Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Aug. 2016 - 10 ZB 16.1225

I.

Dem Kläger wird wegen Versäumung der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 13. November 2013 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

IV.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

1. Dem Kläger war wegen der Versäumung der Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 4 Satz 2 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren, weil er ohne Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht können Mängel der postalischen Beförderung, insbesondere ein Verlust auf dem Postweg, einem Beteiligten nicht zugerechnet werden, wenn er die Sendung den postalischen Bestimmungen entsprechend - also korrekt frankiert und adressiert - zu einem Zeitpunkt abgesandt hat, zu dem unter Berücksichtigung der üblichen Postlaufzeiten - innerhalb des Bundesgebiets spätestens innerhalb von drei Werktagen - mit einem rechtzeitigen Eingang bei dem Empfänger gerechnet werden darf (vgl. z. B. U.v. 20.6.2013 - 4 C 2.12 - NVwZ 2013, 1288 - juris Rn. Rn. 8; U.v. 21.3.2013 - 3 C 10.12 - juris Rn. 11 jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: Der Kläger hat mit seinem Wiedereinsetzungsantrag unter Vorlage eidesstattlicher Versicherungen dargelegt, dass der korrekt adressierte und frankierte Antrag auf Zulassung der Berufung, der im Entwurf vorgelegt worden ist, von der Rechtsanwaltsfachgestellten K. am 23. Dezember 2013 gegen 17.30 Uhr in die Briefkastenanlage in der Gleishalle beim Hauptbahnhof (zu diesem Erfordernis vgl. insbesondere BVerwG, B.v. 9.1.2008 - 3 B 118/07 - juris Rn. 3) und damit fast vier Wochen vor Ablauf der Frist eingeworfen wurde.

2. Der auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers gegen die dienstliche Beurteilung vom 22. September 2011 zu Recht wegen Verwirkung seines Klageanspruchs als unzulässig abgewiesen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (z. B. BVerfG, B.v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546/547) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B.v. 10.3.2010 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838/839). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Der Kläger hat sein Klagerecht verwirkt.

Die Verwirkung hat als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben für die gesamte Rechtsordnung Gültigkeit. Sie bildet einen Anwendungsfall des „venire contra factum proprium“ (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens) und besagt, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden darf, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist - Zeitmoment - und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen - Umstandsmoment - (vgl. Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: 1.10.2013, § 74 Rn. 38; Eyermann, VwGO, 10. Auflage 2010, § 75 Rn. 21 ff., Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 74 Rn. 18 ff.; zur Anwendbarkeit im Beamtenrecht: vgl. BVerwG, U.v. 29.8.1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 - juris Rn. 24).

Hinsichtlich einer dienstlichen Beurteilung tritt demnach eine Verwirkung des prozessualen Klagerechts ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung zu unternommen werden pflegt, so dass bei dem Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11; OVG Nordrhein-Westfalen, B.v. 20.12.2013 - 1 B 1329/13 - juris Rn. 15; OVG Lüneburg, B.v. 6.12.2012 - 5 ME 258/12 - ZBR 2013, 209 - juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, B.v. 13.10.2010 - 6 B 1001/10 -, juris Rn. 9; BayVGH, B.v. 13.4.2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris Rn. 4).

Wie lange der Beamte untätig geblieben sein muss, um von einer Verwirkung ausgehen zu können, ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig (vgl. nur BayVGH, B.v. 30.10.2006 - 3 BV 03.2366 - juris Rn. 26; BayVGH, U.v. 24.5.2012 - 2 N 10.2781 - BayVBl 2013, 305 - juris Rn. 18; vgl. auch: Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dezember 2013, Art. 54 LlbG Rn. 17).. Eine Anwendung der Jahresfrist der §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO scheidet deshalb aus, weil es sich bei der dienstlichen Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. BVerwG, U.v. 13.11.1975 - II C 16.72 - BVerwGE 49, 351 - juris). Das Untätigbleiben während eines Jahres genügt in der Regel jedenfalls nicht, um von einer Verwirkung auszugehen zu können (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 12; auch der erkennende Senat ist in seinem Beschluss vom 30.10.2006, 3 BV 03.2366, juris Rn. 25, von einem längeren Zeitraum ausgegangen, auch wenn im dortigen Verfahren nach Ablauf der Jahresfrist der Beklagte über den Widerspruch sachlich entschieden hat). Das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt sieht als Maßstab, wann der Dienstherr nicht mehr mit Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu rechnen hat, das Zeitintervall der Regelbeurteilung an (OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 13 mit weiteren Nachweisen). Es verbietet sich eine schematische Anwendung eines Zeitraums; die (abgelaufene) Jahresfrist bzw. der Beurteilungsrhythmus können nur als (grober) Orientierungsrahmen dienen. Daneben kommt es zusätzlich zur verstrichenen Zeit auf die während dieser Zeit hinzugetretenen Umstände an. Soweit der Kläger diesbezüglich nur Umstände berücksichtigen will, die sich nach Ablauf der Jahresfrist ereignen, steht dies im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das für das Entstehen der Verwirkung eines prozessualen Antragsrechts maßgebliche Umstandsmoment in einer Handlung liegen kann, die vor Beginn des Zeitmoments liegt (vgl. B.v. 7.3.2013 - 4 BN 33/12 - BauR 2013, 1101 - juris Rn. 8).

So liegt der Fall hier. Der Kläger hat gegen die dienstliche Beurteilung vom 22. September 2011 im Rahmen eines Entwurfsgesprächs mehrere Änderungswünsche vorgetragen, denen - noch vor der Eröffnung der Beurteilung am 10. Oktober 2012 - vollumfänglich entsprochen worden war. Zwar hat dieser Umstand für sich genommen noch kein ausreichendes Gewicht, das notwendige Gewicht für ein Bejahen der Verwirkung gewinnt er zusammen mit dem weiteren Umstand, dass der Kläger am 19. September 2012 eine Absage auf eine Bewerbung erhalten hatte und er weder gegen die Absage, bei der die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung inzident überprüft worden wäre, noch gegen die dienstliche Beurteilung selbst vorging. Vielmehr hat er sich am 25. September 2012 auf eine weitere Stelle bei der Beklagten beworben. Es spricht einiges dafür, dass die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen durfte, dass der Kläger bezüglich seiner Beurteilung nichts mehr unternehmen werde. Jedenfalls aber durfte die Beklagte zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. Dezember 2012, also 14 Monate nach der Eröffnung der streitgegenständlichen Beurteilung, darauf vertrauen, dass der Kläger die Beurteilung vom 22. September 2011 hingenommen hat und gegen diese auch künftig keine Einwendungen erheben wird. Dies gilt umso mehr, als dienstliche Beurteilungen potentiell von entscheidender Bedeutung für Leistungsauswahlentscheidungen oder solcher laufbahnrechtlicher Natur sind (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 23.1.2014 - 1 L 138/13 - juris Rn. 11).

Der Einwand des Klägers, er habe sich trotz erneuter Bewerbung die Anfechtung seiner dienstlichen Beurteilung nach wie vor vorbehalten, überzeugt daher nicht. Hierbei kann sich der Kläger auch nicht auf das Schreiben der Beklagten vom 8. Oktober 2012 berufen, wonach im Rahmen der weiteren Bewerbung eine dienstliche Beurteilung und/oder ein Leistungsbericht angefordert werde. Mit diesem Schreiben hat die Beklagte dem Kläger zwar zu erkennen gegeben, dass sie die Auswahlentscheidung in erster Linie auf die neu einzuholende dienstliche Beurteilung und/oder den Leistungsbericht stützen wolle. Dies hindert aber nicht die Annahme der Verwirkung, da über die in diesem Verfahren angegriffene dienstliche Beurteilung keine Aussage getroffen wird und diese auch nicht entscheidend für die Auswahlentscheidung war. Die Beklagte durfte angesichts der gesamten Umstände darauf vertrauen, dass der Kläger seine Beurteilung akzeptiert; ein etwaiger innerer Vorbehalt, wie hier behauptet, kann dann keine Rolle mehr spielen.

3. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 153 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 2 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahrens wird auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis weiter.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet‚ weil der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht vorliegt und der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bereits nicht hinreichend dargelegt ist.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen dann‚ wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG‚ B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/9 - juris Rn. 11). Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Erstgericht hat in den Entscheidungsgründen ausgeführt‚ dass die Ehe des Klägers‚ der am 3. April 2012 mit einem Visum zum Familiennachzug in die Bundesrepublik Deutschland eingereist war, nur bis längstens 30. September 2013 bestanden habe‚ so dass die in § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vorgesehene Mindestdauer der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erfüllt sei. Selbst wenn - wie vom Kläger vorgetragen - seine Ehefrau ihn ständig um Geld gebeten und ihm das letzte Geld abgenommen haben sollte‚ würde daraus keine besondere Härte im Sinne von § 31 Abs. 2 AufenthG folgen. Eine besondere Härte im Sinne von § 31 Abs. 2 AufenthG liege nur vor‚ wenn es besondere Umstände während der Ehe in Deutschland dem Ehegatten unzumutbar machten‚ zur Erlangung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts an der ehelichen Lebensgemeinschaft festzuhalten. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 ARB 1/80. Dies würde voraussetzen‚ dass der Kläger ein Jahr ordnungsgemäß beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt gewesen wäre. Am 5. Februar 2013 habe er zwar eine Beschäftigung begonnen‚ die er mehr als ein Jahr ausgeübt habe. Während dieser Zeit sei er jedoch nur im Besitz einer Fiktionsbescheinigung gewesen‚ die das Kriterium der Ordnungsgemäßheit i. S. v. Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erster Spiegelstrich nicht erfülle. Einen Anspruch auf Verlängerung des Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung habe der Kläger nicht‚ weil er inzwischen aus dem Bundesgebiet ausgereist sei und kein konkretes Arbeitsplatzangebot im Bundesgebiet bestehe. Es brauche nicht entschieden werden‚ ob die Klage allein schon deshalb unbegründet sei‚ weil der Kläger inzwischen in der Türkei lebe und zur Wiedereinreise in die Bundesrepublik ein Visum benötige, so dass die Beklagte dem Kläger derzeit keine Aufenthaltserlaubnis erteilen könne, sondern nur im Wege der zwischenbehördlichen Zustimmung eingebunden werde. Ein Abschiebungshindernis im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG bestehe nicht‚ weil die vorgelegten medizinischen Berichte nicht bestimmt genug seien‚ um eine Reiseunfähigkeit des Klägers aus gesundheitlichen Gründen annehmen zu können. Im Übrigen stelle sich nach der Ausreise des Klägers in die Türkei die Frage der Reisefähigkeit nicht mehr.

Der Kläger bringt im Zulassungsverfahren zunächst vor‚ die Beklagte könne sich nicht darauf berufen‚ dass die Beschäftigung des Klägers nicht ordnungsgemäß i. S. v. Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 gewesen sei. Er habe bereits am 10. Januar 2013 die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis beantragt und dabei eine Ehebestandserklärung abgegeben. Damals hätten die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorgelegen. Es stelle eine besondere Härte dar‚ dass ihm die Aufenthaltserlaubnis zu Unrecht nicht verlängert worden sei. Auch durch das Verhalten seiner Ehefrau sei eine besondere Härte eingetreten. Durch ihre ständige Gier nach Geld sei der Kläger physisch und psychisch misshandelt worden. Dies ergebe sich aus dem Attest vom 27. Februar 2014. Es lägen daher auch gesundheitliche Gründe vor‚ weshalb die Verfügung der Beklagten rechtswidrig sei. Aus dem Attest ergebe sich‚ das die Krankheit erheblich und besorgniserregend sei.

Mit diesem Vorbringen zieht der Kläger die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils jedoch nicht ernstlich in Zweifel. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen‚ dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer eheunabhängigen Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht vorliegen. Die vom Kläger angeführte Gier seiner Ehefrau nach Geld stellt keine besondere Härte dar‚ die dem Kläger wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar gemacht hätte (§ 31 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG). Eine Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange läge z. B. dann vor‚ wenn der Ausländer oder ein in der Familie lebendes Kind Opfer von Übergriffen geworden wäre‚ die zu Beeinträchtigungen seiner Gesundheit‚ körperlichen oder psychischen Integrität oder Bewegungsfreiheit geführt hätten. Die Eingriffe des stammberechtigten Partners müssten auf Seiten des Opfers zu einer Situation geführt haben‚ die maßgeblich durch Angst vor physischer oder psychischer Gewalt geprägt gewesen sein müsste. Insoweit kommt es nicht auf die subjektiv empfundene Unzumutbarkeit an‚ sondern die Beeinträchtigung der schutzwürdigen Belange muss objektiv eine gewisse Intensität erreicht haben (BayVGH‚ B. v. 3.11.2014 - 10 ZB 14.1769 - juris Rn. 7 m. w. N.). Im Zulassungsvorbringen fehlt es über die bloße Behauptung hinaus‚ dass der Kläger durch die Geldgier seiner Ehefrau psychisch misshandelt worden sei, an jeglicher konkreten Darlegung‚ welche Art von Übergriffen seitens der Ehefrau objektiv zur Beeinträchtigung der psychischen Integrität des Klägers geführt haben sollen. Auch wenn der Kläger die finanziellen Forderungen seiner Ehefrau als belastend empfunden haben mag‚ ist aus dem Zulassungsvorbringen nicht ersichtlich‚ dass sich der Kläger während der Ehe und vor der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft in einer Situation befand‚ die maßgeblich von Angst vor psychischer oder physischer Gewalt geprägt war (vgl. BayVGH‚ B. v. 11.11.2014 - 10 ZB 14.2078 - juris Rn. 7 m. w. N.). Soweit dem Kläger ein depressiv-suizidales Syndrom bescheinigt wird (Bericht von Dr. med. G.R. v. 6.3.2014), liegt dieser Befund weit nach Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft am 30. September 2013. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Verhalten der Ehefrau während der Ehe, der dadurch bedingten Auflösung der Ehe und der geltend gemachten Erkrankung ist nicht erkennbar.

Soweit der Kläger vorbringt‚ dass er zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis am 10. Januar 2013 noch einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gehabt habe‚ die Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis nur durch die zögerliche Sachbehandlung der Beklagten vereitelt worden sei und ihm die Beklagte nun vorhalte, sein Aufenthalt sei nicht ordnungsgemäß i. S. d. Art. 6 ARB 1/80‚ ergibt sich daraus keine besondere Härte im Sinne des § 31 Abs. 2 AufenthG. § 31 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG setzt voraus‚ dass die erhebliche Beeinträchtigung von schutzwürdigen Belangen wegen der aus der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft erwachsenden Rückkehrverpflichtung droht. Erfasst werden damit nur solche Beeinträchtigungen des Ausländers‚ die mit der Ehe und ihrer Auflösung zumindest im mittelbaren Zusammenhang stehen (vgl. BayVGH‚ B. v. 3.7.2014 - 10 CS 14.687 - juris Rn. 13 m. w. N.). Eine womöglich verzögerte Sachbehandlung der Behörde bei der Bearbeitung des Antrags auf Erteilung einer ehebezogenen Aufenthaltserlaubnis ist davon nicht erfasst.

Das Verwaltungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen‚ dass der Kläger keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 hat. Der Kläger war zwar ab dem 5. Februar 2013 über ein Jahr beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt‚ seine Beschäftigung war aber nicht ordnungsgemäß i. S. v. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80‚ weil die Geltungsdauer der ihm am 2. Juli 2012 erteilten Aufenthaltserlaubnis am 18. Januar 2013 endete und die ihm am 10. Januar 2013 ausgestellte Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 4 AufenthG keinen ordnungsgemäßen Aufenthalt für eine Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 ARB 1/80 vermittelt. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt‚ dass eine ordnungsgemäße Beschäftigung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position des Betroffenen auf dem Arbeitsmarkt voraussetzt. Notwendig ist ein nicht bestrittenes Aufenthaltsrecht. Eine vorläufige aufenthaltsrechtliche Rechtsposition während eines laufenden Verfahrens reicht nicht aus. Ein unbestrittenes Aufenthaltsrecht in diesem Sinne liegt insbesondere dann nicht vor‚ wenn der bisherige Aufenthaltstitel gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG lediglich bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend gilt und der Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels dann - wie vorliegend durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 14. Februar 2014 - abgelehnt wird. Die Regelung des § 81 Abs. 4 AufenthG vermittelt keine materielle Rechtsposition‚ so dass die Fiktionszeiten nicht als gesicherte aufenthaltsrechtliche Position für eine ordnungsgemäße Beschäftigung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 ausreichend sind (vgl. BVerwG‚ U. v. 19.4.2012 - 1 C 10.11 - juris Rn. 25; OVG Sachsen-Anhalt‚ B. v. 7.7.2014 - 2 M 29/14 - juris Rn. 14 m. w. N.; BayVGH‚ B. v. 18.8.2014 - 10 CS 14.1324 - Rn. 8 m. w. N.). Denn ein Antragsteller soll durch die verspätete Entscheidung über seinen Antrag nicht schlechter‚ aber auch nicht besser gestellt werden‚ als wenn die Behörde alsbald entschieden hätte. Deshalb hat die Fiktion nach § 81 Abs. 4 AufenthG nur besitzstandswahrende, nicht aber rechtsbegründende Wirkung (vgl. BVerwG‚ U. v. 30.3.2010 - 1 C 6.09 - juris Rn. 21). Bezogen auf den Fall des Klägers bedeutet dies‚ dass dann‚ wenn die Beklagte entschieden hätte‚ dem Kläger stehe ein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis zu‚ die Zeiten ab Antragstellung als ordnungsgemäße Aufenthaltszeiten im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 Berücksichtigung gefunden hätten. Umgekehrt können die Fiktionszeiten nach der endgültigen Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht zu einer ordnungsgemäßen Beschäftigung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 führen.

