Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 17. Dez. 2014 - L 2 U 448/12

Die das Umlagejahr 2012 betreffenden Entscheidungen in den Bescheiden vom 29. Januar 2013 und 16. Mai 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2013 werden aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in vollem Umfang.

Der Streitwert beträgt 81,70 €.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Beitrags- und eines Forderungsbescheides.

Der Kläger ist Eigentümer der Flurnummer 15... der Gemarkung C-Stadt. Mit Bescheid vom 23. Februar 1994 wurde er mit dem geerbten Grundbesitz in C-Stadt zu 0,30 ha Forstwirtschaft mit Wirkung vom 1. Januar 1986 eingetragen. Er wurde wegen dieser Forstfläche regelmäßig mit Beitragsforderungen in Anspruch genommen. Mit Beitragsbescheid vom 15. Januar 2010 wurde der Vorschuss für die Umlage für 2009 geltend gemacht. Hingewiesen wurde auf das Gesetz zur Modernisierung des Rechts der landwirtschaftlichen Unfallversicherung (LSVMG), wonach sich für die Beitragserhebung Änderungen ergeben hätten. Gegen den nachfolgenden Forderungsbescheid erhob der Kläger Widerspruch. Er habe keine Forst- und Landwirtschaft. Mit Widerspruchsbescheid vom 21. September 2010 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Mit Beitragsbescheiden vom 14. Januar 2011 und vom 13. Januar 2012 wurden die Vorschüsse für die Umlagen 2010 und 2011 gefordert. Die Beitragsbescheide ab der Umlage 2009 verweisen jeweils auf Anlagen zur Beitragsberechnung nach Arbeitsbedarf.

Mit Beitragsbescheid vom 29. Januar 2013 wurde der Vorschuss für die Umlage 2012 in Höhe von 79,40 € geltend gemacht. Die Sollstellung ergab eine Forderung von zusätzlich 5 € (= 84,40 €). Der Bescheid nimmt Bezug auf eine Anlage zur Beitragsberechnung nach Arbeitsbedarf. Das Mahnschreiben vom 22. Februar 2013 weist zum Beitrag vom 79,40 € einen Säumniszuschlag von 0,50 € und eine Mahngebühr von 0,80 € aus (= Mahnbetrag von 80,70 €), zusätzlich als Forderung aus früherer Fälligkeit einen Betrag von 5,- € (= 85,70 €). Der nachfolgende Forderungsbescheid vom 16. Mai 2013 enthält eine Gesamtforderung von 86,70 €.

Der Kläger legte gegen die Bescheide vom 29. Januar 2013 und 16. Mai 2013 Widersprüche ein. Das Grundstück werde nicht bewirtschaftet. Eine Unfallversicherung sei personengebunden und habe nichts mit einer Grundsteuer gemein. Mit Widerspruchsbescheid vom 18. Juni 2013 wies die Beklagte die Widersprüche zurück. Der gesetzlichen Unfallversicherung unterliegen auch die Unternehmen der Forstwirtschaft. Ein Wald verliere selbst dann nicht die Eigenschaft als forstwirtschaftliches Unternehmen, wenn jahrzehntelang keine Nutzung gezogen würde oder entsprechende Pflegearbeiten unterbleiben würden. Der Kläger trage das wirtschaftliche Risiko für die Nutzung und Erhaltung des Waldes und sei Unternehmer der Forstwirtschaft. Im Forderungsbescheid vom 16. Mai 2013 sei die mit Beitragsbescheid vom 29. Januar 2013 erhobene Forderung in Höhe von 79,40 € korrekt übertragen worden. Die Säumniszuschläge seien begründet (Umlage 2012: drei Monate Säumnis = 1,50 €; Mahngebühr 0,80 €; Forderung aus Vorjahr für Säumnis 5 €).

Mit der zum Sozialgericht München (SG) erhobenen Klage hat der Kläger beantragt, den Beitragsbescheid für die Umlage 2012 und den darauf folgenden Forderungsbescheid aufzuheben, und ausgeführt, er betreibe kein forstwirtschaftliches Unternehmen im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung. Dafür sei der schmale Waldstreifen nicht geeignet. Es sei nach seiner Kenntnis kein Zugang vorhanden. Es sei ihm nicht möglich, den schmalen Streifen in irgendeiner Weise zu bewirtschaften. Das Grundstück sei 15 m breit, eine objektive Nutzbarkeit sei nicht gegeben. Jede Arbeit mit schwerem Gerät oder das Fällen eines Baumes hätte zur Folge, dass die benachbarten Grundstücke in Mitleidenschaft gezogen würden. Die objektive Nutzbarkeit, die hier ausscheide, sei Voraussetzung der Versicherungspflicht.

Der Kläger beantragt,

die das Umlagejahr 2012 betreffenden Entscheidungen in den Bescheiden vom 29. Januar 2013 und vom 16. Mai 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2013 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klagen abzuweisen, hilfsweise die Berufung zuzulassen.

Sie führte aus, das Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten habe bestätigt, dass es sich eindeutig um Wald im Sinne des Waldgesetzes handele. Die Beklagte legte ein Luftbild bei und verwies auf das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 17. Oktober 2001 (Az.: L 2 U 219/99).

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akte des SG, der Beklagtenakte sowie der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.

Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig und begründet.

Gegenstand des Rechtsstreits sind entsprechend dem Klageantrag die das Umlagejahr 2012 betreffenden Entscheidungen in den Bescheiden vom 29. Januar 2013 und 16. Mai 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2013. Diese Entscheidungen waren aufzuheben. Sie sind rechtswidrig, weil sie ohne die erforderliche Veranlagung erlassen wurden.

Gemäß § 182 Abs. 6 SGB VII wird der Arbeitsbedarf nach dem Durchschnittsmaß der für die Unternehmen erforderlichen menschlichen Arbeit unter Berücksichtigung der Kulturarten geschätzt und das einzelne Unternehmen hiernach veranlagt (Satz 1). Das Nähere über die Abschätzung und die Veranlagung bestimmt die Satzung (Satz 2). Der Abschätzungstarif hat eine Geltungsdauer von höchstens sechs Kalenderjahren (Satz 3, Halbsatz 1). Die Vorschrift verweist im Übrigen auf § 158 SGB VII und § 159 SGB VII, die entsprechen gelten (Satz 3, Halbsatz 2). Die hiernach geforderte Veranlagung ist die Anwendung des Abschätzungstarifs und sonstiger allgemeiner Bestimmungen durch Verwaltungsakt auf das einzelne Unternehmen (KassKomm-Ricke, § 183 SGB V Rdnr. 12). Die entsprechende Anwendung des § 159 SGB VII ist folgerichtig, weil der Abschätzungstarif dem Gefahrtarif der gewerblichen Berufsgenossenschaften (§ 157 SGB VII) ähnlich ist (Feddern in: jurisPK-SGB VII, 2. Auflage 2014, § 182 SGB VII).

Unternehmern muss eine Prüfung der wesentlichen Grundlagen und des Ergebnisses der Abschätzung und der Veranlagung möglich sein. Deshalb sind in einem Bescheid die Größe und die Beschaffenheit des Unternehmens bzw. die wesentlichen Grundlagen der Veranlagung anzugeben. Gemäß § 182 Abs. 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) sind die möglichen Berechnungsgrundlagen aufgeführt. Erfolgt wie hier die Berechnung des Beitrags nach Arbeitsbedarf, wird dieser entsprechend § 182 Abs. 6 Satz 1 SGB VII veranlagt.

Aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der landwirtschaftlichen Sozialversicherung (LSVMG) erfolgt ab dem Umlagejahr 2009 die Beitragserhebung aufgrund eines neu eingeführten Beitragsmaßstabs. Als hier anzuwendender Arbeitsbedarfsmaßstab wird ein standardisierter Arbeitsbedarfswert je Flächen- und Tiereinheit gebildet, der in etwa das spezifische Unfallrisiko des jeweiligen Produktionsverfahrens abbilden soll. Für jede Risikogruppe, z. B. Landwirtschaft, Tierhaltung, Forst, wird ein eigener Hebesatz je Berechnungseinheit zur Deckung der anteiligen Umlage festgesetzt. Die Berechnungseinheiten werden von den jeweils benötigten Arbeitsstunden abgeleitet. Das neue System wurde ab dem Umlagejahr 2009 schrittweise eingeführt. Der bisher geltende modifizierte Flächenwert wurde übergangsweise beibehalten. Für die Umlage 2009 wurde dementsprechend die Beitragserhebung jeweils zur Hälfte nach dem Arbeitsbedarf und nach dem bisherigen Beitragsmaßstab erhoben. Das bisherige Flächenwertmodell wird als Maßstab der Beitragsberechnung stufenweise um jährlich fünf Prozent reduziert. Die Beitragsberechnung für Unternehmen der Forstwirtschaft erfolgt allerdings hiervon abweichend ausschließlich nach dem Arbeitsbedarf (§ 46 Abs. 3 und 4 der Satzung, Fassung 1. Mai 2010; § 41Abs. 1 Nr. 2 der Satzung, Fassung: 20. November 2013).

