Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Mai 2016 - 22 ZB 16.252

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Kosten des Antragsverfahrens trägt die Klägerin.

III.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 15.000 € festgesetzt.

I.

Die klagende GmbH begehrt eine gaststättenrechtliche Erlaubnis für ein auch der Öffentlichkeit zugängliches Restaurant, das zu einem Hotel gehört. Das Hotel und das Restaurant werden als Familienbetrieb mindestens seit 1996 betrieben; die handels- und gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen und die Funktionen der beteiligten Personen änderten sich in diesem Zeitraum mehrmals. Dem jüngsten Aktenstand zufolge wird die Klägerin von drei natürlichen Personen als Gesellschafter getragen, von denen einer - Herr M. P. - alleiniger Geschäftsführer ist; dessen Ehefrau sowie ihr Bruder, Herr Th. N., sind weitere Gesellschafter. Am Stammkapital der GmbH in Höhe von 25.000 € halten Herr Th. N. 5.000 €, die beiden anderen Gesellschafter je 10.000 €. Vor der Klägerin wurden das Hotel und das Restaurant von einer OHG betrieben, die eine Gaststättenerlaubnis hatte, den Betrieb aber im Frühjahr 2014 wegen Insolvenz aufgab. Auch gegen Herrn Th. N., der Gesellschafter der OHG und nach deren Insolvenz eine gewisse Zeit Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Klägerin (neben Herrn M. P. und dessen Ehefrau als stillen Gesellschaftern) war, wurde ein Insolvenzverfahren eingeleitet. Die Verschuldung der OHG und des Herrn Th. N. sowie die hieraus gefolgerte Unzuverlässigkeit wegen mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit waren wesentlicher Grund dafür, dass im Frühjahr 2014 ein gewerbe- bzw. gaststättenrechtliches Untersagungs- bzw. Widerrufsverfahren gegen die OHG eingeleitet wurde; nach der Betriebsaufgabe der OHG wurde dieses Verfahren eingestellt. Im Wesentlichen die gleichen Gründe führten dazu, dass das Landratsamt Freyung-Grafenau auch die von der inzwischen gegründeten, nunmehr klagenden GmbH beantragte Gaststättenerlaubnis mit Bescheid vom 28. November 2014 versagte. Die hiergegen erhobene Versagungsgegenklage wies das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 26. November 2015 ab.

Die Klägerin hat die Zulassung der Berufung gegen das Urteil beantragt und macht zur Begründung (im Schriftsatz vom 26.2.2016 und vertiefend im Schriftsatz vom 20.5.2016) geltend, an der Richtigkeit des Urteil bestünden ernstliche Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Der Beklagte (Schriftsatz vom 21.4.2016) beantragt, die Berufung nicht zuzulassen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Die Klägerin hat ihren Zulassungsantrag gegen das Urteil insgesamt gerichtet, also auch gegen die Abweisung der Klage als unzulässig, soweit mit ihr die Verfügungen unter Nrn. 2 bis 5 des Bescheids vom 28. November 2014 angefochten werden, die sich - nach Auffassung des Verwaltungsgerichts - nur gegen Herrn Th. N. persönlich, nicht aber gegen die Klägerin richten. Es handelt sich hierbei um einen inhaltlich und textlich abgesonderten Teil der Entscheidungsgründe, in dem das Verwaltungsgericht insoweit ausschließlich die Zulässigkeit der Klage geprüft hat (Urteilsabdruck - UA - S. 7 Abschn. 3, S. 19 Nr. 2), während die Klage im Übrigen als zulässig, aber unbegründet abgewiesen wurde (UA, S. 7 Abschn. 2, Nr. 1 auf S. 7 bis 18). Die Begründung des Zulassungsantrags indes geht auf die teilweise Klageabweisung als unzulässig nicht ein und kann daher insoweit schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die nach § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO erforderliche Darlegung vollständig fehlt.