Das Vorbringen des Klägers im Zulassungsantrag‚ die Beklagte sei bei Stellung des Verlängerungsantrags verpflichtet gewesen‚ ihm eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, weil zu diesem Zeitpunkt die eheliche Lebensgemeinschaft noch bestanden habe, so dass seine Beschäftigung ordnungsgemäß i. S. v. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 gewesen sei‚ begründet ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen‚ dass dem Kläger spätestens nach Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft am 30. September 2013 materiell kein Aufenthaltsrecht mehr zugestanden und daher keine ordnungsgemäße Beschäftigung i. S. v. Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 vorgelegen habe. Mit dieser Argumentation des Verwaltungsgerichts, wonach das Innehaben einer formellen Rechtsposition für eine ordnungsgemäße Beschäftigung nicht ausreicht, hat sich der Kläger im Zulassungsverfahren nicht auseinander gesetzt.

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Erforderlichkeit eines Visumverfahrens für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sind für die Entscheidung des Erstgerichts‚ die Klage auf Verpflichtung der Beklagten auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abzuweisen‚ nicht entscheidungserheblich (vgl. S. 19 des Urteils). Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers im Zulassungsverfahren sind daher nicht geeignet‚ ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zu begründen.

Soweit der Kläger vorbringt, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei nicht richtig, weil das Gericht die vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen über seinen Gesundheitszustand nicht zutreffend gewürdigt habe, führt dies nicht zur Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Erkrankung des Klägers beziehen sich auf die Rechtmäßigkeit der Ausreiseaufforderung und der Abschiebungsandrohung in Nr. 2 und Nr. 3 des Bescheides vom 14. Februar 2014, nicht auf die Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Dies beruht darauf, dass der Kläger im Verfahren 10 CS 14.1324 geltend gemacht hat, er sei wegen seines besorgniserregenden Gesundheitszustands nicht reisefähig. Der behandelnde Arzt spricht in der ärztlichen Bescheinigung vom 6. März 2014 nur davon‚ dass eine Behandlung des depressiv-suizidalen Syndroms begonnen worden und der Zustand des Klägers weiter sehr besorgniserregend sei‚ so dass eine amtsärztliche Beurteilung der Reisefähigkeit erforderlich sei. Auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 2. Juli 2014 ist vermerkt‚ dass der Kläger derzeit wegen seines schlechten Allgemeinzustands reiseunfähig sei. Insoweit hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend ausgeführt‚ dass sich nunmehr‚ nachdem der Kläger inzwischen in die Türkei ausgereist sei‚ die Frage der Reisefähigkeit nicht mehr stelle. Der Kläger legt im Zulassungsverfahren nicht hinreichend dar, aus welchen Gründen das Urteil diesbezüglich unrichtig sein sollte. Auch führt er nicht aus, inwieweit eine etwaige Reiseunfähigkeit des Klägers wegen einer behandlungsbedürftigen Depression Auswirkungen auf seinen geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis gehabt haben solle.

Der Zulassungsgrund der rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten ist schon nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt. Für eine substantiierte Darlegung des geltend gemachten Zulassungsgrundes der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache hätte es einer konkreten Bezeichnung und Darlegung bedurft‚ welche Rechts- und Tatsachenfragen der Kläger als besonders schwierig ansieht und worin der besondere Schwierigkeitsgrad besteht (vgl. BayVGH, B. v. 18.2.2015 - 10 ZB 14.345 - juris Rn. 18 m. w. N.). Dieses Erfordernis erfüllt das Zulassungsvorbringen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1‚ § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen: 19 B 15.1066

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. Dezember 2015

(VG Würzburg, Entscheidung vom 27. Januar 2014, Az.: W 7 K 13.365)

19. Senat

Sachgebietsschlüssel: 600

Hauptpunkte:

Aufenthaltsrecht

Eigenständiges Aufenthaltsrecht des geschiedenen

Ehegatten nach einem Jahr (hier: verneint)

Ausweisungsgrund

Ausweisungsinteresse

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

Stadt ..., vertreten durch den Oberbürgermeister, ...

- Beklagte -

beteiligt: Landesanwaltschaft ..., als Vertreter des öffentlichen Interesses,

wegen Ausländerrechts;

hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 27. Januar 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 19. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Herrmann, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Thumann, den Richter am Verwaltungsgerichtshof König aufgrund mündlicher Verhandlung am 24. November und am 9. Dezember 2015 folgendes Urteil:

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 27. Januar 2014 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 26. August 1950 geborene Kläger (vietnamesischer Staatsangehöriger) reiste im Jahr 1991 in das Bundesgebiet ein. Ein Asylverfahren sowie ein Asylfolgeverfahren blieben erfolglos. Die am 19. Juli 2002 mit einer deutschen Staatsangehörigen geschlossene Ehe des Klägers wurde am 24. September 2010 geschieden. Die letzte dem Kläger wegen dieser Ehe erteilte Aufenthaltserlaubnis war bis zum 2. Mai 2012 gültig. Vor deren Ablauf (am 20. April 2012) beantragte der Kläger die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis.

Am 23. Februar 2012 verurteilte das Amtsgericht S. den Kläger wegen eines Vergehens des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tatmehrheit mit einem Vergehen der Nötigung, dieses in Tateinheit mit einem Vergehen der vorsätzlichen Körperverletzung und einem Vergehen der Bedrohung, in Tateinheit mit einem Vergehen der Beleidigung in Tatmehrheit mit einem Vergehen der vorsätzlichen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil ist seit dem 4. Oktober 2012 rechtskräftig. Festgesetzt wurde eine Bewährungszeit von vier Jahren. Den Gründen des Urteils ist zu entnehmen, dass der Kläger an einem nicht mehr genauer zu bestimmenden Tag im Februar 2006 seine am 27. August 1991 geborene Adoptivtochter (die Nichte seiner damaligen Ehefrau) sexuell missbraucht und diese im September sowie Dezember 2009 geschlagen, bedroht und beleidigt hat.

Mit Bescheid vom 4. April 2013 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf „Erteilung“ einer Aufenthaltserlaubnis ab (Nr. 1), forderte ihn unter Fristsetzung auf, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen (Nr. 3) und drohte ihm die Abschiebung nach Vietnam oder in einen anderen aufnahmebereiten Staat an (Nr. 4). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis stehe vor allem die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Der Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG sei gegeben. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG liege kein Ausnahmefall vor. Der Umstand, dass der Kläger mit seinem Opfer in einem Haushalt gelebt habe, begründe keinen Ausnahmefall. Dies gelte auch für die Tatsache, dass sich der Kläger seit 1991 im Bundesgebiet aufhalte. Besonders schützenswerte familiäre Bindungen lägen im Bundesgebiet nicht vor. Selbst bei Annahme eines Ausnahmefalls wegen des über 20-jährigen Aufenthaltes wäre nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Ablehnung des Verlängerungsantrags ebenfalls geboten. Im Übrigen stehe der Erteilung eines Aufenthaltstitels § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, da der Lebensunterhalt des Klägers nicht gesichert sei. Nicht in Betracht komme auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG.

Am 29. April 2013 erhob der Kläger gegen den Bescheid Klage zum Verwaltungsgericht und trug zur Begründung vor, er habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG, hilfsweise nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Soweit die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien, lägen in seiner Person Umstände vor, die die Annahme eines atypischen Ausnahmefalls rechtfertigten. Bezüglich der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG gelte es zu berücksichtigen, dass eine aktuelle Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder sonstiger erheblicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr gegeben sei. Der Ausweisungsgrund sei daher unbeachtlich. Aufgrund der konkreten und individuellen Situation des Klägers sei es ausgeschlossen, dass er nochmals vergleichbare oder andere Straftaten begehen werde. Jedenfalls ergebe sich eine Ausnahme von dieser Regelerteilungsvoraussetzung aus der langen Aufenthaltszeit des Klägers, seinem fortgeschrittenen Alter, seiner schlechten Gesundheit, seinen familiären Bindungen in Deutschland (zwei Nichten) und Europa (zwei Söhne in Tschechien) sowie der Tatsache, dass er in Vietnam keine Möglichkeit habe, sein wirtschaftliches Auskommen zu sichern.