Auf eine Veranlagung, wie dies § 182 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 SGB VII i. V. m. § 159 SGB VII voraussetzt, bzw. nach den aufgrund der geänderten Grundlagen für die Beitragserhebung mit Einführung des Arbeitsbedarfsmaßstabes, kann hier auch nicht verzichtet werden. Eine Veranlagung ist für den Bereich der gewerblichen Unfallversicherung bei der erstmaligen Feststellung der Zuständigkeit oder als Neuveranlagung zum neuen Gefahrtarif vorzunehmen (KassKomm-Ricke § 159 Rdnr. 2). Die von § 182 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 SGB VII geforderte entsprechende Anwendung des § 159 SGB VII führt dazu, dass die neuen Grundlagen für die Beitragserhebung mit Einführung des Arbeitsbedarfsmaßstabes eine Veranlagung erfordern. Die Veranlagung hat nach § 159 Abs. 1 SGB VII durch schriftlichen Verwaltungsakt zu erfolgen, auf dessen Grundlage sich der zu entrichtende Beitrag errechnet. Der Beitrag ergibt sich aus den zu berücksichtigenden Arbeitsentgelten, den Gefahrklassen und dem Beitragsfuß (§ 167 Abs. 1 SGB VII). Der Unfallversicherungsträger teilt den Beitragspflichtigen den von ihnen zu zahlenden Beitrag schriftlich mit (§ 168 Abs. 1 SGB VII). Auch insoweit handelt es sich um einen Verwaltungsakt, zu dessen Verfügungssatz jedoch nicht die Veranlagung des Unternehmens gehört. Dies ergibt sich aus der Vorschrift § 159 Abs. 1 SGB VII, wonach die Veranlagung für die Geltungsdauer in einem besonderen Veranlagungsbescheid als quasi Grundlagenbescheid geschlossen zu erfolgen hat, und mittelbar auch aus § 168 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII, wonach der Beitragsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit zuungunsten des Beitragspflichtigen nur dann aufgehoben werden darf, wenn die Veranlagung des Unternehmens nachträglich geändert wird. Angefochtene Beitragsbescheide ohne vorangegangene Veranlagung sind daher aufzuheben (vgl. Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 30. August 2007, L 6 U 1140/06; KassKomm-Ricke § 159 Rdnr. 3a, vgl. Brandenburg/K. Palsherm in: jurisPK-SGB VII, § 159 SGB VII Rdnr. 8).

Die verbindliche Feststellung der Berechnungsgrundlagen durch einen Veranlagungsbescheid bewirkt, dass über den Geltungszeitraum bzw. bis zu einer Änderung in einem Unternehmen gemäß der Regelung in § 160 SGB VII Klarheit herrscht; § 160 SGB VII gilt ebenso wie gemäß § 182 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 SGB VII entsprechend, auch wenn hierauf, anders als in Abs. 7 der Vorschrift, nicht ausdrücklich Bezug genommen wird (Freischmidt in: Hauck/Noftz, SGB VII K § 182 Rdnr. 15 mit Fußnote 16; vgl. auch § 183 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB VII, wonach ein Beitragsbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit zuungunsten des Unternehmers nur aufgehoben werden kann, wenn die Veranlagung nachträglich geändert wird). Ohnehin kann jedoch argumentiert werden, dass bereits § 182 Abs. 5 Satz 1 SGB VII die entsprechende Anwendung der Veranlagungsvorschriften regelt, so dass dem ausdrücklichen Verweis auf § 159 Abs. 1 SGB VII keine eigene Bedeutung zukommt (Lauterbach/Rosskopf, UV-SGB VII, § 182 Rdnr. 21).

Die vom Unfallversicherungsträger durch Satzungsrecht zur Beitragserhebung geschaffene Konstante wird durch die Veranlagung wirksam und erhält als abstrakte Regelung durch den Veranlagungsbescheid seine konkrete Gestalt. Die verbindliche Veranlagung muss einerseits vom Unfallversicherungsträger berücksichtigt werden, andererseits kann sie nach Bestandskraft von dem jeweiligen Unternehmen nicht mehr in Frage gestellt werden (BSG, Urteil vom 12. Dezember 1985, Az.: 2 R U 45/84). Diese Grundsätze, die das BSG zum Recht der Reichsversicherungsordnung (RVO) aufgestellt hat, gelten ebenso für die Rechtslage nach Inkrafttreten des SGB VII am 1. Januar 1997 (Landessozialgericht Baden-Württemberg, a. a. O.). Durch den Erlass eines Veranlagungsbescheides sollen durch strukturelle Maßnahmen sich veränderbare, im Übrigen aber konstante Bestandteile der Beitragsberechnung sozusagen vor die Klammer gezogen werden. Die im Veranlagungsbescheid vorgenommene Einschätzung der betrieblichen Verhältnisse kann so mit Belehrung über den zulässigen Rechtsbehelf bekannt gegeben werden. Die vom Gesetzgeber gewollte Unterscheidung zwischen Veranlagungs- und Beitragsbescheid ist verfahrensrechtlich sinnvoll. Es ist verfahrens- und prozessökonomisch, mit einem Bescheid über feste Größen der Beitragsberechnung zu entscheiden. Am Prinzip, eine Konstante der Beitragsberechnung in einem Veranlagungsbescheid festzustellen (vgl. BSG, Urteil vom 12. Dezember 1985, Az.: 2 RU 45/84), sollte deshalb festgehalten werden. Möglich wäre allerdings, die Veranlagung mit entsprechender Verfügung zusammen mit dem Erlass des (ersten) Beitragsbescheides vorzunehmen (vgl. Siebert, Finanzierung der landwirtschaftlichen Unfallversicherung, Band 2, Jan. 1997, S. 70). Im Übrigen trennte auch die Beklagte noch in § 46 Abs. 7 der Satzung, Fassung: 1. Mai 2010, zwischen Veranlagung und Beitragsberechnung, entgegen § 182 Abs. 6 und 7 SGB VII allerdings nicht in §§ 40, 41 der Satzung in der Fassung vom 20. November 2013 (Beitragsmaßstab, Arbeitsbedarf nach Abschätztarif).

Nicht ausreichend ist, wenn wie hier dem Beitragsbescheid in einer (nicht näher bezeichneten) Anlage eine Beitragsberechnung beigefügt wird. Die Beklagte hat damit nicht in einem konstitutiven Willensakt zum Ausdruck gebracht, eine Veranlagung vornehmen zu wollen. Die Verfügungen durch Veranlagung und Beitragserhebung stellen für sich selbstständige Entscheidungen dar. So kann durch Beitragbescheid ein Veranlagungsbescheid nicht abgeändert oder aufgehoben werden (vgl. Sozialgericht Kassel, Urteil vom 15. November 1962, Az.: S 4/AL 11/62). Die Berechnung der Beitragshöhe gilt allenfalls als nicht zum Verfügungssatz des Bescheides gehörendes Begründungselement. Begründungselemente können keine eigene Bindungswirkung entfalten (Mayer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, § 77 Rdnr. 5b m. w. N.; Landessozialgericht Baden-Württemberg, a. a. O.). Zwar muss der Verfügungssatz nicht in der Art einer Entscheidungsformel der Begründung vorangestellt sein, sondern kann auch räumlich in der Begründung enthalten sein (KassKomm-Mutschler § 31 SGB X, Rdnr. 21). Dies ist hier nicht der Fall.

