Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 23. Feb. 2015 - 3 CE 15.172

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Juni 2014 wird in seinen Ziffern I. und II. aufgehoben.

II.

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung der Durchführung der ärztlichen Untersuchung aufgrund der Anordnung des Polizeipräsidiums Schwaben Süd/West vom 17. April 2014 freizustellen.

III.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV.

Unter Abänderung von Ziffer III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Juni 2014 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 2.500,-- € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin steht als Kriminaloberkommissarin im Dienst des Antragsgegners. Sie befand sich vom 29. Mai 2013 bis 24. Juli 2013 in stationärer psychosomatisch-psychotherapeutischer Behandlung. Auf Grundlage des psychiatrischen Gutachtens von Prof. Dr. Sch. und Dr. H., Bezirkskrankenhaus A., vom 24. Oktober 2013 teilte die Polizeiärztin Dr. G. mit Gesundheitszeugnis vom 21. November 2013 mit, eine uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit der Antragstellerin sei im Untersuchungszeitpunkt aufgrund einer nicht vollständig remittierten psychischen Erkrankung nicht zu befürworten. Ob diese innerhalb von zwei Jahren wiedererlangt werden könne, könne nicht sicher beurteilt werden. Hierfür seien Nachuntersuchungen erforderlich. Dies wurde der Antragstellerin mit Schreiben des zuständigen Polizeipräsidiums vom 27. November 2013 mitgeteilt. Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 teilte dieses der Antragstellerin mit, dass nach polizeiärztlichem Dafürhalten weiterhin von Polizeidienstunfähigkeit auszugehen sei, eine erneute psychiatrische Begutachtung sei nach dem Ende der Wiedereingliederung vorgesehen.

Mit Schreiben des Polizeipräsidiums vom 17. April 2014 wurde die Antragstellerin zur Beurteilung ihrer Dienst- und Verwendungsmöglichkeiten für Freitag, 13. Juni 2014, 14:00 Uhr zur psychiatrischen Begutachtung in das Bezirkskrankenhaus A. geladen. Sie wurde gebeten, zur Untersuchung sämtliche ärztlichen Unterlagen mitzubringen, die im Zusammenhang mit der Untersuchung stünden, insbesondere den Klinikentlassungsbericht über die stationäre Behandlung vom 29. Mai 2013 bis 24. Juli 2013, und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Weiter wurde sie aufgefordert, an der Durchführung einer testpsychologischen Diagnostik mitzuwirken.

Auf ihre Nachfrage wurde der Antragstellerin mit E-Mail des Polizeipräsidiums vom 17. April 2014 erläutert, bei der Schweigepflichtentbindung handle es sich um eine Bitte, die es den Gutachtern ermöglichen solle, den Gesundheitszustand umfassend abzuklären. Die Weisung zur Teilnahme an einer testpsychologischen Diagnostik erscheine nach polizeiärztlichem Dafürhalten für eine umfassende Bewertung ihrer gesundheitlichen Situation notwendig. Die Weisung zur psychiatrischen Untersuchung samt testpsychologischer Diagnostik erfolge insbesondere auf der Grundlage des Art. 128 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 2 BayBG, deren Wortlaut wiedergegeben wurde.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2014 lehnte das Polizeipräsidium den Antrag der Antragstellerin vom 3. Juni 2014 ab, die Untersuchungsanordnung aufzuheben. Aufgrund der durch das Gesundheitszeugnis vom 21. November 2013 und das psychiatrische Gutachten vom 24. Oktober 2013 festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen sei weiterhin von einer Polizeidienstunfähigkeit der Antragstellerin auszugehen. Die angeordnete Untersuchung sei zur Beurteilung ihrer aktuellen Dienst- und Verwendungsfähigkeit unumgänglich. Nur eine erneute psychiatrische Begutachtung könne Aufschluss zur Remission ihrer psychischen Erkrankung und ihrer aktuellen Belastbarkeit verschaffen. Zur umfassenden Bewertung ihrer gesundheitlichen Situation erscheine außerdem die Durchführung einer testpsychologischen Zusatzdiagnostik wünschenswert. Die Antragstellerin werde daher gebeten, an dieser teilzunehmen.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 12. Juni 2014 beim Verwaltungsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel gestellt,

die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung der Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung des Antragsgegners vom 17.04.2014 freizustellen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 13. Juni 2014, zugestellt am selben Tag, abgelehnt. Die streitgegenständliche, wohl auf Art. 65 Abs. 2 BayBG gestützte Anordnung sei bei summarischer Prüfung formell und materiell rechtmäßig. Sie genüge zwar für sich genommen nicht den formellen Anforderungen, die an eine Untersuchungsaufforderung zu stellen seien, weil sie keine näheren Angaben dazu enthalte, worin die Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin begründet seien. Diese seien jedoch den Schreiben vom 27. November 2013 und 11. Februar 2014 zu entnehmen, welche eine psychiatrische Begutachtung in Aussicht stellten. Da sie der Antragstellerin vor Erlass der Anordnung zur Kenntnis gegeben worden seien, seien ihr die Gründe für die erneute psychiatrische Untersuchung bekannt gewesen, zumal die Anordnung die Aufforderung enthalten habe, den Klinikentlassungsbericht mitzubringen. Die Antragstellerin habe sich damit lange vor dem Untersuchungstermin über die Gründe für die Anordnung einer erneuten psychiatrischen Begutachtung im Klaren sein müssen. Auch materiell sei die Anordnung nicht zu beanstanden, da sich nach Angaben der Polizeiärztin Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin ergeben hätten. Dies genüge, um die Richtigkeit der Bewertung durch eine externe psychiatrische Begutachtung der Antragstellerin überprüfen zu lassen.