Mit Urteil vom 27. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 4. April 2013 aufgehoben und diese verpflichtet, über den Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Bescheid der Beklagten sei insoweit rechtswidrig, als diese zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass einem Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG entgegen stünden. Da die Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG auch bei Vorliegen sämtlicher Erteilungsvoraussetzungen jedoch grundsätzlich im Ermessen stehe, sei die Verpflichtung der Beklagten auszusprechen gewesen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden. Die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG stehe der Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht entgegen, da ein atypischer Ausnahmefall vorliege. Zwar habe der Kläger in der Vergangenheit trotz Rente und eines Nebenverdienstes bereits öffentliche Leistungen bezogen und dürfte nach der insoweit anzustellenden Prognose auch zukünftig auf solche Leistungen (ergänzend) angewiesen sein. Allerdings bestehe bei ihm wegen einer Schwerbehinderung von 50% eine volle Erwerbsminderung. Diese vom Kläger unverschuldete Erwerbsunfähigkeit und die damit verbundene Unfähigkeit, seinen Lebensunterhalt vollständig aus eigenen Mitteln zu bestreiten, begründe beim Kläger zusammen mit den Umständen, dass er sich bereits in einem fortgeschrittenen Alter befinde, er sich seit über 20 Jahren im Bundesgebiet aufhalte und seit August 2002 hier auch seinen rechtmäßigen Aufenthalt habe, einen Ausnahmefall. Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG könne dem Kläger nicht entgegen gehalten werden. Es könne dahinstehen, ob der Ausweisungsgrund dabei überhaupt noch aktuell sei, da der Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen eine Tat vom Februar 2006 zugrunde liege. Jedenfalls sei auch insoweit von einem Ausnahmefall auszugehen. Der Kläger halte sich seit 1991 ununterbrochen im Bundesgebiet auf, sein Aufenthalt sei seit August 2002 auch durchgehend rechtmäßig gewesen. In den über 20 Jahren seines Aufenthalts sei der Kläger abgesehen von der bereits genannten Verurteilung lediglich zweimal strafrechtlich in Erscheinung getreten (unerlaubtes Entfernen vom Unfallort, Diebstahl). Schwerer wiege die Verurteilung vom 23. Februar 2012. Die Kammer gehe davon aus, dass die begangenen Straftaten, die dieser Verurteilung zugrunde lägen, den besonderen familiären Umständen geschuldet gewesen seien. Eine entsprechende Gefährdungslage bestehe durch die Scheidung des Klägers von seiner Ehefrau sowie der damit einhergehenden auch räumlichen Trennung von seiner Adoptivtochter nicht mehr und werde im Hinblick auch auf das fortgeschrittene Lebensalter des Klägers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch nicht wieder eintreten. Zu berücksichtigen gelte es dabei zudem, dass die Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs erst 6 Jahre nach der eigentlichen Tatbegehung erfolgt sei. Zwar sei es in der Folgezeit im Jahr 2009 noch zweimal zu handgreiflichen Auseinandersetzungen mit der Adoptivtochter und der damaligen Ehefrau gekommen, eine auch nur annähernd so schwere Verfehlung habe der Kläger jedoch seit 2006 nicht mehr begangen. Auch hier könnten schließlich der besondere Umstand, dass der Kläger zu 50% schwerbehindert sei und bei ihm eine volle Erwerbsminderung vorliege, sowie eine gewisse Entfremdung von seinem Heimatland aufgrund des über 20 Jahre währenden Aufenthalts im Bundesgebiet nicht unberücksichtigt bleiben.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten.

Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor, der Lebensunterhalt des Klägers sei nicht gesichert. Die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG sei nicht wegen eines Ausnahmefalls unbeachtlich. Dafür reiche, anders als das Verwaltungsgericht meine, die volle Erwerbsminderung des Klägers nicht aus, zumal der Kläger demnächst das gesetzliche Rentenalter erreiche. Es sei auch zweifelhaft, woher das Verwaltungsgericht die Erkenntnis nehme, es liege eine unverschuldete Erwerbsunfähigkeit vor. Auch könne der Kläger trotz rechtlicher Erwerbsminderung tatsächlich arbeiten und ein gewisses Einkommen erzielen. Hinsichtlich der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nehme das Verwaltungsgericht ebenfalls unrichtig eine Ausnahme an. Trotz rechtskräftiger Verurteilung wegen sexueller Nötigung leugne der Kläger die Straftat nach wie vor. Es sei nicht nachvollziehbar, wie das Gericht zu der Annahme habe gelangen können, dass die begangenen Straftaten sich auf das soziale Umfeld des Klägers beschränkten. Die Geschädigte der Straftaten habe sich gerade einmal sechs Monate im Familienverband des Klägers befunden, als es zu den Straftaten gekommen sei. In diesem kurzen Zeitraum seien noch keine solchen familiären Bindungen entstanden, die sich nennenswert vom bloßen außerfamiliären Kontakten unterschieden. Es handele sich um keine Straftaten, die ein familiäres Umfeld voraussetzten. Das Verwaltungsgericht habe die Annahme einer Atypik einseitig auf den persönlichen Eindruck gestützt, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung gemacht habe. Auch der zeitliche Abstand zwischen Tatbegehung und rechtskräftiger Verurteilung rechtfertige keine Ausnahme von der Regel. Die Beklagte habe im wohlverstandenen Sinne des Klägers die Rechtskraft des Strafurteils abgewartet. Die Schwerbehinderung des Klägers mit einem Grad der Behinderung von 50% und die Erwerbsminderung könnten eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht rechtfertigen. Auch mit der Schwerbehinderung und der Erwerbsminderung sei dem Kläger die Begehung von Sexualstraftaten und sonstigen Straftaten möglich. Ebenso wenig könne hier der Aufenthalt des Klägers seit dem Jahr 1991 im Bundesgebiet eine Ausnahme rechtfertigen. Der Kläger spreche bis heute so gut wie kein Wort Deutsch. Er habe sich weder in die Gesellschaft integriert noch hier soziale Bindungen aufgebaut. Berücksichtige man nur den rechtmäßigen Aufenthalt des Klägers seit August 2002, so ergebe sich ein deutliches Mehrgewicht für die Straftaten. Weiter sei zu beachten, dass das (letzte) Strafverfahren aufgrund der Leugnung der Taten durch den Kläger länger als üblich gedauert habe. Hätte der Täter die Taten zugegeben, wäre die Einholung von psychologischen Gutachten und die Auseinandersetzung mit diesen entbehrlich gewesen. Insofern könne auch die Dauer des Strafverfahrens nicht eine dem Kläger vorteilhafte Ausnahme rechtfertigen. Völlig außer Acht gelassen habe das Gericht die Tatsache, dass der Kläger keine schützenswerten familiären Bindungen im Bundesgebiet besitze. Auch könne er aus der ihm zustehenden Rente in Vietnam seinen Lebensunterhalt mit einem überdurchschnittlichen Einkommen bestreiten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. Januar 2014 aufzuheben

und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus, er beziehe derzeit keine ergänzenden öffentlichen Leistungen zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes, er sei vielmehr als Küchenhilfe erwerbstätig. Er sei auch nicht mehr straffällig geworden.

Die Vertreterin des öffentlichen Interesses teilt die Auffassung der Beklagten, stellt jedoch keinen Antrag.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Der angefochtene Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 4. April 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO), weshalb das stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen ist. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 31 AufenthG, hilfsweise gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG; er hat auch keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, über sein Begehren erneut zu entscheiden.

Hinsichtlich § 31 AufenthG zielt das Begehren des Klägers auf die Ermessensvorschrift des § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG, nachdem die in § 31 Abs. 1 AufenthG geregelten, der Gewinnung einer eigenständigen wirtschaftlichen Lebensgrundlage dienenden 12 Monate infolge des Ablaufs der letzten ehebedingten Aufenthaltserlaubnis am 2. Mai 2012 bereits seit mehr als 2 Jahren verstrichen sind (vgl. BVerwG, U. v. 22.06.2011 - 1 C 5/10 - juris, Rn. 13).

Mit Schriftsatz vom 5. November 2015 hat der Kläger auch den seit 1. August 2015 in Kraft befindlichen § 25b AufenthG angesprochen. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2015 hat er allerdings deutlich machen lassen, dass er damit keine Änderung des Streitgegenstands herbeiführen wollte (zum Ausweisungsinteresse, das nach § 25b Abs. 2 Nr. 1 AufenthG auch diesem Aufenthaltstitel entgegensteht, vgl. nachfolgend Nr. 1).

Der Kläger erfüllt die für beide Anspruchsgrundlagen geltende Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht, wonach kein Ausweisungsinteresse bestehen darf (1.). Der Kläger erfüllt die für den Anspruch aus § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG geltende Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht, wonach der Lebensunterhalt gesichert sein muss (2.). Auch dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch aus § 25 Abs. 5 AufenthG steht die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen. Von ihr kann zwar insoweit abgesehen werden (§ 5 Abs. 3 S. 2 AufenthG). Es fehlt jedoch an einer Grundlage für eine solche Ermessensausübung zugunsten des Klägers, denn die in Frage kommenden Absehens-Gründe sind, soweit sie nicht identisch sind mit den für eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung in Frage kommenden Gründen, die nach der zutreffenden Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifen (vgl. Nr. 2 lit. b), an den Schwierigkeiten zu orientieren, denen sich aus humanitären Gründen aufgenommene Personen bei der Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen gegenübersehen (vgl. Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl. 2013, § 5 AufenthG Rn. 135) und denen der Kläger zu keinem Zeitpunkt gegenübergestanden hat. Die Erwerbsminderung des Klägers hat andere Ursachen und sie hat Erwerbsmöglichkeiten belassen, die der Kläger nach der zutreffenden Auffassung der Beklagten nur teilweise und mit Blick auf Sozialleistungen genutzt hat und nutzt (vgl. Nr. 2 lit. a, dd und lit. b). Im Übrigen steht dem Kläger der Anspruch nach § 25 Abs. 5 S. 1 AufenthG auch deshalb nicht zu, weil seine Ausreise nicht aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist (vgl. die Ausführungen mit Blick auf Art. 8 EMRK unter Nr. 1 lit. a, aa, bbb).