Im Übrigen kann aus dem fehlenden Verweis auf § 160 SGB VII in § 182 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 SGB VII keine überzeugende abweichende Auffassung insofern abgeleitet werden, dass für Änderungen von Veranlagungen keine entsprechende Rechtsgrundlage existiere, und es deshalb ausreichend sei, mit jedem Beitragsbescheid die Veranlagungsgrundlagen mitzuteilen. § 160 SGB VII regelt die Änderung von Veranlagungen, die von Anfang an unrichtig gewesen sind oder nachträglich unrichtig werden. Wie oben dargestellt, gilt auch hier § 160 SGB VII trotz des fehlenden Verweises in § 182 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 SGB VII (Freischmidt in: Hauck/Noftz, SGB VII, a. a. O.). Ungeachtet dessen, dass hier der Umlage 2012 auch keine wirksame Erstveranlagung durch Bescheid zugrunde liegt und deshalb eine Grundlage des angefochtenen Beitragsbescheides fehlt, ist darauf hinzuweisen, dass die regelmäßige Kombination des Beitragsbescheides mit einer Veranlagung, und zwar ohne eine Änderung der Veranlagungsgrundlagen, insofern eine wiederholende Verfügung darstellen würde. Wiederholt eine Behörde lediglich einen bereits ergangenen Verwaltungsakt, setzt sie keine neue Rechtsfolge, erlässt also keinen Verwaltungsakt (Engelmann in: von Wulffen/Schütze, SGB X 8. Aufl. Rdnr. 32 m. w. N.). Damit würde es rechtlich keine Rolle spielen, ob und gegebenenfalls wie die Veranlagungsgrundlagen in einem Beitragsbescheid mitgeteilt würden.

Da somit entsprechend dem Antrag des Klägers die angefochtene Entscheidung im Bescheid vom 29. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2013 aufzuheben war, gilt dies auch hinsichtlich der Forderung im Bescheid vom 16. Mai 2013, soweit der Forderungsbetrag seine Grundlage in der fehlenden Zahlung der Umlage für 2012 hat; insofern sind auch die hierauf geforderte Mahngebühr und der hierauf geforderte Säumniszuschlag zu beanstanden. Einer Erörterung der im Zuge des Klageverfahrens vorgetragenen Gründe bedarf es daher nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit den §§ 161 Abs. 1 und § 154 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Nach § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) ist in Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit der Streitwert, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Betrifft der Antrag eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend (§ 52 Abs. 3 GKG). Hier wurde um die Rechtmäßigkeit eine Beitragsbescheids für das Umlagejahr 2012 gestritten, außerdem um die Kosten, die wegen fehlender Zahlung des Klägers in Gestalt von Mahngebühr und Säumniszuschlag gefordert wurden. Die Forderung des weiteren Säumniszuschlags von 5 € aus dem Vorjahr ist nicht vom Klageantrag umfasst. Somit ergibt sich ein Streitwert von 81,70 €. Für die Streitwertfestsetzung ist nicht die Argumentation des Klägers entscheidend, mit seinem Forstgrundstück unterliege er ohnehin keiner Versicherungspflicht. Denn hierüber hätte nur im Rahmen eines Rechtsstreits um die Rechtmäßigkeit eines Zuständigkeitsbescheids oder Veranlagungsbescheids entschieden werden können.

Dem von Seiten der Beklagten hilfsweise gestellten Antrag war stattzugeben. Die Berufung war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§144 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass in der landwirtschaftlichen Unfallversicherung ein Veranlagungsbescheid als Grundlage eines Beitragsbescheides entbehrlich ist und deshalb die bestehende Verwaltungspraxis den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Die Klärung liegt im allgemeinen Interesse, um die Weiterentwicklung des Rechts zu fördern.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 7. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

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Der Kläger begehrt im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens gemäß § 44 SGB X die Neufeststellung seiner Regelaltersrente unter Berücksichtigung einer höheren Bewertung seiner Verfolgungsersatzzeiten.

2

Der 1932 in M. geborene Kläger lebte seit 1938 in P. und wurde später israelischer Staatsangehöriger. Dort schloss er den Schulbesuch im Juni 1950 mit dem Abitur ab. Nach seinem Militärdienst von 1950 bis 1952 absolvierte er von Oktober 1952 bis Juni 1956 ein Hochschulstudium. Bis einschließlich September 1999 erwarb er in Israel Versicherungszeiten von 566 Monaten. Der Kläger ist als Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung im Sinne des Bundesentschädigungsgesetzes anerkannt.

3

In die deutsche Rentenversicherung entrichtete er für die Zeiten vom 1.6.1948 bis 31.12.1973 und für Januar 1983 freiwillige Beiträge.

4

Mit Bescheid vom 3.9.1997 bewilligte die Beklagte Regelaltersrente ab 1.7.1997 mit einem monatlichen Zahlbetrag von 1230,42 DM. Dabei ging sie von dem zum Rentenbeginn maßgeblichen aktuellen Rentenwert (47,44 DM), dem Rentenartfaktor 1,0 und dem Zugangsfaktor 1,0 aus. Die Summe der Entgeltpunkte (EP) ermittelte sie mit 25,9363 EP. Berechnungsgrundlage hierfür waren (allein) 308 Monate Beitragszeiten aufgrund der vom Kläger nachentrichteten freiwilligen Beiträge. Hiervon waren 56 Monate (vom 1.6.1949 bis 30.6.1950 und vom 1.10.1952 bis 30.4.1956) beitragsgeminderte Zeiten, da sie sowohl mit freiwilligen Beitragszeiten als auch mit Anrechnungszeiten wegen Schul- und Hochschulausbildung belegt waren; zusätzliche EP für die Bewertung der beitragsgeminderten Zeiten ergaben sich im Rahmen der Gesamtleistungsbewertung nicht, weil der unter Berücksichtigung der beitragsgeminderten Zeiten berechnete Durchschnittswert für die Grundbewertung (0,0495 EP) höher war als der ohne die beitragsgeminderten Zeiten ermittelte Durchschnittswert für die Vergleichsbewertung (0,0416 EP).

5

Nachdem der Kläger im Dezember 2001 über den Israelischen Kibbuzverband unter Hinweis auf das Urteil des BSG vom 24.7.2001 (SozR 3-2600 § 71 Nr 2)einen Überprüfungsantrag bezüglich der Bewertung der beitragsfreien Zeiten gestellt hatte, beantragte er - nunmehr anwaltlich vertreten - mit Schriftsatz vom 23.1.2003, seine Regelaltersrente unter Berücksichtigung der Anrechnungszeiten und Verteilung der in diese Zeiten fallenden freiwilligen Beiträge auf andere Zeiten neu zu berechnen, und wies zudem mit Schriftsatz vom 11.8.2003 auf seinen von der Beklagten noch nicht beschiedenen Überprüfungsantrag vom Dezember 2001 hin.

6

Mit Bescheid vom 18.3.2004 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab. Der angefochtene Bescheid entspreche der Rechtslage. Die Rentenberechnung sei aufgrund des Leistungsfalls im Jahr 1997 nach den Bestimmungen des SGB VI vorzunehmen. Eine Verlegung der freiwilligen Beiträge auf andere Zeiten als Anrechnungszeiten oder deren Erstattung führe nicht zu der angestrebten Rentenerhöhung. Soweit der Kläger den Abzug von israelischen Versicherungszeiten von der Zahl der im Gesamtzeitraum belegbaren Kalendermonate begehre und sich insoweit auf das Urteil des BSG vom 24.7.2001 (aaO) berufe, werde dieser Rechtsprechung nicht gefolgt. Eine Übertragung der Grundsätze des Art 22 Nr 3 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (Abk Israel SozSich) vom 17.12.1973 (BGBl II 1975, 246, 443) idF des Änderungsabkommens (ÄndAbk) vom 7.1.1986 (BGBl II 863, 1099) auf die Rentenformel des SGB VI sei ausgeschlossen. Art 22 Nr 3 Abk Israel SozSich sehe eine Gleichstellung israelischer Pflichtbeitragszeiten mit deutschen Pflichtbeiträgen nur für die "Anrechnung" von Ausfallzeiten und die "Hinzurechnung" einer Zurechnungszeit vor. Die Vorschrift knüpfe damit allein an das Recht der RVO an, nämlich an die Halbbelegung des § 1259 Abs 3 RVO und die Anrechnungsvoraussetzungen für eine Zurechnungszeit nach § 1260 RVO. Das SGB VI kenne dagegen keine Vorschriften über die "Anrechnung" von beitragsfreien Zeiten. Art 22 Nr 3 Abk Israel SozSich gehe somit bei der Feststellung einer Rentenleistung nach dem SGB VI ins Leere. Daher sei der Gesamtleistungswert für beitragsfreie Zeiten ohne Berücksichtigung israelischer Beitragszeiten zu ermitteln. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 3.5.2005 zurück.

