Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Juni 2016 - 3 CE 16.126

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 2. September 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in Mittelfranken nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der 1962 geborene Antragsteller steht als Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien im Dienst des Antragsgegners und unterrichtet Spanisch und Evangelische Religionslehre am D.-Gymnasium in N. Zusätzlich zum Lehramtsstudium hat der Antragsteller im Jahr 1988 sein erstes und 1994 sein zweites theologisches Examen erfolgreich abgelegt und den akademischen Grad „Dr. theol.“ erworben. In der letzten periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010, gegen die er keine Einwendungen erhoben hatte, erhielt der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“.

Die 1965 geborene Beigeladene ist Oberstudienrätin (ebenfalls Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien und unterrichtet die Fächer Latein, Griechisch, Neugriechisch und Evangelische Religionslehre am H.-Sch.-Gymnasium in F. In der ihrer periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010 erhielt sie das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“.

In der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 25. März 2014 schrieb der Antragsgegner die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in M. aus.

Auf diese Stelle bewarben sich - neben einem anderen Bewerber - der Antragsteller und die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 schlug das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vor, die ausgeschriebene Stelle des Fachreferenten/der Fachreferentin für Evangelische Religionslehre an der MB-Dienststelle M. mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese könne im Statusamt A14 im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweisen.

In ihrer periodischen Beurteilung vom 30. Juni 2014 (die mit Blick auf ihre Versetzung zum Schuljahreswechsel erstellt worden ist) erhielt die Beigeladene erneut das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“. Diese Einstufung wurde auch in sämtlichen bewerteten Einzelmerkmalen vergeben.

Der Ministerialreferent für die Gymnasien in M. teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. Juli 2014 mit, dass die Funktionsstelle des Fachreferenten für Evangelische Religionslehre der Beigeladenen übertragen werden solle.

Hiergegen legte der Antragsteller am 24. Juli 2014 Widerspruch ein.

Am 1. August 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht sinngemäß beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in M. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Ablehnung sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, da keine Ablehnungsgründe im Absageschreiben angegeben worden seien. Eine jedenfalls summarische Begründung sei erforderlich. Der Antragsgegner gehe offenbar von einem freien Ermessen aus und verkenne, dass er bei seiner Ermessensentscheidung das Leistungsprinzip zu berücksichtigen habe. Die Regelbeurteilung des Antragstellers könne nicht herangezogen werden. Sie sei mit vier Jahren veraltet. Insbesondere gebe es inzwischen neue auf das 2011 in Kraft getretene Leistungslaufbahngesetz bezogene Beurteilungsrichtlinien. Das Unterlassen einer Anlassbeurteilung sei ein nicht heilbarer Rechtsfehler.

In der hierauf für das verfahrensgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren erstellten Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 erhielt der Antragsteller das Gesamtprädikat „VE - Leistung, die den Anforderungen voll entspricht“. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11. August 2014 Einwendungen erhoben, die vom zuständigen Ministerialbeauftragten als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

Der Widerspruch des Antragstellers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2014 zurückgewiesen. Aufgrund der nunmehr vorliegenden aktuellen Beurteilungen habe die Beigeladene einen eindeutigen Leistungsvorsprung.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 2. September 2014, zugestellt am 5. September 2014, abgelehnt. Zum Zeitpunkt der am 27. Juni 2014 vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst getroffenen Auswahlentscheidung habe (noch) auf die periodischen dienstlichen Beurteilungen 2010 des Antragstellers und der Beigeladenen zurückgegriffen werden können, da nach 4.2.1.a) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011) der Beurteilungszeitraum grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung umfasse und sich seit dem Beurteilungsstichtag bei keinem Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben hätten. Auch seien die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten dienstlichen periodischen Beurteilungen untereinander vergleichbar, da sich der Antragsteller und die Beigeladene zum Zeitpunkt des Ablaufs der Beurteilungsperiode (31.12.2010) im statusgleichen Amt eines Oberstudienrats/einer Oberstudienrätin befunden hätten. In diesem Statusamt habe der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ erhalten, während die Beigeladene das um eine Stufe höher liegende Gesamtprädikat „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ erzielt habe. Im Hinblick auf das um eine Bewertungstufe bessere Gesamturteil in der hier noch ausschlaggebenden dienstlichen periodischen Beurteilung 2010 sei die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Da die Auswahlentscheidung vom 27. Juni 2014 aufgrund der dienstlichen periodischen Beurteilungen 2010 habe erfolgen können, komme es im Übrigen auf die danach erstellten Beurteilungen (dienstliche periodischen Beurteilung der Beigeladenen vom 30.6.2014, Anlassbeurteilung des Antragstellers zum 6.8.2014) nicht mehr an, zumal die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssten.