Mit der am 20. Juni 2014 eingelegten und am 14. Juli 2014 begründeten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Die Anordnung vom 17. April 2014 genüge nicht den Anforderungen, die an eine Untersuchungsaufforderung zu stellen seien. Hierfür sei nicht ausreichend, dass der Antragstellerin nach Auffassung des Verwaltungsgerichts die Gründe für die erneute psychiatrische Untersuchung mit Schreiben vom 27. November 2013 und 11. Februar 2014 mitgeteilt worden seien. Die Untersuchungsanordnung müsse vielmehr aus sich heraus verständlich sein. Auch der Aufforderung, den Klinikentlassungsbericht mitzubringen, seien keine Gründe für die Untersuchung zu entnehmen. Die Antragstellerin sei auch nicht nur aufgefordert worden sei, sich erneut psychiatrisch untersuchen zu lassen, sondern erstmals auch, an einer testpsychologischen Diagnostik mitzuwirken. Diesbezüglich bestünden auch materiell-rechtliche Bedenken gegen die Anordnung.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Anordnung ist aus den Gründen, die von ihr innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt worden sind, zu erlassen.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist statthaft, weil es sich bei der Anordnung gegenüber einer Polizeivollzugsbeamtin, sich gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG zur Klärung ihrer Polizeidienstunfähigkeit ärztlich untersuchen und beobachten zu lassen, mangels unmittelbarer Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt i. S. v. Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, sondern um eine (gemischt dienstlich-persönliche) Weisung handelt. Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich daher nach § 123 VwGO (BayVGH, B. v. 28.1.2013 - 3 CE 12.1883 - juris Rn. 26).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht zudem nicht entgegen, dass die Untersuchungsanordnung als behördliche Verfahrenshandlung i. S. v. § 44a Satz 1 VwGO zu qualifizieren ist, da sie i. S. d. § 44a Satz 2 VwGO vollstreckt werden kann, weil ihre Nichtbefolgung (jedenfalls bei aktiven Beamten) mit disziplinarischen Mitteln sanktioniert werden kann (BayVGH, B. v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris Rn. 8). Darüber hinaus sollen von § 44a Satz 2 VwGO seiner ratio legis nach auch solche Fallgestaltungen erfasst werden, bei denen andernfalls - also ohne selbstständige Anfechtbarkeit des behördlichen Handelns - die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache nicht dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen genügen würde. Deshalb ist ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Untersuchungsanordnung zulässig, wenn sie eine grundrechtlich geschützte subjektiv-öffentliche Rechtsstellung beeinträchtigt. Das ist vorliegend zu bejahen, weil eine erneute psychiatrische Untersuchung der Antragstellerin erfolgen soll (BayVGH, B. v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 27). Damit ist zugleich ein Anordnungsgrund gegeben.

Das Verfahren hat sich auch nicht etwa deshalb erledigt, weil der für 13. Juni 2014 angesetzte Untersuchungstermin, dem die Antragstellerin keine Folge geleistet hat, verstrichen ist. Streitbefangen ist nach wie vor die - grundlegende - Anordnung einer erneuten psychiatrischen Untersuchung durch das Polizeipräsidium vom 17. April 2014 (BayVGH, B. v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 29).

2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch. Die Untersuchungsanordnung vom 17. April 2014 genügt bei summarischer Prüfung nicht den gesetzlichen Anforderungen und wird sich deshalb voraussichtlich als rechtswidrig erweisen.

Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung und Beobachtung gemäß Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG muss - ebenso wie die damit ggf. verbundene Verpflichtung zur Entbindung der den Beamten behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht (vgl. dazu BVerwG, B. v. 21.2.2014 - 2 B 24/12; B. v. 26.5.2014 - 2 B 69/12 - jeweils juris) - nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen (BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 17/10; U. v. 30.5.2013 - 2 C 68/11; B. v. 10.4.2014 - 2 B 80/13 - jeweils juris).

Die Untersuchungsanordnung hat zur Voraussetzung, dass aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände zweifelhaft ist, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen (BVerwG, U. v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 19). Die diesbezüglichen Zweifel des Dienstherrn müssen sich auf konkrete Umstände stützen und dürfen nicht aus der Luft gegriffen sein (BayVGH, B. v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 31). Die Anordnung muss sich auf Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig bzw. polizeidienstunfähig. Der Anordnung müssen die tatsächlichen Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit bzw. Polizeidienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (BVerwG, U. v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 19).

In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der (Polizei-) Dienstfähigkeit stützt, in der Anordnung angeben (BVerwG, U. v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 20). Der Beamte muss anhand der darin gegebenen Begründung entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in der Anordnung Verlautbarte die Zweifel an seiner (Polizei-) Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Dabei darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es gehe“ (BVerwG, U. v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 20). Genügt die Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (BVerwG, U. v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 21).

Diesen Anforderungen wird die Anordnung des Antragsgegners vom 17. April 2014 - auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts - offensichtlich nicht gerecht. Sie enthält keinerlei Hinweise auf tatsächliche Umstände bzw. auf Verhaltensweisen der Antragstellerin, anhand derer diese die Berechtigung der Aufforderung überprüfen hätte können. Darin wird lediglich die erneute psychiatrische Begutachtung der Antragstellerin zur Beurteilung ihrer (aktuellen) Dienst- und Verwendungsmöglichkeiten angeordnet und diese aufgefordert, an der Durchführung einer testpsychologischen Diagnostik mitzuwirken. Offen bleibt hingegen, aufgrund welcher konkreten Vorfälle oder Ereignisse Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit der Antragstellerin bestehen, die die getroffene Anordnung rechtfertigen könnten. Damit konnte die Antragstellerin aber lediglich mutmaßen, welche (dienstlichen oder außerdienstlichen) Vorfälle oder Ereignisse gemeint sein können.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Antragstellerin in der Anordnung gebeten wurde, zur Untersuchung sämtliche ärztlichen Unterlagen mitzubringen, die im Zusammenhang mit der Untersuchung stehen („z. B. Haus- und Facharztbefunde, Laborbefunde, Röntgen-Bilder, EKG, Khs-Entlassungsbericht, OP-Bericht und dgl., falls vorhanden“), und die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, da dies erkennbar lediglich allgemein gehalten ist, ohne konkret auf bestimmte, im Zusammenhang mit der angeordneten erneuten psychiatrischen Begutachtung der Antragstellerin stehende ärztliche Unterlagen abzustellen, aus denen sich etwaige Anhaltspunkte für Zweifel an deren Polizeidienstfähigkeit ergeben könnten. Auch insoweit konnte die Antragstellerin daher nur Mutmaßungen anstellen, welche Untersuchungen gemeint sein können.

Auch soweit die Antragstellerin in der Anordnung ausdrücklich aufgefordert wurde, den Klinikentlassungsbericht über die stattgehabte stationäre psychosomatisch-psychotherapeutische Behandlung vom 29. Mai 2013 bis 24. Juli 2013 mitzubringen, ergibt sich hieraus nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit, auf welchen Vorfall oder auf welches Ereignis sich diese Aufforderung bezog. Auch dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird (BVerwG, U. v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 20). Dies war hier aber nicht der Fall, da der Klinikaufenthalt der Antragstellerin mannigfache Ursachen gehabt haben kann.