7

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte auf einen weiteren Überprüfungsantrag des Klägers vom 14.9.2005 (Eingang) auf Anerkennung eines verfolgungsbedingten Auslandsaufenthalts nach § 250 Abs 1 Nr 4 SGB VI mit Bescheid vom 20.10.2005 eine Neufeststellung der Regelaltersrente vorgenommen; dabei hat sie den monatlichen Zahlbetrag ab Dezember 2005 mit 709,08 Euro und für den Zeitraum vom 1.1.2001 bis 30.11.2005 eine Nachzahlung von 1825,61 Euro festgestellt. Die Summe der EP für die freiwilligen Beitragszeiten von 308 Monaten (davon wiederum 56 Monate beitragsgeminderte Zeiten wegen des Zusammentreffens der freiwilligen Beitragszeiten mit den Anrechnungszeiten) ermittelte sie nunmehr mit 25,9488 EP. Die erstmalig in diesem Bescheid von ihr festgestellten Verfolgungsersatzzeiten vom 27.6.1946 bis 31.5.1948 (24 Monate) bewertete sie mit 1,1880 EP. Deren Bewertung legte die Beklagte einen belegungsfähigen Gesamtzeitraum vom 6.1949 (Vollendung des 17. Lebensjahres) bis 30.6.1997 (Kalendermonat vor Rentenbeginn) zuzüglich 36 Monate vor Vollendung des 17. Lebensjahres zugrunde. Von den insgesamt 613 Kalendermonaten brachte sie als nicht belegungsfähige Kalendermonate 89 Monate in Abzug (65 Monate als Pauschalzeit aus allen Beitragszeiten und 24 Monate als Ersatzzeiten); die israelischen Versicherungszeiten des Klägers berücksichtigte sie nicht. Ausgehend von den verbliebenen 524 belegungsfähigen Kalendermonaten ergab sich für die hier maßgebliche Grundbewertung ein Durchschnittswert von 0,0495 EP (= 25,9488 EP für alle Beitragszeiten : 524 belegungsfähige Kalendermonate), woraus für die Ersatzzeiten die oben genannten EP resultierten (24 Monate x 0,0495 EP = 1,1880 EP). Unter Berücksichtigung der EP für die Beitragszeiten von 25,9488 EP legte die Beklagte der Rentenberechnung 27,1368 (persönliche) EP zugrunde. Gegen diesen Bescheid konnte nach seiner Rechtsbehelfsbelehrung Widerspruch erhoben werden.

8

Die Klage mit dem Antrag, bei der Bewertung der Ersatzzeiten von dem Gesamtzeitraum (auch) die vom Kläger während dieses Zeitraums in Israel zurückgelegten Zeiten mit Pflichtbeiträgen als nicht belegungsfähige Kalendermonate abzuziehen und seine Regelaltersrente dementsprechend neu zu berechnen, hat das SG mit Urteil vom 10.10.2007 als unzulässig abgewiesen. Über das Klagebegehren sei keine Verwaltungsentscheidung der Beklagten ergangen; im Verwaltungsverfahren habe der Kläger etwas anderes beantragt.

9

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte - den die Klage begründenden Schriftsatz vom 5.10.2006 als (weiteren) Überprüfungsantrag gemäß § 44 SGB X ansehend - mit Bescheid vom 29.4.2008 eine höhere Bewertung der Verfolgungsersatzzeiten abgelehnt. Die "jüngere" Rechtsprechung des BSG sei nicht zu berücksichtigen, da Art 22 Nr 3 Abk Israel SozSich nur für Ausfallzeiten, nicht aber für Ersatzzeiten gelte. Gegen diesen Bescheid hat der Kläger - entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung - Widerspruch eingelegt.

10

Mit Urteil vom 7.10.2009 (L 4 R 230/07 - Juris) hat das LSG die Berufung zurückgewiesen und die Klage gegen den Bescheid vom 29.4.2008 abgewiesen. Die während des Klage- bzw Berufungsverfahrens ergangenen Bescheide vom 20.10.2005 und 29.4.2008 seien gemäß § 96 Abs 1 SGG Gegenstand des jeweiligen Verfahrens geworden. Vor dem Hintergrund, dass es der Beklagten unbenommen bleibe, während eines anhängigen Gerichtsverfahrens einen angefochtenen Bescheid nach § 44 SGB X zu überprüfen, und ein derartiger positiver Bescheid den ursprünglich angefochtenen Bescheid iS von § 96 Abs 1 SGG ersetze (so wie hier der Bescheid vom 20.10.2005), könne auch bei Ablehnung einer Neufeststellung im Rahmen des anhängigen Gerichtsverfahrens (hier mit Bescheid vom 29.4.2008) zur Vermeidung widersprechender Entscheidungen nichts anderes gelten (Hinweis auf Senatsurteil vom 20.7.2005 - SozR 4-1500 § 96 Nr 3).

11

Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass für die Bewertung der Ersatzzeiten von dem Gesamtzeitraum auch die von ihm während dieses Zeitraums in Israel zurückgelegten Monate mit Pflichtbeiträgen als nicht belegungsfähige Kalendermonate abzuziehen seien. Hierfür böten weder die Vorschriften der Gesamtleistungsbewertung gemäß §§ 71 bis 74, § 263 SGB VI noch die Bestimmungen des Abk Israel SozSich eine Rechtsgrundlage. Nach der Rechtsprechung des BSG (Hinweis auf Urteile vom 24.7.2001 aaO und vom 18.5.2006 - B 4 RA 34/05 R) sei zwar bei der Bewertung von Anrechnungszeiten die Anzahl der israelischen Monate mit Pflichtbeiträgen von der Zahl der im Gesamtzeitraum belegbaren Kalendermonate abzuziehen. Diese zu Art 22 Nr 3 Abk Israel SozSich ergangene Rechtsprechung sei hier jedoch nicht anwendbar. Denn die Bestimmung habe ausschließlich die Anrechnung von Ausfallzeiten (bzw seit 1992 Anrechnungszeiten) oder einer Zurechnungszeit zum Gegenstand. Im vorliegenden Fall gehe es aber um Ersatzzeiten. Angesichts des eindeutigen Wortlauts sowie Sinn und Zweck der Vorschrift komme weder eine direkte noch eine entsprechende Anwendung auf Ersatzzeiten in Betracht.

12

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 64, §§ 71 bis 74 SGB VI und insbesondere von § 72 Abs 3 Nr 1 SGB VI. Richtig sei zwar, dass die Entscheidungen des BSG vom 24.7.2001 (aaO) und 18.5.2006 (aaO) zu Art 22 Nr 3 Abk Israel SozSich ergangen und die dortigen Überlegungen zum Abzug von Zeiten mit israelischen Pflichtbeiträgen vom Gesamtzeitraum im Rahmen der Bewertung von Ausbildungs-Ausfallzeiten bzw Ausbildungs-Anrechnungszeiten entwickelt worden seien. Die Ausführungen enthielten jedoch allgemeingültige Grundsätze für beitragsfreie Zeiten, die nicht auf die Bewertung von Ausfall- bzw Anrechnungszeiten begrenzt seien. Dagegen spreche bereits die notwendige Gleichbehandlung sämtlicher beitragsfreier Zeiten. Der Charakter israelischer Versicherungszeiten könne nicht davon abhängig sein, ob Anrechnungs- oder Ersatzzeiten zu bewerten seien.

13

Der Kläger beantragt,
	das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 7. Oktober 2009 sowie das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 10. Oktober 2007 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 18. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Mai 2005 sowie unter Abänderung des Bescheids vom 20. Oktober 2005 und Aufhebung des Bescheids vom 29. April 2008 zu verurteilen, den Bescheid vom 3. September 1997 teilweise zurückzunehmen und eine Neuberechnung der Regelaltersrente in der Weise vorzunehmen, dass für die Bewertung der Verfolgungsersatzzeiten vom 27. Juni 1946 bis 31. Mai 1948 von dem Gesamtzeitraum für die Zeit vom 26. Juni 1949 bis 30. Juni 1997 die von ihm während dieser Zeit in Israel zurückgelegten Pflichtbeiträge als nicht belegungsfähige Kalendermonate in Abzug gebracht werden,
	hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen zurückzuverweisen.

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Die Beklagte beantragt,
	die Klage abzuweisen,
	hilfsweise, die Revision zurückzuweisen.

15

Sie ist der Meinung, dass bereits die Klage unzulässig sei. Vor Klageerhebung habe über den im Klageverfahren verfolgten Anspruch auf Neufeststellung der Rente unter höherer Bewertung der Ersatzzeiten keine Verwaltungsentscheidung vorgelegen. Der Bescheid vom 20.10.2005 sei nicht Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Denn die dort erstmals vorgenommene Anerkennung und Bewertung von Verfolgungsersatzzeiten stehe in keinem Zusammenhang mit der im angefochtenen Bescheid vom 18.3.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.5.2005 getroffenen Entscheidung. Entsprechendes gelte für den Bescheid vom 29.4.2008, der nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sei. Der Kläger habe aber auch keinen Anspruch auf Neufeststellung der Rente unter höherer Bewertung der Ersatzzeiten. Von dem belegungsfähigen Gesamtzeitraum seien die mit israelischen Beiträgen belegten Monate nicht abzuziehen. Etwas anderes lasse sich weder aus Art 22 Nr 3 Abk Israel SozSich noch aus der hierzu ergangenen Rechtsprechung des 4. Senats des BSG (Hinweis auf die Urteile vom 24.7.2001 aaO und vom 18.5.2006 aaO) ableiten.