Mit der am 16. September 2014 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Im Stellenbesetzungsverfahren habe zwar die dienstliche Beurteilung 2010 des Antragstellers, nicht aber dessen Verwendungseignung für die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle vorgelegen. Ohne Kenntnis und Bewertung der Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft zustande gekommen. Der Beigeladenen sei in ihrer dienstlichen Beurteilung 2010 die Verwendungseignung für die Funktion einer „Seminarlehrerin“ u. a. für Katholische (richtig hätte es im Verwendungsvermerk heißen müssen: Evangelische) Religionslehre zugesprochen worden. Dieser Umstand hätte im Auswahlverfahren berücksichtigt werden müssen. Die zu vergleichenden Beurteilungen seien nicht homogen, da Sie auf den alten bzw. den neuen Beurteilungsrichtlinien beruhten. Während der Antragsteller bzw. die Beigeladene nach den alten Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden seien, sei der Drittbewerber nach den neuen Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden. Die Auswahlentscheidung sei auch mit der „Besten Fachnote“ und damit den Examensnoten der Bewerber begründet worden. Die Examensnote lasse jedoch keine Rückschlüsse auf die aktuelle Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber zu.

Nur der Antragsteller, nicht aber die Beigeladene, erfülle das Anforderungsprofil (überdurchschnittliche fachliche Qualifikation; Berücksichtigung der Ausübung der Funktion des Fachbetreuers sowie Erfahrung bei der Durchführung der Abiturprüfung) der in Streit stehenden Funktionsstelle.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Auf den Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 14. Oktober 2014 nebst Anlage wird Bezug genommen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihr die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

a. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

b. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vor diesem Hintergrund muss nach Auffassung des Senats der Begriff „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO abgegrenzt werden von neuen Erwägungen, die einer neuerlichen Auswahlentscheidung vorbehalten sind (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2889 - BayVBl 2006, 91 - juris Rn. 29).

(1) Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist damit der Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014, mit dem das Referat VI.2 (Lehrpersonal einschließlich Ausbildung und Fortbildung) des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst nach einem Vergleich der Bewerber vorgeschlagen hat, die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Auswahlentscheidung wurde damit begründet, dass die Beigeladene im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweise.

(2) Die Auswahlentscheidung durfte auf der Grundlage der periodischen Beurteilungen 2010 erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.) ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Dienstherr inzident zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht zwischenzeitlich jeweils keine relevanten Veränderungen erfolgt oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind, wenn er entsprechende dienstlichen Beurteilungen bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Grundsätzlich geht der Senat davon aus, dass die Beurteilungszeiträume für Regelbeurteilungen Hinweise geben, wie lange von der Aktualität einer dienstlichen Beurteilung auszugehen ist. Hier umfasst der Beurteilungszeitraum nach Ziff. 4.2.1.a) und b) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011 -Beurteilungsrichtlinien 2011) grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung; er beginnt am 1. Januar 2011 und endet am 31. Dezember 2014. Die Beurteilungen 2010 konnten somit (noch) verwendet werden.