2. Soweit die Klägerin in Bezug auf den übrigen Streitgegenstand (Nr. 1 des Bescheids vom 28.11.2014; UA Nr. 1 auf S. 7 bis S. 18) als alleinigen Zulassungsgrund ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend macht, ergeben sich derartige Zweifel aus ihren Darlegungen nicht.

Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen dann, wenn nach dem Vortrag des Rechtsmittelführers gegen die Richtigkeit des Urteils gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Davon ist immer dann auszugehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat und wenn sich nicht ohne nähere Prüfung die Frage beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 Rn. 7 und 7a, m. w. N.). Diese schlüssigen Gegenargumente müssen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb offener Frist vorgebracht werden. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis falsch ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BVerfG, B. v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 - NVwZ 2010, 634/641; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 62 f.).

2.1. Die Klägerin meint, es bestünden Bedenken gegen die dem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts, die fehlerhaft oder unzureichend seien. Als solche erhebliche Tatsachenfeststellung sieht sie die Annahme des Verwaltungsgerichts an, wonach die Klägerin unzuverlässig sei, und greift zudem die Argumentation des Verwaltungsgerichts als widersprüchlich an, das einerseits in der Person und dem Verhalten des jetzigen alleinigen Geschäftsführers der Klägerin, Herrn M. P., keine Unzuverlässigkeitsgründe und auch ein „Strohmannverhältnis“ zwischen dem - als unzuverlässig angesehenen - Herrn Th. N. und Herrn M. P. ausgeschlossen, andererseits aber dennoch einen bestimmenden Einfluss von Herrn Th. N. auf die Geschäftsführung der GmbH angenommen habe (Schriftsatz vom 26.2.2016, S. 7, S. 8 Mitte). Damit kann sie nicht durchdringen.

Die Frage der Unzuverlässigkeit oder Zuverlässigkeit betrifft zwar ein Tatbestandsmerkmal, nämlich die zur zwingenden Versagung der Gaststättenerlaubnis führende gewerberechtliche Unzuverlässigkeit, aber entgegen der Annahme der Klägerin keine Tatsache im Rechtssinn (die z. B. einer Beweisaufnahme zugänglich wäre). Tatsachen im Rechtssinn sind dagegen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG erforderlich, um in Würdigung dieser Umstände eine Prognose über die künftige Zuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers anstellen zu können. Die Richtigkeit der vorliegend vorgenommenen Wertung und Prognose des Verwaltungsgerichts wird durch den Vortrag der Klägerin nicht ernstlich in Frage gestellt.

Die von der Klägerin beanstandete vermeintliche Widersprüchlichkeit der angegriffenen Entscheidungsgründe ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin nicht; davon abgesehen reicht eine in sich widersprüchliche Urteilsbegründung - für sich genommen - regelmäßig nicht aus, um ernstliche Zweifel am Ergebnis der Entscheidungsfindung zu rechtfertigen. Den in der Antragsbegründung wiederholt angesprochenen vermeintlichen Widerspruch sieht die Klägerin darin, dass das Verwaltungsgericht einerseits angenommen habe, Herr M. P. sei integer, er sei kein Strohmann von Herrn Th. N. und habe zudem als Geschäftsführer einen autonomen Handlungsspielraum, andererseits aber dennoch einen bestimmenden Einfluss von Herrn Th. N. auf die Geschäftsführung der GmbH bejaht habe (Schriftsatz vom 26.2.2016, S. 7. oben, S. 8 Abschn. 2 und 3). Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Dass sich das Verwaltungsgericht überhaupt ausführlich mit der Frage befasst hat, ob Herr M. P. als Strohmann anzusehen sei, beruht darauf, dass der Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, der zwischenzeitlich zum Geschäftsführer bestellte Herr M. P. sei lediglich der Strohmann seines Vorgängers. Das Verwaltungsgericht hat aber überzeugend herausgearbeitet und in den Entscheidungsgründen ausführlich dargelegt, dass und auf welche Weise nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum zwischen (einerseits) einem „Strohmannverhältnis“ und (andererseits) dem „bestimmenden Einfluss eines Dritten auf den Gewerbetreibenden“, aus dem sich gleichfalls ein Unzuverlässigkeitsgrund ergeben kann, unterschieden werden kann und unterschieden werden muss, auch wenn sich beide Fallgruppen nur gering unterscheiden (UA, S. 8 unten bis S. 10 oben). Es liegt also im Allgemeinen und auch im vorliegenden Fall kein Widerspruch darin, die bloße „Strohmanneigenschaft“ des integren Geschäftsführers für einen ihn „steuernden“ Dritten - wegen seines in gewissem Maß bestehenden autonomen Handlungsspielraums - zu verneinen, zugleich aber einen - trotz dieses Handlungsspielraums - immer noch gegebenen bestimmenden Einfluss des unzuverlässigen Dritten zu bejahen. Ohne Belang ist auch, ob derjenige Beschluss, den das Verwaltungsgericht zur Stützung seiner Argumentation herangezogen hat (VGH BW, B. v. 8.11.2004 - 6 S 593/04 - GewArch 2005, 298), einen dem vorliegenden Fall gleichenden Sachverhalt betroffen hat; es kommt ausschließlich darauf an, ob zu Recht ein bestimmender Einfluss von Herrn Th. N. auf die Geschäftsführung der Klägerin angenommen worden ist.

2.2. Auch den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, das einen solchen bestimmenden Einfluss eines unzuverlässigen Dritten auf die Geschäftsführung der GmbH vorliegend angenommen hat, wird durch die Darlegungen der Klägerin nicht die Grundlage entzogen.

So greift die Klägerin die Überzeugung des Verwaltungsgerichts an, wonach seit Beginn des Untersagungs- bzw. Widerrufsverfahrens mit der Anhörung vom 5. Juni 2014 bis zur Gerichtsentscheidung wiederholt versucht worden sei, Herrn Th. N. in eine leitende Position bei der Klägerin zu bringen. Die Klägerin macht in der Antragsbegründung demgegenüber geltend, das Gegenteil sei der Fall und Herr Th. N. habe sich immer stärker „aus dem operativen Geschäft zurückgezogen“ bis dahin, dass schließlich mit seiner durch Gesellschafterbeschluss erfolgten Abberufung aus der Geschäftsführerposition eine Einflussnahme von Herrn Th. N. auf das operative Geschäft habe ausgeschaltet werden sollen.

Dies überzeugt indes nicht. Zwar ist es einem unzuverlässigen Gewerbetreibenden - und wenn es sich hierbei um eine Gesellschaft handelt, den maßgeblichen Funktionsträgern in dieser Gesellschaft - unbenommen, die Betriebsstrukturen und Entscheidungskompetenzen in seinem Betrieb gegebenenfalls nur in Schritten, nach und nach, so zu ändern, dass ursprüngliche Zuverlässigkeitszweifel behoben werden. Dass er derartige Schritte nur unter dem Druck laufender Verwaltungsverfahren, etwa eines gaststätten- bzw. gewerberechtlichen Widerrufs- bzw. Untersagungsverfahrens unternimmt, ist für sich genommen unschädlich, wenn schließlich im maßgeblichen Zeitpunkt (vorliegend für die erstrebte Gaststättenerlaubnis der Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung) die Zuverlässigkeitsbedenken ausgeräumt sind. Allerdings schließt dies nicht aus, gerade bei der entscheidenden Frage, ob die früheren Bedenken nicht mehr bestehen, den Werdegang der „positiven Veränderungen“ zu berücksichtigen und hieraus Schlüsse zu ziehen. Dies hat das Verwaltungsgericht vorliegend getan und ist zum Ergebnis gelangt, dass trotz der bei der Klägerin vorgenommenen rechtlichen Änderungen weiterhin ein bestimmender Einfluss von Herrn Th. N. auf die Geschäftsführung der GmbH gegeben ist.

Dass diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts ernstlichen Zweifeln begegnet, ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin nicht. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass nach Rechtsprechung und Schrifttum es zur Ausräumung der Unzuverlässigkeitsgründe nicht ausreicht, lediglich den auf der organschaftlichen Stellung beruhenden Einfluss des unzuverlässigen Dritten - vorliegend die ehemals bestehende Geschäftsführereigenschaft des Herrn Th. N. - zu beseitigen; vielmehr schadet es der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auch, wenn er „lediglich“ nicht willens oder nicht fähig ist, einen tatsächlichen Einfluss des unzuverlässigen Dritten auszuschalten (BVerwG, U. v. 16.10.1959, - VII C 63.59 - GewArch 1962, 154; Landmann/Rohmer, GewO, § 35 Rn. 69 m. w. N.). Vorliegend ist mit der Abberufung von Herrn Th. N. als Geschäftsführer lediglich dessen organschaftliches Handeln für die Klägerin ausgeschlossen, nicht aber die Möglichkeit, dass ihm seitens des jetzigen Geschäftsführers eine - ggf. auch sehr weit reichende oder umfassende - Vollmacht erteilt wird oder dass Herr Th. N. zwar ohne Vollmacht, aber mit Duldung des Geschäftsführers im Namen der Klägerin Rechtsgeschäfte vornimmt. Die Klägerin trägt nicht vor, dass es rechtliche Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen gäbe, mit denen effektive Vorsorge gegen eine solche Einflussnahme getroffen worden wäre.

Eines diesbezüglichen Vortrags hätte es aber umso mehr bedurft, als unklar ist, welches Gewicht die Betätigung des Herrn Th. N. in der GmbH für diese hat und worin seine Tätigkeit überhaupt besteht. Denn nach den Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht verdient Herr Th. N. als weisungsgebundener, dem vom Geschäftsführer aufgestellten Dienstplan unterworfener Beschäftigter in etwa das gleiche Gehalt wie der Geschäftsführer selbst, der Koch sowie drei weitere Vollzeitangestellte. Angesichts dessen drängt sich die Frage auf, ob die Tätigkeit von Herrn Th. N., die seitens der Klägerin in derselben mündlichen Verhandlung - wenig aussagekräftig - lediglich als „Hotelfachmann“ bezeichnet wurde, eben so viel wert ist wie diejenige des Geschäftsführers. Hierzu hat die Klägerin auch auf den Hinweis des Beklagten auf die augenfällige Gleichheit in der Bezahlung (Antragserwiderung vom 21.4.2016, S. 3) nichts dargelegt.

Auch den für einen bestimmenden Einfluss des Herrn Th. N. auf die Geschäftsführung der GmbH sprechenden Umstand, dass Herr Th. N. noch am 21. Januar 2015 (also 1 Monat nach seiner Abberufung durch den Gesellschafterbeschluss und ca. 2 Wochen nach der Umsetzung dieses Beschlusses durch Eintragung ins Handelsregister) in einer - aktenkundigen - E-Mail ans Landratsamt, betreffend die Umbenennung einer Bushaltestelle, als Geschäftsführer der GmbH aufgetreten ist, entkräftet die Klägerin in der Antragsbegründung nicht überzeugend. Sie trägt lediglich vor, die betreffende E-Mail (die erst in der mündlichen Verhandlung ins Verfahren eingeführt worden sei und daher erst jetzt habe überprüft werden können) stamme nicht von Herrn Th. N.; vielmehr sei dem ehemaligen Wanderführer der Klägerin zufällig die (wegen der Änderung des Hotelnamens nicht mehr passende) Bezeichnung der Bushaltestelle aufgefallen und er habe von sich aus eine Änderung beantragt. Mit dieser Aussage kann aber nicht erklärt werden, weshalb die E-Mail individuell als Absender Herrn Th. N. ausweist und weshalb außerdem in der E-Mail innerhalb der zusätzlich aufgeführten allgemeinen Daten zur GmbH (Ortsangabe bis Registernummer) Herr Th. N. als Geschäftsführer der GmbH benannt ist.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

4. Der Streitwert bemisst sich nach § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG (wie Vorinstanz).