1. Der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach der Ermessensvorschrift des § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG steht § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG entgegen. Das hier als Regelversagungsgrund festgelegte Ausweisungsinteresse liegt vor (a) und es fehlt an einem atypischen Sachverhalt, auf den der Regelversagungsgrund nicht anzuwenden wäre (b).

a) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels setzt in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der mit Wirkung vom 1.8.2015 durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27.7.2015 - BGBl. I S. 1386 - geänderten Fassung - AufenthG n. F. -, die wegen der vorliegenden Verpflichtungsklage anzuwenden ist). Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses finden sich in § 53 Abs. 1 und § 54 Abs. 1 AufenthG n. F., die allerdings gemäß Art. 9 des Gesetzes vom 27. Juli 2015 erst am 1. Januar 2016 in Kraft treten. Diese derzeit bestehende Rechtslage wirft die Frage auf, ob solche noch nicht in Kraft gesetzten Bestimmungen zur Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. herangezogen werden können, oder ob trotz der Neufassung dieser Bestimmung zur Zeit noch die zu ihrer Altfassung entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze anzuwenden sind, da die begriffliche Bezugnahme ins Leere geht. Diese Frage kann vorliegend aber offen bleiben, weil sowohl im erstgenannten Fall (aa) als auch im anderen Fall (bb) die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. vorliegen.

aa) Ein Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. liegt bei Heranziehung der §§ 53 Abs. 1, 54 Abs. 1 AufenthG n. F. vor.

Es ist zwar nicht vollkommen eindeutig, ob das Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. bei dieser Auslegung bereits dann vorliegt, wenn das in § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. genannte öffentliche Interesse an der Ausweisung (das im Ausweisungsfall noch mit den privaten Belangen - dem Bleibeinteresse - abgewogen werden müsste) gegeben ist (hierzu lit. aaa), oder erst dann, wenn als Ergebnis der in § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. vorgesehenen Abwägung die Ausweisung verfügt werden könnte (hierzu lit. bbb). Dies kann aber offen bleiben, denn vorliegend hat das Bleibeinteresse des Klägers kein Gewicht, das das öffentliche Ausweisungsinteresse überwiegt. Allerdings spricht für eine Auslegung des Begriffs „Ausweisungsinteresse“ in § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. im Sinne eines öffentlichen Interesses an der Ausweisung, dass der Referentenentwurf des Bundesministeriums des Innern (Stand 7.4.2014, www.ggua.de, recherchiert im August 2015) sowohl im Rahmen des § 5 AufenthG als auch für die Überschrift des § 54 AufenthG noch den Begriff „öffentliches Aufenthaltsinteresse“ verwendet hat (vgl. die Änderungsvorschläge Nrn. 4 und 27, S. 8 und 13 ff. des Referentenentwurfs), dass die Begründungen hierzu (S. 34 ff. und S. 43 ff. des Referentenentwurfs) die Absicht belegen, insoweit die bisherigen Strukturen aufrechtzuerhalten, und dass auch die zum Teil zum 1. August 2015 und zum Teil zum 1. Januar 2016 in Kraft tretende Neufassung - auch wenn sie insoweit den Begriff „Ausweisungsinteresse“ ohne das Beiwort „öffentlich“ gebraucht - dadurch, dass sie den Textgehalt des § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. in die Begriffe „Ausweisungsinteresse“ und „Bleibeinteresse“ aufspaltet (vgl. § 54 Abs. 1 a. A. sowie § 55 Abs. 1 a. A. AufenthG n. F.), darauf hindeutet, dass der Begriff des Ausweisungsinteresses nicht das Ergebnis der in § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. beschriebenen Abwägung bezeichnet. Dafür spricht weiter, dass die Bundesregierung in der Gesetzesentwurfsbegründung die Umformulierungen in § 5 AufenthG lediglich als „Folgeänderung zur Neuordnung des Ausweisungsrechts in den §§ 53 ff.“ bezeichnet (BT-Drs.18/4097, S. 35) und die Begriffe „Ausweisungsinteresse“ und „öffentliches Ausweisungsinteresse“ in § 54 AufenthG gleichsetzt (BT-Drs. 18/4097, S. 50 bis 52). Dementsprechend spricht vieles dafür, unter einem Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. einen Tatbestand zu verstehen, der in dem erst ab 1. Januar 2016 geltenden § 54 AufenthG n. F. definiert ist (so auch Maor in Kluth/Heusch, Beck`scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand 1.8.2015, § 5 AufenthG Rn. 8), und demgemäß von einem Ausweisungsinteresse dann auszugehen und dieses zu bejahen ist, wenn der Aufenthalt des Ausländers im Sinne des § 53 Abs. 1 AufenthG n. F die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik gefährdet (so VGH Baden-Württemberg, B. v. 25.8.2015 - 11 S 1500/15 - juris), ohne dass zu prüfen ist, ob im konkreten Fall eine Ausweisungsverfügung rechtmäßig und frei von Ermessensfehlern erlassen werden könnte.

aaa) Wegen der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers vom 23. Februar 2012 liegt gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG n. F. ein schwerwiegendes (öffentliches) Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG n. F. vor.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist das sich aus der strafrechtlichen Verurteilung des Amtsgerichts S. vom 23. Februar 2012 ergebende Ausweisungsinteresse noch beachtlich.

Ein Ausweisungsinteresse ist so lange beachtlich, wie aktuell eine Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu befürchten ist, mithin noch erheblich ist (vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum AufenthG Nr. 5.1.2.2, Maor in Kluth/Heusch, a. a. O., Stand 1.8.2015, § 5 AufenthG Rn. 11). Der Umstand, dass die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist, schließt eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht aus (vgl. zur alten Rechtslage BayVGH, B. v. 3.1.2007 - 24 CS 06.2634 - juris; Huber, AufenthG, Stand 2010, § 5 Rn. 6). Auch ist das Ausweisungsinteresse unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes nicht verbraucht. Die Beklagte hat dem Kläger keinen Aufenthaltstitel in Kenntnis des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erteilt und auch sonst nicht zu erkennen gegeben, dass sie in den Straftaten des Klägers keinen Ausweisungsgrund (bzw. kein Ausweisungsinteresse) sieht. Auch der Zeitablauf zwischen der Haupttat (2006) und der Verurteilung (2012) führt nicht zum Verbrauch des Ausweisungsinteresses (zum Verbrauch eines Ausweisungsgrundes vgl. Maor in Kluth/Heusch, a. a. O., Stand 1.8.2015, § 5 AufenthG Rn.10).

Die Annahme einer aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist angesichts von Art, Gewicht und Unrechtsgehalt der Straftaten, die der Verurteilung des Klägers durch das Amtsgericht S. zugrunde liegen, sowie im Hinblick auf sein übriges Verhalten gerechtfertigt. Er hat seine Adoptivtochter, ein zur Tatzeit vierzehnjähriges Mädchen, sexuell missbraucht, in dem er u. a. mit seiner Zunge in das Geschlechtsteil seines Opfers eindrang. Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung wiegen schwer. Der Schutz von Kindern und Jugendlichen vor Sexualdelikten stellt wegen der besonderen Empfindlichkeit dieser Personengruppe eine überragend wichtige Aufgabe der Gesellschaft dar. Zur Schwere der Tat trägt weiter bei, dass sie gegenüber einer Schutzbefohlenen begangen worden ist. Hinzu kommt, dass der Kläger nach den als glaubhaft begutachteten Aussagen seines Opfers (Zeugenvernehmung der KPI S. vom 19.9.2009) schon vor und auch nach der zentralen, im Februar 2006 begangenen Tat die körperliche Nähe seines Adoptivkindes gesucht hat, indem er öfters ohne Anklopfen in das Zimmer seines Opfers gekommen ist, um sie „anzuschauen und zu begutachten“, sie zudem mehrfach unsittlich berührt und gestreichelt hat. Im September 2009 hat er dann erneut versucht, sie zu küssen; er hat sie genötigt, körperlich misshandelt und explizit mit dem Tode bedroht, wenn er „nichts verlangen“ dürfe. Im Dezember 2009 hat der Kläger seine Adoptivtochter noch einmal körperlich misshandelt und beleidigt. Angesichts der weiteren Vorfälle in den Jahren 2006 und 2009 teilt der Senat nicht die auf das zentrale Geschehen im Februar 2006 eingegrenzte, ein Augenblicksversagen nahelegende Sichtweise des Verwaltungsgerichts (vgl. Seite 10 des Urteils). Auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Straftaten seien in einem familiären Umfeld geschehen und würden sich nach der Scheidung von der Ehefrau und der Trennung von der Adoptivtochter wohl nicht mehr wiederholen, greift nicht durch. Der Kläger hat in den Terminen vom 3. August 2010, 14. Februar 2012 und 23. Februar 2012 der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht S. die im Februar 2006, September 2009 und Dezember 2009 begangenen Straftaten geleugnet. Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 27. Januar 2014 hat er gemäß der dort gefertigten Niederschrift erklärt, die Tat nicht begangen zu haben, und ausgeführt, seine Tochter habe manchmal verlangt, dass er sie küsse, vor Gericht habe sie etwas anderes gesagt, er könne das Gegenteil aber nicht beweisen. Insbesondere angesichts der vorliegenden aussagepsychologischen Begutachtung ist eine tatsächliche Grundlage für die Leugnung des Klägers nicht zu erkennen. Er hat sich mit seinen Taten nicht auseinandergesetzt und insbesondere keine psychologische oder medizinische Behandlung zur Abklärung oder Therapie seines sexuellen Fehlverhaltens in Anspruch genommen. Das Rückfallrisiko besteht unabhängig von der Scheidung von der Ehefrau und der Trennung von der Adoptivtochter. Gelegenheiten zum sexuellen Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen können sich dem Kläger jederzeit bieten; insbesondere ist es keineswegs unwahrscheinlich, dass der Kläger erneut Beziehungen zu Personen aufnimmt, in deren Obhut sich Kinder befinden. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf das fortgeschrittene Alter des Klägers greift nicht durch. Der Kläger ist nunmehr 65 Jahre alt. Die Straftaten vom Dezember 2009 hat er im Alter von 59 Jahren begangen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es in der dazwischenliegenden Zeit bei dem Kläger zu mentalen oder kontitutionellen Veränderungen gekommen ist, die Straftaten der von ihm begangenen Art und Weise unwahrscheinlich machen. Auch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich seine Persönlichkeitsstruktur in einer das Rückfallrisiko herabsetzenden oder gar beseitigenden Weise geändert haben könnte. Angesichts dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen das vom Ausweisungsverfahren vorausgesetzte Strafurteil erst im Jahr 2012 ergangen ist. Im Übrigen bestehen für eine säumige Verfahrensführung keine Anhaltspunkte. Das vom Kläger unter Druck gesetzte minderjährige Opfer hat sich erst im September 2009 der Polizei offenbart. Die Dauer des Strafverfahrens beruht auf einer umfassenden Beweisaufnahme. Da der Kläger seine Taten geleugnet hat, konnten seinem Opfer die Erstellung eines aussagepsychologischen Gutachtens und das damit verbundene Wiederaufrufen des Tatgeschehens nicht erspart werden. Das Verteidigungsvorbringen des Klägers hat darüber hinaus eine umfangreiche Begutachtung auch seiner Person erforderlich gemacht.