(3) Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Gemessen an diesen Vorgaben, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft. Während die Fachnote der Beigeladen im Fach Evangelische Religionslehre berücksichtigt wurde, fand hinsichtlich des Antragstellers weder dessen Theologiestudium noch dessen Examensabschluss Einfluss in das Auswahlverfahren (a). Weitere Fehler ergeben sich dadurch, dass die Antragsgegner irrtümlich davon ausging, die Beigeladene habe die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle und des Umstands, dass nicht berücksichtigt wurde, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist, obwohl in der Ausschreibung eine entsprechende Berücksichtigungsklausel aufgenommen worden war (b).

a. Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung genannten „überdurchschnittlichen fachlichen und pädagogischen Fähigkeiten“ handelt es sich um ein deklaratorisches bzw. beschreibendes Merkmal eines Anforderungsprofils, für deren Beurteilung in erster Linie die Beurteilungen 2010 als Anhaltspunkt dienen. Aber auch das Theologiestudium des Antragstellers dürfte hinsichtlich des Kriteriums der „überdurchschnittlichen fachlichen Eignung“ ein zu berücksichtigender Belang sein, zu dem der Auswahlvermerk keinerlei Aussage trifft und somit fehlerhaft ist. Eine Auseinandersetzung mit dem Theologiestudium des Antragstellers und etwaige Rückschlüsse auf die fachliche Eignung wäre insbesondere deshalb veranlasst gewesen, weil die Examensnote der Beigeladenen im Fach Evangelische Religionslehre im Auswahlwahlvermerk ausdrücklich als Auswahlkriterium berücksichtigt worden ist. Soweit der Antragsgegner hierzu im Beschwerdeverfahren eingewandt hat, die Fachnote sei lediglich routinemäßig erwähnt worden, kann der Senat dies angesichts der eindeutigen Formulierung des Auswahlvermerks nicht nachvollziehen.

(b) Der Antragsteller ist nach der Verwendungseignung (Anhang zur periodischen Beurteilung 2010) aufgrund seiner Erfahrungen als Referent im Bereich der Lehrerfortbildung sowie in Lehrplan- und Abiturkommissionen auch als Fachreferent an der MB-Dienststelle einsetzbar. Die Beigeladene hingegen ist als Seminarlehrkraft für Evangelische Religionslehre besonders geeignet. Dem Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014 lag eine tabellarische Übersicht über die Qualifikations- und Eignungsmerkmale der verschiedenen Bewerber bei. Damit wurde bei allen Bewerbern eine Verwendungseignung für das verfahrensgegenständliche Funktionsamt berücksichtigt. Das ist in Bezug auf die Beigeladene nicht richtig, da eine entsprechende Verwendungseignung (zum damaligen Zeitpunkt) gerade nicht vorliegt. Die Auswahlentscheidung ist damit fehlerhaft, weil sie von falschen Voraussetzungen bzw. einer unzutreffenden Sachverhaltsermittlung ausgegangen ist. Der Antragsgegner hat hierzu im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Verwendungseignung der Beigeladenen sei ein Indiz auch für die Fachmitarbeiterfunktion im selben Fach beim Ministerialbeauftragten. Es sei zwar davon auszugehen, dass bei Beurteilungsgleichstand ein Bewerber mit entsprechendem Verwendungsvermerk gegenüber einem Bewerber ohne entsprechenden Verwendungsvermerk vorzuziehen sei. Hier verfüge die Beigeladene aber bereits aufgrund des Vergleichs der Gesamtergebnisse der dienstlichen Beurteilungen über einen eindeutigen Eignungs- und Leistungsvorsprung von einer Stufe. Der Vorsprung von einer Stufe könne nicht dadurch wettgemacht oder gar überkompensiert werden, weil dem Antragsteller die Verwendungseignung für die konkrete in Rede stehende Funktion zugesprochen worden sei. Unter welchen Voraussetzungen eine Kompensation bzw. ein Überholen möglich ist, kann auf die Rechtsprechung des Senats vom 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris Rn. 41 verwiesen werden. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist. Die weiteren Auswahlerwägungen stellen ein unzulässiges Nachschieben von Auswahlerwägungen dar und können im gerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21).

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu zu treffende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da insbesondere seine spezifische Ausbildung und seine beruflichen Erfahrungen sowie die Verwendungseignung bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

1

Die Beschwerde der Klägerin kann keinen Erfolg haben. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ein Revisionszulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gegeben ist.