Auch die E-Mail vom 17. April 2014 gibt - unabhängig davon, ob dadurch überhaupt die fehlende Begründung „nachgeschoben“ bzw. ergänzt werden hätte können - nur den Wortlaut der einschlägigen Rechtsgrundlagen des Art. 128 Abs. 1, Art. 65 Abs. 2 BayBG wieder, ohne die tatsächlichen Umstände, auf die der Antragsgegner die Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit der Antragstellerin stützt, anzugeben. Auch die Ausführungen zur „Bitte“ um Schweigepflichtentbindung bzw. zur Weisung, sich einer erneuten psychiatrischen Untersuchung mit Teilnahme an einer testpsychologischen Diagnostik zu unterziehen, sind nur allgemein gehalten und bleiben eine konkrete Begründung dafür schuldig, warum die Bewertung der derzeitigen gesundheitlichen Situation der Antragstellerin die getroffenen Anordnungen erfordert.

Soweit der Antragstellerin mit Schreiben vom 12. Juni 2014 unter Bezugnahme auf die psychiatrische Begutachtung durch Prof. Dr. Sch. und Dr. H. vom 24. Oktober 2013 sowie das polizeiärztliche Gesundheitszeugnis Dr. G. vom 21. November 2013 mitgeteilt wurde, dass aufgrund der festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen weiterhin von einer Polizeidienstunfähigkeit der Antragstellerin auszugehen sei, so dass die angeordnete erneute psychiatrische Begutachtung mit testpsychologischer Zusatzdiagnostik unumgänglich bzw. „wünschenswert“ sei, ist schon zweifelhaft, ob diese Bezugnahme, ohne konkret einzelne Vorfälle zu benennen, den Anforderungen an die Begründung einer Untersuchungsanordnung genügt. Jedenfalls ist ein solches Nachschieben von Gründen nicht geeignet, Mängel der Begründung zu heilen.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts wird dieser Mangel vorliegend auch nicht dadurch beseitigt, dass Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit der Antragstellerin den Schreiben an die Antragstellerin vom 27. November 2013 und 11. Februar 2014 entnommen werden können, in denen unter Hinweis auf die vorliegenden Gutachten eine erneute psychiatrische Begutachtung zur Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit in Aussicht gestellt wurde. Dies mag zwar den Schluss nahe legen, dass der Antragstellerin die Gründe für die Anordnung der erneuten psychiatrischen Untersuchung schon vor Erlass der streitgegenständlichen Anordnung (allgemein) bekannt waren. Doch kann der Antragstellerin nicht entgegengehalten werden, sie habe sich damit bereits lange vor dem Untersuchungstermin über die Gründe für die Anordnung einer erneuten psychiatrischen Begutachtung „im Klaren sein müssen“, weil die Gründe nicht in der Anordnung selbst umschrieben worden sind und diese so nicht aus sich heraus verständlich war (VGH BW, U. v. 22.7.2014 - 4 S 1209/13 - juris Rn. 35).

Soweit die Zweifel an der Polizeidienstfähigkeit auf Feststellungen in dem Beamten bekannten (polizei-) ärztlichen Gutachten gestützt werden, muss auf diese in der Anordnung zumindest Bezug genommen werden (BVerwG, U. v. 26.4.2012 a. a. O. Rn. 22), was hier unstreitig nicht der Fall war.

Hingegen dürfte es bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden sein, dass der Antragsgegner in der streitgegenständlichen Anordnung vom 17. April 2014 die im Bezirkskrankenhaus vorzunehmende Untersuchung der Antragstellerin lediglich mit „Durchführung einer psychiatrischen Begutachtung sowie einer testpsychologischen Diagnostik“ umschrieben hat. Die Anordnung muss zwar auch Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Daher muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, B. v. 10.4.2014 a. a. O. Rn. 10). Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte - wie hier - einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll (BVerwG, U. v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 22).

Es wäre allerdings vom Dienstherrn i.d.R. zu viel verlangt und auch nicht praktikabel, wenn man - gerade bei psychischen Erkrankungen, die oftmals erst durch die fachärztliche Anamese näher abgeklärt und eingegrenzt werden können -, fordern würde, schon vor der Begutachtung detaillierte Vorgaben hinsichtlich Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung zu machen, wenn die Art der (möglichen) Erkrankung des Beamten im Zeitpunkt des Ergehens der Untersuchungsanordnung nicht bekannt ist. Vielmehr ist es grundsätzlich als ausreichend anzusehen, wenn Art und Umfang der geforderten Untersuchung dahingehend konkretisiert sind, dass eine psychiatrische Begutachtung (ggf. mit Anamese, Gespräch und Testungen) angeordnet wird. Der Dienstherr dürfte daher - jedenfalls im Regelfall - nicht verpflichtet sein, bereits in der Untersuchungsanordnung anzugeben, welche Untersuchungen, Testungen und sonstigen Begutachtungen im Einzelnen durchgeführt werden sollen (OVG Hamburg, B. v. 5.12.2013 - 1 Bs 310/13 - juris Rn. 12).

Der Antragsgegner hat vorliegend Art und Umfang der angeordneten psychiatrischen Untersuchung zumindest in den Grundzügen selbst bestimmt und nicht allein dem Gutachter überlassen, indem er die Vornahme einer psychiatrischen Begutachtung sowie die Durchführung einer testpsychologischen Diagnostik angeordnet hat. Dies ist vor dem Hintergrund der bei der Antragstellerin mit Gesundheitszeugnis vom 21. November 2013 konstatierten, nicht vollständig remittierten psychischen Erkrankung nicht zu beanstanden, da dieser dadurch eine inhaltliche Prüfung der angeordneten Untersuchung grundsätzlich möglich war (vgl. BVerwG, U. v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 24). Die berechtigten Schutzinteressen der Antragstellerin gebieten es nicht, bereits in der Anordnung die notwendigen einzelnen Untersuchungen und Testungen zu benennen.

Soweit die Antragstellerin Bedenken anmeldet, weil von ihr nicht nur gefordert werde, sich erneut psychiatrisch untersuchen zu lassen, sondern zusätzlich, auch an einer testpsychologischen Diagnostik mitzuwirken, ohne dass angegeben werde, inwiefern dies zur Klärung der Polizeidienstfähigkeit erforderlich sein solle, hat sie schon keine substantiierten Zweifel an dieser Untersuchungsmethode dargetan. Sollten einzelne Untersuchungsmethoden methodisch tatsächlich nicht belastbar sein, wie dies die Antragstellerin offenbar befürchtet, so kann sie diesen Umstand ohne Rechtsverlust auch später, z. B. im Polizeidienstunfähigkeitsverfahren, geltend machen (vgl. OVG Hamburg, B. v. 5.12.2013 a. a. O. Rn. 13).

