denn wegen des weiten planerischen Gestaltungsspielraums ist der Planungsträger nicht dazu verpflichtet, Standorte für die Windenergie dort festzulegen, wo Windkraftanlagen bereits vorhanden sind. Der Ausschluss dieser Flächen beruht im konkreten Fall zudem auf einem schlüssigen Gesamtkonzept, das die Beigeladene zu 2. in Anwendung ihres Kriterienkatalogs angewandt hat. Dabei wurden auch die Belange der nach § 1 Abs. 4 BauGB anpassungspflichtigen Gemeinden erkannt und hinreichend gewichtet, denn die Beigeladene zu 2. hat die von den betroffenen Gemeinden im Rahmen des Beteiligungsverfahrens vorgebrachten Anregungen und Bedenken im Rahmen ihrer Abwägung berücksichtigt (so zu dem hier streitgegenständlichen REP …: OVG LSA, U. v. 14.05.2009 – 2 L 255/06 – und U. v. 30.07.2009 – 2 K 93/08 -; bestätigt durch BVerwG, B. v. 29.03.2010 – 4 BN 65/09 -, zit. nach JURIS). Im Hinblick auf das im Regionalplan enthaltene „5-Kilometer-Kriterium“ ist zu berücksichtigen, dass nach den nicht weiter widersprochenen Angaben der Beigeladenen zu 2. dieser Abstand einhalten ist, soweit es die im REP … (neu) ausgewiesenen Gebiete für die Nutzung der Windenergie betrifft. Soweit sich außerhalb dieser (neu) ausgewiesenen Konzentrationsflächen gleichwohl bereits errichtete und genehmigte Altanlagen befinden, die diesen Abstand verkürzen, wird sich dieser Zustand nach Ablauf der Betriebszeiten dieser Anlagen verändern, da die Betreiber dieser Anlagen – wie oben aufgezeigt – auf den Bestandsschutz für ihre Anlagen beschränkt sind.

Vor diesem Hintergrund, insbesondere der bereits ergangenen und angeführten obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung zum REP …, bestand aus der Sicht des Gerichts kein weiterer Aufklärungsbedarf in Bezug auf dessen Wirksamkeit, so dass es in der Sache entscheiden konnte, ohne zuvor die Verwaltungsvorgänge der Regionalplanaufstellung beizuziehen und dem Bevollmächtigten der Klägerin Einsicht zu gewähren.

b. Verstößt der Bebauungsplan Nr. 8 danach gegen § 1 Abs. 4 BauGB, ist er für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des in Rede stehenden Vorhabens – jedenfalls vom Gericht - außer Acht zu lassen (vgl. etwa OVG NW, U. v. 04.07.2012 – 10 D 47/10.NE -). Dies folgt schon daraus, dass die Gemeinde den Bebauungsplan als Satzung beschließt (§ 10 Abs. 1 BauGB) und demzufolge rechtserhebliche, nicht behebbare Mängel zu dessen Unwirksamkeit (Ungültigkeit) führen. Auf dessen Unwirksamkeit kann sich grundsätzlich jedermann jederzeit berufen; insbesondere können Gerichte ihren Entscheidungen die Nichtigkeit eines Bebauungsplanes zugrunde legen (Inzidentverwerfung). Die Berechtigung der Verwaltungsgerichte, einen Bebauungsplan inzidenter zu überprüfen und ggf. zu verwerfen, setzt dabei nicht voraus, dass die Parteien die Wirksamkeit des Bebauungsplans angegriffen haben oder der Bebauungsplan im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens für unwirksam erklärt worden ist (vgl. BVerwG, B. v. 26.06.1998 – 4 BN 29/97.- und U. v. 31.01.2001 – 6 CN 2/00 -, jew. zit. nach JURIS). Auf die davon zu trennende – zwischen den Beteiligten streitige - verfahrensrechtliche Frage, ob oder unter welchen Voraussetzungen eine Behörde, die einen Bebauungsplan für unwirksam hält, befugt ist, bei ihren Entscheidungen von seiner Unwirksamkeit auszugehen („behördliche Normverwerfungskompetenz“), kommt es nach alledem nicht an, zumal die inzidente gerichtliche Überprüfung hier ergibt, dass der Beklagte den Bebauungsplan in der Sache zu Recht für nichtig gehalten hat.

2. Findet mithin der Bebauungsplans Nr. 8 keine Anwendung, richtet sich die planungsrechtliche Zulässigkeit des in Rede stehenden Vorhabens nach § 35 BauGB. Danach ist eine Windenergieanlage im Außenbereich zwar privilegiert (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB), jedoch nur dann planungsrechtlich zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen (und die ausreichende Erschließung gesichert ist). Daran fehlt es hier, weil die von der Klägerin geplante Windenergieanlage als raumbedeutsames Vorhaben den Zielen der Raumordnung widerspricht (§ 35 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BauGB).

a. Bei dem Vorhaben der Klägerin handelt es sich um ein raumbedeutsames Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB.

Raumbedeutsam sind danach Planungen einschließlich der Raumordnungspläne, Vorhaben und sonstige Maßnahmen, durch die Raum in Anspruch genommen oder die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebietes beeinflusst wird. Als "raumbedeutsam" qualifiziert der Gesetzgeber also nicht bloß Planungen und Maßnahmen, durch die Grund und Boden in Anspruch genommen wird, sondern auch solche, durch die die räumliche Entwicklung eines Gebiets beeinflusst wird. Auch eine einzelne Windenergieanlage kann in diesem Sinne raumbedeutsam sein. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls (st. Rspr. d. BVerwG, vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 13.3.2003 - 4 C 4.02 -, B. v. 02.08.2002 – 4 B 36/02 -; jew. zit. nach JURIS).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist das Vorhaben der Klägerin schon deshalb raumbedeutsam, weil es das Ziel der Beigeladenen zu 2., die Windenergieanlagen durch die Regionalplanung auf bestimmte Standorte zu konzentrieren, - wie oben unter 1.aa. ausgeführt – auf unabsehbare Zeit hinausschiebt und damit konterkariert. Hinzu tritt, dass die Klägerin in dem in Rede stehenden Bebauungsplangebiet (fünf oder sechs) weitere Windenergieanlagen betreibt und somit der Genehmigung des Repowerings einer ihrer Anlagen eine nicht unerhebliche Signal- und Indizwirkung für die nicht auszuschließenden weiteren Genehmigungsverfahren zukäme. Insoweit ist bereits die Genehmigung der einen hier in Rede stehenden Windenergieanlage aus Sicht des Gerichts geeignet, die räumliche Entwicklung des gesamten Bebauungsplangebietes zu beeinflussen. Auf die Frage, ob die Anlage daneben auch aufgrund ihrer Lage und Gesamthöhe als raumbedeutsam zu qualifizieren ist, kommt es danach nicht an. Hiervon ausgehend war dem von der Klägerin hilfsweise gestellten Beweisantrag auf richterliche Inaugenscheinnahme der tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort bzw. auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Raumbedeutsamkeit der Windenergieanlage nicht weiter nachzugehen.

b. Dem danach raumbedeutsamen Vorhaben stehen Ziele der Raumordnung entgegen, weil eine wirksame Ausweisung an anderer Stelle i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 3, Halbsatz 2 BauGB durch den von der Beigeladenen zu 2. am 17.05.2006 beschlossenen REP … erfolgt ist. Die darin vorgenommene Festsetzung von Konzentrationsflächen für Windkraftanlagen ist geeignet, die Zulässigkeit von Anlagen außerhalb dieser Flächen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auszuschließen, weil diese Planung der Nutzung der Windenergie in substantieller Weise Raum schafft, auf einem schlüssigen Gesamtkonzept beruht und keine Abwägungsfehler aufweist (so zu dem hier streitgegenständlichen REP …: OVG LSA, U. v. 14.05.2009 – 2 L 255/06 – und U. v. 30.07.2009 – 2 K 93/08 -; bestätigt durch BVerwG, B. v. 29.03.2010 – 4 BN 65/09 -, zit. nach JURIS).

c. Das Vorhaben der Klägerin ist schließlich auch nicht ausnahmsweise aufgrund der Besonderheiten vor Ort zulässig. Zwar lässt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB derartige Ausnahmen zu, weil danach einem Vorhaben im Falle der Ausweisung von Konzentrationsflächen an anderer Stelle öffentliche Belange nur „in der Regel“ entgegenstehen. Eine Abweichung im Einzelfall steht aber unter dem Vorbehalt, dass die Konzeption, die der Planung zu Grunde liegt, als solche nicht in Frage gestellt wird und das mit der Ausweisung an anderer Stelle verfolgte Steuerungsziel nicht unterlaufen werden darf (BVerwG, Urt. v. 17.12.2002 - 4 C 15.01 -; OVG Lüneburg, B. v. 12.10.2011 – 12 LA 219/10 -). Davon wäre hier jedoch bei einer Zulassung des Repowerings – wie oben aufgezeigt - auszugehen.

II. Der danach zur Entscheidung gestellte Hilfsantrag, gerichtet auf die Feststellung, dass der Beklagte bis zum Erlass der Veränderungssperre am 25.10.2012 verpflichtet gewesen war, der Klägerin die entsprechende immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, bleibt – eine Feststellungsinteresse unterstellt – ebenso erfolglos. Wie sich aus den Ausführungen zu I. ergibt, lagen die Genehmigungsvoraussetzungen auch vor Erlass der der vom Landkreis Börde im Wege der Ersatzvornahme am 25.10.2012 beschlossenen Veränderungssperre (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) nicht vor. Kommt es danach auf deren Wirksamkeit entscheidungserheblich nicht an, konnte das Gericht in der Sache entscheiden, ohne zuvor die kommunalaufsichtlichen Verwaltungsvorgänge des Landkreises Börde, wie von der Klägerseite hilfsweise beantragt, beizuziehen.

III. Als unterliegende Beteiligte hat die Klägerin nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Nicht erstattungsfähig sind die außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen, da sie sich nicht durch eine Antragstellung am Prozesskostenrisiko beteiligt haben (§ 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG. Wird bei Klagen auf Erteilung einer Genehmigung für Windkraftanlagen – wie hier – eine Wirtschaftlichkeitsberechnung, die einen konkreten wirtschaftlichen Nutzwert der Windenergieanlage ausweist, nicht vorgelegt, bemisst sich das wirtschaftliche Interesse des klagenden Beteiligten regelmäßig in Höhe von 1/10 des Substanzwerts (Herstellungswerts) der Anlage (vgl. BVerwG, B. v. 13.12.2001 – 4 C 3.01 -; OVG LSA, U. v. 14.05.2009 – 2 L 255/06 -). Bei einem geplanten Investitionsvolumen von insgesamt etwa 1.000.000,00 Euro für eine Windkraftanlage errechnet sich somit ein festzusetzender Streitwert von 100.000,00 €.