2

Die Klägerin ist Amtsinspektorin (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst des Beklagten. Mit ihrer Klage macht sie Ansprüche auf Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage, hilfsweise auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung geltend, weil sie bei früheren Vergaben eines derartigen Amtes aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung rechtswidrig übergangen wurde. Es steht rechtskräftig fest, dass die Beförderungsgrundsätze, die der Beklagte bis zum 31. Dezember 1999 angewandt hat, in Bezug auf die Berücksichtigung der Dienstzeiten teilzeitbeschäftigter Beamter gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG verstießen.

3

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. In den Gründen der Berufungsentscheidung heißt es, rückwirkende Beförderungen seien gesetzlich ausgeschlossen. Eine Beförderung mit Wirkung für die Zukunft komme nicht in Betracht, weil aktuell keine Planstelle zur Verfügung stehe und freie Stellen aufgrund einer Bewerberauswahl nach Leistungskriterien zu besetzen seien. Zwar sei die Klägerin bei Beförderungen in den Jahren 1996 und 1998 unter Verstoß gegen die Richtlinie 76/207/EWG übergangen worden. Daraus folge jedoch kein Schadensersatzanspruch nach deutschem Recht, weil den Beklagten kein Verschulden treffe. Er habe damals in Einklang mit dem Laufbahnrecht gehandelt, dessen Unvereinbarkeit mit der Richtlinie 76/207/EWG erst danach geklärt worden sei. Auch die Voraussetzungen des verschuldensunabhängigen unionsrechtlichen Schadensersatzanspruchs lägen nicht vor. Weder vermittle die Richtlinie 76/207/EWG der Klägerin eine subjektive Rechtsposition noch sei der Verstoß nach den Gesamtumständen des vorliegenden Falles als hinreichend qualifiziert zu bewerten.

4

Die Klägerin trägt vor, es sei von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, ob sie "aus der europäischen Richtlinie 76/207/EWG einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch bei rechtskräftig festgestellter geschlechtsspezifischer Diskriminierung" habe. Das deutsche Staatshaftungsrecht mit seinem Verschuldenserfordernis widerspreche der effektiven Durchsetzung der Richtlinie. Der Verwaltungsgerichtshof habe eine verschuldensunabhängige Haftung nach unionsrechtlichen Gesichtspunkten abgelehnt.

5

Die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderliche Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin eine konkrete Frage des revisiblen Rechts bezeichnet und aufzeigt, dass diese Frage sowohl im konkreten Fall entscheidungserheblich als auch allgemein klärungsbedürftig ist. Aus der Beschwerdebegründung muss sich ergeben, dass eine die Berufungsentscheidung tragende rechtliche Erwägung des Berufungsgerichts im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der Nachprüfung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Januar 2011 - BVerwG 2 B 2.11 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 9 = NVwZ-RR 2011, 329). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Klägerin offensichtlich nicht:

6

Mit der aufgeworfenen Frage nach dem Bestehen eines originär unionsrechtlichen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung bezeichnet die Klägerin keine konkrete Rechtsfrage. Sie greift keine tragende rechtliche Erwägung der Berufungsentscheidung auf, sondern macht geltend, ihre Schadensersatzklage müsse Erfolg haben.

7

Im Übrigen wirft die Berufungsentscheidung in Bezug auf den unionsrechtlichen Schadensersatzanspruch keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, weil die Voraussetzungen dieses Anspruchs Einzelner durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) geklärt sind. Danach kann ein Einzelner Entschädigung für Schäden verlangen, die ihm durch einen Verstoß des Organs eines Mitgliedstaates gegen Unionsrecht entstehen, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens muss die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, Einzelnen subjektive Rechtspositionen vermitteln. Zweitens muss der Verstoß gegen die Norm hinreichend qualifiziert, d.h. offenkundig und erheblich sein. Dies ist aufgrund einer Würdigung der fallbezogenen Umstände zu beurteilen, wobei das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift ebenso zu berücksichtigen ist wie der Umfang des Ermessensspielraums, den die Vorschrift den Organen der Mitgliedstaaten belässt. Drittens muss zwischen dem Rechtsverstoß und dem Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen. Ein Verschulden an dem Rechtsverstoß ist nicht erforderlich (stRspr; vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 - NZA 2011, 53 Rn. 45 ff.). Da die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Schadensersatzanspruchs durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt sind, kommt die von der Klägerin geforderte Anrufung des EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht in Betracht.