16

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 165 Satz 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

17

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Urteil des LSG verletzt nicht Bundesrecht.

18

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1, § 56 SGG); mit ihr begehrt der Kläger (sinngemäß) die Verurteilung der Beklagten zur teilweisen Rücknahme der Rentenfestsetzung im Bescheid vom 20.10.2005 und die Verpflichtung zur Rentenneufeststellung in der Weise, dass bei der Bewertung seiner Verfolgungsersatzzeiten von dem Gesamtzeitraum auch die von ihm während dieses Zeitraums in Israel zurückgelegten Monate mit Pflichtbeiträgen als nicht belegungsfähige Kalendermonate abgezogen werden. Der insoweit gemäß § 44 Abs 1 Satz 1 SGB X geltend gemachte Anspruch auf Neufeststellung seiner Regelaltersrente steht dem Kläger nicht zu.

19

1. Zutreffend hat das LSG entschieden, dass der Bescheid vom 20.10.2005 Gegenstand des gegen den Bescheid vom 18.3.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.5.2005 anhängigen Klageverfahrens und der Bescheid vom 29.4.2008 Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind und dass deshalb in der Sache zu überprüfen ist, ob die Verfolgungsersatzzeiten des Klägers höher zu bewerten sind.

20

Nach § 96 Abs 1 SGG(in der am 1.4.2008 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Änderung des SGG und des ArbGG vom 26.3.2008, BGBl I 444), der für das Verfahren vor den Landessozialgerichten gemäß § 153 Abs 1 SGG entsprechend gilt, wird ein neuer Verwaltungsakt nur dann Gegenstand des Verfahrens, wenn er den mit der Klage angefochtenen früheren Verwaltungsakt abändert oder ersetzt. Geändert oder ersetzt wird ein Bescheid immer nur dann, wenn er - zumindest teilweise - denselben Streitgegenstand wie der Ursprungsbescheid betrifft bzw wenn in dessen Regelung eingegriffen und damit die Beschwer des Betroffenen vermehrt oder vermindert wird. Ein bloßer Sachzusammenhang mit dem anfänglich erhobenen Anspruch ist nicht ausreichend (Senatsurteil vom 20.7.2005 - SozR 4-1500 § 96 Nr 3 RdNr 7 mwN > ).

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt/Oder vom 30. Mai 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

1

Streitig ist, ob der Kläger einen Anspruch auf Feststellung eines Grades der Behinderung (GdB) von 40 ab Juli 2007 hat.

2

Nachdem das beklagte Land den im August 2001 gestellten Erstantrag des 1951 geborenen Klägers mit Bescheid vom 21.1.2002 abgelehnt hatte, weil der GdB weniger als 20 betrage, stellte es auf den Widerspruch des Klägers mit Abhilfebescheid vom 5.11.2002 einen GdB von 30 ab August 2001 fest. Als den GdB begründende Beeinträchtigungen berücksichtigte der Beklagte eine Funktionsbehinderung der Wirbelsäule mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Knorpelschäden der Kniegelenke, eine Funktionseinschränkung der Füße, eine Fettleber sowie eine Nierenfehlbildung links.

3

Auf den vom Kläger im Dezember 2004 angebrachten Änderungsantrag stellte der Beklagte einen GdB des Klägers von 40 ab Dezember 2004 fest (Bescheid vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005). In dem anschließenden, auf Feststellung eines GdB von 50 gerichteten Klageverfahren vor dem Sozialgericht (SG) Frankfurt/Oder - S 5 SB 2/06 - bewertete der gerichtliche Sachverständige Dr. B. in seinem chirurgisch-sozialmedizinischen Gutachten vom 21.12.2006 aufgrund der nachweisbaren funktionellen Beeinträchtigungen des Klägers den Gesamt-GdB mit 10.

4

Daraufhin hob der Beklagte ohne ausdrückliche Anhörung unter Hinweis auf § 24 Abs 2 Nr 2 SGB X (Eilbedürftigkeit) mit Bescheid vom 1.3.2007 den Bescheid vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 gemäß § 45 SGB X mit Wirkung für die Zukunft insoweit auf, als ein GdB von mehr als 30 festgestellt worden war. In der Begründung führte der Beklagte aus, die Bescheide vom 5.11.2002 und 10.3.2005 seien rechtswidrig, da mit ihnen ein GdB von 30 bzw 40 festgestellt worden sei. Gemäß § 69 Abs 1 S 5 SGB IX sei eine Feststellung nur zu treffen, wenn ein GdB von wenigstens 20 vorliege. Tatsächlich hätten nur Beeinträchtigungen vorgelegen, die einen Gesamt-GdB von 10 begründen. Die Rücknahme des Bescheides vom 5.11.2002 komme wegen des Ablaufs der Frist gemäß § 45 Abs 3 SGB X nicht in Betracht. Der GdB könne nicht unter 30 abgesenkt werden. Der Bescheid werde gemäß § 96 SGG Gegenstand des anhängigen Streitverfahrens.

5

Nachdem der Kläger während des Klageverfahrens im Juli 2007 wegen behaupteter Verschlimmerung beim Beklagten einen weiteren Änderungsantrag gestellt hatte, ordnete das SG auf Antrag der Beteiligten mit Beschluss vom 19.2.2008 ein Ruhen des Verfahrens an. Nach Einholung verschiedener Berichte der behandelnden Ärzte sowie Beiziehung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme, die einen GdB von 20 vorschlug, entschied der Beklagte mit Bescheid vom 2.2.2009, dass der Bescheid vom 10.3.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 in der Gestalt des Bescheides vom 1.3.2007 nicht geändert werde, weil die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers weiterhin keinen höheren GdB als 30 bedingten. Der Bescheid werde gemäß § 96 SGG Gegenstand des anhängigen Streitverfahrens.

6

Nach Wiederaufnahme des Klageverfahrens - unter dem Az S 24 SB 31/09 - hat das SG von Amts wegen zunächst mehrere Befundberichte und danach ein Gutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin Dr. Ba. vom 21.12.2011 eingeholt. Zusammenfassend hat die Sachverständige ausgeführt: Der im November 2002 festgestellte Gesamt-GdB von 30 sei aufgrund der seinerzeit vorliegenden Befunde (Funktionsbehinderung der Wirbelsäule mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Knorpelschäden der Kniegelenke, Funktionseinschränkung der Füße, Fettleber, Nierenfehlbildung links) nicht nachvollziehbar. Seit November 2002 hätten die beim Kläger bestandenen Beschwerden zugenommen. Im Vordergrund des heutigen Beschwerdebildes (erstmals vom Kläger mit Schreiben vom 20.7.2007 angegeben) stünde das Bronchialasthma mit allergischer Rhinitis und Konjunktivitis. Hierfür sei ein GdB von 20 angemessen. Sie halte heute einen Gesamt-GdB von 30 für gerechtfertigt.

7

In der mündlichen Verhandlung des SG am 30.5.2012 hat die Vorsitzende darauf hingewiesen, dass der Bescheid des Beklagten vom 1.3.2007 bezüglich der Rücknahme des Bescheides vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 rechtmäßig sei. Der Kläger hat daraufhin beantragt,
	den Bescheid vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 in der Fassung des Rücknahmebescheides vom 1.3.2007 teilweise aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, seinen Bescheid vom 21.1.2002 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 5.11.2002 dahingehend zu ändern, dass bei ihm (dem Kläger) ab 10.7.2007 ein GdB von 40 festgestellt wird.