Der Umstand, dass das Amtsgericht S. in seinem Urteil vom 21. Februar 2012 die gegen den Kläger verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat und der Kläger innerhalb der noch laufenden Bewährungszeit bisher nicht erneut straffällig geworden ist, räumt die Anhaltspunkte für vom Kläger ausgehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht aus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U. v. 28.1.1997 - 1 C 17.94 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 10, NVwz 1997, 1119,1120, v. 16.11.2000 - 9 C 6.00 - BverwGE 112, 185,193, Buchholz 402.240 § 51 AuslG Nr. 40 und - soweit ersichtlich - zuletztvom 13.12.2012 - 1 C 20/11 - InfAuslR 2013, 169; vgl. auch Discher in GK AufenthG, Stand Juni 2009, vor §§ 53 ff. Rn. 1241ff) sind zwar die Entscheidungen der Strafgerichte über eine Aussetzung der Strafvollziehung zur Bewährung von tatsächlichem Gewicht und stellen bei der ausländerrechtlichen Prognose ein wesentliches Indiz dar. Eine Bindungswirkung geht von solchen strafgerichtlichen Entscheidungen jedoch nicht aus. Die Prognose, ob der Ausländer eine Gefahr für die Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland darstellt, die sein Fernhalten rechtfertigt, bestimmt sich nämlich nicht nach strafrechtlichen Gesichtspunkten (auch nicht nach dem Gedanken der Resozialisierung) und muss daher von den zuständigen Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichten eigenständig getroffen werden. Das nunmehrige Wohlverhalten des Klägers räumt die Anhaltspunkte für von ihm ausgehende Sicherheitsgefahren nicht aus, weil ab dem Jahr 2009 zunächst das Strafverfahren stattgefunden hat, sodann die Bewährungszeit und das ausländerrechtliche Verfahren.

bbb) Ein der Titelerteilung entgegenstehendes Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n. F. besteht auch dann, wenn es zur Voraussetzung hätte, dass eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung des öffentlichen Sicherheitsinteresses mit den privaten Interessen des Klägers zu dem Ergebnis kommt, dass eine Ausweisungsverfügung rechtmäßig und ermessensfehlerfrei erlassen werden könnte. Es bestehen keine das öffentliche Interesse überwiegenden privaten Belange. Insbesondere wäre eine Ausweisungsverfügung nicht im Hinblick auf Art. 8 EMRK unverhältnismäßig.

Der Kläger ist im Alter von einundvierzig Jahren (im Jahr 1991) in das Bundesgebiet gekommen. Er hat erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen. Zu einer Aufenthaltsbeendigung ist es nicht gekommen, weil er eine Mitwirkung an der für die Rückführung erforderlichen Passausstellung verweigert hat (Bl. 70 ff der Ausländerakte). Auch nach dem bestandskräftigen Abschluss eines Asylfolgeverfahrens ist er seiner Verpflichtung, das Bundesgebiet zu verlassen, nicht nachgekommen. Am 12. Januar 2001 (kurz vor dem Ablauf der ihm bis 20.1.2001 gesetzten Frist) hat er gegenüber dem Landratsamt S. erklärt, er wolle (nach der Scheidung von seiner vietnamesischen Ehefrau) nunmehr eine deutsche Staatsangehörige heiraten. Nach der Eheschließung mit der deutschen Staatsangehörigen G. ist ihm im August 2002 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden. Im Februar 2006 hat er die im August 2005 eingereiste, im Vorfeld der Einreise von ihm und seiner Ehefrau adoptierte Tochter seiner Schwägerin missbraucht. Angesichts dieser Umstände kann sich der Kläger auf weniger als 4 Jahre im Bundesgebiet berufen, in denen sein Aufenthalt im Einklang mit den aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen gestanden und ihn zur Begründung eines Privatlebens im Sinne des Art 8 EMRK befugt hat. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (im folgenden Gerichtshof) hat festgestellt, dass die Europäische Menschenrechtskonvention Ausländern nicht das Recht zusichert, in ein bestimmtes Land einzureisen oder sich dort aufzuhalten, und dass ein Staat berechtigt ist, die Einreise von Ausländern in sein Hoheitsgebiet und ihren Aufenthalt dort nach Maßgabe seiner vertraglichen Verpflichtungen zu regeln (EGMR, U. v. 18.10.2006 <Üner> Nr. 46410/99 - juris). Demzufolge kommt den nationalen Vorschriften über die Erteilung von Aufenthaltsrechten maßgebliches Gewicht zu. Allerdings kommt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 8 EMRK ein begründetes Vertrauen auf den Fortbestand des Aufenthalts im Bundesgebiet auch dann in Betracht, wenn sich die Zuerkennung eines Aufenthaltsrechts nach den Umständen aufdrängt (vgl. u. a. U. v. 31.1.2006 Nr. 50435/99 - InfAuslR 2006, 298). Vorliegend hat sich vor August 2002 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht aufgedrängt. Bis zum Jahr 2002 hat sich der Kläger zur Durchführung eines Asylverfahrens im Bundesgebiet aufgehalten, das er mit der unzutreffenden Behauptung, von Verfolgung bedroht zu sein, und u. a. mit der Vorlage gefälschter Unterlagen betrieben hat (zum geringen Gewicht von Asylverfahrenszeiten im Rahmen des Art. 8 EMRK vgl. EGMR, U. v. 8.4.2008 Bw.-Nr. 21878/06 Rn. 76). Ab Februar 2006 hat der Kläger eine gewichtige Bedrohung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dargestellt und durch den geschaffenen Ausweisungsgrund die ihm in behördlicher Unkenntnis hiervon erteilten Aufenthaltserlaubnisse entwertet. Nachdem der Kläger bis zum Jahr 2002 auf einen Fortbestand seines Aufenthalts im Bundesgebiet nicht vertrauen durfte, hat seine Tätigkeit als Fliesenleger in dieser Zeit nicht zu berücksichtigungsfähigen wirtschaftlichen Bindungen an das Bundesgebiet geführt. In den Jahren 2003 bis 2009 hat der Kläger nicht gearbeitet, vielmehr seinen Lebensunterhalt aus seinem Rentenbezug und dem Einkommen seiner damaligen Ehefrau bestritten. Ab dem Jahr 2009 ist er zwar wieder (in wechselndem Umfang, jedoch nicht vollschichtig) berufstätig gewesen. Die Missbrauchstat hatte hier jedoch bereits stattgefunden, das Ermittlungs-, Straf- und Ausweisungsverfahren war eingeleitet. Die weitgehend fehlenden Deutschkenntnisse des Klägers, die in den Terminen zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Tage getreten sind, sprechen ebenfalls gegen starke Bindungen an das Bundesgebiet. Einen zu berücksichtigenden privaten Belang des Klägers stellt allerdings der Umstand dar, dass ihm seit September 2002 die Schwerbehinderten-Eigenschaft mit einem Grad der Behinderung von 50 zuerkannt ist sowie zunächst eine vollständige Erwerbsminderung und - wie in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden ist - nach dem Jahr 2013 eine teilweise.