8

Diese durch die Rechtsprechung des EuGH vorgegebenen Rechtsgrundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof der Berufungsentscheidung zugrunde gelegt und auf den festgestellten Sachverhalt angewandt. Insbesondere hat er die hinreichende Qualifikation des Verstoßes gegen die Richtlinie 76/207/EWG (zweite Anspruchsvoraussetzung) anhand der Maßstäbe des EuGH geprüft und aufgrund einer fallbezogenen Würdigung des festgestellten Sachverhalts verneint. Auch hat der Verwaltungsgerichtshof zutreffend angenommen, dass der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch kein Verschulden in Bezug auf den Verstoß gegen Unionsrecht voraussetzt.

9

Die Rüge der unangemessen langen Verfahrensdauer im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist generell nicht geeignet, die Zulassung der Revision wegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu erreichen. Ein derartiger Verstoß könnte in einem Revisionsverfahren oder durch eine Zurückverweisung nach § 133 Abs. 6 VwGO nicht geheilt werden (Beschlüsse vom 23. März 2005 - BVerwG 8 B 3.05 - Buchholz 428 § 2 VermG Nr. 80 S. 98, vom 21. Juli 2008 - BVerwG 8 B 26.08 - juris Rn. 3 und vom 9. September 2009 - BVerwG 4 BN 4.09 - juris Rn. 27). Darüber hinaus genügt auch diese Rüge den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht:

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Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach Art. 6 Abs. 1 EMRK nach den Umständen des Falles unter Berücksichtigung seiner Komplexität, des Verhaltens des Beteiligten und der zuständigen Organe sowie der Bedeutung des Rechtsstreits zu beurteilen (stRspr; vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 - NVwZ 2010, 1015 <1017>). Die danach erforderliche Auseinandersetzung mit Gesichtspunkten, die für die Angemessenheit der Verfahrensdauer von Bedeutung sind, enthält die Beschwerdebegründung nicht. Die Klägerin beschränkt sich auf den Vortrag, die Verfahrensdauer betrage rund 17 Jahre. Dabei übersieht sie, dass sie die in Streit stehenden Ansprüche auf Beförderung und Schadensersatz erstmals mit Schriftsatz vom 4. April 2006 beim Beklagten geltend gemacht hat. Auch dürfte von Bedeutung sein, dass die Klägerin die Beförderungsentscheidungen in den Jahren 1996 und 1998, durch die der Beklagte nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs zu ihren Lasten gegen die Richtlinie 76/207/EWG verstoßen hat, hingenommen hat, ohne zeitnah um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen.

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 2. September 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in Mittelfranken nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Der 1962 geborene Antragsteller steht als Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien im Dienst des Antragsgegners und unterrichtet Spanisch und Evangelische Religionslehre am D.-Gymnasium in N. Zusätzlich zum Lehramtsstudium hat der Antragsteller im Jahr 1988 sein erstes und 1994 sein zweites theologisches Examen erfolgreich abgelegt und den akademischen Grad „Dr. theol.“ erworben. In der letzten periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010, gegen die er keine Einwendungen erhoben hatte, erhielt der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“.

Die 1965 geborene Beigeladene ist Oberstudienrätin (ebenfalls Besoldungsgruppe A14) für das Lehramt an Gymnasien und unterrichtet die Fächer Latein, Griechisch, Neugriechisch und Evangelische Religionslehre am H.-Sch.-Gymnasium in F. In der ihrer periodischen Beurteilung zum Beurteilungsstichtag 31. Dezember 2010 erhielt sie das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“.

In der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 25. März 2014 schrieb der Antragsgegner die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeauftragten für die Gymnasien in M. aus.

Auf diese Stelle bewarben sich - neben einem anderen Bewerber - der Antragsteller und die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 schlug das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vor, die ausgeschriebene Stelle des Fachreferenten/der Fachreferentin für Evangelische Religionslehre an der MB-Dienststelle M. mit der Beigeladenen zu besetzen. Diese könne im Statusamt A14 im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweisen.