8

Mit Urteil vom selben Tag (30.5.2012) hat das SG dem Klageantrag entsprochen. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die zulässige Klage sei begründet. Gegenstand des Verfahrens seien der Bescheid vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 und der Rücknahmebescheid vom 1.3.2007. Der Bescheid des Beklagten vom 2.2.2009 sei hingegen nicht Gegenstand des Verfahrens geworden, da er keinen streitgegenständlichen Bescheid ändere oder ersetze. Zu Unrecht habe der Beklagte die Aufhebung des Bescheides vom 5.11.2002 mit Wirkung für die Zukunft abgelehnt. Denn in den gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers, die zum Zeitpunkt der Erteilung dieses Bescheides vorgelegen hätten, sei eine Änderung eingetreten, die die Erhöhung des GdB rechtfertige. Die gemäß § 48 SGB X vorzunehmende Prüfung beschränke sich darauf, ob in der Höhe des mit Bescheid vom 5.11.2002 festgestellten Gesamt-GdB (von 30) eine Änderung in der Gestalt eingetreten sei, dass die im Gesundheitszustand des Klägers seither eingetretenen Verschlimmerungen diesen GdB um mindestens 10 erhöhten. Das sei nach Überzeugung der Kammer der Fall. Dem Bescheid vom 5.11.2002 hätten für die Feststellung eines GdB von 30 eine Funktionsbehinderung der Wirbelsäule mit Nervenwurzelreizerscheinungen, Knorpelschäden der Kniegelenke und eine Funktionseinschränkung der Füße, eine Fettleber und Nierenfehlbildung zugrunde gelegen.

10

Soweit der Beklagte mit Bescheid vom 10.3.2005 beim Kläger ab Dezember 2004 einen GdB von 40 festgestellt habe, sei dieser Bescheid von Anbeginn rechtswidrig, sodass ihn der Beklagte während des laufenden Klageverfahrens zu Recht mit Bescheid vom 1.3.2007 aufgehoben habe. Der Bescheid des Beklagten vom 1.3.2007 werde auch vom Kläger nicht beanstandet.

11

Hiervon ausgehend habe das Gericht zu prüfen, ob seit Feststellung eines GdB von 30 mit Bescheid vom 5.11.2002 möglicherweise zu einem Zeitpunkt nach Erteilung des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 eine Verschlimmerung im Gesundheitszustand des Klägers eingetreten sei, die die Erhöhung des GdB rechtfertige. Das sei der Fall, denn beim Kläger sei ein Bronchialasthma hinzugetreten, dessen Auswirkungen in jedem Fall zur Erhöhung des Gesamt-GdB führen müsse. Dies ergebe sich insbesondere aus den schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der Sachverständigen Dr. Ba.

12

Die Bewertung dieser Gesundheitsstörung durch die Sachverständige mit einem Einzel-GdB von 20 sei auch angesichts der Nr 26.8 der hier noch zu berücksichtigenden Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) angemessen.

13

Der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, diese ab Juli 2007 durch Hinzutreten der Lungenerkrankung nachweisbare Verschlimmerung im Gesundheitszustand des Klägers unberücksichtigt zu lassen, um den nicht mehr rücknehmbaren Bescheid vom "20.2.2002" (gemeint 5.11.2002) zu korrigieren. Zumindest dann, wenn das ehemals festgestellte Ausmaß einer einzigen Gesundheitsstörung das alleinige tragende Element der Gesamt-GdB-Feststellung gewesen sei, rechtfertige dies nicht, eine "stille Abschmelzung" in dem Sinne vorzunehmen, dass weitere, neu hinzugetretene Gesundheitsstörungen solange nicht berücksichtigt würden, bis das nun für gerechtfertigt erachtete Ausmaß der Beeinträchtigung dem seiner Zeit festgestellten Gesamt-GdB entspreche.

14

Zunächst sei festzustellen, dass die in § 45 Abs 3 S 1 und Abs 4 SGB X geregelte Frist für eine Rücknahme des rechtswidrigen begünstigenden Bescheides vom "21.1.2002" (gemeint 5.11.2002) bereits abgelaufen sei. Soweit nunmehr zu prüfen sei, ob aufgrund des Eintritts einer vom Kläger geltend gemachten wesentlichen Änderung durch Hinzutreten einer Lungenerkrankung dieser Bescheid mit Wirkung für die Zukunft, nämlich ab 10.7.2007 aufzuheben sei, habe das Gericht festzustellen, inwieweit sich eine Änderung ergeben habe. Ausgehend von dem ursprünglich zu hoch festgesetzten Gesamt-GdB sei demnach trotz der Rechtswidrigkeit der GdB in dem Ausmaß zu erhöhen, in dem sich tatsächlich eine Änderung im Gesundheitszustand eingestellt habe. Etwas anderes würde sich allein dann ergeben, wenn der Beklagte einen auf § 48 Abs 3 SGB X basierenden "Abschmelzungsbescheid" erteilt hätte, was hier nicht geschehen sei. Dass § 48 Abs 3 SGB X auch für Feststellungen zur Höhe des GdB gelte, habe das Bundessozialgericht (BSG) bereits in seinem Urteil vom 19.9.2000 - B 9 SB 3/00 R entschieden.

15

Mit Beschluss vom 24.10.2012, zugestellt am 5.11.2012, hat das SG die Sprungrevision gegen das Urteil vom 30.5.2012 zugelassen.

16

Am 15.11.2012 hat der Beklagte beim BSG Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung des § 48 Abs 3 SGB X. Entgegen der Auffassung des SG finde § 48 Abs 3 SGB X auf die Feststellung des GdB im Schwerbehindertenrecht nur entsprechend in dem Sinne Anwendung, dass die Verwaltung insofern auch ohne ausdrückliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts nach § 48 Abs 3 SGB X berechtigt und verpflichtet sei, bei einer nachträglichen Änderung der bei Erlass der rechtswidrigen, bestandskräftig gewordenen Entscheidung zur Höhe des GdB maßgebend gewesenen Verhältnisse, den nunmehr tatsächlich vorliegenden GdB festzustellen. Dies ergebe sich insbesondere aus § 69 Abs 1 S 3 SGB IX, wonach die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft als GdB nach Zehnergraden abgestuft festgestellt würden. Er - der Beklagte - gehe davon aus, dass es mit dieser Vorschrift grundsätzlich unvereinbar sei, einen GdB festzustellen oder zu belassen, der die vorliegenden Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft übersteige.

17

Das BSG habe in dem durch das SG angeführten Urteil vom 19.9.2000 - B 9 SB 3/00 R - im Hinblick auf die Berücksichtigung eines fehlerhaft festgestellten GdB bei der Ermittlung des neuen, aufgrund des Hinzutritts eines Leidens zu beurteilenden Gesamt-GdB unter anderem ausgeführt, dass es sich bei einer derartigen Neufestsetzung im Rahmen einer auf § 48 Abs 1 SGB X gestützten Aufhebung wegen einer Änderung der Verhältnisse zugunsten des Betroffenen nicht um eine reine Hochrechnung des im alten Bescheid festgestellten Gesamt-GdB, sondern um dessen Neuermittlung unter Berücksichtigung der gegenseitigen Beeinflussung der verschiedenen Leiden handele. An anderer Stelle weise das BSG im gleichen Urteil darauf hin, dass das Gesetz die Möglichkeit der Korrektur eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung jedenfalls ausdrücklich nur mit dem in § 48 Abs 3 SGB X geregelten Verfahren bereitstelle. Das BSG beziehe sich dabei auf die Entscheidung vom 22.10.1986 - 9a RVs 55/85 -, in der das BSG ebenfalls bereits auf die entsprechende Anwendung von § 48 Abs 3 SGB X auch im Schwerbehindertenrecht verwiesen habe.

18

Keine Aussage finde sich in den genannten Urteilen des BSG zu der Frage, ob die Feststellung des tatsächlich vorliegenden GdB in entsprechender Anwendung von § 48 Abs 3 SGB X einen ausdrücklich auf dieser Vorschrift basierenden Abschmelzungsbescheid voraussetze. Die Antwort auf diese Rechtsfrage ergebe sich nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz. Sie stehe auch praktisch nicht außer Zweifel. Allerdings werde die Auffassung des SG, wie von diesem ausgeführt, auch durch das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8.9.2004 - L 10 SB 82/03 - vertreten.

19

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des SG Frankfurt/Oder vom 30. Mai 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

20

Der Kläger beantragt,
die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

21

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an.

22

Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 3.4.2013 darauf hingewiesen, dass der Bescheid des Beklagten vom 1.3.2007 den Satz enthält: "Die Bescheide vom 05.11.2002 sowie vom 10.03.2005 sind rechtswidrig, da mit ihnen ein GdB von 30 bzw. 40 festgestellt wurde."

23

Die Revision des Beklagten ist zulässig. Sie ist aufgrund ihrer Zulassung durch den Beschluss des SG vom 24.10.2012 statthaft und vom Beklagten form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Revisionsbegründung genügt zudem inhaltlich den Anforderungen gemäß § 164 Abs 2 S 3 SGG.

24

Die Revision ist im Sinne einer Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das SG begründet.

25

Der Sachentscheidung durch das Revisionsgericht stehen keine Hindernisse entgegen. Insbesondere ist die Klage zulässig. Sie ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs 1 S 1 SGG statthaft(s BSG SozR 3-3870 § 3 Nr 9 S 21 f; BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 12 RdNr 11). Sie richtet sich gegen den Bescheid vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 und weiter in der Fassung des Bescheides vom 1.3.2007. Soweit der Beklagte mit dem Bescheid vom 1.3.2007 den Bescheid vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben hat, als darin ein GdB von mehr als 30 zuerkannt war, hat der Kläger nach dem Hinweis des SG in der mündlichen Verhandlung die ursprünglich auch dagegen gerichtete Klage nicht weiter aufrechterhalten, denn er hat seinen Klageantrag danach nur noch auf eine "teilweise" Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte und auf die Verurteilung des Beklagten zur Änderung des Bescheides vom 5.11.2002 dahin gerichtet, dass der GdB ab 10.7.2007 (wieder) mit 40 festzustellen sei.

26

Gegenstand der Klage ist danach ein Anspruch auf Feststellung des GdB mit 40 ab Juli 2007 aufgrund einer Veränderung (Verschlimmerung) desjenigen Gesundheitszustandes, der dem Bescheid vom 5.11.2002 zugrunde gelegen hat. Diesem Anspruch steht der Bescheid des Beklagten vom 10.3.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 und weiter in der Fassung des Bescheides vom 1.3.2007 entgegen, sodass der Kläger iS des § 54 Abs 1 S 2 SGG beschwert ist.

27

Soweit der Beklagte auf den Änderungsantrag des Klägers mit Bescheid vom 2.2.2009 entschieden hat, dass der Bescheid vom 10.3.2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 8.12.2005 und des Bescheides vom 1.3.2007 nicht geändert werde, ist dieser Verwaltungsakt, wie das SG zutreffend erkannt hat, nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden. Denn er enthält gerade keine Änderung oder Ersetzung der bereits angefochtenen Verwaltungsakte. Zwar wäre er wohl nach der zu § 96 SGG in der bis zum 31.3.2008 geltenden Fassung ergangenen Rechtsprechung des BSG als Gegenstand des Klageverfahrens anzusehen gewesen; dies gilt jedoch nicht nach der zum 1.4.2008 erfolgten Einschränkung der Anwendbarkeit ("nur dann") der Vorschrift (vgl BSG Beschluss vom 30.9.2009 - B 9 SB 19/09 B - juris).

28

Unabhängig davon hindert es der Bescheid vom 2.2.2009 nicht, den Beklagten auf die gegen die Bescheide vom 10.3.2005 und 1.3.2007 gerichtete Anfechtungs- und Verpflichtungsklage wegen einer im Juli 2007 eingetretenen Änderung der Verhältnisse zur Feststellung eines höheren GdB zu verurteilen. Der Bescheid vom 2.2.2009 entfaltet insoweit keine Sperrwirkung. Seine Erteilung war entbehrlich, weil der im Juli 2007 gestellte Änderungsantrag des Klägers wegen des anhängigen Klageverfahrens nicht erforderlich war. Denn das Tatsachengericht hat bei einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich alle bis zum Zeitpunkt seiner Entscheidung eintretenden entscheidungsrelevanten neuen Tatsachen zu berücksichtigen (vgl dazu Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 34 mwN). Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellung des GdB nach dem Schwerbehindertenrecht. Daran ändert ein zwischenzeitlich ergangener Verwaltungsakt nichts, der einen Neufeststellungsantrag ablehnt. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn der Kläger sein Klagebegehren daraufhin zeitlich begrenzt. Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

29

Ob die angefochtenen Bescheide vom 10.3.2005 und 1.3.2007 rechtswidrig sind, weil der Kläger eine Erhöhung des GdB auf 40 ab Juli 2007 beanspruchen kann, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Hierzu bedarf es weiterer Tatsachenfeststellungen des SG. Entgegen der Auffassung des SG hat der Kläger nicht schon deswegen Anspruch auf Feststellung eines GdB von 40, weil der mit Bescheid vom 5.11.2002 bindend festgestellte GdB von 30 infolge des im Juli 2007 hinzugekommenen Lungenleidens entsprechend zu erhöhen wäre.

30

Grundlage für die beanspruchte teilweise Aufhebung des Bescheides vom 5.11.2002 mit Wirkung ab Juli 2007 ist § 48 Abs 1 S 1 SGB X. Danach ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei Erlass eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (eingehend hierzu für das Schwerbehindertenrecht BSG Urteil vom 12.11.1996 - 9 RVs 5/95 - BSGE 79, 223, 225 = SozR 3-1300 § 48 Nr 57). Von einer solchen Änderung ist im vorliegenden Zusammenhang bei einer Verschlechterung im Gesundheitszustand des Klägers auszugehen, wenn aus dieser die Erhöhung des Gesamt-GdB um wenigstens 10 folgt (vgl BSG Urteil vom 11.11.2004 - B 9 SB 1/03 R - juris RdNr 12). Das Hinzutreten weiterer Funktionsstörungen mit einem Einzel-GdB von 10 bleibt allerdings regelmäßig ohne Auswirkung auf den Gesamt-GdB (BSG Urteil vom 24.6.1998 - B 9 SB 18/97 - juris). Gemäß § 48 Abs 1 S 2 SGB X soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt(§ 48 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB X).

31

Bei dem Bescheid vom 5.11.2002 über die Feststellung eines GdB von 30 nach dem Schwerbehindertenrecht handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl Oppermann in Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 2012, § 69 SGB IX RdNr 10; stRspr des BSG s Urteil vom 22.10.1986 - 9a RVs 55/85 - BSGE 60, 287 = SozR 1300 § 48 Nr 29; Urteil vom 19.9.2000 - B 9 SB 3/00 R - BSGE 87, 126 = SozR 3-1300 § 45 Nr 43; BSGE 91, 205 = SozR 4-3250 § 69 Nr 2 und BSG SozR 4-3250 § 69 Nr 9). In den tatsächlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, ist nach den Feststellungen des SG eine Änderung eingetreten. Denn der Kläger ist seit Juli 2007 zusätzlich und dauerhaft an einem Lungenleiden erkrankt, und dieses ist mit einem Einzel-GdB von 20 zu bewerten. Die insoweit vom SG festgestellten Tatsachen, die gemäß § 161 Abs 4 SGG im Rahmen der Sprungrevision nicht angegriffen werden können, werden vom Beklagten als solche nicht in Zweifel gezogen. Ob diese Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen rechtlich wesentlich iS des § 48 Abs 1 SGB X ist, kann der Senat derzeit nicht beurteilen.

32

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist zunächst rechtlich davon auszugehen, dass mit dem Bescheid vom 5.11.2002 ein Gesamt-GdB von 30 auf Dauer festgestellt worden ist. Hieran ist auch der Beklagte gebunden, und zwar innerhalb des durch § 39 SGB X und § 77 SGG gesetzten Rahmens in seiner Eigenschaft als Träger des Verwaltungsverfahrens(von Wulffen in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 12 RdNr 4) und als zuständige Stelle für den Erlass des Verwaltungsakts. Das bedeutet, dass die Regelung des Verwaltungsakts für die erlassende Behörde und die Beteiligten iS des § 12 SGB X grundsätzlich verbindlich ist(Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, vor § 39 RdNr 3 mwN). § 39 Abs 2 SGB X bestimmt, dass ein - gemäß § 39 Abs 1 SGB X wirksam erlassener - Verwaltungsakt wirksam bleibt, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Nach § 77 SGG ist, wenn der gegen einen Verwaltungsakt gegebene Rechtsbehelf nicht oder erfolglos eingelegt wird, der Verwaltungsakt für die Beteiligten in der Sache bindend, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist (materielle Bestandskraft). Gerade wegen der Schutzwirkungen, die sich aus der Bindungswirkung für die von dem Verwaltungsakt betroffenen Person ergeben, muss die den Verwaltungsakt erlassende Stelle ebenfalls daran gebunden sein.

33

Vorschriften, die die Bindungswirkung eines Verwaltungsakts (materielle Bestandskraft) iS des § 77 SGG durchbrechen ("soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist"), enthält das SGB X im 2. Titel des 3. Abschnitts ("Bestandskraft des Verwaltungsaktes"). Diese sehen die Rücknahme (§§ 44, 45), den Widerruf (§§ 46, 47) und die Aufhebung (§ 48) eines Verwaltungsaktes vor (s auch § 39 Abs 2 SGB X). Hinzu kommen vereinzelte speziell auf Verwaltungsakte ausgerichtete Vorschriften in anderen Gesetzen, wie zB § 60 Abs 4 Bundesversorgungsgesetz, die hier jedoch nicht einschlägig sind.

34

§ 69 SGB IX, der durchaus auch verfahrensrechtliche Regelungen über die Feststellung der Behinderung und die Ausstellung der Ausweise enthält (zB das jeweilige Antragserfordernis), trifft indes keinerlei verfahrensrechtliche Bestimmungen über die Rücknahme, den Widerruf oder die Aufhebung der in § 69 Abs 1 S 1 SGB IX vorgeschriebenen Feststellungen über das Vorliegen einer Behinderung und des GdB. Er lässt auch nicht erkennen, dass er die Regelungen im SGB X ganz oder teilweise verdrängt.

35

Speziell zum Verwaltungsakt über die Feststellung des GdB und zu dessen Bindungswirkung bei späterem Hinzutreten einer dauerhaften Gesundheitsstörung (Behinderung gemäß § 2 SGB IX) hat das BSG schon unter Geltung des Schwerbehindertengesetzes entschieden, dass eine ursprünglich unrichtige Entscheidung unter Beachtung ihrer Bestandskraft grundsätzlich nicht korrigiert werden darf, vielmehr hierbei die Vorschriften der §§ 48 und 45 SGB X maßgeblich sind(Urteil vom 22.10.1986 - 9a RVs 55/85 - BSGE 60, 287 = SozR 1300 § 48 Nr 29). Durch § 48 Abs 3 SGB X ist nach diesem Urteil die Verwaltung auch im Recht der sozialen Entschädigung und im Recht der Schwerbehinderten ermächtigt worden, anlässlich einer nachträglichen Änderung eines Teils der maßgebend gewesenen Verhältnisse möglicherweise bestandskräftig gewordene Feststellungen über Schädigungsfolgen oder Behinderungen und über ihre Auswirkungen mit der wirklichen Sachlage in Einklang zu bringen(BSGE 60, 287, 291 = SozR 1300 § 48 Nr 29 S 89). Mit Urteil vom 19.9.2000 (- B 9 SB 3/00 R - BSGE 87, 126 = SozR 3-1300 § 45 Nr 43)hat das BSG bekräftigt, dass ein Feststellungsbescheid, der rechtswidrigerweise den GdB zu hoch festgestellt hat, entweder nach § 45 SGB X - teilweise - zurückzunehmen ist, oder, wenn dies nicht mehr möglich ist, gemäß § 48 Abs 3 SGB X "abgeschmolzen" werden kann. Wird diese Möglichkeit der Abschmelzung nicht wahrgenommen, kann die unterbliebene Abschmelzung nicht bei einer zukünftigen Änderung der Verhältnisse nachgeholt werden (BSGE 87, 126, 130 = SozR 3-1300 § 45 Nr 43 S 146; s auch Steinwedel in Kasseler Komm, Stand Dezember 2012, § 48 SGB X RdNr 29 mwN).

36

Dem Beklagten ist zuzugeben, dass das BSG bisher nicht ausdrücklich entschieden hat, dass über die Abschmelzung eines überhöht festgestellten GdB gemäß oder entsprechend § 48 Abs 3 SGB X durch Verwaltungsakt zu entscheiden ist. Andererseits ist es offensichtlich, dass die nach § 48 Abs 3 SGB X gesetzlich erlaubten Rechtswirkungen im Einzelfall(s § 31 SGB X) durch Verwaltungsakt zu regeln sind. Dies ergibt sich zwingend aus der Rechtsnatur der Abschmelzung als Eingriff in einen durch Verwaltungsakt bindend zuerkannten Rechtszustand - hier die Höhe des festgestellten GdB. Für zu hoch berechnete Sozialleistungen ist schon seit der Entscheidung des BSG vom 22.6.1988 (- 9/9a RV 46/86 - BSGE 63, 266 = SozR 3642 § 9 Nr 3) geklärt, dass sie erst dann von der Erhöhung durch ein Anpassungsgesetz (als wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse) ausgespart werden dürfen, wenn durch Verwaltungsakt wirksam festgestellt ist, dass die ursprüngliche Leistungsbewilligung rechtswidrig ist. Was für eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse gilt, hat gleichermaßen auch für eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu gelten. Ebenso besteht im Rahmen des § 48 Abs 1 SGB X kein Unterschied zwischen der rechtswidrigen Gewährung überhöhter Leistungen und der Feststellung eines zu hohen GdB.

37

Die Korrektur der Folgen eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 48 Abs 3 SGB X setzt mithin eine entsprechende ausdrückliche Verwaltungsentscheidung voraus. Die Vorschrift ist wegen der erforderlichen konstitutiven Feststellung durch die Verwaltung auch nicht eigenständig durch die Gerichte dergestalt anwendbar, dass diese eine Klage auf eine höhere Leistung oder auf Feststellung eines höheren GdB von sich aus unter Hinweis auf § 48 Abs 3 SGB X abweisen dürften(Steinwedel, aaO, RdNr 29 und 69). Dementsprechend darf die Verwaltung § 48 Abs 3 SGB X nicht stillschweigend ("freihändig") anwenden, sondern muss eine förmliche Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsaktes treffen, der seinerseits angefochten werden kann.

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Konstitutiv für eine Entscheidung nach § 48 Abs 3 SGB X ist die durch Verwaltungsakt vorzunehmende Feststellung, dass und in welchem Umfang die ursprüngliche Bewilligung oder Feststellung rechtswidrig ist(Steinwedel, aaO, RdNr 67, 68 mwN; vgl insbesondere BSGE 63, 266 = SozR 3642 § 9 Nr 3; BSGE 94, 133 = SozR 4-3200 § 81 Nr 2, RdNr 7). Die Entscheidung über eine Ablehnung der Erhöhung der Leistung oder der Erhöhung des GdB kann - aus gegebenem Anlass - später getroffen werden.

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Obwohl der Beklagte - zu Unrecht - die Auffassung vertritt, § 48 Abs 3 SGB X auch ohne die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ursprungsbescheides anwenden zu können, hat er eine entsprechende Entscheidung im angefochtenen Bescheid vom 1.3.2007 getroffen. Darin hat er nämlich wörtlich erklärt, dass die Bescheide vom 5.11.2002 und 10.3.2005 rechtswidrig seien, da mit ihnen ein GdB von 30 bzw 40 festgestellt worden sei und die bestehenden Beeinträchtigungen nur einen GdB von 10 rechtfertigten. Obwohl sich diese Erklärungen des Beklagten im Begründungsteil des Bescheides vom 1.3.2007 befinden, handelt es sich um eine Regelung iS des § 31 SGB X, denn der Beklagte wollte den Kläger verbindlich auf die Rechtswidrigkeit der im Bescheid vom 5.11.2002 getroffenen Feststellung des GdB auf 30 hinweisen. Zudem konnte der Kläger als Adressat des Bescheides vom 1.3.2007 die Regelungsabsicht des Beklagten auch eindeutig und ohne Weiteres erkennen. Es war klar, dass der Beklagte in Zukunft davon ausgehen wollte, dass der Bescheid vom 5.11.2002 rechtswidrig sei, soweit darin ein GdB festgestellt worden ist. Nach seiner Beurteilung lag beim Kläger nur ein GdB von 10 vor, der keine Feststellung nach § 69 SGB IX ermöglichte.

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Diese im Bescheid vom 1.3.2007 enthaltene Feststellung ist vom Kläger in vollem Umfang angefochten worden und damit Gegenstand des Klageverfahrens. Insofern unterliegt es der gerichtlichen Entscheidung, ob der Beklagte zu Recht eine entsprechende Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 5.11.2002 angenommen hat. Da das SG von der Bindung des Bescheides vom 5.11.2002 hinsichtlich der Feststellung des GdB mit 30 ausgegangen ist, hat es zur zutreffenden Höhe des GdB zu diesem Zeitpunkt keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Auf diese Feststellungen kommt es hier an. Sofern nämlich der Verwaltungsakt des Beklagten über die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 5.11.2002 Bestand hat, ermöglicht er die Anwendung des § 48 Abs 3 SGB X bei der Berücksichtigung der im Juli 2007 eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers in der Weise, dass die Feststellung eines GdB von 40 nur dann in Betracht käme, wenn dies nach der tatsächlichen Teilhabebeeinträchtigung des Klägers gerechtfertigt wäre.

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Da dem Revisionsgericht die fehlenden Feststellungen nicht möglich sind (§ 163 SGG), muss die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das SG zurückverwiesen werden. Das SG wird bei seiner abschließenden Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.