Da der Inhalt der streitigen Anordnung mithin in einem entscheidungserheblichen Punkt offen bleibt, kann diese bereits den formellen Anforderungen nicht genügen. Der Antragsgegner ist dadurch freilich nicht gehindert, eine neue Aufforderung mit präzisiertem Inhalt und verbesserter Begründung zu erlassen (BVerwG, U. v. 30.5.2013 a. a. O. Rn. 21).

Vor diesem Hintergrund kann im Ergebnis offen bleiben, ob die streitgegenständliche Anordnung inhaltlich zu Recht ergangen ist. Angesichts der in den durch den Antragsgegner eingeholten Gutachten geäußerten Bedenken gegen die Polizeidienstfähigkeit der Antragstellerin dürften jedoch hinreichende Zweifel an deren Polizeidienstfähigkeit bestehen, die eine Anordnung nach Art. 128 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG rechtfertigen können (BayVGH, B. v. 28.1.2013 a. a. O. Rn. 31).

3. Nach alledem war der Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 GKG, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur die Hälfte des Auffangstreitwerts festzusetzen ist. Der Streitwertfestsetzung 1. Instanz war dementsprechend nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen zu ändern.

1

Die Klägerin wendet sich gegen ihre vorzeitige Versetzung in den Ruhestand.

2

Die 1946 geborene Klägerin stand seit 1973 als beamtete Realschullehrerin im Dienst des Beklagten. Zuletzt war sie an einer Realschule in Teilzeitbeschäftigung in den Fächern Englisch, Französisch und Bildende Kunst tätig.

3

Seit März 2008 bemängelten der Schulleiter und Elternvertreter den Englischunterricht der Klägerin. Beratungsgespräche und Unterrichtsbesuche führten nicht zu einer Verbesserung. Da sich die Beschwerden häuften und wegen der Fehlzeiten der Klägerin von 21 Arbeitstagen innerhalb eines Schuljahres forderte das Regierungspräsidium das Gesundheitsamt des Landkreises auf, die Klägerin amtsärztlich zu untersuchen sowie festzustellen, welche gesundheitlichen Probleme die Klägerin habe und gegebenenfalls Behandlungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Diese Aufforderung wurde der Klägerin nachrichtlich übersandt. Sie leistete weder dieser noch einer zweiten Untersuchungsaufforderung Folge.

4

Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage gegen die Untersuchungsaufforderung erklärte die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht aufgrund eines gerichtlichen Hinweises für erledigt; der Beklagte stimmte zu.

5

Auf die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Zurruhesetzungsverfügung aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

6

Der Verstoß gegen die besondere Pflicht zur Anhörung vor Erlass der Zurruhesetzungsverfügung sei unbeachtlich. Der Beklagte habe von der Dienstunfähigkeit der Klägerin ausgehen können, weil diese zweimal die angeordnete Untersuchung verweigert habe. Die Untersuchungsaufforderung könne nicht mehr inhaltlich untersucht werden, weil sie bestandskräftig geworden sei.

7

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20. Februar 2009 zurückzuweisen.

8

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Landesbeamtenrecht (§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; § 127 Nr. 2 BRRG). Die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand verstößt gegen §§ 53 und 55 des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg - LBG BW - in der hier anwendbaren Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Landesbeamtengesetzes vom 19. März 1996 (GBl S. 285), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes, des Landespersonalvertretungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 3. Mai 2005 (GBl S. 321).

10

Die angegriffene Verfügung hat sich nicht dadurch erledigt, dass die Klägerin inzwischen die gesetzliche Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreicht hat. Denn die vorzeitige Zurruhesetzung entfaltet weiterhin Rechtswirkungen. Zum einen bleibt der Zeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze für die Bemessung des Ruhegehalts außer Betracht. Auch ist sie Grundlage für die Einbehaltung eines Teils ihrer Bezüge (§ 55 Satz 3 LBG BW).

11

Für die Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (Urteile vom 16. Oktober 1997 - BVerwG 2 C 7.97 - BVerwGE 105, 267 <269 ff.> = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 22 S. 4 f.; vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 12, vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - Buchholz 237.95 § 208 SHLBG Nr. 1 Rn. 11 und vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 9).

12

Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG BW ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Nach Satz 3 ist der Beamte, sofern Zweifel über seine Dienstunfähigkeit bestehen, verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen. Entzieht sich der Beamte trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung, ohne hierfür einen hinreichenden Grund nachzuweisen, der Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde untersuchen oder beobachten zu lassen, so kann er nach Satz 4, wenn er die Versetzung in den Ruhestand nicht beantragt hat, so behandelt werden, als ob seine Dienstunfähigkeit amtsärztlich festgestellt worden wäre. Satz 5 verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten auf die Rechtsfolge des Satzes 4 hinzuweisen.

13

Die Zurruhesetzung der Klägerin ist rechtswidrig, weil die Annahme der Dienstunfähigkeit der Klägerin entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichtshofs nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW gestützt werden kann. Denn die zugrundeliegende Untersuchungsaufforderung vom März 2008 ist ihrerseits rechtswidrig (1). Zudem hat das Regierungspräsidium die Klägerin entgegen § 55 Satz 2 LBG BW vor Erlass der Verfügung nicht angehört (2) sowie der Suchpflicht des § 53 Abs. 3 LBG BW nicht genügt (3).

14

1. Der Behörde ist durch § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW kein Ermessen eröffnet, dessen Ausübung an den Anforderungen des § 40 LVwVfG BW zu messen oder nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG BW zu begründen wäre. Das Wort "kann" in § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW bringt die Berechtigung der Behörde zum Ausdruck, von der Verweigerung der geforderten Begutachtung auf die - amtsärztlich festgestellte - Dienstunfähigkeit des Beamten zu schließen. Die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW stellt vergleichbar mit dem allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 427, 444 und 446 ZPO eine Beweisregel dar. Sie gestattet, im Rahmen der Beweiswürdigung Schlüsse aus dem Verhalten des Beamten zu ziehen, der die rechtmäßig abverlangte Mitwirkung an der Klärung des Sachverhalts verweigert hat. Auch wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW erfüllt sind, darf die Behörde den Beamten nicht schematisch in den Ruhestand versetzen. Vielmehr muss sie die Gründe, die der Beamte für sein Verhalten angegeben hat, berücksichtigen und in die Entscheidungsfindung einbeziehen (vgl. Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 14 und vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - a.a.O. Rn. 12). Dies wird durch die Begründung des Entwurfs des Gesetzes, durch das § 53 Abs. 1 Satz 4 und 5 LBG BW angefügt worden sind (LTDrucks 11/6585, S. 28 zu Nr. 11 a), bestätigt. Danach soll die Regelung des Satzes 4 die Grundlage bieten, die Dienstunfähigkeit des betreffenden Beamten vermuten zu können. Daraus folgt, dass die Vermutung widerlegt werden kann.