In ihrer periodischen Beurteilung vom 30. Juni 2014 (die mit Blick auf ihre Versetzung zum Schuljahreswechsel erstellt worden ist) erhielt die Beigeladene erneut das Gesamturteil „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“. Diese Einstufung wurde auch in sämtlichen bewerteten Einzelmerkmalen vergeben.

Der Ministerialreferent für die Gymnasien in M. teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. Juli 2014 mit, dass die Funktionsstelle des Fachreferenten für Evangelische Religionslehre der Beigeladenen übertragen werden solle.

Hiergegen legte der Antragsteller am 24. Juli 2014 Widerspruch ein.

Am 1. August 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht sinngemäß beantragt,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle eines Fachreferenten/einer Fachreferentin Evangelische Religionslehre beim Ministerialbeamten für die Gymnasien in M. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Ablehnung sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, da keine Ablehnungsgründe im Absageschreiben angegeben worden seien. Eine jedenfalls summarische Begründung sei erforderlich. Der Antragsgegner gehe offenbar von einem freien Ermessen aus und verkenne, dass er bei seiner Ermessensentscheidung das Leistungsprinzip zu berücksichtigen habe. Die Regelbeurteilung des Antragstellers könne nicht herangezogen werden. Sie sei mit vier Jahren veraltet. Insbesondere gebe es inzwischen neue auf das 2011 in Kraft getretene Leistungslaufbahngesetz bezogene Beurteilungsrichtlinien. Das Unterlassen einer Anlassbeurteilung sei ein nicht heilbarer Rechtsfehler.

In der hierauf für das verfahrensgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren erstellten Anlassbeurteilung vom 6. August 2014 erhielt der Antragsteller das Gesamtprädikat „VE - Leistung, die den Anforderungen voll entspricht“. Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 11. August 2014 Einwendungen erhoben, die vom zuständigen Ministerialbeauftragten als unbegründet zurückgewiesen worden sind.

Der Widerspruch des Antragstellers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 22. August 2014 zurückgewiesen. Aufgrund der nunmehr vorliegenden aktuellen Beurteilungen habe die Beigeladene einen eindeutigen Leistungsvorsprung.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 2. September 2014, zugestellt am 5. September 2014, abgelehnt. Zum Zeitpunkt der am 27. Juni 2014 vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst getroffenen Auswahlentscheidung habe (noch) auf die periodischen dienstlichen Beurteilungen 2010 des Antragstellers und der Beigeladenen zurückgegriffen werden können, da nach 4.2.1.a) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011) der Beurteilungszeitraum grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung umfasse und sich seit dem Beurteilungsstichtag bei keinem Bewerber leistungs- und beurteilungsrelevante Veränderungen ergeben hätten. Auch seien die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten dienstlichen periodischen Beurteilungen untereinander vergleichbar, da sich der Antragsteller und die Beigeladene zum Zeitpunkt des Ablaufs der Beurteilungsperiode (31.12.2010) im statusgleichen Amt eines Oberstudienrats/einer Oberstudienrätin befunden hätten. In diesem Statusamt habe der Antragsteller das Gesamturteil „UB - Leistung, die die Anforderungen übersteigt“ erhalten, während die Beigeladene das um eine Stufe höher liegende Gesamtprädikat „BG - Leistung, die die Anforderungen besonders gut erfüllt“ erzielt habe. Im Hinblick auf das um eine Bewertungstufe bessere Gesamturteil in der hier noch ausschlaggebenden dienstlichen periodischen Beurteilung 2010 sei die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Da die Auswahlentscheidung vom 27. Juni 2014 aufgrund der dienstlichen periodischen Beurteilungen 2010 habe erfolgen können, komme es im Übrigen auf die danach erstellten Beurteilungen (dienstliche periodischen Beurteilung der Beigeladenen vom 30.6.2014, Anlassbeurteilung des Antragstellers zum 6.8.2014) nicht mehr an, zumal die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssten.

Mit der am 16. September 2014 eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Im Stellenbesetzungsverfahren habe zwar die dienstliche Beurteilung 2010 des Antragstellers, nicht aber dessen Verwendungseignung für die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle vorgelegen. Ohne Kenntnis und Bewertung der Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle sei die Auswahlentscheidung fehlerhaft zustande gekommen. Der Beigeladenen sei in ihrer dienstlichen Beurteilung 2010 die Verwendungseignung für die Funktion einer „Seminarlehrerin“ u. a. für Katholische (richtig hätte es im Verwendungsvermerk heißen müssen: Evangelische) Religionslehre zugesprochen worden. Dieser Umstand hätte im Auswahlverfahren berücksichtigt werden müssen. Die zu vergleichenden Beurteilungen seien nicht homogen, da Sie auf den alten bzw. den neuen Beurteilungsrichtlinien beruhten. Während der Antragsteller bzw. die Beigeladene nach den alten Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden seien, sei der Drittbewerber nach den neuen Beurteilungsrichtlinien beurteilt worden. Die Auswahlentscheidung sei auch mit der „Besten Fachnote“ und damit den Examensnoten der Bewerber begründet worden. Die Examensnote lasse jedoch keine Rückschlüsse auf die aktuelle Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber zu.

Nur der Antragsteller, nicht aber die Beigeladene, erfülle das Anforderungsprofil (überdurchschnittliche fachliche Qualifikation; Berücksichtigung der Ausübung der Funktion des Fachbetreuers sowie Erfahrung bei der Durchführung der Abiturprüfung) der in Streit stehenden Funktionsstelle.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Auf den Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern vom 14. Oktober 2014 nebst Anlage wird Bezug genommen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihr die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

a. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

b. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vor diesem Hintergrund muss nach Auffassung des Senats der Begriff „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO abgegrenzt werden von neuen Erwägungen, die einer neuerlichen Auswahlentscheidung vorbehalten sind (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2889 - BayVBl 2006, 91 - juris Rn. 29).

(1) Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist damit der Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014, mit dem das Referat VI.2 (Lehrpersonal einschließlich Ausbildung und Fortbildung) des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst nach einem Vergleich der Bewerber vorgeschlagen hat, die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Auswahlentscheidung wurde damit begründet, dass die Beigeladene im Vergleich das beste Beurteilungsergebnis sowie die beste Fachnote im Fach Evangelische Religionslehre aufweise.

(2) Die Auswahlentscheidung durfte auf der Grundlage der periodischen Beurteilungen 2010 erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.) ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Dienstherr inzident zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht zwischenzeitlich jeweils keine relevanten Veränderungen erfolgt oder signifikante Entwicklungen eingetreten sind, wenn er entsprechende dienstlichen Beurteilungen bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt. Grundsätzlich geht der Senat davon aus, dass die Beurteilungszeiträume für Regelbeurteilungen Hinweise geben, wie lange von der Aktualität einer dienstlichen Beurteilung auszugehen ist. Hier umfasst der Beurteilungszeitraum nach Ziff. 4.2.1.a) und b) der Richtlinie für die dienstlichen Beurteilungen und die Leistungsfeststellungen der staatlichen Lehrkräfte an Schulen in Bayern vom 7. September 2011 (KWMBl Nr. 20/2011 -Beurteilungsrichtlinien 2011) grundsätzlich vier Kalenderjahre im Anschluss an den Zeitraum der vorausgegangenen periodischen Beurteilung; er beginnt am 1. Januar 2011 und endet am 31. Dezember 2014. Die Beurteilungen 2010 konnten somit (noch) verwendet werden.

(3) Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 st. Rspr.).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Gemessen an diesen Vorgaben, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft. Während die Fachnote der Beigeladen im Fach Evangelische Religionslehre berücksichtigt wurde, fand hinsichtlich des Antragstellers weder dessen Theologiestudium noch dessen Examensabschluss Einfluss in das Auswahlverfahren (a). Weitere Fehler ergeben sich dadurch, dass die Antragsgegner irrtümlich davon ausging, die Beigeladene habe die Verwendungseignung für die ausgeschriebene Funktionsstelle und des Umstands, dass nicht berücksichtigt wurde, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist, obwohl in der Ausschreibung eine entsprechende Berücksichtigungsklausel aufgenommen worden war (b).

a. Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG, B. v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Bei den in der Ausschreibung genannten „überdurchschnittlichen fachlichen und pädagogischen Fähigkeiten“ handelt es sich um ein deklaratorisches bzw. beschreibendes Merkmal eines Anforderungsprofils, für deren Beurteilung in erster Linie die Beurteilungen 2010 als Anhaltspunkt dienen. Aber auch das Theologiestudium des Antragstellers dürfte hinsichtlich des Kriteriums der „überdurchschnittlichen fachlichen Eignung“ ein zu berücksichtigender Belang sein, zu dem der Auswahlvermerk keinerlei Aussage trifft und somit fehlerhaft ist. Eine Auseinandersetzung mit dem Theologiestudium des Antragstellers und etwaige Rückschlüsse auf die fachliche Eignung wäre insbesondere deshalb veranlasst gewesen, weil die Examensnote der Beigeladenen im Fach Evangelische Religionslehre im Auswahlwahlvermerk ausdrücklich als Auswahlkriterium berücksichtigt worden ist. Soweit der Antragsgegner hierzu im Beschwerdeverfahren eingewandt hat, die Fachnote sei lediglich routinemäßig erwähnt worden, kann der Senat dies angesichts der eindeutigen Formulierung des Auswahlvermerks nicht nachvollziehen.

(b) Der Antragsteller ist nach der Verwendungseignung (Anhang zur periodischen Beurteilung 2010) aufgrund seiner Erfahrungen als Referent im Bereich der Lehrerfortbildung sowie in Lehrplan- und Abiturkommissionen auch als Fachreferent an der MB-Dienststelle einsetzbar. Die Beigeladene hingegen ist als Seminarlehrkraft für Evangelische Religionslehre besonders geeignet. Dem Auswahlvermerk vom 27. Juni 2014 lag eine tabellarische Übersicht über die Qualifikations- und Eignungsmerkmale der verschiedenen Bewerber bei. Damit wurde bei allen Bewerbern eine Verwendungseignung für das verfahrensgegenständliche Funktionsamt berücksichtigt. Das ist in Bezug auf die Beigeladene nicht richtig, da eine entsprechende Verwendungseignung (zum damaligen Zeitpunkt) gerade nicht vorliegt. Die Auswahlentscheidung ist damit fehlerhaft, weil sie von falschen Voraussetzungen bzw. einer unzutreffenden Sachverhaltsermittlung ausgegangen ist. Der Antragsgegner hat hierzu im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Verwendungseignung der Beigeladenen sei ein Indiz auch für die Fachmitarbeiterfunktion im selben Fach beim Ministerialbeauftragten. Es sei zwar davon auszugehen, dass bei Beurteilungsgleichstand ein Bewerber mit entsprechendem Verwendungsvermerk gegenüber einem Bewerber ohne entsprechenden Verwendungsvermerk vorzuziehen sei. Hier verfüge die Beigeladene aber bereits aufgrund des Vergleichs der Gesamtergebnisse der dienstlichen Beurteilungen über einen eindeutigen Eignungs- und Leistungsvorsprung von einer Stufe. Der Vorsprung von einer Stufe könne nicht dadurch wettgemacht oder gar überkompensiert werden, weil dem Antragsteller die Verwendungseignung für die konkrete in Rede stehende Funktion zugesprochen worden sei. Unter welchen Voraussetzungen eine Kompensation bzw. ein Überholen möglich ist, kann auf die Rechtsprechung des Senats vom 24.4.2009 - 3 CE 08.3152 - juris Rn. 41 verwiesen werden. In diesem Zusammenhang wäre auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller Fachbetreuer im Fach Evangelische Religionslehre und Mitglied der Abitur- und Lehrplankommission ist. Die weiteren Auswahlerwägungen stellen ein unzulässiges Nachschieben von Auswahlerwägungen dar und können im gerichtlichen Verfahren nicht berücksichtigt werden (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21).

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu zu treffende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da insbesondere seine spezifische Ausbildung und seine beruflichen Erfahrungen sowie die Verwendungseignung bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).