Der Kläger ist im Bundesgebiet nicht verheiratet, er hat hier keine Kinder. Dem von ihm im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2015 behaupteten näheren Kontakt seit mehr als 15 Jahren zu seinen beiden in Tschechien wohnenden erwachsenen Söhnen (mit denen er im Bundesgebiet nie zusammengewohnt hat) steht seine eidesstattliche Versicherung vom 22. Mai 2013 (vorgelegt im Verwaltungsgerichtsverfahren) gegenüber, der zufolge jedenfalls bis zu diesem Tag kein engerer Kontakt zu den Söhnen bestanden hat. Auch sein Hinweis auf zwei im Bundesgebiet lebende Nichten begründet nicht die Annahme wesentlicher familiärer Bindungen im Bundesgebiet. Der behauptete wöchentliche Kontakt reicht hierfür nicht aus, so dass die Frage der Richtigkeit dieser Behauptung offen bleiben kann. Gegen sie sprechen die Pauschalität der Behauptung sowie die offensichtliche Unrichtigkeit der Angaben betreffend die Beziehungen zu den Söhnen.

Es ist nicht dargetan, dass sich der Kläger von seinem Heimatland weitgehend entfremdet hätte. Dort hat er vor seiner Ausreise nach Europa 38 Jahre gelebt. Er war in Vietnam nach seinem Vortrag 18 Jahre berufstätig. Dort wohnen nahe Verwandte (zwei Schwestern). Mit seinen im Bundesgebiet erworbenen Rentenansprüchen von voraussichtlich mindestens 343,93 Euro ab dem 1. Januar 2016 (vgl. Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd vom 2.12.2015 an die Beklagte) ist es ihm möglich, in Vietnam finanziell abgesichert zu leben. Hinzu kommen seine in Vietnam erworbenen Rentenansprüche (vgl. Bl. 26, 46 ff, 89 der Verwaltungsgerichtsakte).

Insgesamt bestehen keine das öffentliche Interesse überwiegenden privaten Belange. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, inwieweit die Zuerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft mit einem Grad der Behinderung von 50 seit September 2002 (und einer sich ab Oktober 2003 anschließenden vollen, sodann nach dem Jahr 2013 teilweisen Erwerbsminderung) medizinisch gerechtfertigt ist. Nach § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI kann, wer voll erwerbsgemindert ist, nicht mehr als drei Stunden am Tag arbeiten. Der Kläger hat zwar (bezogen auf die entsprechende sozialrechtliche Feststellung) nach dem Bekanntwerden der Straftaten vom Februar 2006 und nach der Trennung von seiner erwerbstätigen Frau wieder gearbeitet, dann aber teilweise (ab dem Jahr 2013 und nunmehr erneut) in einem Ausmaß jenseits der Grenzen des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI (5,5 bzw. 5 Stunden am Tag). Im Termin vom 9. Dezember 2015 zur mündlichen Verhandlung ist zur Sprache gekommen, dass die Absenkung der sozialrechtlichen Feststellung einer vollständigen Erwerbsminderung auf eine teilweise im zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme einer Tätigkeit von mehr als 3 Stunden am Tag erfolgt ist. Eine gesundheitliche Entwicklung, die der Abänderung zugrunde gelegen haben könnte, hat der Kläger trotz entsprechender Nachfrage in der mündlichen Verhandlung nicht genannt. Nach dem Bescheid des Versorgungsamts vom 10. Mai 2004 (Bl. 267 der Ausländerakte) liegen beim Kläger u. a. eine Gebrauchsminderung des rechten Arms, degenerative Veränderungen im Ellenbogen des rechten Arms, eine Nervenschädigung im rechten Arm mit Taubheit/Lähmung sowie körperliche Beschwerden ohne organisch fassbaren Befund vor. Hierzu heißt es in dem neurologischen Gutachten des Dr. M. vom 25.10.2011 (Bl. 241 ff. der Strafakte), dem Kläger gelinge es nur sehr schlecht, eine fast vollständige Gebrauchsunfähigkeit seines rechten Arms und seiner rechten Hand zu zeigen, es spreche mehr dafür, dass die vom Kläger demonstrierte Funktionsstörung der freien Willensbestimmung im Sinne einer Simulation unterliege, selbst ein amputierter Arm könne nicht alleinig Erwerbsunfähigkeit begründen, auch eine im Jahr 2002 operierte Magenerkrankung führe erfahrungsgemäß nicht zur Erwerbsunfähigkeit, letztlich bleibe als möglicherweise relevant und eine Erwerbsunfähigkeit begründend allein die subjektive Schmerzangabe, der Kläger mache keineswegs den Eindruck von Schmerzgequältheit, ohne konkrete plausibilisierende Diagnose könne die alleinige subjektive Angabe von Schmerzen eine Erwerbsunfähigkeit nicht begründen.

bb) Soweit für das Bestehen eines Ausweisungsinteresses auf die Rechtsprechungsgrundsätze zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der bis zum 31. Juli 2015 geltenden Fassung abzustellen ist, liegen die Voraussetzungen ebenfalls vor. Wie sich aus der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers durch das Amtsgericht S. vom 23. Februar 2012 ergibt, hat dieser im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nicht geringfügig gegen Rechtsvorschriften verstoßen. In einem solchen Fall genügt auch ein vereinzelter Verstoß (Bauer in Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 55 AufenthG Rn. 22, Graßhof in Kluth/Heusch, Beck`scher Onlinekommentar Ausländerrecht, Stand 1.1.2015, § 55 AufenthG Rn. 13, vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum AufenthG Nr. 55.2.2.2). Durch die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG hat der Kläger einen Ausweisungsgrund verwirklicht (Bauer in Renner/Bergmann/Dienelt, a. a. O., Rn. 6,7). Das Gesetz in seiner bisherigen Fassung unterstellt, dass vom Kläger bereits deshalb eine künftige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, weil er den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt hat (vgl. Maor in Kluth/Heusch, a. a. O., § 5 AufenthG Rn. 11). Nach den bis zum Inkrafttreten der Neufassung geltenden Grundsätzen liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG bereits dann vor, wenn ein Ausweisungsgrund gegeben ist, ohne dass eine Ausweisungsabwägung erforderlich ist (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, z. B. U. v. 28.9.2004 - 1 C 10.03 - juris Rn. 13 m. w. N.).

b) Gründe für ein Abweichen von der Regel, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels das Fehlen eines Ausweisungsinteresses voraussetzt, liegen nicht vor. Ein Ausnahmefall ist nur dann gegeben, wenn ein atypischer Geschehensablauf vorliegt, der so bedeutsam ist, dass er das jedenfalls sonst ausschlaggebende Gewicht des gesetzlichen Regelversagungsgrundes beseitigt. Es muss sich um eine Abweichung handeln, die die Anwendung des Regelfalls nach Sinn und Zweck als derart unverhältnismäßig erscheinen lässt, dass es unzumutbar wäre, an ihr festzuhalten (vgl. Maor in Kluth/Heusch, Beck`scher Onlinekommentar Ausländerrecht, Stand 1.1.2015, § 55 AufenthG Rn. 20, vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum AufenthG Nr. 5.1.2.4). Davon ausgehend unterscheiden sich die Delinquenz des Klägers, die von ihm ausgehenden Gefahren, seine privaten Belange und seine Gesamtsituation nicht von der Mehrzahl der Fälle, in denen das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses (Ausweisungsgrunds) der Erteilung eines Aufenthaltstitels entgegensteht. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei ein Ausnahmefall gegeben, da ein Fortbestehen einer Gefährdungslage durch den Kläger in Anbetracht der aus dem Jahr 2006 stammenden, familiären Umständen geschuldeten Haupttat nicht mehr bestehe, er sich nach einem Aufenthalt von über zwanzig Jahren im Bundesgebiet in einem fortgeschrittenen Alter befinde, zu 50 Prozent schwerbehindert sei und von einer gewissen Entfremdung von seinem Heimatland auszugehen sei. Eine umfassende Einordnung und Abwägung der gegenläufigen Interessen führt vielmehr zu dem Ergebnis, dass eine Ausnahme von der Regel nicht vorliegt. Bezug genommen wird auf die Ausführungen zu den öffentlichen und privaten Belangen unter aaa) und bbb).

2. Der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG im Anschluss an den hier gegebenen Ablauf von einem Jahr nach der spätestens im Jahr 2009 erfolgten Aufhebung der Lebensgemeinschaft mit seiner damaligen Ehefrau steht zudem § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen. Der Lebensunterhalt des Klägers ist nicht gesichert (a) und ein atypischer Sachverhalt, auf den der Regelversagungsgrund nicht anzuwenden wäre, liegt nicht vor (b).

a) Die Prüfung, ob die Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt ist, erfolgt durch eine Prognoseentscheidung, im Rahmen derer darüber zu befinden ist, ob der Ausländer seinen Lebensunterhalt einschließlich ausreichendem Krankenversicherungsschutz in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Von einer Sicherung des Lebensunterhalts im Sinn des § 2 Abs. 3 AufenthG kann insoweit nur ausgegangen werden, wenn die zur Verfügung stehenden Mittel eine gewisse Nachhaltigkeit aufweisen. Erforderlich ist bei der Prognose eine Abschätzung aufgrund rückschauender Betrachtung, ob ohne unvorhergesehene Ereignisse in Zukunft gewährleistet erscheint, dass der Lebensunterhalt dauerhaft und ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel aufgebracht werden kann (vgl. zusammenfassend Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 5 AufenthG Rn. 25 m. w. N.).