15

Die Dienstunfähigkeit der Klägerin kann hier nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW gestützt werden. Da die erste Untersuchungsaufforderung rechtswidrig ist, musste die Klägerin ihr nicht Folge leisten (Urteile vom 26. Januar 2012 a.a.O. Rn. 15 und vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 13).

16

Der Senat ist an der Prüfung der Rechtmäßigkeit der ersten Untersuchungsaufforderung nicht gehindert. Diese konnte nicht in Bestandskraft erwachsen, weil es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Die Anordnung ist nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies die Begriffsbestimmung gemäß § 35 Satz 1 LVwVfG BW als Merkmal eines Verwaltungsaktes verlangt. Dieses Merkmal fehlt Maßnahmen gegenüber Beamten, die nach ihrem objektiven Sinngehalt auf organisationsinterne Wirkung abzielen, weil sie dazu bestimmt sind, den Beamten nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Amtswalter und Glied der Verwaltung anzusprechen (Urteil vom 2. März 2006 - BVerwG 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 = Buchholz 237.8 § 84 RhPLBG Nr. 1 jeweils Rn. 10). Die Aufforderung zur Untersuchung regelt lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 14 f.). Eine Maßnahme, die kein Verwaltungsakt ist, wird auch nicht dadurch zu einem solchen, dass über sie durch Widerspruchsbescheid entschieden oder sie von der Widerspruchsbehörde als solcher bezeichnet wurde (Urteil vom 2. März 2006 a.a.O. Rn. 11) oder die Behörde ihren Sofortvollzug angeordnet hat.

17

Die erste Untersuchungsaufforderung vom März 2008 konnte den Schluss auf die Dienstunfähigkeit der Klägerin nach § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW aus mehreren Gründen nicht rechtfertigen. Sie war nicht an die Klägerin, sondern an das Gesundheitsamt des Landratsamts adressiert. Dieser wurde lediglich eine Mehrfertigung übersandt. Wegen ihrer weitgehenden Wirkungen muss die vollständig begründete Untersuchungsaufforderung an den Beamten gerichtet sein. Denn Adressat ist der Betroffene; dieser muss in die Lage versetzt werden, an Hand ihrer konkreten Begründung ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

18

Die Aufforderung genügt auch nicht den inhaltlichen und formellen Anforderungen (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 17 f.).

19

Nach § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW ist die Behörde zu einer Untersuchungsaufforderung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände muss zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen (vgl. Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 2 C 18.89 - Buchholz 237.6 § 56 NdsLBG Nr. 1, vom 23 September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55> = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 4.04 - Buchholz 237.7 § 194 NWLBG Nr. 2 Rn. 10). Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 - 1 BvR 689/92 - BVerfGE 89, 69 <85 f.>; Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 - NJW 2002, 2378; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 19). Die Feststellung, die für die Anordnung sprechenden Gründe "seien nicht aus der Luft gegriffen", reicht für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung nicht aus.

20

Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, "worum es geht".

21

Eine unzureichende Begründung kann nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächliche Umstände vorlagen, die den Schluss auf Zweifel eine Dienstfähigkeit gerechtfertigt hätten. Für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG BW ist wegen des Zwecks der Untersuchungsaufforderung kein Raum. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der ersten Aufforderung zur Untersuchung, kann sie eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung erlassen.

22

Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Deshalb sind die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht regelmäßig weitgehend (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 a.a.O. S. 82 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 17).

23

Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind.

24

Danach ist die Untersuchungsaufforderung vom März 2008 bereits deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium Art und Umfang der Untersuchung nicht einmal in den Grundzügen bestimmt, sondern diese vollständig dem Gesundheitsamt überlassen und damit der Klägerin die inhaltliche Prüfung der Anordnung unmöglich gemacht hat.

25

Zur Begründung der Aufforderung hat das Regierungspräsidium auf Klagen von Elternvertretern und Schülern über die nachlassende Qualität des Unterrichts der Klägerin sowie auf deren wiederholte Krankmeldungen und die damit verbundenen unterrichtlichen Defizite verwiesen. Zudem sei das Verhältnis zum Schulleiter durch die Beratungsgespräche belastet worden, weil die Klägerin Vereinbarungen und Ratschläge nicht annehme. Durch die ständigen dienstlichen Auseinandersetzungen seien das Schulklima außerordentlich belastet und der Schulfrieden gefährdet.

26

Diese Umstände sind in der Aufforderung vom März 2008 nicht in einer Weise dargestellt und belegt, dass der Klägerin die Prüfung ihrer inhaltlichen Richtigkeit möglich gewesen wäre.

27

Zwar können Fehlzeiten grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW begründen. Dies muss aber schlüssig dargelegt werden. Denn Fehlzeiten können auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein, die die Dienstfähigkeit eines Beamten tatsächlich nicht dauerhaft berühren. Zur Klärung hätte das Regierungspräsidium den Schulleiter beauftragen können, die Klägerin nach den Ursachen ihrer Fehlzeiten zu befragen. Sollte das Regierungspräsidium Zweifel an der Belastbarkeit der privatärztlichen Bescheinigungen über die Dienstunfähigkeit der Klägerin gehabt haben, so wäre es in Betracht gekommen, dieser aufzuerlegen, künftig zum Nachweis ihrer Dienstunfähigkeit ein amtsärztliches Attest ab dem ersten Werktag vorzulegen (Beschluss vom 23. Februar 2006 - BVerwG 2 A 12.04 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 29).

28

2. Die Zurruhesetzungsverfügung ist auch deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium die Klägerin vor ihrem Erlass entgegen § 55 Satz 2 LBG BW nicht angehört hat.

29

§ 55 Satz 2 LBG BW schreibt vor, dass der Beamte Gelegenheit erhält, sich zu den für die Zurruhesetzung erheblichen Tatsachen innerhalb eines Monats schriftlich zu äußern. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat das Regierungspräsidium die Klägerin vor der Bekanntgabe der Verfügung nicht nach § 55 Satz 2 LBG BW angehört. Die besondere Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW ist auch den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW geboten. Ist der Beamte der zweimaligen Aufforderung zu einer ärztlichen Untersuchung nicht nachgekommen, so kann er im Rahmen der Anhörung geltend machen, die Untersuchungsanordnung als solche genüge nicht den formellen oder inhaltlichen Anforderungen mit der Folge, dass aus der Verweigerung der Untersuchung nicht auf seine Dienstunfähigkeit geschlossen werden dürfe.

30

Die Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW konnte nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 LVwVfG BW im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Der Gesetzgeber hat durch mehrere gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Regelungen, wie das zwingende Erfordernis einer Anhörung, die Schriftform und die Anhörungsfrist, deutlich gemacht, dass der Beamte vor der Entscheidung über seine Zurruhesetzung anzuhören ist (LTDrucks 13/3783, S. 20).

31

§ 46 LVwVfG BW ist aber auf den festgestellten Verstoß gegen § 55 Satz 2 LBG BW nicht anwendbar. Nach § 46 LVwVfG BW kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 LVwVfG BW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 LVwVfG BW ist aber bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (Urteile vom 8. Juni 1995 - BVerwG 4 C 4.94 - BVerwGE 98, 339 <361 f.>, vom 25. Januar 1996 -BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <250>, vom 13. Dezember 2007 - BVerwG 4 C 9.06 - BVerwGE 130, 83 Rn. 38 und vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 20 und 23).

32

Sind im Verfahren der Zurruhesetzung ärztliche Gutachten erstellt worden, so scheidet die Anwendung von § 46 LVwVfG BW regelmäßig aus. Die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit des Beamten anhand dieser Gutachten ist in der Regel tatsächlich und rechtlich schwierig. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund einer Stellungnahme des Betroffenen zu diesen ärztlichen Feststellungen ist nicht auszuschließen. Aber auch in den Fällen, in denen der Beamte die Begutachtung verweigert hat, kann die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund der Angaben des Beamten im Rahmen seiner Anhörung nicht ausgeschlossen werden. Die gesetzliche Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW ist Ausdruck des allgemeinen, aus §§ 427, 444 und 446 ZPO abgeleiteten Rechtsgrundsatzes, wonach das die Beweisführung vereitelnde Verhalten eines Beteiligten zu dessen Nachteil berücksichtigt werden kann. Dieser Schluss ist aber auch bei einer gesetzlichen Regelung nicht zwingend vorgegeben, so dass die Behörde auch hier sämtliche Umstände zu würdigen hat (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 23 m.w.N.).

33

Hier lässt es sich nicht ausschließen, dass die Klägerin im Falle ihrer Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW vor Erlass der Verfügung geltend gemacht hätte, die konkrete Untersuchungsanordnung genüge nicht den an sie zu stellenden formellen und inhaltlichen Anforderungen und das Regierungspräsidium deshalb vom Erlass der Zurruhesetzungsverfügung abgesehen hätte.

34

3. Die Zurruhesetzungsverfügung ist schließlich deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium nicht der Suchpflicht des § 53 Abs. 3 LBG BW genügt hat.

35

Nach § 53 Abs. 3 Satz 1 LBG BW soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass der Vorrang der Weiterverwendung eines Beamten vor seiner Versorgung nicht gelten soll, wenn die Annahme der Dienstunfähigkeit des Beamten auf der Verweigerung einer von der Behörde angeordneten ärztlichen Begutachtung beruht.

36

§ 53 Abs. 3 Satz 1 LBG BW begründet für den Dienstherrn die Pflicht, nach einer anderweitigen Verwendung des Beamten zu suchen. Die Soll-Vorschrift gestattet eine Abweichung von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Ausnahmefällen, in denen das Festhalten an diese Regel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt ist. Wie sich aus § 53 Abs. 3 Satz 2 LBG BW ergibt, ist die Suche nach einer anderweitigen Verwendung regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Da es um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn geht, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind, ist es Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er entsprechend § 53 Abs. 3 LBG BW nach einer Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des dienstunfähigen Beamten gesucht hat (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 20 ff.).

37

Aus den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs und auch aus den Verwaltungsakten, auf die der Verwaltungsgerichtshof nach § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO verwiesen hat, ergibt sich nicht, dass der Beklagte als Dienstherr der ihm obliegenden Suchpflicht Genüge getan hat.

38

4. Ist eine Verwaltungsentscheidung, wie hier nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG BW, gebunden und trifft die von der Behörde gegebene Begründung nicht zu, so obliegt dem Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob der Verwaltungsakt aus anderen als den von der Behörde genannten Gründen rechtmäßig ist (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96).

39

Hier scheidet jedoch die Prüfung im gerichtlichen Verfahren aus, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG dienstunfähig war. Denn hierfür bestand kein tatsächlicher Anhaltspunkt.

1

Die Beschwerde des Klägers hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt zwar nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO; jedoch liegt ein Verfahrensmangel vor, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

2

1. Der Kläger steht seit 1973 als Rechtspfleger im Dienst des beklagten Landes und ist seit Anfang 2010 als Justizamtmann im Wege der Abordnung beim Amtsgericht Bad D. eingesetzt. Mit der streitgegenständlichen Verfügung wies der Direktor des Amtsgerichts den Kläger an, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, und begründete dies mit erheblichen Arbeitsrückständen im Zuständigkeitsbereich des Klägers, die trotz mehrerer Kritikgespräche, Veränderungen des Arbeitsbereichs, Dienstanweisungen und Fristsetzungen nicht abgebaut worden seien. Dem Auftrag an die zentrale medizinische Untersuchungsstelle (nicht aber der Anordnung an den Kläger) waren eine Fehlzeitendokumentation und Erläuterungen zur dienstlichen Beurteilung des Klägers beigefügt. Dessen Widerspruch wies der Präsident des Oberlandesgerichts mit der Begründung zurück, die Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers seien in der hohen Zahl seiner Krankheitsfehltage, einer über längere Zeit quantitativ nicht ausreichenden Sachbehandlung und dem sonstigen Verhalten des Klägers begründet. Klage und Berufung hiergegen blieben ohne Erfolg.

3

Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, der Direktor des Amtsgerichts sei für den Erlass der Anordnung zuständig gewesen. Zwar bleibe die grundsätzliche Zuständigkeit des Dienstvorgesetzten für in den Status des Beamten eingreifende Verfügungen von einer vorübergehenden Zuweisung zu einer anderen Dienststelle oder - wie hier - einer Abordnung unberührt. Eine Ausnahme sei jedoch zu machen, wenn die Verfügung nicht wegen dienstlicher Umstände innerhalb der Stammdienststelle des Beamten, sondern ausschließlich wegen seines Verhaltens an seinem Arbeitsplatz ergehe. Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Anordnung nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung. Für den Beklagten hätten auch berechtigte Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers bestanden. Zwar sei fraglich, ob hierfür die dem Kläger vorgeworfenen Arbeitsrückstände ausreichten. Berechtigten Anlass für eine amtsärztliche Untersuchung hätten jedoch die erheblichen Fehlzeiten des Klägers gegeben.

4

2. Die Beschwerde rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung oder wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO), weil sie insoweit nicht den Darlegungsanforderungen genügt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Dafür wäre erforderlich, dass in der Beschwerdebegründung ein solcher Zulassungsgrund bezeichnet und substantiiert dargelegt wird. Weder formuliert die Beschwerde eine klärungsbedürftige, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, noch bezeichnet sie einen abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen divergenzfähigen Gerichts, von dem das Berufungsurteil mit einem ebensolchen Rechtssatz abweicht (vgl. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 = NJW 1997, 3328).

5

Vielmehr geht die Beschwerde bereits im Ansatz fehl, wenn sie meint, dass "eine Verletzung von Bundesrecht und Verwaltungsverfahrensrecht des Landes vorliegt, das mit dem Bundesrecht übereinstimmt" (Beschwerdebegründung S. 1 unten). Damit orientiert sie sich offensichtlich an § 137 Abs. 1 VwGO, also am Kontrollmaßstab des Revisionsgerichts nach Zulassung der Revision, verkennt aber, dass der in § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO normierte Maßstab für eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ein anderer ist. Die Beschwerde erschöpft sich hiernach überwiegend in der Art eines zugelassenen oder zulassungsfreien Rechtsmittels in Angriffen gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitfalls durch das Berufungsgericht, die sie in verschiedener Hinsicht für "nicht nachvollziehbar" bzw. "nicht verständlich" hält. Damit ist dem Erfordernis aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht genügt.

6

3. Die Beschwerde hat aber insoweit Erfolg, als sie geltend macht, das Berufungsurteil habe sich mit den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Attesten zu dessen Gesundheitszustand nicht befasst. Damit rügt sie - der Sache nach - einen Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und damit einen Verfahrensmangel, auf dem das Berufungsurteil auch beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dies führt zur Zurückverweisung der Rechtssache (§ 133 Abs. 6 VwGO).

7

§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO bestimmt, dass das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat. In welchem Umfang das Tatsachengericht Sachaufklärung zu betreiben hat, um in dem Rechtsstreit entscheiden zu können, richtet sich nach dem maßgeblichen materiellen Recht in der Auslegung durch das Tatsachengericht.

8

a) Das Berufungsgericht ist - auf der Grundlage der von ihm zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und insoweit in Übereinstimmung mit dieser - davon ausgegangen, dass es sich bei der an einen Beamten gerichteten Aufforderung, sich einer (amts-)ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine gemischte dienstlich-persönliche Weisung handelt (Urteile vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 14 f. und vom 30. Mai 2013 - BVerwG 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 Rn. 16). Diese muss wegen der mit ihr verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügen.

9

Danach müssen einer solchen Aufforderung - erstens - tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (vgl. Urteile vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6, vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 19 ff. und vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 19 ff. m.w.N.). Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren - etwa gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG - geheilt werden (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 21).

10

Die Untersuchungsanordnung muss - zweitens - Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 19; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 27. November 2013 - 6 B 975/13 - ZBR 2014, 141 <142>).

11

Daher muss sich die Behörde mit den vom Beamten vorgelegten Bescheinigungen auseinandersetzen, die unter Umständen eine Untersuchung - ganz oder teilweise - entbehrlich machen können. Diese Verpflichtung trifft, wenn die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung zu prüfen ist, auch das Tatsachengericht.

12

b) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an die gerichtliche Sachaufklärung ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Die Beschwerde rügt insoweit zu Recht, dass der Kläger unter Vorlage privatärztlicher Unterlagen substantiiert vorgetragen und angeboten hat, weitere (aktuelle) Befundberichte der ihn behandelnden Ärzte vorzulegen, die - aus seiner Sicht - erklärten, dass es sich bei den ihm vorgehaltenen Fehltagen lediglich um kleinere Erkrankungen gehandelt habe (wie grippale Infekte, Erkältungen, auch einmal eine orthopädisch relevante Beeinträchtigung), jedenfalls um keine Erkrankungen, die objektiv geeignet wären, seine Dienstfähigkeit dauerhaft zu beeinträchtigen. Das Berufungsgericht dagegen hat diesen privatärztlichen Bescheinigungen jegliche Bedeutung für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung abgesprochen (ab UA S. 9 unten).

13

Damit hat es zum einen seine aus den vorstehenden Anforderungen folgende Aufklärungspflicht verfehlt, nämlich zu prüfen, ob im Streitfall überhaupt hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Klägers vorlagen. Zum anderen ist auch die dafür gegebene Begründung, die auf die ständige Rechtsprechung zum Vorrang amtsärztlicher Gutachten im Verhältnis zu privatärztlichen Stellungnahmen verweist, nicht tragfähig. Die erwähnte Rechtsprechung besagt, dass für den Fall, dass inhaltlich nicht oder nicht vollständig vereinbare Stellungnahmen eines Amtsarztes und eines Privatarztes zu demselben Krankheitsbild vorliegen, diejenige des Amtsarztes im Konfliktfall dann Vorrang verdient, wenn dieser sich mit substantiierten medizinischen Befunden des behandelnden Privatarztes auseinandergesetzt hat (vgl. etwa Urteil vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 36 f.). Diese Situation ist hier aber schon deshalb nicht gegeben, weil eine amtsärztliche Stellungnahme noch gar nicht vorliegt. Das Berufungsgericht indes versagt den vom Kläger vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen (sowie denen, deren Beibringung er angeboten hatte) bereits vorab jegliche Erheblichkeit, bevor sich der Amtsarzt erst mit ihnen auseinandersetzen konnte. Diese zur Kenntnis zu nehmen und sie zu prüfen, war auch deshalb geboten, weil sich aus ihnen Anhaltspunkte dafür ergeben konnten, ob die Untersuchungsanordnung deshalb rechtswidrig, nämlich unverhältnismäßig war, weil sie nach Art und Umfang hätte näher eingegrenzt werden müssen.

14

4. Bei seiner erneuten Befassung mit dem Streitfall wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, die Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Untersuchungsanordnung in mehrfacher Hinsicht einer genaueren Überprüfung zu unterziehen und dabei auch seine eigene bisherige Rechtsauffassung zu überdenken:

15

a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf das im Streitfall anzuwendende Recht: Die vom Berufungsgericht (ohne Angabe der maßgeblichen Gesetzesfassung) herangezogenen (zu den §§ 26 und 27 BeamtStG erlassenen) Vorschriften der §§ 44 und 47 des Landesbeamtengesetzes vom 20. Oktober 2010 - LBG RhPf 2010 - (GVBl S. 319) sind gemäß § 145 Abs. 5 Satz 1 dieses Gesetzes erst am 1. Juli 2012 in Kraft getreten, mithin nach Erlass des Widerspruchsbescheides, auf den das Berufungsgericht als maßgeblichen Zeitpunkt (wohl) abstellt. Entgegen der Annahme des Berufungsurteils (UA S. 7) dürften daher Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Untersuchungsanordnung §§ 56, 56a des Landesbeamtengesetzes in der Fassung vom 14. Juli 1970 - LBG RhPf 1970 - (GVBl S. 241), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 9. Juli 2010 (GVBl S. 167), gewesen sein, ergänzt durch die Regelung über die Durchführung der ärztlichen Untersuchung durch die zentrale medizinische Untersuchungsstelle gemäß § 61a dieses Gesetzes, eingefügt durch das Sechste Landesgesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 27. Juni 2002 (GVBl S. 301), geändert durch das Siebte Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 15. Oktober 2004 (GVBl S. 457).

16

b) Ebenfalls überprüfungsbedürftig erscheinen die Ausführungen des Berufungsurteils zur Zuständigkeit des Beklagten: Das Berufungsgericht hat angenommen, im Falle der Abordnung eines Beamten bleibe "grundsätzlich" der Leiter der abordnenden "Stammdienststelle" weiterhin der Dienstvorgesetzte des Beamten. Im Streitfall sei jedoch "eine Ausnahme (...) zu machen", weil die streitgegenständliche Anordnung die dienstliche Tätigkeit bei der Abordnungsstelle betreffe. Die Frage eines vom Berufungsgericht angenommenen (von ihm nicht anhand von Normen belegten) "Regel-Ausnahme-Verhältnisses" dürfte sich indes nicht stellen, weil das rheinland-pfälzische Landesorganisationsrecht eine ausdrückliche, die Auffassung des Berufungsgerichts im Ergebnis bestätigende Regelung trifft: Zuständig zum Erlass einer Weisung an den Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, ist gemäß § 61a Abs. 1 LBG RhPf 1970 dessen Dienstvorgesetzter. Wer Dienstvorgesetzter ist, richtete sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 LBG RhPf 1970 nach dem Aufbau der öffentlichen Verwaltung. Gemäß § 18c Abs. 3 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GerOrgG RhPf) vom 5. Oktober 1977 (GVBl S. 333), geändert durch Gesetz vom 28. September 2005 (GVBl S. 448), ist Dienstvorgesetzter derjenige, der die Dienstaufsicht über den Beamten ausübt. Die Dienstaufsicht erstreckt sich nach § 18c Abs. 2 Satz 1 GerOrgG RhPf auf alle bei einem Gericht beschäftigten Beamten, mithin unabhängig davon, ob der Beamte dort dauerhaft oder (nur) aufgrund einer Abordnung tätig ist. Gemäß § 18c Abs. 1 Nr. 4 GerOrgG RhPf übt der Direktor des Amtsgerichts die Dienstaufsicht über sein Gericht aus.

17

c) Des Weiteren wird sich das Berufungsgericht mit der Frage befassen müssen, ob der von ihm ohne nähere Begründung angenommenen Anfechtbarkeit der Untersuchungsanordnung - trotz des lediglich vorbereitenden Charakters der amtsärztlichen Untersuchung im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens - die Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO entgegensteht, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, es sei denn (Satz 2), die behördliche Verfahrenshandlung kann vollstreckt werden (vgl. hierzu etwa OVG Saarlouis, Beschluss vom 18. September 2012 - 1 B 225/12 - NVwZ-RR 2013, 477 und OVG Münster, Beschluss vom 1. Oktober 2012 - 1 B 550/12 - NVwZ-RR 2013, 198).

18

d) Auch die Frage, ob die Untersuchungsanordnung den erwähnten formellen und inhaltlichen Anforderungen genügt, bedarf genauerer Prüfung:

19

Die Anordnung des Direktors des Amtsgerichts vom 18. März 2011 stützt sich lediglich auf die erheblichen Arbeitsrückstände des Klägers. Dass Minderleistungen, die in Arbeitsrückständen deutlich werden, für sich allein in der Regel nicht geeignet sind, eine amtsärztliche Untersuchung zu rechtfertigen, hat auch das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen (UA S. 8). Die dem Auftrag an die zentrale medizinische Untersuchungsstelle (ZMU) beigefügte Fehlzeitendokumentation war nicht Inhalt der an den Kläger gerichteten Anordnung, sodass diese Verfügung schon den formellen Anforderungen kaum genügen dürfte.

20

Erst im Widerspruchsbescheid werden - neben den Arbeitsrückständen - auch die erheblichen Fehlzeiten des Klägers als Grund für die Untersuchungsanordnung angeführt. Zwar können solche Fehlzeiten grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten begründen; dies muss aber schlüssig dargelegt werden (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 27). Ob der Widerspruchsbescheid die Versäumnisse der Ausgangsverfügung beheben konnte, bedarf näherer Prüfung, weil nach der dargestellten Rechtsprechung Mängel der Untersuchungsanordnung nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren geheilt werden können (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 21 und 30).

21

Schließlich und unabhängig davon enthalten weder die Ausgangsverfügung noch der Widerspruchsbescheid nähere Angaben zu Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung (Urteil vom 30. Mai 2013 a.a.O. Rn. 22 f.); namentlich fehlt jede nähere Eingrenzung, etwa ob sie sich nur auf den körperlich-physischen Gesundheitszustand des Klägers erstrecken oder sich auch mit etwaigen psychischen Beeinträchtigungen befassen soll und - wenn ja - ggf. mit welchen.