Diese Prognoseentscheidung fällt zulasten des Klägers aus.

aa) Der Kläger war zwischen den Jahren 1994 und 2003 als unselbstständiger Arbeitnehmer, sodann wieder (zunächst in geringem Umfang) ab dem Jahr 2009 erwerbstätig. Vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Oktober 2013 ging er einer Beschäftigung als Küchenhilfe in dem Imbiss T. nach. Zuletzt hat er dort ab dem 1. März 2013 bei einer Arbeitszeit von 25 Stunden in der Woche 600 Euro verdient (Arbeitsvertrag, Bl. 442 ff. der Ausländerakte). In der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2015 hat er berichtet, dass der Arbeitsvertrag zum 31. Oktober 2015 geendet und er sich im Anschluss daran als arbeitssuchend gemeldet hat. Er hat den Vortrag der Beklagten bestätigt, dass er am 6. November 2015 im Amt für soziale Leistungen der Beklagten vorgesprochen hat, um einen Antrag zu stellen. Er hat einen Arbeitsvertrag vorgelegt, nach dem er nunmehr seit dem 15. November 2015 in einem anderen Betrieb als Küchenhilfe arbeitet mit einem Monatslohn von 1000 Euro brutto. Die in dem Vertrag nicht vermerkte Arbeitszeit beträgt nach seiner Aussage fünf Stunden am Tag.

bb) Der Kläger hat vom 1. Mai 2010 bis zum 31. August 2012 vom Sozialamt des Landratsamts S. Sozialleistungen in Höhe von monatlich 112,00 bis 509,74 Euro erhalten (Bescheinigung des Landratsamtes S. vom 25.11. 2015). Sodann stand er bis Mai 2013 im Leistungsbezug des Amtes für soziale Leistungen der Beklagten (Auszahlungen von 104,49 bis 373,53 Euro). Dieses Amt hat am 16. November 2015 eine Probeberechnung für die künftige Grundsicherung des Klägers vorgelegt (künftiger Auszahlungsbetrag 595,36 Euro). Die Beklagte hat in Anbetracht neuer Erkenntnisse über die künftigen Rentenansprüche des Klägers am 8. Dezember 2015 (allerdings noch in Unkenntnis des in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Arbeitsvertrags) mitgeteilt, dass der Kläger in Zukunft voraussichtlich einen Sozialleistungsbedarf von ca. 380 Euro haben werde.

cc) Davon ausgehend wird der Kläger seinen Lebensunterhalt im Bundesgebiet in Zukunft nicht aus eigenen Mitteln sicherstellen können. Es ist nicht zu erwarten, dass er auf Dauer Arbeitseinkünfte erzielen wird, die seinen Bedarf von ca. 720 Euro decken (vgl. die Probeberechnung der Beklagten vom 16.11.2015). Dies ergibt sich zum einen aus einer rückschauenden Betrachtung auf die geringe Erwerbstätigkeit und den Sozialleistungsbezug des Klägers in den vergangenen Jahren. Ein Bemühen, die verbliebene Erwerbsfähigkeit (vgl. § 43 Abs. 2 S. 2 SGB VI) zur Erzielung von Einkommen zu nutzen, hat der Kläger ab dem Jahr 2004 bis zur Trennung von seiner damaligen Ehefrau, die im Wesentlichen für den Familienunterhalt gesorgt hat, nicht gezeigt. Nach sich steigernden Arbeitstätigkeiten in den Folgejahren hat er sodann Anfang November 2015 im Hinblick auf seinen Renteneintritt und die einvernehmliche Beendigung seiner Tätigkeit als Küchenhilfe zum 31. Oktober 2015 bei der Beklagten einen weiteren Sozialleistungsbezug beantragt. Es ist nachvollziehbar, wenn die Beklagte darauf hinweist, dass die nunmehr aufgenommene Tätigkeit ab dem 15. November 2015 im Zusammenhang damit steht, dass der Kläger das Renteneintrittsalter erst zum 1. Januar 2016 erreicht, und damit ihre Annahme zum Ausdruck bringt, der Kläger werde wegen des dann eintretenden Grundsicherungsanspruchs die Erwerbstätigkeit nicht lange fortsetzen. Beim Bezug von Grundsicherung (§§ 42 ff. SGB XII) sind die Arbeitseinkünfte des Klägers nach §§ 85 ff. SGB XII grundsätzlich einzusetzen. Die Arbeitsaufnahme mag zudem dem ausländerrechtlichen Verfahren geschuldet sein.

dd) Bei der Beurteilung, ob der Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel auf Dauer gesichert ist, kommt es nicht darauf an, ob der Ausländer „unverschuldet“ Leistungen nach dem hier anzuwendenden SGB XII in Anspruch nimmt. Eine derartige Einschränkung des Erfordernisses der Lebensunterhaltssicherung ist (anders als im Einbürgerungsrecht oder bei § 9 Abs. 2 S. 3, 6 AufenthG) für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach den §§ 31 Abs. 4 Satz 2, 8 Abs. 1 AufenthG den gesetzlichen Regelungen, welche den fiskalischen Interessen, die mit dem Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts verfolgt werden, ein großes Gewicht einräumen, nicht zu entnehmen (vgl. Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, AuslR, 10. Aufl. 2013, § 5 AufenthG Rn. 46 m. w. N., Maor in Kluth/Heusch, Beck`scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand 1.8.2015, § 5 AufenthG Rn. 20 m. w. N.).

b) Ein atypischer Sachverhalt, auf den der Regelversagungsgrund des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG nicht anzuwenden wäre, liegt nicht vor. Es ist nicht unverhältnismäßig, insbesondere im Falle des Klägers auch nicht unzumutbar, an der Regelvoraussetzung festzuhalten. Der Gesetzgeber bringt durch § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zum Ausdruck, dass die Sicherung des Lebensunterhalts bei der Erteilung von Aufenthaltstiteln im Ausländerrecht als eine Voraussetzung von grundlegendem staatlichen Interesse anzusehen ist. Ausnahmen von der Regel sind daher grundsätzlich eng auszulegen. Ein Ausnahmefall ist nur bei besonderen, atypischen Umständen gegeben, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, oder die Erteilung des Aufenthaltstitels muss aus Gründen höherrangigen Rechts wie etwa Art. 6 GG oder im Hinblick auf Art. 8 EMRK geboten sein (BVerwG, U. v. 30. 4. 2009 - 1 C 3.08 - juris, BayVGH, B. v. 24.4.2014 - 10 ZB 14.528 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Atypische Umstände, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Recht beseitigen, liegen nicht vor. Der Umstand, dass der Ausländer zur Sicherung seines Lebensunterhalts aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen (etwa Alter oder Gebrechen) nicht in der Lage ist, ist kein derartiger atypischer Umstand (vgl. OVG Berlin, U. v. 21.5.2012 - 2 B 8.11 - juris Rn. 23 m. w. N., Maor in Kluth/Heusch, a. a. O., Stand 1.8.2015, § 5 AufenthG Rn. 20 m. w. N., Heilbronner, AuslR, Stand September 2013, § 5 AufenthG Rn.18). Ein solches Hindernis liegt schon deshalb nicht vor, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag künftig bei einer Arbeitszeit von 5 Stunden am Tag ein Einkommen von 1000 Euro im Monat erzielen will. Damit bringt er zum Ausdruck, dass weder sein Alter noch die festgestellte Schwerbehinderung einer eigenständigen Sicherung des Lebensunterhalts entgegenstehen. Ebenso wenig kann deshalb ein Ausnahmefall angenommen werden, weil der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung ab dem Jahr 2004 nur noch beschränkt Erwerbseinkünfte erzielen und deshalb umfangreichere Rentenansprüche nicht erwerben konnte. Der Kläger konnte zwar als Bezieher einer Rente wegen voller Erwerbsminderung mindestens 3 Stunden täglich erwerbstätig sein (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI). Von dieser Möglichkeit hat er aber während des ehelichen Zusammenlebens mit seiner damaligen Ehefrau keinen Gebrauch gemacht. Er hat vielmehr von deren Einkünften und seiner Rente gelebt. Diese Umstände sprechen gegen das Vorliegen eines atypischen Falls, weil der Kläger kein Bemühen gezeigt hat, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit zur Erzielung von Einkommen zu nutzen. Auch der langjährige Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet als solcher begründet keinen Ausnahmefall, nachdem das Erwerbsverhalten des Klägers während seines Aufenthalts nicht unberücksichtigt bleiben kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 708 ff ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt (§§ 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG).