Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 22. Nov. 2016 - L 15 VS 6/15

Die Sprungrevision der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

1

Die Beteiligten streiten über die Gewährung höherer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.5. bis zum 31.10.2011, insbesondere darüber, ob die Höhe des Regelbedarfs verfassungsgemäß bestimmt worden ist.

2

Der Kläger zu 1 lebt mit der Klägerin zu 2 und dem am 15.10.2009 geborenen gemeinsamen Sohn, dem Kläger zu 3, in einer Mietwohnung in D. Für diese Unterkunft fallen Kosten in Höhe von monatlich 285 Euro Grundmiete zuzüglich Nebenkosten in Höhe von monatlich 110 Euro sowie Kosten für Heizung in Höhe von monatlich 100 Euro als Vorauszahlung an. Zudem sind nach dem Mietvertrag monatlich 40 Euro für Strom an den Vermieter zu überweisen.

3

Mit begünstigendem Änderungsbescheid vom 12.5.2011 bewilligte der Beklagte den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von monatlich 1182 Euro unter Berücksichtigung eines monatlichen Regelbedarfs der Kläger zu 1 und zu 2 in Höhe von je 328 Euro sowie für den Kläger zu 3 in Höhe von 215 Euro abzüglich des gezahlten Kindergelds in Höhe von 184 Euro als Einkommen (= 31 Euro). Leistungen für Unterkunft und Heizung erbrachte er in Höhe von insgesamt 495 Euro monatlich, nach Köpfen aufgeteilt. Daneben verfügte der Beklagte die direkte Überweisung der Unterkunftsaufwendungen sowie von 40 Euro für Stromkosten - aus dem Regelbedarf - an den Vermieter. Den Widerspruch der Kläger gegen die Höhe der bewilligten Leistungen wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 24.6.2011 zurück.

4

Die am 5.7.2011 erhobene Klage ist erfolglos geblieben (Urteil vom 10.1.2012). Zur Begründung hat das SG ausgeführt, dass den Klägern keine höheren Ansprüche auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II zustünden. Der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erst zweijährige Kläger zu 3, der weder eine Schule noch einen Kindergarten besuche, beanspruche keine Leistungen aus dem "Bildungspaket" der Abs 2 bis 7 des § 28 SGB II. Ein Anspruch auf Leistungen für Mehrbedarfe sei ebenfalls nicht gegeben. Die Kosten für Unterkunft und Heizung übernehme der Beklagte in tatsächlicher Höhe. Das vom Kläger zu 1 erzielte Einkommen in Höhe von 56,35 Euro sei vom Beklagten zutreffend nicht berücksichtigt worden. Die Kläger zu 1 und zu 2 seien gesetzlich krankenversichert, der Kläger zu 3 familienversichert. Grundrechte seien durch die Höhe der gewährten Leistungen nicht verletzt, insbesondere nicht Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG. Nach Wegfall eines Abzugs für die Warmwasserpauschale und der Berücksichtigung von Bedarfen der Kinder und Jugendlichen sei eine Verfassungswidrigkeit der Leistungshöhe nicht festzustellen. Das SG hat in seinem Urteil die Sprungrevision zugelassen.

5

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verfassungswidrigkeit der Neuregelung der Regelbedarfe durch das zum 1.1.2011 in Kraft getretene Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des SGB II und SGB XII (vom 24.3.2011, BGBl I 453 - im Weiteren RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG). Die Regelungen genügten nicht den Anforderungen, welche sich aus Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG und dem hierzu ergangenen Urteil des BVerfG vom 9.2.2010 ergäben. Für die Bemessung der Regelbedarfsstufe 1 nach § 8 Abs 1 Nr 1 RBEG seien teilweise unzutreffende Referenzgruppen ("verdeckt Arme") in die Berechnung der Bedarfshöhe einbezogen worden bzw relevante Referenzgruppen ("Aufstockerhaushalte", Leistungsberechtigte nach AsylbLG, BAföG) außer Betracht geblieben. Entgegen den Vorgaben des BVerfG seien die Referenzgruppen auch in quantitativer Hinsicht unzutreffend bestimmt worden. Das Verfahren zur Ableitung des Regelbedarfs aus der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe sei nicht in transparenter Art und Weise durchgeführt worden. Die von der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vorgenommenen Abschläge zB für alkoholische Getränke und Tabakwaren, Gaststättenbesuche sowie weiterer Positionen führten zu einer übermäßigen Kürzung des statistisch ermittelten Bedarfs. Die Zurechnung der Stromkosten zum Regelbedarf anstatt zu den Kosten der Unterkunft sei ebenfalls zu missbilligen. Hinsichtlich der Festlegung der Regelbedarfsstufen 4 bis 6 gemäß § 8 Abs 1 Nr 4 bis 6 RBEG sei der Gesetzgeber seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen. Das lebensnotwendige physische Existenzminimum von Kindern und Jugendlichen sei nicht ausreichend und nicht realitätsgerecht ermittelt worden. Zum Beispiel seien die Ausgabepositionen für bestimmte Waren, wie insbesondere Kinderschuhe, nicht altersgerecht bzw unzutreffend festgesetzt worden. Auch seien Leistungen für Kosten eines Mobiltelefons nicht im Regelbedarf enthalten. In Bezug auf die Bildungsbedarfe fehle es gänzlich an Ermittlungen. Der Betrag in Höhe von 100 Euro für Schulausstattung sei freihändig geschätzt, zudem fehle dem Gesetz eine Fortschreibungsregel. Da aufgrund der Berücksichtigung eines Schulausstattungsbedarfs der Regelbedarf für Kinder für Schreibwaren, Zeichenmaterial und Ähnliches gekürzt worden sei, sei auch der Regelbedarf inkorrekt bestimmt. Dies gelte auch für den Bereich der Teilhabeleistungen. Hier seien wichtige Teilbereiche unberücksichtigt gelassen worden, wie zB Kinobesuche. Das Verfahren zur Ermittlung der Bedarfe sei auch insoweit intransparent und nicht nachvollziehbar oder sachgerecht. Da die Ermittlung des Regelbedarfs mit einer Vielzahl von Fehlern behaftet sei, die den Vorgaben des BVerfG widersprächen, sei die Höhe des Regelbedarfs zu niedrig festgesetzt.

6

Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2012 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung des Bescheids vom 12. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 24. Juni 2011 zu verurteilen, ihnen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unter Berücksichtigung eines höheren Regelbedarfs für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis zum 31. Oktober 2011 zu gewähren.

7

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

8

Er ist der Auffassung, dass die bewilligten Regelbedarfe verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden seien. Die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze der Transparenz, der Systemeinhaltung, der sachlichen Rechtfertigung von Systemabweichungen sowie von Schätzungen und Vermeidung von Zirkelschlüssen seien beachtet worden. Der Rückgriff auf die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe werde vom BVerfG ausdrücklich gebilligt. Auch das Statistikmodell sei für verfassungsgemäß erachtet worden. Die Bestimmung der Referenzgruppen sei in verfassungskonformer Weise erfolgt. Ebenso seien die vorgenommenen Abschläge nicht zu beanstanden, da der Gesetzgeber lediglich das soziokulturelle Existenzminimum zu sichern habe.

9

Die Sprungrevision ist unbegründet.

10

1. Streitgegenstand sind höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1.5. bis 31.10.2011, als durch den Bescheid des Beklagten vom 12.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.6.2011 bewilligt. Maßgebend für die Bestimmung des Streitgegenstands ist der geltend gemachte prozessuale Anspruch, dh Klageantrag und Klagegrund im Hinblick auf einen bestimmten Sachverhalt (BSG SozR 4-5425 § 24 Nr 11 RdNr 11; BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 26 mwN). Der Beklagte hat mit dem angefochtenen Bescheid über den Anspruch der Kläger auf Alg II und Sozialgeld insgesamt entschieden. Damit stehen Regel- sowie Unterkunfts- und Heizbedarf und ggf Mehrbedarfs- sowie Bildungs- und Teilhabeleistungen im Streit. Diesen Bescheid haben die Kläger - nach dem Antrag, den sie im Revisionsverfahren gestellt haben - insgesamt mit ihrer kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffen.

11

Die Kläger haben danach ihr Klagebegehren nicht auf den Regelbedarf beschränkt. Soweit sie sich argumentativ ausschließlich mit den ihrer Ansicht nach verfassungswidrig zu niedrig festgesetzten Regelbedarfen auseinandersetzen, folgt hieraus ebenso wenig, wie aus der Ergänzung des Antrags um die Worte "unter Berücksichtigung eines höheren Regelbedarfs", eine Beschränkung des Streitgegenstands. Die Beschränkung des Streitgegenstands auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelbedarfe nach dem SGB II wäre zudem auch eine nicht zulässige Begrenzung (BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 131/11 R - RdNr 8 mwN; vgl auch zum Teilanerkenntnis BSGE 103, 153 = SozR 4-4200 § 12 Nr 13, RdNr 12; zum Teilvergleich SozR 4-4200 § 11 Nr 43 RdNr 16).

12

Ausgehend von dem objektiven Regelungsgehalt des angefochtenen Bescheids und dem Klageantrag ist Streitgegenstand hingegen nicht die direkte Auszahlung der bewilligten Leistungen für Unterkunft und Heizung sowie von 40 Euro für Stromkosten aus dem Regelbedarf an den Vermieter der Kläger. Der Beklagte hat mit der Bestimmung eines anderen Empfängers der den Klägern bewilligten Leistungen lediglich die Auszahlungsmodalitäten modifiziert, nicht jedoch die Bewilligung der Leistungen dem Grunde und der Höhe nach verändert. Das zuvor behandelte Begehren der Kläger auf höhere Leistungen umfasst mithin nicht die Auszahlung der gesamten Leistungen an sie. Der Beklagte hat die Bestimmung eines anderen Empfängers als die Kläger zudem im Bescheid vom 12.5.2011 in einem selbstständigen Verfügungssatz geregelt. Insoweit haben die Kläger den Bescheid jedoch nicht angefochten.

13

2. Die Kläger haben mit ihrem Begehren jedoch keinen Erfolg. Der Bescheid vom 12.5.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.6.2011 ist rechtmäßig. Die Höhe der den Klägern bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ist nicht zu beanstanden. Sie haben einfachgesetzlich keinen Anspruch auf höhere Leistungen im Zeitraum vom 1.5. bis 31.10.2011. Die Höhe ihres Regelbedarfs ist auch nicht verfassungswidrig zu niedrig bemessen.

14

Der Senat konnte in der Sache selbst entscheiden. Das erstinstanzliche Urteil ist noch nicht verfahrensfehlerhaft nicht mit Gründen iS des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG versehen(s auch BSG vom 25.1.2012 - B 14 AS 131/11 R - RdNr 10). Es lassen sich gerade noch eine eigenständige Auseinandersetzung mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfe und damit hinreichende Entscheidungsgründe iS des § 136 Abs 1 Nr 6 SGG erkennen.

15

Aus den vom SG festgestellten Tatsachen folgt, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 SGB II gegeben sind. Die Kläger haben einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, jedoch nur in dem von dem Beklagten bewilligten Umfang. Sie haben weder Anspruch auf höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung (3.), noch auf eine Mehrbedarfsleistung nach § 21 SGB II (6.) oder Leistungen zur Teilhabe und Bildung nach § 28 SGB II (5.). Der erkennende Senat ist darüber hinaus von der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Regelbedarfe nach dem SGB II in der Fassung des RBEG überzeugt (4.), soweit es den Regelbedarf für Alleinstehende (a.) und erwachsene Ehepartner, die zusammenleben (b.) sowie für Erwachsene in einem Paarhaushalt mit Kind (c.) und ein Kind bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres (d.) betrifft.

16

3. Der Bescheid vom 12.5.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.6.2011 ist im Hinblick auf die Bestimmung der Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung nicht zu beanstanden. Nach § 22 Abs 1 S 1 SGB II werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Der Beklagte hat hier der Leistungsbewilligung die sich aus dem Mietvertrag ergebenden tatsächlichen Aufwendungen zugrunde gelegt. Danach hatten die Kläger im streitigen Zeitraum einen Bedarf in Höhe von monatlich 495 Euro, der sich aus einer Grundmiete in Höhe von 285 Euro zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 110 Euro sowie einer Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 100 Euro monatlich ergibt.

17

4. Die Kläger haben nach den bindenden Feststellungen des SG (§ 163 SGG) keinen Anspruch auf Leistungen für Mehrbedarfe, insbesondere nicht nach § 21 Abs 7 SGB II. Es fehlt insoweit an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines solchen Bedarfs. Denn es liegt kein Hinweis auf eine dezentrale Warmwassererzeugung in der Wohnung der Kläger vor. Vielmehr haben die Kläger monatlich einen Betrag in Höhe von 100 Euro für Heiz- und Warmwasserkosten zu zahlen.

18

5. Leistungen zur Deckung von Bedarfen für Bildung und Teilhabe kann der Kläger zu 3 für den hier in Betracht kommenden Zeitraum nicht beanspruchen. Er hat sie nach den Feststellungen des SG nicht beantragt. Leistungen für Bildung und Teilhabe bedürfen jedoch nach § 37 Abs 1 S 2 SGB II - mit Ausnahme der hier aufgrund des Alters des Klägers zu 3 ohnehin nicht in Betracht kommenden Leistungen für den persönlichen Schulbedarf(§ 28 Abs 3 SGB II)- des gesonderten Antrags. Für Zeiten vor der Antragstellung werden nach § 37 Abs 2 SGB II Leistungen nicht erbracht.

19

6. Es bestand für den Senat auch kein Anlass, das Verfahren nach Art 100 Abs 1 S 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung des BVerfG zur Vereinbarkeit von § 19 Abs 1 S 1, § 20 Abs 1 und Abs 2 S 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG mit Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG einzuholen. Der erkennende Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Gesetzgeber durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG die ab dem 1.1.2011 neu festgesetzte Höhe der Regelbedarfe für Alleinstehende (a.), Ehepartner, die zusammenleben (b.), Erwachsene in einem Paarhaushalt mit Kind (c.) und Kindern bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres (d.) in verfassungswidriger Weise zu niedrig bemessen hat.

20

Verfassungsrechtlicher Maßstab für die Prüfung ist wegen des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers eine zurückhaltende materielle Kontrolle der einfachgesetzlichen Regelung dahingehend, ob die Leistungen evident unzureichend sind. Da eine Ergebniskontrolle am Maßstab des Grundrechts auf Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums (Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG) nur begrenzt möglich ist, muss jenseits der Evidenzkontrolle überprüft werden, ob die Leistungen auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren zu rechtfertigen sind (BVerfG Urteil vom 9.2.2010 - 1 BvL 1/09 ua - BVerfGE 125, 175 = SozR 4-4200 § 20 Nr 12 = BGBl I 2010, 193, RdNr 141 ff, im Weiteren BVerfG aaO).

21

a) Der Regelbedarf der Kläger zu 1 und 2 leitet sich nach § 20 Abs 4 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG iVm § 8 Abs 1 Nr 2 RBEG von dem eines Alleinstehenden in einem Einpersonenhaushalt ab. Der Regelbedarf eines solchen alleinstehenden Erwachsenen ist durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG nicht in verfassungswidriger Weise zu niedrig festgesetzt worden. Der erkennende Senat schließt sich insoweit dem 14. Senat des BSG an, der dies im Juli 2012 in zwei Entscheidungen im Einzelnen dargelegt hat (SozR 4-4200 § 20 Nr 17 RdNr 19 ff; vom 12.7.2012 - B 14 AS 189/11 R - RdNr 14). Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerden gegen die benannten Urteile nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG Beschluss vom 20.11.2012 - 1 BvR 2203/12 - unveröffentlicht; BVerfG Beschluss vom 27.12.2012 - 1 BvR 2471/12 - unveröffentlicht; zur Bedeutung dessen s Rixen, SozSich 2013, 73 ff).

22

Der Gesetzgeber hat insoweit den ihm zugewiesenen Auftrag, das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum zu gewährleisten, erfüllt. Der 14. Senat hat hierzu ausgeführt, dass bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung der Neuermittlung der Regelbedarfe der Entscheidungsprozess des Gesetzgebers bei der Neuordnung der §§ 28 ff SGB XII auf die Bemessung des Regelbedarfs in § 20 Abs 2 S 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG zu übertragen sei. Der Gesetzgeber habe den Umfang des konkreten gesetzlichen Anspruchs auch in einem transparenten und sachgerechten Verfahren ermittelt, das den Vorgaben des BVerfG im Urteil vom 9.2.2010 (BVerfGE, aaO) nach realitätsgerechten sowie nachvollziehbaren Festsetzungen auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren entspreche. Dabei habe sich der Gesetzgeber des vom BVerfG gebilligten Statistikmodells bedienen können. Innerhalb dieses Ansatzes habe er, ausgehend von der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe (EVS) 2008, die Referenzgruppe anhand der unteren Einkommensgruppen bestimmt, ohne seinen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum zu überschreiten.

23

Dies gilt auch, soweit in der Literatur vorgebracht wird, der Gesetzgeber sei seinem Auftrag, auch die "versteckt Armen" aus der Regelbedarfsberechnung auszunehmen, nicht hinreichend nachgekommen (s nur Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 20 ff). Es überzeugt den Senat nicht, wenn unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG deswegen die Höhe des Regelbedarfs als nicht mit Art 1 Abs 1 iVm Art 20 Abs 1 GG vereinbar bewertet wird (so Münder, SozSich Sonderheft September 2011, 70 ff). Das BVerfG hatte den Verzicht auf eine Schätzung des Anteils der "verdeckt Armen" durch den Gesetzgeber in Ermangelung hinreichend sicherer empirischer Grundlagen durch die EVS 2003 für die Vergangenheit für vertretbar gehalten (BVerfG aaO, RdNr 169). An dem Mangel der Möglichkeit, methodisch unzweifelhaft und ohne Setzungen die "verdeckt Armen" aus den Referenzhaushalten auszuschließen, hat sich auch bei der Auswertung der EVS 2008 nichts geändert. Dies gilt zumindest für den hier zur Verfügung stehenden zeitlichen Rahmen. Durch diesen wird der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers mitbestimmt. Aufgrund der an den Gesetzgeber gerichteten Umsetzungsverpflichtung der Entscheidung des BVerfG bis zum 31.12.2010 (BVerfGE aaO, RdNr 216) stand ein Zeitraum von nicht einmal einem Jahr für die Neufestsetzung der Regelbedarfe zur Verfügung und die Ergebnisse der EVS 2008 lagen erst im Herbst 2010 vollständig vor. In der Begründung zum RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG wird daher eine Korrektur der Referenzgruppen um die "verdeckt Armen" ua mit der Begründung abgelehnt, aufgrund der Vielgestaltigkeit der Einkünfte von Haushalten hätte eine Einzelfallauswertung der Haushalte erfolgen müssen. Diese wäre jedoch weder durch die Wissenschaft noch durch das Statistische Bundesamt zu leisten gewesen (BT-Drucks 17/3404, S 88). Auch insoweit wird zwar in der Literatur Kritik angebracht, insbesondere an dem über "das Notwendige hinausgehende Anforderungsprofil" des Gesetzgebers. Dadurch würden die Grenzen des Datensatzes der EVS zwangsläufig erreicht. Es werden daher Vorschläge zur methodischen Identifizierung der "verdeckten Armut" gemacht (s zusammenfassend Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 24), die einen weniger großen Genauigkeitsgrad aufweisen (Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 22). Ob der Gesetzgeber sich jedoch entschließt, angesichts der Vorgaben des BVerfG derartige offene "Ungenauigkeiten" in seine Berechnung einzubeziehen, muss seiner Entscheidung im Rahmen seines Gestaltungsspielraums vorbehalten bleiben. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei den Vorschlägen um wissenschaftlich noch nicht abschließend diskutierte Ansätze handelt, ein sachgerechtes Verfahren zu entwickeln oder weiterzuentwickeln, um so eine statistisch zuverlässig über der Sozialhilfeschwelle liegende Referenzgruppe zu ermitteln (Irene Becker, SozSich, Sonderheft September 2011, 21). Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Gesetzgeber bei der Auswertung der EVS 2013 der ihm vom BVerfG auferlegten Pflicht zur Fortentwicklung des Bedarfsermittlungssystems nachkommen muss und darauf zu achten haben wird, dass Haushalte, deren Nettoeinkommen unter dem Niveau der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von SGB II und SGB XII liegt, aus der Referenzgruppe ausgeschieden werden (BVerfGE, aaO, RdNr 169). Dies hat der Gesetzgeber jedoch auch selbst erkannt. Er hat in § 10 Abs 1 iVm § 10 Abs 2 Nr 1 RBEG eine Verpflichtung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) bestimmt, dem Bundestag ua für die Weiterentwicklung der Methoden zur Abgrenzung der Referenzhaushalte nach § 3 Abs 1 RBEG hinsichtlich der Bestimmung von Haushalten der EVS Vorschläge zu unterbreiten, die nicht als Referenzhaushalte zu berücksichtigen sind, weil deren eigene Mittel nicht zur Deckung des jeweils zu unterstellenden Bedarfs nach dem SGB II und SGB XII ausreichen.

24

Der erkennende Senat ist ebenso wie der 14. Senat des BSG ferner davon überzeugt, dass die im Rahmen des Statistikmodells begründete Herausnahme einzelner Positionen durch den Gesetzgeber nicht zu beanstanden ist. Er folgt dem 14. Senat, wenn dieser ausführt, die regelbedarfsrelevanten Ausgabenpositionen und -beträge seien so bestimmt, dass ein interner Ausgleich möglich bleibe. Auch bei der Kennzeichnung einzelner Verbrauchspositionen als bedarfsrelevant und dem Ausschluss bzw der Kürzung anderer Verbrauchspositionen hat der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Zutreffend hat er sich schließlich bei der Regelung eines Fortschreibungsmechanismus an seiner Entscheidung für das Statistikmodell orientiert. Um Wiederholungen zu vermeiden sieht der erkennende Senat von einer Darstellung der Ausführungen im Einzelnen ab.

25

b) Die Festsetzung eines - im Vergleich zu alleinstehenden Erwachsenen - niedrigeren Regelbedarfs für die Kläger zu 1 und zu 2 gemäß § 20 Abs 4 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, § 8 Abs 1 Nr 2 RBEG aufgrund des Bestehens einer Bedarfsgemeinschaft - hier: aufgrund einer Ehe zwischen dem Kläger zu 1 und der Klägerin zu 2 - ist ebenso wenig verfassungswidrig. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass durch das gemeinsame Wirtschaften Aufwendungen erspart werden und deshalb zwei zusammenlebende Partner einen finanziellen Mindestbedarf haben, der unter dem Doppelten des Bedarfs eines Alleinwirtschaftenden liegt. Da aufgrund des Zusammenlebens anzunehmen ist, dass beide Partner "aus einem Topf" wirtschaften, ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber für beide Partner einen gleich hohen Bedarf in Ansatz bringt (vgl BVerfG, aaO, RdNr 154; s auch Kohte in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 2. Aufl 2011, § 20 SGB II RdNr 54).

26

c) Auch soweit es den Regelbedarf für zwei zusammenlebende Erwachsene betrifft, in deren Haushalt mindestens ein Kind lebt, kann nicht angenommen werden, dass dieser evident zu niedrig bestimmt worden ist, obwohl der Bedarf der beiden Erwachsenen nur auf einer Ableitung dessen von einem alleinstehenden Erwachsenen beruht. Eine gesonderte Bedarfserhebung ist insoweit nicht erfolgt. Die Sonderauswertung "Paarhaushalt mit einem Kind" diente nur dazu, die "Kinderausgaben" in diesem Paarhaushalt zu bestimmen (BT-Drucks 17/3404, S 64 f). Zwar mangelt es an einer näheren Begründung für die konkrete Bemessung des grundsicherungsrechtlich relevanten Bedarfs für Erwachsene, die mit Kindern zusammenleben. Aus dem bloßen Fehlen einer Begründung für die Ableitung des Regelbedarfs der Erwachsenen in einem Paarhaushalt ausschließlich von dem eines Alleinstehenden kann im Gegensatz zu Münder (in Soziale Sicherheit - Sonderheft September 2011, S 80) jedoch noch nicht auf eine Unvereinbarkeit mit Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG geschlossen werden.

27

Der gesetzliche Leistungsanspruch muss stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf decken (BVerfG, aaO, RdNr 137). Dabei darf der Gesetzgeber in Erfüllung seines Gewährleistungsauftrags jedoch auch wertende Entscheidungen treffen, um die soziale Wirklichkeit zeit- und realitätsgerecht zu erfassen. Der Umfang des Anspruchs auf ein menschenwürdiges Existenzminimum hängt von den gesellschaftlichen Anschauungen über das für ein menschenwürdiges Dasein Erforderliche, der konkreten Lebenssituation des Hilfebedürftigen sowie den jeweiligen wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten ab und ist danach vom Gesetzgeber konkret zu bestimmen. Hierbei steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu, der enger ist, soweit er das zur Sicherung der physischen Existenz eines Menschen Notwendige konkretisiert, und weiter, wo es um Art und Umfang der Möglichkeit zur Teilhabe am gesellschaftlichen Leben geht (BVerfG, aaO, RdNr 138; BVerfGE 126, 331 RdNr 103). Aus dem Erfordernis, alle existenznotwendigen Aufwendungen in einem transparenten und sachgerechten Verfahren realitätsgerecht sowie nachvollziehbar auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren zu bemessen, folgt jedoch nicht, dass die Höhe des existenznotwendigen Lebensunterhalts durch den Einsatz einer allein richtigen Berechnungsmethode punktgenau ermittelt werden kann und jede Abweichung als Verfassungsverstoß anzusehen ist (vgl Spellbrink, DVBl 2011, 661). Weder sind normative Setzungen grundsätzlich ausgeschlossen, noch ist es für die verfassungsrechtliche Prüfung von Bedeutung, ob die maßgeblichen Gründe für die gesetzliche Neuregelung im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich als solche genannt wurden oder gar den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sind (BVerfG, NVwZ-RR 2012, 257). Inhaltlicher Maßstab der einfachgesetzlichen Festschreibung des Leistungsanspruchs sind Sachgerechtigkeit und Vertretbarkeit (BVerfG, aaO, RdNr 171). Gemessen an diesem Maßstab führt die Ableitung des Bedarfs der Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit einem Kind von dem eines Alleinstehenden derzeit nicht zu einer evident zu niedrig bemessenen existenzsichernden Leistung.

28

Genaue Datengrundlagen zur Ermittlung des Bedarfs von zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind liegen nicht vor. Ebenso wie für die Bestimmung des Existenzminimums des Kindes gilt auch hier, dass bei Haushalten mit Kindern der überwiegende Teil der Verbrauchsausgaben nicht direkt und unmittelbar auf Erwachsene und Kinder aufgeteilt werden konnte (BT-Drucks 17/3404, S 64; s zu den Einzelheiten unter 6 d cc). Es ist insoweit zwar eine Sonderauswertung für Familienhaushalte durchgeführt worden. Gleichwohl konnten im Rahmen der zur Verfügung stehenden Umsetzungszeit (s hierzu unter 6 a) nur die Verbrauchsausgaben für den gesamten Haushalt erfasst werden. Die Ableitung des Bedarfs der beiden Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind von dem eines Alleinstehenden ist daher zurzeit methodisch noch sachgerecht und vertretbar. Dies gilt umso mehr, als der erkennende Senat davon ausgeht, dass höhere Bedarfe wegen des Kindes im Wesentlichen durch erhöhte Aufwendungen im Teilhabebereich entstehen, etwa dadurch, dass das Kind - zumindest das kleinere - im Rahmen seines Anspruchs nach § 28 Abs 7 SGB II noch nicht allein am sozialen und kulturellen Leben teilnehmen kann, also der Begleitung bedarf(s hierzu auch Irene Becker in SozSich, Sonderheft September 2011, 17). Im Bereich der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben ist der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, ausgehend von der Vorgabe, dass hier nur das Minimum gewährleistet werden muss (BVerfG, aaO, RdNr 166), jedoch, wie schon dargelegt, weiter. Den Rahmen für seinen Gestaltungsspielraum bei Rückgriff auf das Statistikmodell bildet die Überlegung, dass die Summe der für die Gewährleistung des Existenzminimums erforderlichen Verbrauchsausgaben ein monatliches Budget bilden, über dessen konkrete Verwendung der Leistungsberechtigte selbst entscheidet. Maßgebend ist, dass der Gesamtbetrag des Budgets ausreicht, die Existenz zu sichern (BT-Drucks 17/3404 S 51). Dem Umstand möglicher erhöhter Bedarfe der Erwachsenen durch ein Kind in einem Paarhaushalt kann daher zum einen allgemein durch Rückgriff auf den internen Ausgleich innerhalb der Pauschale Rechnung getragen werden. Zum anderen hat der Gesetzgeber im Rahmen der Bestimmung der Höhe des Regelbedarfs für Erwachsene wegen der Einführung des Bildungs- und Teilhabepakets für Kinder und Jugendliche, für Eltern eine Mitgliedschaft in Organisationen ohne Erwerbscharakter erstmals in voller Höhe als regelbedarfsrelevant definiert (vgl BT-Drucks 17/3404, S 64). Insoweit ist mithin der erhöhte Bedarf durch die Teilhabe des Kindes in die Bestimmung der Höhe des Regelbedarfs eines Alleinstehenden eingerechnet worden.

29

Die Berücksichtigung bei der Bemessung der Pauschale hat auch hier zur Folge, dass die Entscheidung, wofür der Betrag genutzt wird, dem einzelnen Bedarfsgemeinschaftsmitglied obliegt, er also auch für andere Aufwendungen durch die Teilhabe des Kindes genutzt werden kann. Gleichwohl wird der Gesetzgeber die Bedarfe von zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind bei der Auswertung der EVS 2013 unter Beachtung der sich aus § 10 Abs 2 Nr 3 RBEG ergebenden Verpflichtung zu berücksichtigen haben. Danach hat das BMAS dem Bundestag bis Juli 2013 für die Ermittlung von regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben von Erwachsenen Vorschläge zu unterbreiten, die in einem Mehrpersonenhaushalt leben. Diese bilden sodann die Grundlage für die Ermittlung von Regelbedarfen und die danach vorzunehmende Bestimmung von Regelbedarfsstufen für Erwachsene, die nicht in einem Einpersonenhaushalt leben.

30

Soweit Münder in seine Überlegungen auch die "Haushaltsgemeinkosten" einbezieht, wird zwar schon nicht hinreichend deutlich, welche Kosten er hier betrachtet (Münder, SozSich, Sonderheft September 2011, 85). Unbestritten steigen nach allgemeiner Lebenserfahrung durch ein Kind in einem Haushalt allerdings die Aufwendungen etwa in den Abteilungen 04 (Wohnen, Energie und Wohnungsinstandhaltung), 05 (Innenausstattung, Haushaltsgeräte und -gegenstände), 08 (Nachrichtenübermittlung) und 12 (andere Waren und Dienstleistungen). Derartige Aufwendungen sind jedoch in die Bemessung der Regelbedarfe der Kinder in Abhängigkeit von den Aufwendungen des Haushalts, als deren eigene Bedarfe eingeflossen (zur verfassungsrechtlichen Bewertung der Kinderregelbedarfe s unten unter 6 d, cc). Inwieweit darüber hinaus den Erwachsenen selbst durch das Zusammenleben mit dem Kind weitere Bedarfe als die durch die bereits erörterten der Teilhabe entstehen, ist nicht ersichtlich.

31

Daraus, dass der Gesetzgeber für Alleinerziehende einen zusätzlichen Bedarf bei Pflege und Erziehung von Kindern (§ 21 Abs 3 SGB II) erkannt hat, folgt keine Verengung seines Gestaltungsspielraums derart, dass von der Annahme der Verfassungswidrigkeit der Ableitung der Höhe des Regelbedarfs für zwei Erwachsene in einem Paarhaushalt mit einem Kind ausschließlich von dem Regelbedarf eines Alleinstehenden ausgegangen werden müsste. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, dass der Gesetzgeber bei den Alleinerziehenden nicht den Regelbedarf an sich höher bemessen hat, sondern ihnen eine zusätzliche Mehrbedarfsleistung zubilligt. Er braucht die Existenz nicht allein durch die Regelleistung zu sichern. Es obliegt seinem Gestaltungsspielraum, ob er sich insoweit ergänzender Leistungen bedient oder den erkannten Bedarf in die Bemessung des Regelbedarfs einbezieht. Entscheidend insoweit ist nur, dass das verfassungsrechtlich gebotene Existenzminimum sichergestellt wird (BVerfG, aaO, RdNr 170). Soweit mithin aus dem für Alleinerziehende ermittelten verfassungsrechtlich relevant zu deckenden Bedarf folgen sollte, dass sich dieser mit dem von zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind deckt, jedoch entweder nicht in der Höhe deren Regelbedarfs niederschlägt oder nicht über eine gesonderte Leistung gedeckt wird, kann dies auch bedeuten, dass das verfassungsrechtlich zu gewährleistende Existenzminimum der Erwachsenen im Paarhaushalt mit Kindern unterschritten wird. Dies ist jedoch nicht der Fall.

32

Es mangelt den Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind bereits an einem verfassungsrechtlich relevanten Bedarf durch die Erziehung und Pflege der Kinder, wie er für "Alleinerziehende" erkannt worden ist. Bei dem Personenkreis der Alleinerziehenden ist von einer besonderen Bedarfssituation auszugehen, bei der typischerweise ein zusätzlicher Bedarf zu bejahen ist (BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 167/11 R - RdNr 14 ff; BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 15). Solche besonderen Lebensumstände sind ausgehend von den Gesetzesmaterialien zur Einführung und zum Zweck der entsprechenden Regelung im BSHG (vgl den Gesetzentwurf des Bundesrates vom 26.3.1985, BT-Drucks 10/3079 S 5) exemplarisch darin gesehen worden, dass Alleinerziehende wegen der Sorge für ihre Kinder typischerweise weniger Zeit haben, preisbewusst einzukaufen sowie zugleich höhere Aufwendungen zur Kontaktpflege und zur Unterrichtung in Erziehungsfragen tragen müssen bzw externen Rat in Betreuungs-, Gesundheits- und Erziehungsfragen benötigen. Auch der Zweck des § 21 Abs 3 SGB II liegt darin, den höheren Aufwand von Alleinerziehenden für die Versorgung und Pflege bzw Erziehung der Kinder etwa wegen geringerer Beweglichkeit und zusätzlicher Aufwendungen für die Kontaktpflege oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter in pauschalierter Form auszugleichen(BSG vom 23.8.2012 - B 4 AS 167/11 R - RdNr 14; BSGE 102, 290 = SozR 4-4200 § 21 Nr 5, RdNr 1). Zwar ist an diesen Gründen die Kritik geäußert worden, der Mehrbedarf für Alleinerziehende sei wegen des gesellschaftlichen Wandels überholt (Düring in Gagel, SGB II/SGB III, Stand XI/2010, § 21 RdNr 19 und Krauß in Hauck/Noftz, SGB II, K, Stand V/2011, § 21 RdNr 36). Abgesehen davon, dass sich die Gruppe der Alleinerziehenden gegenüber allen anderen Haushaltsformen nach wie vor besonders oft unterhalb der relativen Einkommensschwelle befindet und auch als Erwerbstätige signifikant niedrigere Einkommen als Paarhaushalte erzielt (vgl den 4. Armuts- und Reichtumsbericht der Bundesregierung 2012, S 324, 329), ändert ein Wandel der gesellschaftlichen Anschauungen nichts an der oben dargelegten verfassungsrechtlichen Wertung im Hinblick auf die Bemessung des Regelbedarfs eines Paares mit Kind. Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind verfassungsrechtlich anzuerkennen, solange seine Erwägungen weder offensichtlich fehlsam, noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167 ff, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 6). Zumindest können diese Wertungen nicht umgekehrt dazu führen, dass Bedarfe durch Kindererziehung in dem gleiche Maße wie bei Alleinstehenden auch bei zwei Erwachsenen in einem Paarhaushalt mit Kind bedarfserhöhend berücksichtigt werden müssten, ohne dass das Existenzminimum Letzterer evident zu niedrig bemessen wäre.

33

d) Auch die Festsetzung des Regelbedarfs für den Kläger zu 3 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der für Kinder, die, wie der Kläger zu 3, unter sechs Jahre alt sind, gesetzlich in § 23 Nr 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, § 8 Abs 1 Nr 6 RBEG vorgesehene Bedarf ist, zumindest soweit er Kinder bis zur Vollendung des 2. Lebensjahres betrifft, nicht in verfassungswidriger Weise zu niedrig festgesetzt worden. Der Gesetzgeber hat den ihm insoweit zustehenden Gestaltungsspielraum nicht evident unter- bzw überschritten.

34

aa) Soweit es die Fragen der grundsätzlichen Eignung der EVS zur Bestimmung des Umfangs des existenznotwendigen Bedarfs, die Wahl der Referenzhaushalte, die Tragfähigkeit der Auswertung und die grundsätzliche Bestimmung des regelsatzrelevanten Bedarfs angeht, gilt dasselbe, wie für die Bemessung des Regelbedarfs für die Alleinstehenden ausgeführt (6 a). Um Wiederholungen zu vermeiden, wird darauf verwiesen.

35

bb) Eine Problematisierung der Altersstufungen in den Regelbedarfsstufen des § 28 Abs 4 SGB XII iVm § 8 Abs 1 Nr 4 bis 6, Abs 2 RBEG, § 23 Nr 1 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG erübrigt sich im vorliegenden Fall. Selbst mit der von Margot Münnich und Thomas Krebs verwendeten Stufung in der Studie "Ausgaben für Kinder in Deutschland" (in Wirtschaft und Statistik 2002, S 1080 ff), auf die das BVerfG verwiesen hat (BVerfG aaO, RdNr 194, 198), würde sich hier kein anderes Ergebnis ergeben. Auch bei ihnen umfasst die unterste Altersstufe Kinder im Alter von 0 bis unter 6 Jahren. Da der Kläger zu 3 im hier streitigen Zeitraum erst das zweite Lebensjahr vollendet hat, sind weitere Differenzierungen nach anderen Altersgruppen nicht entscheidungserheblich.

36

Die generelle Bemessung des kindlichen Regelbedarfs nach Altersstufen ist nicht zu beanstanden. Das BVerfG hat insoweit auch lediglich darauf hingewiesen, dass nach der oben benannten Studie von Münnich/Krebs, die bis zum 1.12.2010 geltenden Altersstufen nach § 28 Abs 1 S 3 Nr 1 SGB II nicht abbildeten, dass sich die Ausgaben für den privaten Konsum eines Kindes generell mit steigendem Lebensalter erhöhten und dass sie im Vergleich zwischen Kindern unter 6 Jahren (1. Altersgruppe) und Kindern zwischen 12 und 18 Jahren (3. Altersgruppe) bei Alleinerziehenden mit einem Kind um mehr als ein Drittel und bei Paaren mit einem Kind fast um die Hälfte wachsen würden (BVerfG, aaO, RdNr 194 unter Verweis auf Münnich/Krebs, aaO, S 1089, 1091).

37

cc) Auch die Bestimmung des Regelbedarfs von Kindern mittels des Verteilungsschlüssels in Ableitung vom Bedarf des Haushalts ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

38

Der Gesetzgeber hatte bis zum RBEG Ermittlungen zum Bedarf von Kindern unterlassen. Der Abschlag von 40 % gegenüber der Regelleistung für einen Alleinstehenden beruhte - so das BVerfG - auf einer freihändigen Setzung ohne empirische und methodische Fundierung (BVerfG, aaO, RdNr 191). Da der Gesetzgeber des RBEG sich zur Bedarfsermittlung der vom BVerfG gebilligten Methode der EVS bedient hat, in der EVS die Ausgaben für den privaten Verbrauch jedoch nur für den Haushalt insgesamt erfasst werden, sind ausschließlich beim Einpersonenhaushalt alle Verbrauchsausgaben eindeutig der im Haushalt lebenden Person zuzuordnen. Bei Mehrpersonenhaushalten, so die Begründung zum Entwurf des RBEG, sei dies dagegen nur bei wenigen Verbrauchsausgaben möglich. Dies bedeute aber auch, dass bei Haushalten mit Kindern der überwiegende Teil der Verbrauchsausgaben nicht direkt und unmittelbar auf Erwachsene und Kinder aufgeteilt werden könne (BT-Drucks 17/3404, S 64 ff). Die Zuordnung der Verbrauchsausgaben der Familienhaushalte auf die im Haushalt lebenden Personen - zwei erwachsene Personen und ein Kind - erfolgte deswegen nunmehr auf der Grundlage der Studie "Kosten eines Kindes", die im Auftrag des BMFSFJ erstellt wurde. Für die Ermittlung der Anteile sind gesonderte Berechnungen vorgenommen worden. Diese Festlegungen sind - so die Begründung zum Entwurf des RBEG - in einer hierzu vom BMFSFJ eingerichteten Arbeitsgruppe unter Einbeziehung von Wissenschaftlern getroffen worden. Die Verteilung erfolgt entweder auf Grundlage von Gutachten (bei den Bedarfen für Ernährung, Getränke, Verpflegungsdienstleistungen, Strom und Wohnungsinstandsetzung), nach Köpfen (bei den Bedarfen für Gesundheitspflege, Telefon und Zeitungen/Bücher, Bekleidung und Schuhe), nach der neuen OECD-Skala (bei den Bedarfen für Kühlschränke, Waschmaschinen, Haushaltsgeräte, Diensten und Gütern für Körperpflege) oder allein auf Erwachsene bzw Kinder (bei den Bedarfen für Praxisgebühren, Post- und Kurierdienste, Finanzdienstleistungen und Mitgliedsbeiträge für Organisationen ohne Erwerbszweck). Das Statistische Bundesamt hat alsdann aufgrund der in dieser Arbeitsgruppe ermittelten und festgelegten Verteilungsschlüssel modellhaft für alle Haushalte mit Kindern auf Basis der EVS 1998 und 2003 eine Verteilung der Haushaltsausgaben auf Kinder und Erwachsene ermittelt (BT-Drucks 17/3404, S 64 ff). Zwar ist damit im Ergebnis eine normative Festlegung für die Verteilung der Haushaltsausgaben auf Erwachsene und Kinder im Haushalt erfolgt. Auch wird die nunmehr gewählte Methode zur Feststellung des existenzsichernden kindlichen Bedarfs in der Literatur als zwischenzeitlich durch neue Erkenntnisse überholt bezeichnet (vgl Irene Becker SozSich, Sonderheft September 2011, S 17 ff). Die Methode des Verteilungsschlüssels ist jedoch gleichwohl eine verfassungsrechtlich zulässige Methode zur Bestimmung des existenzsichernden kindlichen Bedarfs.

39

Die Methode des Verteilungsschlüssels stellt ein transparentes und nachvollziehbares Verfahren zur Bemessung des Kinderregelbedarfs dar. Ihr liegt eine wissenschaftlich begründete Methode zugrunde. Das BVerfG selbst hat auf die Möglichkeit der Wahl dieser Methode hingewiesen (BVerfG, aaO, RdNr 198). Es hatte die Verfassungswidrigkeit des Sozialgeldes für Kinder nach § 28 Abs 1 S 3 Nr 1 1. Alt SGB II in Höhe von 207 Euro auch in erster Linie damit begründet, dass die Ableitung des Regelbedarfs für Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres mit 60 % von der Regelleistung für einen alleinstehenden Erwachsenen auf keiner vertretbaren Methode zur Bestimmung des Existenzminimums beruht und festgestellt, dass schon die Alltagserfahrungen auf das Vorhandensein eines besonderen kinder- und alterspezifischen Bedarfs hindeuten, den es in dem Satz "Kinder sind keine kleinen Erwachsenen" zusammengefasst hat. Ihr Bedarf, der zur Sicherstellung eines menschenwürdigen Existenzminimums gedeckt werden müsse, habe sich an kindlichen Entwicklungsphasen auszurichten und an dem, was für die Persönlichkeitsentfaltung eines Kindes erforderlich sei (BVerfG, aaO, RdNr 195). Dies gewährleistet die Bestimmung des kindlichen Bedarfs durch Verteilung der Aufwendungen des Familienhaushalts auf die Haushaltsmitglieder. Die Wahl der "besten" Methode ist verfassungsrechtlich nicht geboten, solange die gewählte Methode vertretbar und geeignet ist. Dies gilt für die Methode des "Verteilungsschlüssels". Sie wird daher auch in der juristischen Literatur überwiegend als eine verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeit bewertet, den kindlichen Bedarf zu messen und zuzuordnen (vgl Hörrmann, Rechtsprobleme des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, 1. Aufl 2013, S 113; Münder, SozSich - Sonderheft September 2011, 85).

40

Soweit Kritik an dem hinterlegten Zahlenmaterial geübt und hieraus abgeleitet wird, dass es deswegen an einem qualitativ validen Ergebnis mangele (Hörrmann, Rechtsprobleme des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, 1. Aufl 2013, S 116) und das Transparenzgebot missachtet worden sei (ders, aaO, S 18; Lenze, WSi-Mitteilungen 2011, 534, 537), vermag der Senat hieraus keine Verfassungswidrigkeit der Höhe des Regelbedarfs für ein Kind bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres abzuleiten. Dass zum Teil keine konkret bezifferten Aufwendungen in die Bemessung eingeflossen sind, ist dem Umstand geschuldet, dass insoweit nicht genügend Haushalte Angaben zu ihrem Verbrauchsverhalten gemacht haben (weniger als 25 Haushalte; s auch BT-Drucks 17/3404, S 65; zur Kritik hieran vgl Irene Becker in SozSich, Sonderheft September 2011, 33, die zu dem Ergebnis gelangt, dass die für Kinder unter 6 Jahren durchgeführte Regelbedarfsberechnung statistisch nicht hinreichend signifikant sei). Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot kann hierin deswegen jedoch nicht erkannt werden (so auch Mogwitz, ZfSH/SGB 2011, 323, 333). Die Bedarfe sind gleichwohl zu jeweils 100 % als regelsatzrelevanter Anteil des Kindes in die Bemessung des Regelbedarfs eingeflossen (BT-Drucks 17/3404, S 52). Da die Methode des "Verteilungsschlüssels" an sich, wie schon dargelegt, nicht zu beanstanden ist, kann angesichts der engen zeitlichen Vorgaben des BVerfG zur Umsetzung der Neuregelung (s bereits unter 6 a) allein aufgrund nicht hinreichender Befragungsergebnisse noch kein evident zu niedrig bemessener Regelbedarf für den Kläger zu 3 festgestellt werden (Mogwitz, ZfSH/SGB 2011, 323, 333; vgl auch Irene Becker in SozSich, Sonderheft September 2011, 18 f). Nach § 10 Abs 2 Nr 2 RBEG hat das BMAS den Auftrag, dem Deutschen Bundestag bis zum 1.7.2013 Vorschläge für die Überprüfung und Weiterentwicklung der Verteilungsschlüssel hinsichtlich der Verteilung der Verbrauchsausgaben von Familienhaushalten nach § 2 Nr 2 RBEG auf Kinder und Jugendliche als Grundlage für die Ermittlung von regelbedarfsrelevanten Verbrauchsausgaben nach § 6 RBEG vorzulegen. Auf dieser Grundlage muss der Gesetzgeber bei der Auswertung der EVS 2013, um dem verfassungsrechtlichen Maßstab der Ermittlung des Anspruchsumfangs in einem transparenten und sachgerechten Verfahren, realitätsgerecht sowie nachvollziehbar auf der Grundlage verlässlicher Zahlen und schlüssiger Berechnungsverfahren zu entsprechen (BVerfGE aaO, Leitsatz 3), auf aussagekräftige Daten zurückgreifen können.

41

dd) Das Vorbringen der Kläger zu der Bedarfsposition "Kinderschuhe", die ihrer Ansicht nach in verfassungswidriger Art zu niedrig bemessen worden sind, vermag nicht zu überzeugen. Dass dieser Bedarf für Kinder unter 6 Jahren (Abteilung 03, laufende Nr 8) um 2,58 Euro niedriger ist als für Kinder zwischen 6 und 14 Jahren, kann zumindest bei einem bis zu zweijährigen Kind keine fehlerhafte Bemessung nach sich ziehen. Es ist nicht ersichtlich, dass für die hier zu betrachtende Altersgruppe bis zu 2 Jahren der eingestellte monatliche Bedarf von 7,02 Euro evident zu niedrig bemessen ist. Zur Begründung führen die Kläger an, Kinderfüße seien in den ersten Lebensjahren besonders leicht deformierbar, wüchsen in den ersten drei Lebensjahren 1,5 mm pro Monat und Kinder unter 6 Jahren benötigten besonders häufig neue Schuhe. Kinder laufen jedoch nicht vom ersten Tag ihres Lebens an, sondern in der Regel erst mit einem Jahr. Gleichwohl ist in dem Regelbedarf auch zwischen der Geburt und der Vollendung des ersten Lebensjahres ein Bedarf für Schuhe von monatlich 7,02 Euro berücksichtigt worden.

42

Wenig überzeugend erscheint auch die in der Literatur vorgebrachte Kritik an der Höhe des Regelbedarfs für Kinder bis zu 2 Jahren in der Abteilung 12 (andere Waren und Dienstleistungen). Es wird darauf hingewiesen, dass für "sonstige Verbrauchsgüter für die Körperpflege" (laufende Nr 74) nur 2,19 Euro als regelbedarfsrelevante Verbrauchsausgabe pro Kind eingestellt seien. Von diesem Betrag könne beispielsweise ein Vorrat an Babywindeln nur für ein paar Tage gekauft werden (Rothkegel, ZfSH/SGB 2011, 79). Insoweit wird jedoch verkannt, dass auch der Regelbedarf für Kinder in pauschalierter Form gewährt wird. Dies bedeutet, dass ein erhöhter Bedarf für eine bestimmte Position durch einen verminderten Bedarf bei einer anderen Position ausgeglichen werden kann. Dies zeigt sich bei der Abteilung 08 besonders deutlich. Dort sind "sonstige Verbrauchsgüter für die Körperpflege" für alle Kinder im Alter von 0 bis 5 Jahren als regelbedarfsrelevant berücksichtigt. Im Normalfall sind für ein fünfjähriges Kind keine Aufwendungen für Windeln mehr erforderlich, hingegen jedoch möglicherweise aus den Positionen 69 (Uhren) oder 73 (Toilettenpapier). Umgekehrt wird ein Kind im Alter des Klägers zu 3 keinen Bedarf für Uhren, elektrische Geräte zur Körperpflege, Haarpflege, Rasiermittel (laufende Nr 72) oder Toilettenpapier (laufende Nummer 73) haben.

43

ee) Auch die Aufspaltung der Grundsicherungsleistungen für Kinder in der Altersstufe des Klägers zu 3 in Regelbedarf und Bildungs- sowie Teilhabebedarfe nach § 28 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG führt nicht zu einer Verletzung von Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG durch Unterschreitung des ihnen zu sichernden Existenzminimums.

44

(1) Alg II bzw Sozialgeld und Leistungen zur Bildung und Teilhabe dienen in ihrer Kombination der Sicherung des soziokulturellen Existenzminimums iS des Art 1 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 1 GG. Das BVerfG hat den grundsicherungsrelevanten Bedarf von Kindern und Jugendlichen aus einer Zusammenschau der für das Alg II/Sozialgeld bedeutsamen Bedarfe und denen zur Bildung und Teilhabe bestimmt (BVerfGE, aaO, RdNr 197). Die Bedarfe für Bildung und Teilhabe stellen also nicht lediglich über den grundsicherungsrechtlich relevanten Bedarf hinausgehende Leistungen an Kinder und Jugendliche dar, sondern sind gerade Teil des grundsicherungsrelevanten Bedarfs, den der Gesetzgeber zu decken hat (BVerfG, aaO, RdNr 192). Dem hat der Gesetzgeber durch die einfachgesetzliche Ausgestaltung der passiven Leistungen des SGB II durch § 19 Abs 1 und 2 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG Rechnung getragen. Nunmehr können auch die in §§ 19, 28 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG genannten Bedarfe die Leistungsberechtigung insgesamt auslösen(vgl § 7 Abs 2 S 3, § 9 Abs 2 S 3, § 13 Abs 1 Nr 4 SGB II; vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 28 Rz 23, Stand XI/12).

45

(2) Auch wenn für den Kläger zu 3 keine Leistungen für Bildung und Teilhabe beantragt worden sind, sind diese gleichwohl bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der existenzsichernden Leistungen zu berücksichtigen. Der gesetzliche Leistungsanspruch muss zwar so ausgestaltet sein, dass er stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf jedes individuellen Grundrechtsträgers deckt (BVerfGE, aaO, RdNr 137 unter Hinweis auf BVerfGE 87, 153, 172; BVerfGE 91, 93, 112; BVerfGE 99, 246, 261; BVerfGE 120, 125, 155 und 166). Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum umfasst jedoch die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse ebenso wie die wertende Einschätzung des notwendigen Bedarfs (BVerfGE, aaO, RdNr 138). Insoweit kommt es, wenn der Gesetzgeber - wie im Teilhabe- und Bildungsbereich - Sach- oder Dienstleistungen zur Existenzsicherung anbietet, nicht darauf an, ob diese Leistungen tatsächlich in Anspruch genommen werden. Entscheidend ist vielmehr, dass sie zur Verfügung stehen. Dies ist bei Kindern bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres durch die Zusammenschau von Regelbedarf und Leistungen für Bildung und Teilhabe der Fall. Soweit wie hier, die Gewährung von Grundsicherungsleistungen jedoch von der Antragstellung abhängig ist, obliegt es dem einzelnen Leistungsberechtigten, seinen Bedarf gegenüber dem Leistungsträger geltend zu machen.

46

(3) Im Gegensatz zur Auffassung des SG ist ein Kind im Alter des Klägers zu 3 auch nicht von den gesetzlich vorgesehenen Leistungen des § 28 SGB II ausgeschlossen. Sie sind Teil auch seiner Existenzsicherung. § 28 Abs 2 S 2 und § 28 Abs 6 S 1 Nr 2 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG sehen vor, dass für Kinder, die eine Kindertageseinrichtung besuchen Ausflüge und Mittagsverpflegung förderfähig sind. Dabei handelt es sich nicht lediglich um Kindergärten. Vielmehr ist der Begriff im gleichen Sinn auszulegen wie § 22 Abs 1 S 1 SGB VIII und umfasst damit neben Kindergärten - unabhängig von ihrer Bezeichnung im einzelnen Fall - auch Krabbelgruppen, Kinderhorte, Kleinspielkreise, Kinderkrippen etc(vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 28 RdNr 45 [Stand: 11/12]; Leopold in Schlegel/Voelzke/Radüge, JurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 28 RdNr 49; Thommes in Gagel, SGB II/III, § 28 SGB II RdNr 13 [Stand: 4/12]; vgl auch Fach in Oestreicher, SGB II/XII, § 28 SGB II RdNr 51 [Stand: 10/12]; aA O. Loose in Hohm, GK-SGB II, § 28 RdNr 29 [Stand: 12/11], der - trotz § 26 SGB VIII methodisch fragwürdig - auf das jeweilige Landesrecht zurückgreifen möchte). Jedenfalls gemeint sind Einrichtungen zur Betreuung von Kindern im Vorschulalter. Ebenso stehen die Leistungen nach § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG für den Kläger zu 3 zur Verfügung. Soweit diese auf Mitgliedsbeiträge in den Bereichen Sport, Spiel, Kultur und Geselligkeit, auf Unterricht in künstlerischen Fächern (zum Beispiel Musikunterricht) und vergleichbaren angeleiteten Tätigkeiten der kulturellen Bildung und der Teilnahme an Freizeiten beschränkt sind, folgt auch hieraus keine verfassungswidrige Unterversorgung des Klägers zu 3. Diese Leistungen dienen dem legitimen Ziel der Herstellung von Chancengleichheit zwischen leistungs- und nichtleistungsbeziehenden Kindern, insbesondere durch Integration in bestehende Vereins- und Gemeinschaftsstrukturen (BT-Drucks 17/3404 S 106). Dass der Gesetzgeber dort nicht alle denkbaren Bereiche gemeinschaftlicher Aktivität von Kindern aufgenommen hat, ist dem vom BVerfG (BVerfG, aaO, RdNr 133, 138) ausdrücklich gebilligten Gestaltungsspielraum geschuldet. Dieser Gedanke rechtfertigt es auch, zB Kinobesuche von der Förderfähigkeit zumindest bei Kindern im Alter des Klägers zu 3 auszunehmen. Im Übrigen ist die einfachgesetzliche Regelung des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, die durch ihre offenen Tatbestände viele Spielräume eröffnet, erforderlichenfalls in verfassungskonformer Weise auszulegen.

47

(4) Unschädlich ist insoweit auch, dass der Gesetzgeber die Bildungs- und Teilhabeleistungen als Sach- oder Dienstleistungen und nicht in einer Pauschale als Geldleistung erbringt. Nach der Rechtsprechung des BVerfG bleibt dem Gesetzgeber die Entscheidung überlassen, ob er das Existenzminimum durch Geld-, Sach- oder Dienstleistungen sichert. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber etwa im Rahmen des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG nicht bloß einen monatlichen Geldbetrag in Höhe von 10 Euro an leistungsberechtigte Kinder zur Verfügung stellt, sondern diesen mit bestimmten Verwendungszwecken verknüpft hat. Mit der Zurverfügungstellung des Geldbetrags allein könnte nicht sichergestellt werden, dass die Geldmittel auch dazu verwendet werden, eben den Teilhabeanteil - als kindgerechter Sicherstellung des soziokulturellen Existenzminimums - eines Kindes zu decken. Eine alleinige nachträgliche Kontrolle der zweckentsprechenden Verwendung geleisteter Geldzahlungen (vgl § 29 Abs 4 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG) als theoretisch denkbares milderes Mittel reicht nicht aus, um das soziokulturelle Existenzminimum in dem Zeitraum sicherzustellen, für welchen die Leistungen gewährt werden. Vielmehr bedarf es einer gegenwärtigen Sicherstellung im fraglichen Zeitraum (Gegenwärtigkeitsprinzip).

48

(5) Nicht entscheidungserheblich ist ferner, dass das SG keine Feststellungen zu den tatsächlichen Verhältnissen in der Wohnortgemeinde bzw dem sozialen Umfeld des Klägers zu 3 im Hinblick auf das dortige Teilhabeangebot iS des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG getroffen hat. Die Teilhabemöglichkeiten sind zwar abhängig von den örtlichen Verhältnissen. Sie sollen jedoch lediglich gewährleisten, dass den Betroffenen eine Teilhabe im Rahmen der bestehenden örtlichen Infrastruktur ermöglicht wird. Damit reicht es für die Existenzsicherung aus, wenn die Inanspruchnahme entsprechender Angebote durch die Teilhabeleistungen sichergestellt wird.

49

Die Träger der Leistungen für Bildung und Teilhabe (gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 2 SGB II die kommunalen Träger) trifft nach der nicht zu beanstandenden gesetzgeberischen Konzeption insoweit auch kein Sicherstellungsauftrag. Vielmehr haben sie lediglich die finanziellen Hürden zu beseitigen, die einer Integration von Kindern und Jugendlichen in die Gesellschaft entgegenstehen bzw sie behindern können (vgl BT-Drucks 17/3404 S 107). Zwar wird verschiedentlich gegen eine gutscheinweise Gewährung von Teilhabeleistungen und eine dadurch eintretende Erfüllung des Leistungsanspruchs (vgl § 29 Abs 2 S 1, Abs 3 S 1 SGB II) eingewandt, insbesondere im "ländlichen Bereich" könne es so zu einer Unterdeckung des Teilhabebedarfs von Kindern und Jugendlichen kommen, falls dort keine entsprechenden Angebote bestünden (so zB Münder, SozSich, Sonderheft September 2011, 88 f). Es erscheint indes bei tatsächlicher Betrachtung kaum vorstellbar, dass es Gebiete in der Bundesrepublik Deutschland gibt, in denen es überhaupt keine Angebote für Kinder, insbesondere solcher der Altersstufe 1, gibt, die in Anspruch genommen werden könnten. Dies gilt auch für den hier zu beurteilenden Fall, der zudem den städtischen Bereich betrifft.

50

Das Fehlen eines Sicherstellungsauftrages iS der Bereitstellung eines, womöglich sogar eigenen Angebots der Kommunen ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums beinhaltet zwar eine Verpflichtung des Staates zum Schutz der menschlichen Würde dahingehend, dass er es zu unterlassen hat, ua durch öffentlich-rechtliche Vorschriften diese verfassungsrechtliche Garantie zu beeinträchtigen. Dem Gesetzgeber ist hierbei indes ein erheblicher Gestaltungsspielraum zuzugestehen (BVerfG, aaO, RdNr 133, 138; Höfling in Sachs, GG, 6. Aufl 2011, Art 1 RdNr 49; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 1 RdNr 14). Der Staat ist lediglich verpflichtet, die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein, erforderlichenfalls auch durch Sozialleistungen zu sichern (vgl BVerfG vom 29.5.1990 - 1 BvL 20/84 - BVerfGE 82, 60, 85 = SozR 3-5870 § 10 Nr 1; Dreier in Dreier, GG, Band I, 2. Aufl 2004, Art 1 Abs 1 RdNr 158 mwN; Höfling in Sachs, GG, 6. Aufl 2011, Art 1 RdNr 31 f, 48; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 1 RdNr 22). Hieraus lässt sich, wie das BVerfG betont hat (BVerfG, aaO, RdNr 138), indes kein konkreter Leistungsanspruch zugunsten Einzelner ableiten.

51

(6) Auch rechnerisch wird die Herausnahme einzelner vormals regelbedarfsrelevanter Positionen durch das RBEG aus dem Regelbedarf durch die Bildungs- und Teilhabeleistungen in der Altersstufe des Klägers zu 3 ausgeglichen. Der Bedarf für den Bereich "Außerschulischer Unterricht, Hobbykurse" beträgt nach dem zuvor bereits näher erörterten Verteilungsschlüssel bis zu 3,58 Euro pro Kind in einem Paarhaushalt mit Kind. In dem Haushalt fallen jedoch insgesamt Bedarfe in Höhe von maximal 10,74 Euro für die Verbrauchsposition "Außerschulischer Unterricht, Hobbykurse" an. Für "Mitgliedsbeiträge an Organisationen ohne Erwerbszweck" sind es bis zu 2,60 Euro für den gesamten Haushalt, je nach Alter des Kindes (BT-Drucks 17/3404, S 106). Angesichts dessen ist es evident, dass aufgrund des Leistungsbetrags von 10 Euro nach § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG die Herausnahme der Bedarfspositionen einen Ausgleich findet(aA wohl Lenze, WSI-Mitteilungen 2011, 534, 537, die allerdings auch die Kürzungen wohl erst für die Altersstufe 2 annimmt; Rothkegel, ZfSH/SGB 2011, 69, 80 f, der eher die zutreffende Höhe der Leistungen nach § 28 Abs 7 SGB II bezweifelt).

52

Soweit gegen die nach § 28 Abs 7 SGB II vorgesehene Berücksichtigung eines Bedarfs an Leistungen zur Teilhabe in Höhe von 10 Euro im Monat vorgebracht wird, dieser Betrag sei "ins Blaue hinein" geschätzt und nicht folgerichtig iS der Rechtsprechung des BVerfG ermittelt, geht dieser Einwand hinsichtlich des Klägers zu 3 als Anspruchsberechtigtem ins Leere. Der vom Gesetzgeber gewählte Wert ist nicht zu beanstanden. Aus der Auswertung der EVS 2008 ergibt sich hinsichtlich der Ausgaben des privaten Konsums von Ehepaaren und sonstigen Paarhaushalten mit einem Kind im Alter von unter sechs Jahren, dass die anteiligen für Kinder in diesem Alter vorgesehenen Bedarfe deutlich unterhalb der gesetzlich vorgesehenen 10 Euro monatlich liegen. Für Freizeit- und Kulturdienstleistungen weist die EVS 2008 für Kinder im Alter unter sechs Jahren insgesamt einen Wert von 5,56 Euro monatlich aus (BT-Drucks 17/3404 S 146, Code 159 094). Davon wurden 1,08 Euro für "Außerschulischen Unterricht und Hobbykurse" (BT-Drucks 17/3404 S 146 Code 160 0941 020), die für den Teilhabebedarf iS des § 28 Abs 7 SGB II relevant sind, aus dem Regelbedarf gestrichen. Letztlich wird auch von Kritikern zugestanden, dass der vom Gesetzgeber veranschlagte Betrag in Höhe von 10 Euro pro Monat nicht evident unzureichend ist, um den Bedarf zu decken (vgl Münder in SozSich, Sonderheft September 2011, 87).

53

Gegen die Berücksichtigung der Auswertung solcher Angaben im Rahmen des § 28 Abs 7 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG kann nicht eine mangelnde Datentransparenz eingewendet werden. Der für Kinder im Alter von 0 bis 5 Jahren ermittelte Wert ist offen ausgewiesen (BT-Drucks 17/3404 S 146). Auf die Frage nach der Behandlung von Positionen, die in der EVS 2008 aufgrund der geringen Anzahl auswertbarer Angaben (weniger als 25 Haushalte) durch " / " gekennzeichnet wurden (hierzu zB Mogwitz, ZfSH/SGB 2011, 323, 332 f), kommt es im hier zu beurteilenden Fall nicht an.

54

(7) Die vielfach kritisierten "Kürzungen" des Regelbedarfs von Kindern wegen der Leistungen für den persönlichen Schulbedarf nach § 28 Abs 3 SGB II in der Fassung des RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG trifft den Kläger zu 3 nicht. Die Position "sonstige Verbrauchsgüter" (ua Schreibwaren und Zeichenmaterial) in der Abteilung 09 ist für Kinder bis zu 5 Jahren zu 100 % regelbedarfsrelevant. Erst für Kinder ab 6 bis 17 Jahren werden diese Güter aus der Bemessung des Regelbedarfs herausgenommen, weil für diese Leistungen gesondert über das Schulbasispaket gewährt werden (BT-Drucks 17/3404, S 72). Der Einwand, der Schulausstattungsbedarf gemäß § 28 Abs 3 SGB II sei lediglich freihändig geschätzt und empirisch nicht nachgewiesen oder nachvollziehbar, geht bei Betrachtung der Person des Klägers zu 3 daher ebenfalls ins Leere, denn er ist insoweit nicht anspruchsberechtigt. Dies sind nur Schülerinnen und Schüler.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I.

Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 11. August 2011 wird insofern aufgehoben, als die Klage gegen den Bescheid vom 21. April 2010 abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitig ist die Gewährung von Pflegezulage nach § 35 Bundesversorgungsgesetz (BVG).

Bei der im Jahr 1936 geborenen Klägerin wurden zuletzt folgende Gesundheitsstörungen als Schädigungsfolgen anerkannt und mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 100 v. H. bewertet (Bescheid vom 09.02.2006):

1. Teilverlust des linken Oberschenkels

2. Narben nach Knochenmarksentzündung an beiden Oberarmen

3. Weichteilnarbe am rechten Unterschenkel

4. Teilverlust des rechten Wadenbeins

5. Verschleißveränderungen des rechten Kreuz-/Darmbeingelenks

6. Funktionseinschränkung des rechten Handgelenks mit mäßiger Fehlstellung.

Die wegen ihrer gesundheitlichen Einschränkungen erforderliche Hilfe erhält die Klägerin durch ihren Sohn; eine entgeltliche (Fremd-)Betreuung erfolgt nicht.

Wegen eines nach ihren Angaben am 09.02.2007 erfolgten Sturzes wurde die Klägerin am 12.02.2007 ambulant in der Klinik A-Stadt behandelt. Bei der Untersuchung beklagte die Klägerin Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule, des linken Brustkorbs und der linken Leiste. Diagnostiziert wurde eine Prellung der Lendenwirbelsäule, des Hemithorax links und des linken Beckens. Eine Fraktur wurde nicht festgestellt (Bericht der Klinik vom 21.02.2007). Diesen Bericht leitete die Klägerin dem Beklagten im Rahmen eines Widerspruchs gegen den hier nicht streitgegenständlichen Bescheid vom 20.03.2007 mit Schreiben vom 23.04.2007 zu, wobei sie darin darauf hinwies, dass sie infolge des Sturzes „im Februar und März 2007 erkrankt und teilweise sogar immobil“ gewesen sei.

Mit Schreiben vom 06.06.2007 beantragte die Klägerin „die Zahlung der Pflegezulage nach der Stufe I nach dem Bundesversorgungsgesetz für die drei Monate der Rekonvaleszenz“ wegen des Sturzes am 09.02.2007 und wies dabei darauf hin, dass sie wegen des Sturzes „teils immobil“ gewesen sei.

Im Fragebogen des Beklagten zum Antrag auf Gewährung einer Pflegezulage gab die Klägerin am 15.10.2007 u. a. an, dass der zeitliche Pflegeaufwand täglich ca. drei Stunden betrage und nach dem Sturz „2 Monate Bettlager (Immobilität)“ bestanden habe. Beigelegt war auch eine Aufstellung über die erforderlichen Hilfeleistungen samt Zeitaufwand („fortlaufend für 2007“), wobei der von der Klägerin angegebene Zeitaufwand insgesamt maximal 192 Minuten betrug.

Anschließend wurde die Klägerin am 07.04.2008 beim Beklagten durch Dr. R. begutachtet, nachdem zwei zunächst angesetzte Begutachtungen mit Hausbesuch von der Klägerin abgesagt worden waren. Im Gutachten vom 09.04.2008 kam Dr. R. zu der Einschätzung, dass es „gut nachvollziehbar“ sei, dass, wie von der Klägerin und ihrem Sohn angegeben, für etwa zwei Monate nach dem Sturz am 09.02.2007 eine weitgehende Bettlägerigkeit bestanden habe. Für diesen Zeitraum könne von weitgehender Rollstuhlgebundenheit ausgegangen werden. Ein außergewöhnliches Pflegebedürfnis habe nicht bestanden. Es sei angemessen, für den Zeitraum dieser hochgradigen Mobilitätseinschränkung eine Pflegezulage der Stufe I zu gewähren. Von Hilflosigkeit könne vom Zeitpunkt des Sturzereignisses am 09.02.2007 bis etwa Mitte April 2007 ausgegangen werden.

Mit Bescheid vom 30.04.2008 gewährte der Beklagte der Klägerin antragsgemäß eine Pflegezulage der Stufe I in der Zeit vom 01.02.2007 bis zum 30.04.2007.

Mit Schreiben vom 08.05.2008 legte die Klägerin Widerspruch ein. Dabei trug sie Folgendes vor: „Für die Passagen von Febr. bis Oktober 2001 und von Febr. bis März 2008 ist noch eine Pflegezulage gewähren.“ Hilfsweise stelle sie den Antrag auf weitere Gewährung der Pflegezulage für das Jahr 2008. Zeitdauer und Höhe der Stufe der bewilligten Pflegezulage stellte die Klägerin nicht infrage. Zur Begründung ihres Begehrens legte sie eine „Stellungnahme zur Vorlage beim Versicherungsträger“ durch Dr. W. vom 25.03.2008 vor, der angab, dass im Februar 2008 die Stumpfbeschwerden zuletzt so ausgeprägt gewesen seien, dass die Klägerin „3 Tage komplett Immobilisiert werden musste.“

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.09.2008 wies der Beklagte den Widerspruch nach Einholung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme zurück. Soweit sich die Klägerin gegen den angefochtenen Bescheid mit der Feststellung wende, dass ihr nicht für weitere Zeiträume (Februar bis Oktober 2001, Februar bis März 2008) Pflegezulage gewährt worden sei, sei festzuhalten, dass sich außer dem Zeitraum vom 01.02.2007 bis zum 30.04.2007 keine weiteren Zeiträume feststellen lassen würden, für die ein Anspruch auf Pflegezulage bejaht werden könnte. Zwar könne dem Bericht vom 25.03.2008 entnommen werden, dass seit Jahren eine schmerzambulante Behandlung nötig sei; andererseits würden die vorliegenden Befunde keine dauerhafte Pflegebedürftigkeit für die Monate Februar und März 2008 nachweisen, sondern lediglich eine zwei Tage andauernde völlige Immobilisierung. Der im Widerspruchverfahren geltend gemachte Zeitraum von Februar bis Oktober 2001 sei bereits Gegenstand eines sozialgerichtlichen Verfahrens gewesen, welches durch Vergleich abgeschlossen worden sei, wobei nur eine vorübergehende Pflegezulagengewährung ab Juli 2003 vorgesehen gewesen sei. Für den jetzt geltend gemachten Zeitraum sei bereits damals trotz umfangreicher Befundlage keine Hilflosigkeit angenommen worden.

Dagegen hat die Klägerin am 26.10.2008 Klage zum Sozialgericht (SG) Augsburg erhoben.

Der Klagebegründung vom 08.04.2009 ist zu entnehmen, dass die Klägerin der Meinung ist, dass ihr für den bewilligten Zeitraum Pflegegeld nach Stufe II und nicht nur nach Stufe I zustehe, da ihr ein dauerndes Krankenlager attestiert worden sei. Die anwaltlichen Bevollmächtigten der Klägerin haben mit Schreiben vom 30.09.2009 mitgeteilt, dass streitgegenständlich der Anspruch der Klägerin auf Pflegezulage für den Zeitraum von Februar bis Oktober 2001 und Februar bis März 2008 sowie fortlaufend für das Jahr 2008 sei. Sie haben unter Anführung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) darauf hingewiesen, dass von Hilflosigkeit dann auszugehen sei, wenn der Zeitaufwand mindestens zwei Stunden täglich erreiche. Nach den Angaben der Klägerin im Verwaltungsverfahren betrage der Zeitaufwand mindestens drei Stunden täglich.

Mit parallel zum Gerichtsverfahren ergangenem Bescheid vom 21.04.2010 hat der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 01.10.2009 bis 31.12.2009 eine Pflegezulage nach Stufe I wegen eines Sturzes vom 21.10.2009 zugesprochen. In der Rechtsbehelfsbelehrung zu diesem Bescheid ist auf die Möglichkeit, Widerspruch einzulegen, hingewiesen worden.

Das SG hat ein Gutachten des Medizinischen Diensts der Krankenversicherung in Bayern (MDK) vom 05.07.2007 zur Feststellung von Pflegebedürftigkeit nach dem Sozialgesetzbuch Elftes Buch beigezogen. Danach beträgt der Zeitbedarf der Grundpflege der Klägerin täglich 25 Minuten, der hauswirtschaftlichen Versorgung 45 Minuten. Pflegebedürftigkeit bestehe - so der Gutachter - nicht. Weiter ist ein Pflegegutachten des Herrn W. vom 20.08.2008 beigezogen worden, das in einem pflegeversicherungsrechtlichen Rechtsstreit der Klägerin beim SG Augsburg eingeholt worden war. Der Gutachter hat die Zeitangaben im Gutachten des MDK und die dortige Einschätzung, dass „der bestehende Hilfebedarf keiner Pflegestufe entspricht“, im Wesentlichen bestätigt. Er hat explizit darauf hingewiesen, dass die Zeitangaben der Klägerin im Pflegetagebuch „in der Pflegeminutenanzahl deutlich überzogen und der Hilfebedarf ...in großen Teilen ... nicht nachvollziehbar“ seien.

Mit Gerichtsbescheid vom 11.08.2011 hat das SG die Klage unter Einbeziehung auch des Bescheids vom 21.04.2010 sowohl betreffend die Höhe der bewilligten Pflegezulage als auch die Dauer der zu gewährenden Pflegezulage abgewiesen.

Mit Schreiben vom 16.09.2011 hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Sie hat mit Schreiben vom 09.11.2011 die Berufung mit Hinweis auf die Klagebegründung vom 08.04.2009 begründet. Zudem hat sie vorgetragen, dass ihre Gesundheitsstörung so schwer sei, dass sie ein dauerndes Krankenlager erfordere, und daher die Pflegezulage nach den Stufen II bis VI zu erhöhen sei. Auch seien in ihrer Person die Vorgaben der Rechtsprechung des BSG „größtenteils“ erfüllt. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Dr. B. vom 21.04.2005 (im früher vor dem SG Augsburg durchgeführten sozialgerichtlichen Verfahren mit dem Aktenzeichen S 11 V 15/01), der den Hilfebedarf beim An- und Auskleiden und bei der Körperpflege auf eine Stunde täglich eingeschätzt und dabei noch nicht die Begleitzeiten für die Gänge außer Haus berücksichtigt habe.

Auf Nachfrage des Beklagten hat der Senat mitgeteilt, dass der Bescheid vom 21.04.2010 nicht gemäß § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ins Verfahren einzubeziehen sei und der Gerichtsbescheid insofern aufgehoben werden müsse.

Die Bevollmächtigten der Klägerin haben mit Schreiben vom 21.11.2012 zur Klarstellung darauf hingewiesen, „dass die Klägerin folgende Pflegezeiten anstrebt:

a) ab Antragstellung vom 01.05.2007 laufend bis heute Pflegezulage der Stufe I auf Dauer

b) vom 01.02.2007 bis 30.04.2007 Pflegezulage der Stufe II wegen festgestelltem Krankenlager durch den Versorgungsarzt Herrn Dr. R.

c) über die Gewährung der Schwerstbeschädigtenzulage nach dem BVG.“

Zu einem ersten, für den 16.12.2014 angesetzten Erörterungstermin ist es nicht gekommen, weil die Bevollmächtigten der Klägerin kurz zuvor telefonisch mitgeteilt hatten, dass die Klägerin am Erörterungstermin nicht erscheinen werde und ein Erscheinen auch ihren Bevollmächtigten untersagt habe. Zuvor hatte der Sohn der Klägerin telefonisch beim Senat nachgefragt, ob ein persönliches Erscheinen der Klägerin denn wirklich notwendig sei.

Zu einem zweiten Erörterungstermin am 03.02.2015, für den der Senat der Klägerin die Anordnung des persönlichen Erscheinens im Termin für den Fall zugesagt hatte, dass sie auch persönlich zum Termin komme, ist die Klägerin nicht erschienen. Die Bevollmächtigten der Klägerin hatten kurz zuvor mit Schreiben vom 30.01.2015 das Mandat niedergelegt.

Mit Schreiben vom 03.02.2015 hat der Senat einen gerichtlichen Vergleichsvorschlag gemacht und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vergleichsvorschlag für die Klägerin ausgesprochen günstig und im Fall eines Urteils nicht mit einem für die Klägerin so günstigen Ergebnis zu rechnen sei.

Diesen Vergleichsvorschlag hat der Beklagte zwar als sehr großzügig, aber noch vertretbar bezeichnet und sein Einverständnis dazu mit Schreiben vom 24.02.2015 erklärt.

Die Klägerin hat wegen des Vergleichsvorschlags mit Schreiben vom 13.03.2015 um Fristverlängerung gebeten, da sie sich „mit einem neuen Bevollmächtigten abstimmen“ müsse. Anschließend hat sie sich trotz wiederholter gerichtlicher Nachfragen (Schreiben vom 16.03.2015, 08.05.2015 und 17.07.2015) nicht mehr inhaltlich dazu geäußert.

Nachdem die Klägerin zur mündlichen Verhandlung am 29.09.2015 geladen worden war, hat sie mit Schreiben vom 07.09.2015 die Aufhebung dieses Termins mit der Begründung beantragt, dass sie wegen Art und Schwere der Kriegsbeschädigung nur mit PKW oder Taxi und einer Begleitperson anreisen könne. Um ihr Grundrecht auf das gerichtliche Gehör zu wahren, bedürfe es ihrer Anwesenheit. Ihr Erscheinen sei aber nicht angeordnet, weswegen sie sich in ihren Rechten verletzt sehe. Hilfsweise beantrage sie „die Begutachtung nach § 109 SGG, sollte das Gericht keine weiteren Beweise mehr erheben.“ Dazu ist der Klägerin mit gerichtlichem Schreiben vom 14.09.2015 mitgeteilt worden, dass mit Rücksicht auf ihren Gesundheitszustand von der Anordnung des persönlichen Erscheinens abgesehen worden sei. Sollte sie aber erscheinen, werde zugesagt, das persönliche Erscheinen anzuordnen, um eine Entschädigung zu ermöglichen.

Mit Schreiben vom 20.09.2009 hat die Klägerin einen Antrag auf Verlegung der mündlichen Verhandlung gestellt. Sie beantrage die Terminsverlegung aus gesundheitlichen Gründen. Zudem hat sie „die Begutachtung nach § 109 SGG“ beantragt. Dazu ist der Klägerin mit gerichtlichem Schreiben vom 23.09.2015 mitgeteilt worden, dass Anlass für eine Terminsverlegung nicht bestehe, zumal mit einer Besserung ihres Gesundheitszustands in der Zukunft nicht zu rechnen sei.

Mit Schreiben vom 28.09.2015 hat die Klägerin einen Vertagungsantrag gestellt und diesen wie folgt begründet. Die gerichtliche Begründung für die Aufrechterhaltung des Termins erscheine ihr nicht schlüssig. Sie lasse den Schluss darauf zu, dass ihre Rechte auf persönliches Gehör umgangen werden könnten. Sie sehe sich in ihren Grundrechten als behinderte Frau verletzt. In der Kürze der Zeit könne sie eine Vertretung nicht entsenden. Der Vertagungsantrag ist mit Beschluss des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015 abgelehnt worden.

Die Klägerin beantragt (Schreiben vom 21.11.2012), den Gerichtsbescheid vom 11.08.2011 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheids vom 30.04.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.09.2008 zu verurteilen, ihr folgende Leistungen zu gewähren:

ab 01.05.2007 laufend bis heute eine Pflegezulage der Stufe I,

vom 01.02.2007 bis 30.04.2007 eine Pflegezulage der Stufe II,

Schwerstbeschädigtenzulage nach dem BVG.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, soweit sie gegen den Bescheid vom 30.04.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.09.2008 gerichtet ist.

Der Senat hat die Akten des Beklagten, auch in der schwerbehindertenrechtlichen Angelegenheit der Klägerin, und des SG Augsburg (mit den Aktenzeichen KB 749/1955, S 11 V 8/74, S 10 V 243/75, S 11 V 330/77, S 10 V 111/89, S 2 Kg 50/92, S 2 Kg 47/93, S 10 Kg 18/95, S 8 V 19/96, S 11 V 15/01, S 5 V 5/08) beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Berufungsakte Bezug genommen, die allesamt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist nur insofern begründet, als das SG in seine klageabweisende Entscheidung vom 11.08.2011 den Bescheid vom 21.04.2010 nicht einbeziehen hätte dürfen. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 30.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.09.2008 ist nicht zu beanstanden.

1. Zur Zulässigkeit einer Entscheidung in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015

Der Senat war nicht gehindert, trotz Ausbleibens der Klägerin mündlich zu verhandeln und durch Urteil zu entscheiden. Dem Vertagungsantrag war nicht stattzugeben. Es konnte auch in Abwesenheit der Klägerin verhandelt und entschieden werden.

1.1. Vertagungsantrag

Da kein Grund bestand, dem Vertagungsantrag der Klägerin stattzugeben, hat der Senat diesen zu Beginn der mündlichen Verhandlung abgelehnt und anschließend in der Sache entschieden.

Zu den Anträgen der Klägerin auf Aufhebung des Termins der mündlichen Verhandlung in den Schreiben vom 07.09.2015 und vom 20.09.2009, mit denen die Klägerin die Anordnung ihres persönlichen Erscheinens erreichen wollte, hat der Senat der Klägerin jeweils mitgeteilt, dass ein Vertagungsgrund aus ihren Schreiben nicht ersichtlich werde. Ihr ist aber die von ihr angestrebte Anordnung des persönlichen Erscheinens in der mündlichen Verhandlung zugesagt worden, sollte sie bei der mündlichen Verhandlung erscheinen, so dass ihr für die Fahrt zum LSG eine Entschädigung zustehen würde. Der Klägerin musste daher klar sein, dass, sofern kein weiterer neuer Vortrag zu einem potentiellen Vertagungsgrund ihrerseits erfolgen werde, der Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015 entschieden werde, wie dies dann auch erfolgt ist

Den am Tag vor der mündlichen Verhandlung mit um 18.00 Uhr beim LSG eingegangenem Fax gestellten Vertagungsantrag der Klägerin vom 28.09.2015 hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015 mit Beschluss zurückgewiesen. Denn ein Vertagungsgrund ist von der Klägerin nicht in dem dafür erforderlichen Umfang vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht worden.

Wegen der Gründe für die Ablehnung des Vertagungsantrags nimmt der Senat zunächst Bezug auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung. Ergänzend weist er auf Folgendes hin:

Der Begründung zum Vertagungsantrag vom 28.09.2015 ist nicht zweifelsfrei zu entnehmen, ob die Klägerin diesen Antrag darauf stützt, dass es ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sei, am 29.09.2015 zur mündlichen Verhandlung zu erscheinen, ob sie damit die fehlende Anordnung des persönlichen Erscheinens beanstanden will oder ob sie eine Terminsverlegung begehrt, um sich noch anwaltlichen Rat einzuholen. All dies ist aber nicht geeignet, einen Vertagungsantrag zu begründen.

1.1.1. Gesundheitliche Gründe

Soweit der Vertagungsantrag als ein solcher aus gesundheitlichen Gründen zu deuten ist, fehlt ihm eine hinreichende Substantiierung eines Vertagungsgrunds.

Zwar ist mit dem BSG davon auszugehen, dass bei nicht anwaltlich vertretenen Beteiligten die grundsätzlich hohen Anforderungen an die bei einem kurzfristig gestellten Vertagungsantrag weitreichende Substantiierungspflicht und an die Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit (ständige Rspr., vgl. z. B. Bundesfinanzhof - BFH -, Beschlüsse vom 09.11.2009, Az.: VIII B 94/09, und vom 26.09.2011, Az.: VIII B 162/09; BSG, Beschlüsse vom 13.10.2010, Az.: B 6 KA 2/10 B, und vom 27.05.2014, Az.: B 4 AS 459/13 B) gegenüber einem anwaltlich vertretenen Beteiligten reduziert sind (vgl. BSG, Beschluss vom 07.07.2011, Az.: B 14 AS 35/11 B). Ob diese Reduzierung der Anforderungen an einen von einem nicht rechtskundig vertretenen Beteiligten gestellten Vertagungsantrag dazu führt, dass nicht mehr - wie ansonsten grundsätzlich geboten - die Gründe für die Verhinderung so darzulegen und durch ein ärztliches Attest zu untermauern sind, dass das Gericht die Frage, ob der betroffene Beteiligte verhandlungs- und/oder reisefähig ist oder nicht, selbst beurteilen kann (ständige Rspr. vgl. z. B. BFH, Beschluss vom 25.10.2012, Az.: X B 130/12; BSG, Beschlüsse vom 24.10.2013, Az.: B 13 R 230/13 B, und vom 27.05.2014, Az.: B 4 AS 459/13 B), kann vorliegend offen bleiben. Denn der von der Klägerin angegebene Vertagungsgrund, ihr schlechter Gesundheitszustand, würde, auch wenn er so als gegeben betrachtet würde, einen Anspruch auf eine Vertagung nicht begründen. Denn die Klägerin verweist lediglich auf den bereits seit langem bekannten, dauerhaft reduzierten Gesundheitszustand, der - so ihr Vortrag - einem Erscheinen bei der mündlichen Verhandlung entgegenstehe, behauptet aber keinen plötzlich (vgl. BFH, Beschluss vom 03.08.2005, Az.: II B 47/04) und akut verschlechterten Gesundheitszustand, der von nur vorübergehender Art wäre und der lediglich einem Erscheinen bei der jetzt durchgeführten mündlichen Verhandlung, nicht aber bei einem etwaigen späteren Termin entgegenstehen würde. Bei dem jetzt von der Klägerin vorgetragenen Gesundheitszustand handelt es sich also um einen Dauerzustand, der, folgt man der Einschätzung der Klägerin zu ihrer Reisefähigkeit zum Gericht, nicht nur in der Vergangenheit einem persönlichen Erscheinen entgegen gestanden ist, sondern ein Erscheinen auch in der Zukunft aus Sicht der Klägerin unmöglich machen wird. Damit könnte mit einem Vertagungsantrag dem Sinn und Zweck eines derartigen Antrags, nämlich die Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 62 SGG, Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz - GG -) sicherzustellen, nicht Rechnung getragen werden, da auch in der Zukunft ein Erscheinen der Klägerin bei Gericht und damit die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs nicht möglich wäre. Würde der Ansicht der Klägerin gefolgt, dass ihr dauerhaft und ohne Besserungsaussicht vorliegender Gesundheitszustand einen Anspruch auf Vertagung begründen würde, wäre der vorliegende Rechtsstreit nie entscheidbar, da eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung aufgrund der gesetzlichen Regelungen und des fehlenden Einverständnisses der Klägerin mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ausgeschlossen ist.

1.1.2. Erzwingung der Anordnung des persönlichen Erscheinens

Hat die Klägerin mit dem Vertagungsantrag die Anordnung des persönlichen Erscheinens erzwingen wollen, ist die nicht erfolgte Anordnung des persönlichen Erscheinens kein Vertagungsgrund.

Das einem Beteiligten zustehende Recht, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, erzeugt keinen Anspruch auf Anordnung des persönlichen Erscheinens, um eine Kostenübernahme gemäß § 191 SGG sicherzustellen (vgl. BSG, Beschluss vom 21.08.2008, Az.: B 13 R 109/08 B; Müller, in: Roos/Wahrendorf, Sozialgerichtsgesetz, 2014, § 111, Rdnr. 6).

1.1.3. Einholung anwaltlichen Rats

Sofern der Vertagungsantrag dahingehend zu verstehen ist, dass die Klägerin eine Terminsverschiebung begehrt, um noch anwaltlichen Rat einzuholen und gegebenenfalls eine anwaltliche Vertretung für eine später anzusetzende mündliche Verhandlung sicherzustellen, stellt auch dies vorliegend keinen Vertagungsgrund dar.

Auch wenn die Rechtsprechung des BSG insofern mit Blick auf das rechtliche Gehör durchaus großzügig ist und es daher keinen strengen Maßstab anlegt (vgl. BSG, Beschluss vom 04.11.2014, Az.: B 2 U 144/14 B), ist jedenfalls dann kein Vertagungsgrund gegeben, wenn es dem Verfahrensbeteiligten möglich und zumutbar gewesen wäre, rechtzeitig einen Bevollmächtigten zu beauftragen (vgl. BSG, Urteil vom 27.10.1955, Az.: 4 RJ 6/54). Dies ist vorliegend der Fall. Die ehemaligen Bevollmächtigten der Klägerin haben - wohl aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen, weil diese ihren Bevollmächtigten das Erscheinen bei dem vom Gericht angesetzten ersten Erörterungstermin am 16.12.2014 untersagt hat - das Mandat bereits im Januar 2015 niedergelegt. Wie das Schreiben der Klägerin vom 13.03.2015 belegt oder zumindest glauben machen will, plante sie bereits damals, einen neuen Bevollmächtigten zu beauftragen. Auch das Schreiben der Klägerin vom 28.04.2015 vermittelt den Eindruck, sie bemühe sich um neue anwaltliche Hilfe für das Berufungsverfahren. Die Klägerin kann sich daher nicht Ende September 2015 darauf berufen, dass es ihr nicht rechtzeitig möglich gewesen wäre, einen neuen Bevollmächtigten zu beauftragen, und dann eine Terminsverlegung zu erfolgen hätte. Vielmehr ist es einzig und allein dem Verhalten der Klägerin zuzurechnen, dass sie es innerhalb eines Zeitraums von annähernd einem dreiviertel Jahr nicht geschafft - oder nicht gewollt - hat, einen neuen Bevollmächtigten zu bestellen. Der Vortrag der Klägerin hinsichtlich einer noch zu erfolgenden anwaltlichen Beauftragung kann wohl nur als manipulatives und damit rechtsmissbräuchliches Instrument zur Verhinderung eines von der Klägerin aus unerfindlichen Gründen offenbar nicht gewünschten Entscheidungstermins gesehen werden und geht ins Leere. Eine Terminsverlegung war aus diesem Grund nicht angezeigt.

1.2. Entscheidung in Abwesenheit der Klägerin

Es konnte auch in Abwesenheit der Klägerin verhandelt und entschieden werden; die Klägerin durfte nicht darauf vertrauen, dass der Senat nicht in ihrer Abwesenheit entscheiden würde.

1.2.1. Hinweis im Ladungsschreiben

In der ordnungsgemäßen Ladung, die der Klägerin am 07.09.2015 zugestellt worden ist, ist ein korrekter Hinweis auf die Folgen ihres Fernbleibens enthalten.

1.2.2. Kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin darauf, dass nicht in ihrer Abwesenheit entschieden werde. Einer Entscheidung in der mündlichen Verhandlung am 29.09.2015 stand auch nicht entgegen, dass über den kurzfristig gestellten Vertagungsantrag der Klägerin nicht vor der mündlichen Verhandlung entschieden worden ist.

Die Klägerin durfte nicht darauf vertrauen, dass der Senat wegen der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nicht in der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015 in der Sache entscheiden werde.

Das BSG sieht über die Geltendmachung eines substantiierten Vertagungsgrunds hinaus auch dann unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 Europäische Menschenrechtskonvention, § 62 SGG) einen Anlass für eine Vertagung, „wenn der Beteiligte vor der Verhandlung einen Terminverlegungsantrag gestellt hat und davon ausgehen durfte, dass auf die anberaumte mündliche Verhandlung hin wegen seiner Eingabe jedenfalls keine ihm nachteilige instanzabschließende Entscheidung ergehen würde“ (vgl. BSG, Beschluss vom 17.02.2010, Az.: B 1 KR 112/09 B). Diese Entscheidung kann sich nur auf Fälle beziehen, in denen der Beteiligte nicht rechtskundig vertreten ist. Denn in Fällen mit anwaltlicher Vertretung verlangt die Rechtsprechung des BSG einen substantiiert vorgetragenen Vertagungsgrund (vgl. oben Ziff. 1.1.1.). Fehlt ein solcher Vertagungsgrund, steht einer Entscheidung nichts entgegen, auch kein Vertrauen darauf, dass das Gericht nicht entscheiden werde.

Ob ein so kurzfristig wie hier gestellter Vertagungsantrag überhaupt ein schutzwürdiges Vertrauen darauf erzeugen kann, dass nicht im angesetzten Termin entschieden wird, mit der Folge, dass wegen des Gebots des rechtlichen Gehörs eine Entscheidung im Termin nicht erfolgen kann, hält der Senat grundsätzlich für fraglich. Denn dies hätte zur Folge, dass bei nicht rechtskundig vertretenen Beteiligten selbst ein auch nicht ansatzweise ausreichend substantiierter Vertagungsantrag ausreichen würde, eine Terminsverlegung zu erzwingen - zwar nicht wegen eines begründeten Vertagungsantrags, aber wegen des schutzwürdigen Vertrauens unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs. Dies erscheint dem Senat als über die Maßen weitgehend, da damit einer Terminsmanipulation durch kurzfristig gestellte und nicht ausreichend substantiierte Befangenheitsanträge Tür und Tor geöffnet wäre. Auch würden so nicht rechtskundig vertretene Beteiligte bei der Bewertung von kurzfristig vor einem Gerichtstermin eingebrachten Vertagungsanträgen weitaus besser gestellt als anwaltlich vertretene Beteiligte. Dies ist auch unter dem Gesichtspunkt der insbesondere gegenüber einer unvertretenen Partei bestehenden Fürsorgepflicht des Gerichts, die sich aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz und dem Gebot des fairen Verfahrens ergibt (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 und Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Beschluss vom 20.06.1995, Az.: 1 BvR 166/93; BSG, Beschlüsse vom 07.10.2004, Az.: B 3 KR 14/04 R, und vom 02.10.2008, Az.: B 9 VS 3/08 B; Urteil des Senats vom 20.12.2011, Az.: L 15 SB 123/10), nicht begründbar. Aus dem verfassungsrechtlich verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich auch das Gebot der Rechtsschutzgleichheit, also dass alle Prozessbeteiligten gleich zu behandeln sind und nicht aus einer in ihrer Person liegenden Eigenschaft Vorteile gegenüber anderen Beteiligten in der gleichen Situation ziehen dürfen (elementarer Grundsatz, wie er beispielsweise in der Rspr. des BVerfG zur Prozesskostenhilfe deutlich wird: vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 13.06.1979, Az.: 1 BvL 97/78). Einer weiteren Auseinandersetzung mit der aufgezeigten Problematik bedarf es jedoch nicht.

Vorliegend liegt ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin darauf, dass in der mündlichen Verhandlung am 29.09.2015 wegen ihres Vertagungsantrags nicht in der Sache entschieden wird, zweifellos nicht vor. Auch wenn über den am Tag vor der Sitzung gestellten Vertagungsantrag noch nicht vor der Sitzung entschieden worden war, war der Klägerin zum Zeitpunkt der Antragstellung aufgrund der gerichtlichen Schreiben vom 14.09.2015 und 23.09.2015, die sie beide, wie sich aus ihren Schreiben vom 20.09.2015 und 28.09.2015 ergibt, nachweislich erhalten hat, bereits bekannt, welche Gesichtspunkte aus Sicht des Gerichts keinen Vertagungsgrund darstellen. Es war daher gewährleistet, dass die Klägerin davon Kenntnis hatte, was keinen Vertagungsgrund begründen würde. Sie durfte daher nicht davon ausgehen, dass der Senat auf einen kurz vor der mündlichen Verhandlung gestellten Vertagungsantrag den anberaumten Sitzungstermin aufheben würde, wenn sich der Vertagungsantrag wieder nur auf das frühere, vom Senat bereits als unzureichend erklärte Vorbringen stützen würde (vgl. BSG, Beschluss vom 17.02.2010, Az.: B 1 KR 112/09 B). Gleichwohl hat die Klägerin den zuletzt mit Schreiben vom 28.09.2015 gestellten Vertagungsantrag genauso begründet wie ihre zuvor geäußerten Bitten nach Terminsverlegung, auf die hin die gerichtlichen Schreiben vom 14.09.2015 und 23.09.2015 ergangen waren. Die Klägerin durfte daher nicht darauf vertrauen, dass der Termin der mündlichen Verhandlung vom 29.09.2015 noch verlegt wird (ähnlich zu einem kurzfristig gestellten Befangenheitsantrag: BSG, Beschluss vom 01.08.2000, Az.: B 9 SB 24/00 B).

Der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass es auch bei einem Beschluss über den erst am Abend bei Gericht eingegangenen Vertagungsantrag vom 28.09.2015 noch am selben Tag objektiv unmöglich gewesen wäre, die Klägerin von der Ablehnung des Vertagungsantrags zu informieren. Die Klägerin hat dem Senat weder ihre Telefonnummer noch eine Faxnummer mitgeteilt. Offenbar besteht bei der Klägerin auch nur eine ganz eingeschränkte telefonische Erreichbarkeit, wie dies ihre Bevollmächtigten dem Senat im Zusammenhang mit dem vergeblichen Versuch, den Erörterungstermin vom 16.12.2014 auf eine der Klägerin vermeintlich genehmere Uhrzeit zu verlegen, bestätigt haben. Sofern sich die Klägerin per Telefax an den Senat gewendet hat, waren die Absendenummern zweifelsfrei nicht einem persönlichen Anschluss der Klägerin zuzuordnen, sondern einem Gewerbebetrieb („K. BUEROSERVICE“), einer GmbH, deren Geschäftsgegenstand der Handel mit Büromöbeln und Büroartikeln sowie die damit zusammenhängenden Dienstleistungs- und Servicetätigkeiten sind (vgl. http://www.firmenwissen.de/az/firmeneintrag//8270224684/K._BUEROSERVICE_GMBH.html). An eine derartige Firma können zur Wahrung des Sozialgeheimnisses gerichtliche Schreiben oder Beschlüsse nicht ohne ausdrückliche Zustimmung der Klägerin verschickt werden.

2. Streitgegenstand

Streitgegenstand ist ausschließlich die Frage, ob der Klägerin eine Pflegezulage im Jahr 2008 zusteht.

Nicht Streitgegenstand sind

die Höhe der Pflegezulage in den Monaten Februar bis April 2007,

die Gewährung einer Pflegezulage in den Monaten Februar bis Oktober 2001,

die Gewährung einer Pflegezulage ab Mai 2007 bis Ende 2007 und von Januar 2009 bis heute, und

die Gewährung einer Schwerstbeschädigtenzulage nach dem BVG.

Bei der Bestimmung des Streitgegenstands sind folgende Grundsätze zu beachten:

Maßgebend für die Bestimmung des Streitgegenstands ist der geltend gemachte prozessuale Anspruch, d. h. Klageantrag und Klagegrund im Hinblick auf einen bestimmten Sachverhalt (vgl. BSG, Urteil vom 28.3.2013, Az.: B 4 AS 12/12 R - m. w. N.). Hiervon ausgehend wird der Streitgegenstand durch den objektiven Regelungsgehalt des angefochtenen Bescheids und das im Prozess geltend gemachte Begehren bestimmt. Der Streitgegenstand ist also die Schnittmenge von bescheidsmäßig getroffenen Regelungen einerseits und dem prozessualen Begehren eines Klägers andererseits.

Maßstab der Auslegung eines angefochtenen Bescheids ist der Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde nach ihrem wirklichen Willen (§ 133 Bürgerliches Gesetzbuch) erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (vgl. BSG, Urteil vom 02.12.2010, Az.: B 9 V 2/10 R).

Maßstab der Auslegung von Prozesserklärungen ist ebenfalls der Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten (vgl. BSG, Urteil vom 12.12.2013, Az.: B 4 AS 17/13), wobei der Grundsatz einer rechtsschutzgewährenden Auslegung zu berücksichtigen ist (vgl. BFH, Beschluss vom 29.11.1995, Az.: X B 328/94). Verbleiben Zweifel, ist von einem umfassenden Rechtsschutzbegehren auszugehen (vgl. BSG, Urteil vom 01.03.2011, Az.: B 1 KR 10/10 R), um dem Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auf wirksamen und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt sowie dem damit verbundenen Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes gerecht zu werden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30.04.2003, Az.: 1 PBvU 1/02, und vom 03.03.2004, Az.: 1 BvR 461/03).

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies Folgendes:

2.1. Bescheidsmäßig getroffene Regelungen

2.1.1. Bescheid vom 30.04.2008

Der Bescheid vom 30.04.2008 trifft ausschließlich eine Regelung zur Pflegezulage im Zeitraum Februar bis April 2007, wie es auch dem Antrag der Klägerin entspricht.

Mit Schreiben vom 06.06.2007 beantragte die Klägerin unter Hinweis auf ihren Sturz am 09.02.2007 und ihr Schreiben vom 23.04.2007 „die Zahlung der Pflegezulage nach der Stufe I nach dem Bundesversorgungsgesetz für die drei Monate der Rekonvaleszenz“. Über diesen, für einen beschränkten Zeitraum und konkret geltend gemachten Anspruch hat der Beklagte mit Bescheid vom 30.04.2008 entschieden und der Klägerin antragsgemäß für den Zeitraum von Februar bis April 2007 eine Pflegezulage nach der Stufe I gewährt.

Weitergehende Regelungen beinhaltet der vorgenannte Bescheid nicht. Insbesondere war der Beklagte nicht gehalten, auf den konkretbeschränkten Antrag der Klägerin hin eine Entscheidung darüber zu treffen, ob auch für weitere, nicht beantragte Zeiträume eine Pflegezulage zu gewähren sei. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Pflegezulage gemäß § 35 BVG eine eigenständige Versorgungsleistung im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 3 BVG darstellt, deren Gewährung gemäß § 1 Abs. 1 BVG von einer entsprechenden Antragstellung abhängt und deren Leistungsbeginn gemäß § 60 Abs. 1 BVG durch die Antragstellung bestimmt wird. Ein entsprechender Antrag ist daher eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung.

Entgegen der offenbar von der Klägerin vertretenen Ansicht kann im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise von einem Antrag als materiellrechtlicher Anspruchsvoraussetzung abgesehen werden. Es ist im Rechtsbereich der Kriegsopferversorgung seit jeher unbestrittene Auffassung, dass der Anspruch auf Versorgung nicht schon allein mit der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands entsteht, sondern dass als weiterer rechtsbegründender Faktor der Antrag des Berechtigten hinzukommen muss (vgl. Vogl, in: Knickrehm, Gesamtes Soziales Entschädigungsrecht, 1. Aufl. 2012, § 35 BVG, Rdnr. 8; ständige Rspr., vgl. z. B. BSG, Urteile vom 23.03.1956, Az.: 10 RV 385/55, und vom 25.11.1965, Az.: 9 RV 256/64). Allenfalls dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die es für den Verwaltungsträger nahelegen, dass die Voraussetzungen einer nicht beantragten Leistung erfüllt sind, kann im Ausnahmefall vom Antragserfordernis abgesehen werden (vgl. BSG, Urteil vom 08.07.1970, Az.: 10 RV 24/68, wobei das BSG in diesem Fall einen „Antrag auf Versorgungsbezüge“ nicht als Antrag auf Pflegezulage gesehen hat).

Eine solche Sonderkonstellation liegt hier nicht vor. Von einem Ausnahmefall könnte nur dann ausgegangen werden, wenn der Beklagte aufgrund seiner gegenüber der Klägerin bestehenden allgemeinen Betreuungspflicht gehalten gewesen wäre, die Klägerin unverzüglich zur Beantragung einer weiteren Pflegezulage anzuhalten. Denn dann würde eine schematische Bezugnahme des Versorgungsträgers auf das Antragsprinzip und § 60 Abs. 1 BVG einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen (vgl. BSG, Urteil vom 28.10.1975, Az.: 9 RV 458/74). Von einer derartigen Verpflichtung des Beklagten, bei der Klägerin die Antragstellung bezüglich einer Pflegezulage für weitere Zeiträume anzuregen, kann aber nicht ausgegangen werden. Der Gesundheitszustand der Klägerin war dem Beklagten gut bekannt, nicht nur durch die jahrzehntelange Aktenführung und die von der Klägerin selbst vorgelegten medizinischen Unterlagen, sondern auch durch das Gutachten des Dr. R. vom 07.04.2008. Zudem war nach dem eigenen Vortrag der Klägerin lediglich von einer vorübergehend eingeschränkten, aber nicht aufgehobenen - dies hat die Klägerin selbst wiederholt (vgl. ihre Schreiben vom 23.04.2007 und vom 06.06.2007) angegeben - Mobilität infolge eines akuten Sturzereignisses im Februar 2007 für nicht einmal zwei - so die ersten Angaben der Klägerin im Schreiben vom 23.04.2007 - bis drei - so die späteren Angaben der Klägerin im Schreiben vom 06.06.2007 - Monate auszugehen.

2.1.2. Widerspruchsbescheid vom 22.09.2008

Der Widerspruchsbescheid vom 22.09.2008 trifft über den Regelungsgehalt im Bescheid vom 30.04.2008 hinaus eine Regelung zur Pflegezulage im Zeitraum Februar bis Oktober 2001, im Zeitraum Februar bis März 2008, wie es auch dem Antrag der Klägerin im Widerspruchsschreiben vom 08.05.2008 entspricht, und - bei für die Klägerin wohlwollender Auslegung - auch für die restlichen Monate des Jahres 2008.

Zwar deuten die Ausführungen in den Gründen des Widerspruchsbescheids vom 22.09.2008 darauf hin, dass der Beklagte nur über die darin ausdrücklich genannten Zeiträume, nämlich Februar bis Oktober 2001 und Februar bis März 2008 entscheiden wollte. Aus dem Empfängerhorizont, also der objektivierten Sicht der Klägerin, kann im Widerspruchsbescheid aber auch die Ablehnung der Gewährung einer Pflegezulage für das gesamte Jahr 2008 - jedenfalls bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides - gesehen werden. Dabei stützt sich der Senat darauf, dass die Klägerin im Widerspruchsschreiben hilfsweise auch die Gewährung einer Pflegezulage für das gesamte Jahr 2008 und nicht nur für die beiden Monate Februar und März beantragt hat. Aus Sicht der Klägerin ist der Widerspruchsbescheid daher dahingehend zu interpretieren, dass der Beklagte damit die Gewährung einer Pflegezulage für das gesamte Jahr 2008 abgelehnt hat. Diese klägerfreundliche Auslegung wird auch dadurch gestützt, dass der Beklagte im Widerspruchsbescheid ausgeführt hat, dass der Klägerin „nicht für weitere Zeiträume, insbesondere von Februar bis Oktober 2001 und von Februar bis März 2008, Pflegezulage“ zu gewähren sei. Aus dem Wort „insbesondere“ kann aus Empfängersicht darauf geschlossen werden, dass auch im Übrigen dem Antrag der Klägerin, der hilfsweise auf eine Pflegezulage für das gesamte Jahr 2008 gerichtet war, nicht stattgegeben werden sollte.

Weitere Zeiträume erfasst der Widerspruchsbescheid nicht. Dies ergibt sich aus verständiger Empfängersicht daraus, dass der Beklagte mit dem Widerspruchsbescheid lediglich den bei wohlwollender Sicht weitgefassten Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Pflegezulage für das gesamte Jahr 2008 umfassend abgelehnt hat. Davon, dass auch die Gewährung einer Pflegezulage für die Zeit nach dem Jahr 2008 abgelehnt werden sollte, spricht aus Sicht des Empfängerhorizonts nichts, da die Pflegezulage eine antragsabhängige Leistung ist und die Klägerin einen zeitlich auf das Jahr 2008 beschränkten und nicht als Begehren nach dauerhafter Gewährung von Pflegezulage zu verstehenden Antrag gestellt hat. Dass für den Zeitraum ab 2009 keine Regelung zur Pflegezulage getroffen werden sollte, ergibt sich schon aus dem Entscheidungszeitpunkt im Jahr 2008.

2.1.3. Bescheid vom 21.04.2010

Dieser Bescheid ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden.

Es liegt kein Fall des § 96 SGG vor, da der Bescheid vom 21.04.2010 den streitgegenständlichen Bescheid vom 30.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.09.2008 nicht abgeändert oder ersetzt hat. Vielmehr ist damit ein vom streitgegenständlichen Bescheid unabhängiger weiterer Bescheid ergangen, der einen Zeitraum im Jahr 2009 - das Jahr 2009 war nicht Gegenstand des Bescheids vom 30.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.09.2008 (vgl. oben Ziff. 2.1.1. und 2.1.2.) - zum Gegenstand hat.

Der Bescheid vom 21.04.2010 ist auch nicht in Form einer Klageänderung gemäß § 99 SGG in das Verfahren einbezogen worden. Denn es fehlt nicht nur an einer Einwilligung der Beteiligten und der Sachdienlichkeit der Klageänderung, sondern auch an der Zulässigkeit der geänderten Klage. Denn ein Widerspruchsverfahren zum Bescheid vom 21.04.2010 ist nicht durchgeführt worden. Eine Nachholung des Widerspruchsverfahrens im gerichtlichen Verfahren war wegen des Fehlens einer Klageänderung nicht angezeigt.

2.2. Prozessuales Begehren der Klägerin

Das klägerische Begehren ergibt sich aus dem Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 21.11.2012, mit dem diese die klägerischen Ziele klargestellt haben. Angestrebt wird demnach eine Pflegezulage der Stufe II anstelle der Stufe I für den Zeitraum von Februar bis April 2007, eine Pflegezulage der Stufe I ab dem 01.05.2007 bis heute und die Gewährung der Schwerstbeschädigtenzulage nach § 31 Abs. 4 BVG.

2.3. Aus bescheidsmäßigen Regelungsgegenständen und prozessualem Begehren der Klägerin ermittelter Streitgegenstand

Streitgegenstand geworden ist als Schnittmenge von bescheidsmäßigen Regelungsgegenständen und prozessualem Begehren der Klägerin ausschließlich die Frage, ob der Klägerin eine Pflegezulage im Jahr 2008 zusteht. Denn nur insofern liegt eine vom Beklagten getroffene Regelung vor, die Gegenstand dieses Verfahrens sein kann und die von der Klägerin auch mit ihrem Klagebegehren aufgegriffen worden ist.

Nicht Streitgegenstand geworden sind hingegen die Höhe der Pflegezulage in den Monaten Februar bis April 2007, da die Klägerin dies im Rahmen ihres Widerspruchs nicht beanstandet hat und die Regelung daher insofern in Rechtskraft erwachsen ist,

die Gewährung einer Pflegezulage in den Monaten Februar bis Oktober 2001, da dies die Bevollmächtigten der Klägerin in ihrem das Klageziel klarstellenden Schreiben vom 21.11.2012 nicht mehr begehrt haben,

die Gewährung einer Pflegezulage in den Monaten Mai bis Dezember 2007, da dazu keine Regelung des Beklagten, die einer gerichtliche Entscheidung zugänglich wäre, erfolgt ist,

die Gewährung einer Pflegezulage ab dem Jahr 2009 bis heute, da der Beklagte insofern mit dem streitgegenständlichen Bescheid keine Regelung getroffen hat, die gerichtlich überprüft werden könnte, und

die Gewährung einer Schwerstbeschädigtenzulage gemäß § 31 Abs. 4 BVG, weil eine Regelung dazu erst im Bescheid vom 21.04.2010 getroffen und dieser Bescheid nicht Gegenstand des Verfahrens geworden ist.

3. Materielle Prüfung

Der Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, der Klägerin für das Jahr 2008, insbesondere die Monate Februar und März, eine Pflegezulage zu gewähren.

Es ist nicht im Vollbeweis nachgewiesen, dass sich die Klägerin im Jahr 2008 in einem Gesundheitszustand befunden hätte, der die Gewährung einer Pflegezulage gemäß § 35 BVG begründen könnte. Dies ergibt sich sowohl aus den eigenen Angaben der Klägerin und dem Bericht des behandelnden Arztes der Klägerin als auch aus dem vom Beklagten eingeholten Gutachten des Dr. R. vom 07.04.2008 und den beigezogenen pflegeversicherungsrechtlichen Gutachten.

Die Voraussetzungen für die Gewährung der Pflegezulage hat der Gesetzgeber in § 35 Abs. 1 BVG wie folgt beschrieben:

„Solange Beschädigte infolge der Schädigung hilflos sind, wird eine Pflegezulage von 293 Euro (Stufe I) monatlich gezahlt. Hilflos im Sinne des Satzes 1 sind Beschädigte, wenn sie für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung ihrer persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedürfen. Diese Voraussetzungen sind auch erfüllt, wenn die Hilfe in Form einer Überwachung oder Anleitung zu den in Satz 2 genannten Verrichtungen erforderlich ist oder wenn die Hilfe zwar nicht dauernd geleistet werden muss, jedoch eine ständige Bereitschaft zur Hilfeleistung erforderlich ist. Ist die Gesundheitsstörung so schwer, dass sie dauerndes Krankenlager oder dauernd außergewöhnliche Pflege erfordert, so ist die Pflegezulage je nach Lage des Falles unter Berücksichtigung des Umfangs der notwendigen Pflege auf 500, 711, 912, 1.185 oder 1.457 Euro (Stufen II, III, IV, V und VI) zu erhöhen. Für die Ermittlung der Hilflosigkeit und der Stufen der Pflegezulage sind die in der Verordnung zu § 30 Abs. 17 aufgestellten Grundsätze maßgebend. Blinde erhalten mindestens die Pflegezulage nach Stufe III. Hirnbeschädigte mit einem Grad der Schädigungsfolgen von 100 erhalten eine Pflegezulage mindestens nach Stufe I.“

Weitergehende Ausführungen zu den Voraussetzungen der Pflegezulage enthalten die zum 01.01.2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizinischen Grundsätze (dort Teil C Nr. 13), die als Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-Verordnung vom 10.12.2008 Rechtsnormcharakter haben (vgl. BSG, Urteil vom 23.04.2009, Az.: B 9 SB 3/08 R), bzw. die Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht 2008 (AHP 2008), die für die Zeit vor dem 01.01.2009 weiterhin als antizipierte Sachverständigengutachten beachtlich sind (vgl. BSG, Urteile vom 18.09.2003, Az.: B 9 SB 3/02 R, und vom 24.04.2008, Az.: B 9/9a SB 10/06 R; BVerfG, Beschluss vom 06.03.1995, Az.: 1 BvR 60/95). VG und AHP 2008 sind, sofern die Hinweise zur Hilflosigkeit betroffen sind, weitgehend inhaltsgleich.

Hilflos im Sinn des § 35 Abs. 1 BVG ist, wer bei den von dieser Vorschrift erfassten Verrichtungen für mindestens zwei Stunden am Tag fremder Hilfe dauernd bedarf. Bei einem täglichen Zeitaufwand für fremde Hilfe zwischen einer und zwei Stunden ist Hilflosigkeit ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn der wirtschaftliche Wert der erforderlichen Pflege besonders hoch ist (vgl. BSG, Urteil vom 10.12.2002, Az.: B 9 V 3/01 R).

Beachtlich ist ein Zeitraum der Hilfebedürftigkeit nur, wenn die Hilfebedürftigkeit über einen relevanten Zeitraum vorliegt. Relevant ist ein Zeitraum erst dann, wenn er mindestens einen Monat beträgt (vgl. Förster, in: Wilke, Soziales Entschädigungsrecht, 7. Aufl. 1992, § 35 BVG, Rdnr. 14; Allgemeine Verwaltungsvorschriften zum Bundesversorgungsgesetz - BVGVwV - zu § 35, Nr. 11). Diese Mindestdauer begründet sich damit, dass im BVG der gesamte Regelungsbereich der Versorgungsleistungen grundsätzlich auf Monatszeiträume abstellt. Daraus ist zu schließen, dass nur kurzfristige Zustände keine Versorgungsleistung auslösen und auch kurzfristige Veränderungen der maßgebenden Verhältnisse keine Veränderungen in der Gewährung oder Nichtgewährung von Versorgungsleistungen herbeiführen können. Eine Entschädigung kann daher erst dann erfolgen, wenn der Zustand, der versorgungsrechtlich mit einer bestimmten Leistung zu entschädigen ist, mindestens einen Monat lang vorgelegen hat (vgl. BSG, Urteil vom 27.07.1965, Az.: 10 RV 9/64).

Der Senat stützt sich bei seiner Festlegung, dass eine Hilflosigkeit im Sinne des § 35 Abs. 1 BVG im Jahr 2008 nicht gegeben war, entscheidend auf die „Stellungnahme zur Vorlage beim Versicherungsträger“ des behandelnden Arztes der Klägerin Dr. W. vom 25.03.2008, aber auch auf das im Verwaltungsverfahren eingeholte Gutachten des Dr. R., der die Klägerin am 07.04.2008 und damit unmittelbar nach dem für die Pflegezulage geltend gemachten Zeitraum begutachtet hat, und seine tatsächlichen Feststellungen. Dessen tatsächlichen Feststellungen und seine Einschätzung hält der Senat für zutreffend; er macht sie sich zu eigen. Der Senat stützt sich aber auch auf die pflegeversicherungsrechtlichen Gutachten und die Angaben der Klägerin selbst. Im Einzelnen ist Folgendes der Entscheidung zugrunde gelegt worden:

Dr. W. hat der Klägerin am 25.03.2008 attestiert, dass sie an drei Tagen im Februar 2008 immobil gewesen sei.

Der Sachverständige Dr. R. hat für das Jahr 2008 keine Hilflosigkeit der Klägerin im Sinn des § 35 Abs. 1 BVG gesehen.

Es besteht kein Hindernis, das Gutachten des Dr. R. im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung zu verwerten, weil es ein Gutachten ist, das der Beklagte und nicht der Senat in Auftrag gegeben hat. Zudem ist es nicht die alleinige Entscheidungsgrundlage des Senats, sondern hat lediglich unterstützenden Charakter für die Entscheidung.

Das BSG weist in ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. Beschluss vom 26.05.2000, Az.: B 2 U 90/00 B) darauf hin, dass zwar nicht als gerichtliche Sachverständigengutachten erstellte ärztliche Gutachten grundsätzlich einen anderen Beweiswert und eine andere Beweiskraft und somit eine andere Aussagekraft besitzen als gerichtliche Gutachten. Dies stellt aber kein Hindernis dar, ein Verwaltungsgutachten im Wege des Urkundenbeweises gemäß § 118 SGG i. V. m. §§ 415 ff. Zivilprozessordnung zu verwerten und ihm im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 128 Abs. 1 SGG zu folgen. Dabei hat das BSG klargestellt, dass es sich bei dem von einem Sozialleistungsträger gemäß §§ 20, 21 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) eingeholten Gutachten nicht um ein bloßes „Privatgutachten“ handelt, sondern um ein im Rahmen der Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben erstelltes Sachverständigengutachten, das auch die Entscheidungsgrundlage für das Gericht sein kann (vgl. BSG, Beschluss vom 12.10.1993, Az.: 13 RJ 71/92). Dies gilt nach der Rechtsprechung des BSG jedenfalls dann, wenn der vom Sozialleistungsträger beauftragte Sachverständige weder dem ärztlichen Dienst des Sozialleistungsträgers angehört noch irgendwie sonst die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt (vgl. BSG, Beschluss vom 10.08.1993, Az.: 9/9a BV 185/92). Weitere Ermittlungen von Amts wegen können allenfalls dann angezeigt sein, wenn der Verfahrensbeteiligte gegen das durch den Sozialleistungsträger eingeholte Gutachten nicht unerhebliche Einwendungen vorbringt (vgl. BSG, Urteil vom 15.10.1986, Az.: 5b RJ 80/85). Dies ist hier nicht der Fall; irgendwelche substantiierten Einwendungen hat die Klägerin nicht erhoben. Vielmehr hat sie sich sogar selbst auf dieses Gutachten gestützt, wenn sie aus der vom Sachverständigen als plausibel bezeichneten Bettlägerigkeit für den hier nicht mehr streitgegenständlichen Zeitraum von Februar bis April 2007 eine Pflegezulage nicht nur nach der Stufe I, sondern nach Stufe II ableiten will.

Der Sachverständige Dr. R. ist unter Zugrundelegung der vorliegenden Befunde und insbesondere der Angaben der Klägerin zum Zeitraum nach dem Sturz am 09.02.2007 zu der Einschätzung gekommen, dass lediglich wegen des Sturzes am 09.02.2007 bei der Klägerin vorübergehend für einen Zeitraum von etwa drei Monaten Hilflosigkeit im Sinne von § 35 Abs. BVG vorgelegen hat. Dies hat er darauf gestützt, dass, wie von der Klägerin angegeben, ein Prothesengebrauch wegen Schmerzen am Oberschenkelstumpf nicht möglich und die Benutzung von Unterarmstützen wegen der Schmerzsymptomatik am Körperstamm weitgehend aufgehoben gewesen sei. In dem sich daran anschließenden Zeitraum und im gesamten Jahr 2008 sind keinerlei vergleichbare Gesundheitsbeeinträchtigungen der Klägerin wie nach dem Sturz vom Februar 2007 nachgewiesen; Dr. R. hat keine weiteren Zeiten einer Hilflosigkeit gesehen. Vielmehr hat der behandelnde Arzt darauf hingewiesen, dass die Klägerin an lediglich drei Tagen im Februar 2008 wegen Stumpfbeschwerden immobil gewesen sei. Ein Zustand, der bei längerem Vorliegen eine Pflegezulage begründen könnte, ist daher nur für drei Tage nachgewiesen, nicht aber für mindestens einen Monat, was Voraussetzung für die Gewährung einer Pflegezulage wäre.

Bestätigt wird die Einschätzung des Senats, dass die Voraussetzungen einer Pflegezulage im Jahr 2008 nicht gegeben sind, durch die in der pflegeversicherungsrechtlichen Angelegenheit der Klägerin eingeholten Gutachten. Sowohl im Gutachten des MDK als auch insbesondere in dem anschließend im sozialgerichtlichen Verfahren am 20.08.2008 erstellten Gutachten des Sachverständigen W. ist darauf hingewiesen worden, dass die (pflegeversicherungsrechtlichen) Voraussetzungen für eine Pflegestufe nicht erfüllt seien. Auch wenn wegen der nicht vollständig deckungsgleichen Voraussetzungen im Recht der gesetzlichen Pflegeversicherung einerseits und der Kriegsopferversorgung andererseits (vgl. BSG, Urteil vom 10.12.2002, Az.: B 9 V 3/01 R) nicht zwingend der Rückschluss von einer bestimmten Pflegestufe auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer Pflegezulage gezogen werden kann, so belegen die pflegeversicherungsrechtlichen Gutachten doch eindrucksvoll, dass der bei der Klägerin erforderliche Hilfebedarf bei weitem nicht den für die Gewährung einer Pflegezulage erforderlichen Zeitaufwand von in der Regel zwei Stunden erreicht.

Sofern die Klägerin in dem von ihr ausgefüllten Fragebogen im Antrag auf Gewährung einer Pflegezulage am 15.10.2007 einen zeitlichen Pflegeaufwand von täglich ca. 3 Stunden beschrieben hat, gibt dies keinen Anlass, an den oben getroffenen Feststellungen zu zweifeln. Denn dem Gutachten des Beklagten ist genauso wie dem im pflegeversicherungsrechtlichen Rechtsstreit vor dem SG Augsburg eingeholten Gutachten überzeugend zu entnehmen, dass die von der Klägerin gemachten Angaben zum zeitlichen Hilfeaufwand deutlich überzogen und in großen Teilen überhaupt nicht nachvollziehbar sind. Diese Einschätzung der Gutachter macht sich der Senat zu eigen. Es liegt für ihn, auch ohne die Hinweise der Sachverständigen, auf der Hand, dass die Angaben der Klägerin zum zeitlichen Hilfeaufwand nicht den tatsächlichen Hilfeaufwand widerspiegeln. Beispielhaft weist der Senat lediglich darauf hin, dass die Klägerin einen täglichen zeitlichen Hilfebedarf von 15 Minuten für Treppensteigen mittags angegeben hat, obwohl in dem von ihr bewohnten Haus (auf Kosten der Versorgungsverwaltung) ein Lift eingebaut worden ist und daher die Benutzung der Treppe nicht erforderlich ist. Auch die Angabe der Klägerin, Baden sei mit einem Zeitaufwand von 35 Minuten anzusetzen, ist nicht nachvollziehbar, da die Klägerin auf der anderen Seite selbst zugestanden hat, dass sie über einen Badewannenlifter nicht verfüge und ohne einen solchen die Benutzung der Badewanne nicht möglich sei.

Eine Pflegezulage steht der Klägerin daher im Jahr 2008 nicht zu.

4. Keine weiteren Ermittlungen

Weitere Ermittlungen im Sinn einer gerichtlichen Begutachtung (nach Aktenlage) waren nicht erforderlich. Das vom Beklagten bei Dr. R. eingeholte Gutachten ist zeitnah im streitgegenständlichen Zeitabschnitt erstellt worden. Der Sachverständige hat sich mit allen Aspekten sehr ausführlich - und auch für die Klägerin durchaus großzügig - befasst und diese nachvollziehbar gewürdigt. Darüber hinaus liegt auch das in einem pflegeversicherungsrechtlichen Rechtsstreit vor dem SG Augsburg eingeholte Pflegegutachten des Sachverständigen W. vor, das ebenfalls im relevanten Zeitraum erstellt worden ist und die für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlichen Tatsachen und Bewertungen geliefert hat. Weiterer Ermittlungsbedarf von Amts wegen hat daher nicht bestanden.

Ein Gutachten gemäß § 109 SGG war nicht einzuholen. Die sowohl im Verfahren der ersten Instanz als auch im Berufungsverfahren über lange Zeiträume anwaltlich vertretene Klägerin hat ein solches Gutachten erst zu einem Zeitpunkt beantragt, als ein solcher Antrag bereits längst verspätet war (Schreiben vom 21.09.2015). Denn bereits mit gerichtlichem Schreiben vom 03.02.2015 war der Klägerin mitgeteilt worden, dass die Ermittlungen von Amts wegen abgeschlossen sind. Im Übrigen hat sie auch keinen Arzt namentlich benannt.

5. Hinweise über den Streitgegenstand hinaus

Ohne dass dies entscheidungserheblich wäre, weist der Senat die Klägerin auf Folgendes hin, wobei die Hinweise lediglich das Ziel verfolgen, einen falschen Eindruck bei der Klägerin zu vermeiden, sie sei lediglich aus formalen Gründen in diesem Rechtsstreit unterlegen:

Die Gewährung einer Pflegezulage im Jahr 2001 (und auch im Jahr 2000) würde in der Sache schon daran scheitern, dass darüber bereits im gerichtlichen Verfahren vor dem SG Augsburg mit dem Aktenzeichen S 11 V 15/01 befunden und insofern eine vergleichsweise Regelung getroffen worden ist, die den Zeitraum bis zum Jahr 2005 abdeckt. Einer rückwirkenden Gewährung einer Pflegezulage würde daher der rechtliche Gesichtspunkt des § 44 Abs. 4 SGB X entgegenstehen. Im Übrigen gäbe es auch keinerlei tatsächlichen Feststellungen, die das Begehren nach einer Pflegezulage in diesem Zeitraum tragen würden. Insbesondere kann die Klägerin nicht aus dem von ihr angeführten Gutachten des Dr. B. vom 21.04.2005 die Voraussetzungen einer Pflegezulage ableiten. Ganz abgesehen davon, dass dieser Gutachter nicht die maßgeblichen Vorgaben für die Feststellung von Hilflosigkeit beachtet hat und das Gutachten insofern nicht ansatzweise nachvollziehbar ist, geht Dr. B. auch nicht von einem zeitlichen Hilfebedarf in einem Umfang aus, wie er für die Gewährung einer Pflegezulage erforderlich wäre.

Der Senat ist auch nicht davon überzeugt, dass die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung einer Pflegezulage nach Stufe II - statt Stufe I - für die Monate Februar bis April 2007 erfüllt sind. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Gutachten des Dr. R.. Sofern dieser eine Bettlägerigkeit in diesem Zeitraum als „plausibel“ angesehen hat, hat der Senat überhaupt Zweifel daran, dass die Bettlägerigkeit auch im Sinn des dafür erforderlichen Vollbeweises nachgewiesen ist; denn eine bloße Plausibilität reicht dafür nicht unbedingt aus. Bei seinen Zweifeln stützt sich der Senat auf die eigenen Angaben der Klägerin, die selbst wiederholt nur von einer „teilweisen“ Immobilität berichtet hat (vgl. ihre Schreiben vom 23.04.2007 und 06.06.2007). Ein zeitlicher Hilfebedarf von täglich vier Stunden, wie er nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. Urteil vom 30.11.2006, Az.: B 9a V 9/05 R) für eine Pflegezulage der Stufe II erforderlich wäre, ist jedenfalls nicht nachgewiesen; auch die überzogenen (vgl. oben Ziff. 3.) Angaben der Klägerin im Fragebogen des Beklagten stützen einen derartigen Zeitaufwand nicht. Zudem stünde der Gewährung einer Pflegezulage nach einer höheren Stufe als nach Stufe I auch entgegen, dass ein möglicherweise erhöhter Pflege- und Hilfeaufwand nicht auf Entgeltbasis erbracht worden ist (vgl. BSG, Urteile vom 04.02.1998, Az.: B 9 V 28/96 R, und vom 02.12.2010, Az.: B 9 V 2/10 R; vgl. auch BVGVwV zu § 35, Nr. 4).

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es ihm ausgesprochen großzügig erscheint, dass der Beklagte auch für April 2007 eine Pflegezulage gewährt hat. Der Beklagte hat sich bei dieser Leistungserbringung offenbar darauf gestützt, dass der Sachverständige Dr. R. die Angaben der Klägerin zu einer rund dreimonatigen Bettlägerigkeit für „plausibel“ erachtet und daher die Gewährung einer Pflegezulage nach Stufe I für diese drei Monate empfohlen hat. Der Senat hat aber nicht unerhebliche Zweifel daran, dass im April 2007 die Voraussetzungen einer Pflegezulage noch erfüllt gewesen sind. Diese Zweifel stützen sich auf die eigenen Angaben der Klägerin. Denn diese hat selbst in ihrem Schreiben vom 23.04.2007 darauf hingewiesen, dass sie lediglich „im Februar und März 2007 ... teilweise sogar immobil“ gewesen sei. Von einer auch nur (teilweisen) Immobilität im April 2007 war in ihrem zeitnahen Schreiben vom 23.04.2007 keine Rede. Dies liefert einen nicht ungewichtigen Hinweis darauf, dass im April 2007 tatsächlich kein erhöhter Hilfebedarf mehr gegeben war, der eine Pflegezulage rechtfertigen hätte können.

Es gibt keine Hinweise darauf, dass die Klägerin ab dem Jahr 2009 - mit Ausnahme des wiederum sturzbedingten vorübergehenden Zeitraums von zwei Monaten im Februar und März 2009 - in ihrem Gesundheitszustand so eingeschränkt gewesen wäre, dass die Voraussetzungen für eine Pflegezulage erfüllt gewesen wären.

Die Klägerin hat daher mit ihrer Berufung nur dahingehend Erfolg, dass der Gerichtsbescheid insofern aufzuheben ist, als vom SG fehlerhaft der Bescheid vom 21.04.2010 in die Entscheidung einbezogen worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Keine Berücksichtigung zugunsten der Klägerin kann dabei finden, dass das SG fälschlicherweise den Bescheid vom 21.04.2010 in seine Entscheidung einbezogen hat, da dies vom Beklagten nicht zu vertreten ist.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sächsischen Landessozialgerichts vom 13. Mai 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

I. Der 1970 geborene Kläger ist seit 1995 Diabetiker (diabetes mellitus Typ I) und mit einer Minimed Insulinpumpe versorgt. Am 21.11.2008 beantragte er bei der beklagten Krankenkasse die Ausstattung mit einem - von seiner Hausärztin am 18.11.2008 verordneten - Blutzuckermessgerät der Firma M zur kontinuierlichen Glukosemessung. Zur Auswahl standen verschiedene (aus einem Glukosesensor zur Messung der Glukosekonzentration in der Zwischenzellflüssigkeit, einem Minilink Real-Timer Transmitterset zur drahtlosen Funkübertragung und einer Insulinpumpe bestehenden) "Aktionspakete" dieses Herstellers, die je nach der Anzahl der Softsensoren zwischen 874,49 und 2416,49 Euro kosten sollten. Der Stress im Berufsalltag erschwere die Einstellung der Glukosewerte. Zwei stationäre Aufenthalte hätten keinen Langzeiterfolg gebracht. Durch das begehrte kontinuierliche Glukosemonitoring könnten unvorhersehbar auftretende Hypoglykämien und Grenzwertannäherungen verhindert werden. Auch im Hinblick auf die bereits eingetretene diabetische Retinopathie und mögliche Spätfolgen sei das - seit etwa 2001 auf dem Markt befindliche - Hilfsmittel notwendig und wirtschaftlich. Die Beklagte lehnte den Antrag nach Einholung von gutachterlichen Stellungnahmen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 24.4.2009 und 16.6.2009 sowie Beiziehung eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (MDS) vom 19.9.2008 ab (Bescheid vom 30.4.2009, Widerspruchsbescheid vom 16.9.2009).

2

Mit seiner Klage vom 12.10.2009 hat der Kläger sein Begehren auf Versorgung mit Gerätschaften zur kontinuierlichen Glukosemessung nach einem System der Firma M weiterverfolgt. Da er das Hilfsmittel von seiner Hausärztin mehrfach zur Erprobung angemietet hatte, hat er zusätzlich die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Mietkosten beantragt, wobei er die Kosten zunächst auf 600 Euro veranschlagt hatte (Schriftsatz vom 5.7.2011). Nach Vorlage der Rechnungskopien durch die Hausärztin hat er den Kostenerstattungsanspruch auf den tatsächlich angefallenen Betrag von 286,50 Euro beschränkt (Schriftsatz vom 7.11.2011).

3

Das SG hat die Ausführungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 5.7. und 7.11.2011 als Umstellung des Klagebegehrens von einem Sachleistungsbegehren (§ 2 Abs 2 S 1 iVm § 33 SGB V) auf einen Kostenerstattungsanspruch (§ 13 Abs 3 SGB V) gedeutet und ist demgemäß in dem im schriftlichen Verfahren (§ 124 Abs 2 SGG) erlassenen Urteil vom 24.4.2012 von dem Klageantrag (laut SG "in sachdienlicher Fassung") ausgegangen, den Bescheid der Beklagten vom 30.4.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Kosten für die kontinuierliche Glukosemessung mit einem System der Firma M in Höhe von 286,50 Euro zu erstatten. Die Klage war erfolglos, weil das Hilfsmittel weder als medizinisch erforderlich noch als wirtschaftlich angesehen wurde. Zudem sei diese Therapieform als neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode iS des § 135 SGB V einzustufen, zu deren Anwendung in der vertragsärztlichen Versorgung es an der notwendigen Empfehlung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss fehle.

4

Das LSG hat die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen (Beschluss vom 13.5.2013): Das Rechtsmittel sei nicht statthaft, weil die Berufungssumme von 750 Euro nicht erreicht sei (§ 143 iVm § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG). Der vom SG nicht entschiedene Sachleistungsanspruch könne mit seinem Teilstreitwert von mindestens 874,49 Euro bei der Berechnung des für die Statthaftigkeit der Berufung maßgeblichen Wertes der Beschwer nicht berücksichtigt werden, weil es insoweit an einer anfechtbaren erstinstanzlichen Entscheidung fehle. Lege das SG ein Klagebegehren versehentlich zu eng aus und werde dadurch über einen Teil des Klagebegehrens irrtümlich nicht entschieden, stehe einem Kläger nur die Möglichkeit offen, ein Ergänzungsurteil zu beantragen (§ 140 SGG). Ein solcher Urteilsergänzungsantrag sei hier nicht gestellt worden und könne wegen Ablaufs der Monatsfrist (§ 140 Abs 1 S 2 SGG) auch nicht mehr nachgeholt werden. Deshalb sei der Wert der Beschwer im vorliegenden Fall lediglich anhand des abgewiesenen Kostenerstattungsanspruchs (§ 13 Abs 3 SGB V) festzulegen, der mit einem Wert von 286,50 Euro unterhalb der Grenze von 750 Euro liege. Zugleich hat das LSG auch eine Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des SG (§ 145 SGG) zurückgewiesen (Beschluss vom 13.5.2013 - L 1 KR 122/12 NZB), weil keiner der Berufungszulassungsgründe des § 144 Abs 2 SGG erfüllt sei. Dem SG sei zwar durch die irrtümliche Annahme einer Klageumstellung statt der gegebenen Klageerweiterung und der darauf beruhenden Nichtentscheidung des anhängig gebliebenen Sachleistungsanspruches (§ 2 Abs 2 iVm § 33 SGB V) ein Verfahrensfehler unterlaufen. Dieser Verfahrensmangel könne aber nicht in einem späteren Berufungsverfahren korrigiert werden, weil es insoweit an einer anfechtbaren Sachentscheidung des SG fehle. Dem Kläger hätte nur der Weg der Urteilsergänzung nach § 140 SGG offen gestanden.

5

Gegen die Nichtzulassung der Revision im die Berufung als nicht statthaft verwerfenden Beschluss (§ 158 S 1 SGG) richtet sich die Beschwerde des Klägers vom 31.5.2013, die er mit einem Verfahrensfehler des LSG (§ 158, § 144 Abs 1 S 1 Nr 1, § 123 SGG) begründet (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

6

II. Die Beschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsbeschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG. Das LSG hat die Berufung des Klägers zu Unrecht als wegen der Unterschreitung der Berufungssumme (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG) nicht statthaft angesehen. Bei zutreffender Bestimmung des Streitgegenstandes des Berufungsverfahrens hätte der Wert des Beschwerdegegenstandes auf mindestens 1160,99 Euro festgelegt werden müssen, womit die notwendige Beschwer von mehr als 750 Euro überschritten worden wäre. Demgemäß hätte das LSG über die Berufung des Klägers nicht durch einen Verwerfungsbeschluss (§ 158 SGG), sondern durch eine Sachentscheidung befinden müssen. Dies ist im erneut durchzuführenden Berufungsverfahren nachzuholen.

7

1. Das LSG hat den Anspruch des Klägers auf Versorgung mit Gerätschaften für eine kontinuierliche Glukosemessung zu Unrecht als von dem Streitgegenstand des Berufungsverfahrens nicht umfasst angesehen; denn die unterbliebene Sachentscheidung des SG über diesen Teil des Streitgegenstandes des Klageverfahrens konnte - entgegen der Auffassung des LSG - nicht durch eine Urteilsergänzung nach § 140 SGG nachgeholt werden. Vielmehr war dieser Sachleistungsanspruch mit der Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG vom 24.4.2012 Bestandteil des Berufungsverfahrens geworden (BSGE 9, 80, 83 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSGE 15, 232, 234 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG; BSGE 48, 243 = SozR 5310 § 6 Nr 2 S 6).

8

a) Nach § 140 Abs 1 S 1 SGG wird ein Urteil auf Antrag nachträglich ergänzt, wenn es einen von einem Beteiligten erhobenen Anspruch oder den Kostenpunkt ganz oder teilweise übergangen hat, wobei ein solcher Ergänzungsantrag binnen eines Monats nach Zustellung des Urteils gestellt werden muss(§ 140 Abs 1 S 2 SGG). Grundvoraussetzung für eine derartige Urteilsergänzung ist stets, dass das Gericht über den Rechtsstreit in vollem Umfang entscheiden wollte, versehentlich aber nicht erschöpfend entschieden hat (BSGE 9, 80, 83 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 4, stRspr; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 140 RdNr 2; Bolay in: Handkommentar zum SGG, 4. Aufl 2012, § 140 RdNr 2 und 5). Von diesem Fall des versehentlichen Übergehens eines Teils des Klagebegehrens ist der Fall zu unterscheiden, in dem ein Gericht in einem Vollurteil bewusst über einen Teil des Klagebegehrens nicht entschieden und auf diese Weise gegen das in § 123 SGG enthaltene Gebot der umfassenden Entscheidung über die vom Kläger erhobenen Ansprüche verstoßen hat. Dieser zweite Fall, also das bewusste Ausklammern eines Teils des Streitgegenstandes aus einem Vollurteil, dh ohne Beschränkung auf ein Teilurteil (§ 202 SGG iVm § 301 ZPO), wird von der Regelung des § 140 SGG über die Möglichkeit der Urteilsergänzung gar nicht erfasst.

9

b) Diese prozessuale Ausgangslage hat auch das LSG seiner Berufungsentscheidung zugrunde gelegt. Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist dem LSG jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen. Allerdings zutreffend war zunächst die Feststellung, das SG habe durch eine unrichtige Auslegung des Vorbringens des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 5.7. und 7.11.2011 versehentlich eine reine Klageumstellung, nämlich eine schlichte Ersetzung des Sachleistungsantrags aus der Klageschrift durch einen Kostenerstattungsantrag innerhalb der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG), statt der vorgetragenen Klageerweiterung, also die nachträgliche Ergänzung des - zukunftsgerichteten - Sachleistungsanspruchs um den - nur die Vergangenheit (Zeitraum 11.12.2008 bis 26.7.2011) betreffenden - Kostenerstattungsanspruch, angenommen. Unzutreffend ist jedoch die weitere Annahme des LSG, wegen dieses Versehens bei der Auslegung des Klagevorbringens habe das SG auch versehentlich nicht über den anhängig gebliebenen Sachleistungsanspruch auf Versorgung mit dem begehrten Hilfsmittel entschieden. Bei zutreffender Wertung handelt es sich vielmehr um eine bewusst unterbliebene Entscheidung des SG über den Sachleistungsanspruch im Urteil vom 24.4.2012; denn das SG hat angenommen, wegen der - vermeintlichen - Klageumstellung vom Sachleistungsanspruch zum Kostenerstattungsanspruch über das Sachleistungsbegehren gar nicht mehr entscheiden zu dürfen.

10

c) Das versehentliche Übergehen eines bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrechterhaltenen Klageanspruchs, das durch die Möglichkeit der Urteilsergänzung nach § 140 SGG korrigiert werden kann, ist dadurch gekennzeichnet, dass das Gericht den Streitgegenstand zwar korrekt bestimmt, also die im Verlauf des Klageverfahrens gestellten Klageanträge zutreffend ausgelegt hat, bei der abschließenden Entscheidung aber irrtümlich einen aus der Sicht des Gerichts entscheidungsbedürftigen Punkt aus den Augen verloren, also schlicht übergangen hat. Im Gegensatz dazu steht das bewusste Ausklammern eines Anspruchs aus der den gesamten Rechtsstreit abschließenden, also nicht etwa ein Teilurteil, sondern ein Vollurteil darstellenden Entscheidung, weil das Gericht - aus welchen Gründen auch immer - davon ausging, über diesen speziellen Punkt nicht (mehr) entscheiden zu dürfen bzw zu müssen. Dieses Abgrenzungskriterium hat das LSG hier verkannt, indem es den Rechtsirrtum des SG bei der Auslegung des Klagebegehrens zugleich als Irrtum über den Umfang des zur Entscheidung anstehenden Streitgegenstands gewertet hat, obgleich das SG den Sachleistungsanspruch als durch den Übergang auf den Kostenerstattungsanspruch erledigt und damit nicht mehr entscheidungsbedürftig angesehen hat. Die Möglichkeit der Urteilsergänzung nach § 140 SGG hätte vorausgesetzt, dass das SG den Sachleistungsanspruch im Zeitpunkt der Urteilsfindung am 24.4.2012 als noch entscheidungsbedürftig erachtet, ihn aber versehentlich übergangen hat. Darin liegt der Verfahrensfehler des LSG. Der Rechtsirrtum eines Gerichts, der auf der unzutreffenden Auslegung des geltend gemachten Klagebegehrens oder der irrtümlichen Annahme einer Beschränkung der Klage beruht, ist typischer Grund für eine bewusste Ausklammerung eines Teils des Klagebegehrens aus der einen Rechtsstreit abschließenden Entscheidung durch ein Vollurteil (BSGE 9, 80, 83 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSGE 15, 232, 234 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG; BSG ZfS 1988, 46; Eckertz in: Handkommentar zum SGG, 4. Aufl 2012, § 143 RdNr 29, 30; Keller, aaO, § 140 RdNr 2c). Das LSG hat dann entsprechend § 133 BGB durch eigene Auslegung des Vorbringens des Klägers in der ersten Instanz zu ermitteln, welchen Anspruch er wirklich erhoben hat und über dieses Begehren im Berufungsverfahren zu entscheiden, wenn der förmliche Antrag, über den das SG entschieden hat, damit nicht übereinstimmt. Für eine Urteilsergänzung ist dann kein Raum (BSGE 15, 232, 234 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG; BSG ZfS 1988, 46; Eckertz, aaO, § 143 RdNr 30; Bolay, aaO, § 140 RdNr 5). Da somit nicht nur der vom SG beschiedene Kostenerstattungsanspruch (Teilstreitwert 286,50 Euro), sondern auch der - wegen eines Rechtsirrtums im Urteil des SG bewusst ausgeklammerte - Sachleistungsanspruch (Teilstreitwert mindestens 874,49 Euro) zum Streitgegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, ist die Berufungssumme von "mehr als 750 Euro" (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG) erreicht und die Berufung insoweit zulässig.

11

2. Die vom Kläger gleichzeitig erhobene Nichtzulassungsbeschwerde (§ 145 SGG) war somit von vornherein gegenstandslos; auf ihren Erfolg kam es für die Zulässigkeit der Berufung deshalb gar nicht an. Die Ablehnung der Beschwerde durch das LSG (Beschluss vom 13.5.2013 - L 1 KR 122/12 NZB -) konnte daher auch nicht zur Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils führen. Diese in § 145 Abs 4 S 4 SGG angeordnete Rechtsfolge gilt nach der Gesetzessystematik nur für Fälle, in denen die Zulässigkeit einer Berufung vom Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das erstinstanzliche Urteil abhängt(§ 145 Abs 1 S 1 SGG), und sie setzt zudem voraus, dass der erstinstanzlich unterlegene Beteiligte wirklich nur die Nichtzulassungsbeschwerde und nicht zugleich Berufung eingelegt hat. Da hier der Kläger parallel sowohl die Nichtzulassungsbeschwerde als auch die Berufung eingelegt hat, konnte die Zurückweisung der Beschwerde nicht zur Rechtskraft des SG-Urteils führen, sondern es musste - wie geschehen - über die Berufung unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens entschieden werden.

12

3. Über die Frage der Kostenerstattung im Beschwerdeverfahren wird das LSG im Zuge des erneut durchzuführenden Berufungsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sächsischen Landessozialgerichts vom 13. Mai 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

I. Der 1970 geborene Kläger ist seit 1995 Diabetiker (diabetes mellitus Typ I) und mit einer Minimed Insulinpumpe versorgt. Am 21.11.2008 beantragte er bei der beklagten Krankenkasse die Ausstattung mit einem - von seiner Hausärztin am 18.11.2008 verordneten - Blutzuckermessgerät der Firma M zur kontinuierlichen Glukosemessung. Zur Auswahl standen verschiedene (aus einem Glukosesensor zur Messung der Glukosekonzentration in der Zwischenzellflüssigkeit, einem Minilink Real-Timer Transmitterset zur drahtlosen Funkübertragung und einer Insulinpumpe bestehenden) "Aktionspakete" dieses Herstellers, die je nach der Anzahl der Softsensoren zwischen 874,49 und 2416,49 Euro kosten sollten. Der Stress im Berufsalltag erschwere die Einstellung der Glukosewerte. Zwei stationäre Aufenthalte hätten keinen Langzeiterfolg gebracht. Durch das begehrte kontinuierliche Glukosemonitoring könnten unvorhersehbar auftretende Hypoglykämien und Grenzwertannäherungen verhindert werden. Auch im Hinblick auf die bereits eingetretene diabetische Retinopathie und mögliche Spätfolgen sei das - seit etwa 2001 auf dem Markt befindliche - Hilfsmittel notwendig und wirtschaftlich. Die Beklagte lehnte den Antrag nach Einholung von gutachterlichen Stellungnahmen des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) vom 24.4.2009 und 16.6.2009 sowie Beiziehung eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen (MDS) vom 19.9.2008 ab (Bescheid vom 30.4.2009, Widerspruchsbescheid vom 16.9.2009).

2

Mit seiner Klage vom 12.10.2009 hat der Kläger sein Begehren auf Versorgung mit Gerätschaften zur kontinuierlichen Glukosemessung nach einem System der Firma M weiterverfolgt. Da er das Hilfsmittel von seiner Hausärztin mehrfach zur Erprobung angemietet hatte, hat er zusätzlich die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Mietkosten beantragt, wobei er die Kosten zunächst auf 600 Euro veranschlagt hatte (Schriftsatz vom 5.7.2011). Nach Vorlage der Rechnungskopien durch die Hausärztin hat er den Kostenerstattungsanspruch auf den tatsächlich angefallenen Betrag von 286,50 Euro beschränkt (Schriftsatz vom 7.11.2011).

3

Das SG hat die Ausführungen des Klägers in den Schriftsätzen vom 5.7. und 7.11.2011 als Umstellung des Klagebegehrens von einem Sachleistungsbegehren (§ 2 Abs 2 S 1 iVm § 33 SGB V) auf einen Kostenerstattungsanspruch (§ 13 Abs 3 SGB V) gedeutet und ist demgemäß in dem im schriftlichen Verfahren (§ 124 Abs 2 SGG) erlassenen Urteil vom 24.4.2012 von dem Klageantrag (laut SG "in sachdienlicher Fassung") ausgegangen, den Bescheid der Beklagten vom 30.4.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.9.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Kosten für die kontinuierliche Glukosemessung mit einem System der Firma M in Höhe von 286,50 Euro zu erstatten. Die Klage war erfolglos, weil das Hilfsmittel weder als medizinisch erforderlich noch als wirtschaftlich angesehen wurde. Zudem sei diese Therapieform als neue Untersuchungs- und Behandlungsmethode iS des § 135 SGB V einzustufen, zu deren Anwendung in der vertragsärztlichen Versorgung es an der notwendigen Empfehlung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss fehle.

4

Das LSG hat die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen (Beschluss vom 13.5.2013): Das Rechtsmittel sei nicht statthaft, weil die Berufungssumme von 750 Euro nicht erreicht sei (§ 143 iVm § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG). Der vom SG nicht entschiedene Sachleistungsanspruch könne mit seinem Teilstreitwert von mindestens 874,49 Euro bei der Berechnung des für die Statthaftigkeit der Berufung maßgeblichen Wertes der Beschwer nicht berücksichtigt werden, weil es insoweit an einer anfechtbaren erstinstanzlichen Entscheidung fehle. Lege das SG ein Klagebegehren versehentlich zu eng aus und werde dadurch über einen Teil des Klagebegehrens irrtümlich nicht entschieden, stehe einem Kläger nur die Möglichkeit offen, ein Ergänzungsurteil zu beantragen (§ 140 SGG). Ein solcher Urteilsergänzungsantrag sei hier nicht gestellt worden und könne wegen Ablaufs der Monatsfrist (§ 140 Abs 1 S 2 SGG) auch nicht mehr nachgeholt werden. Deshalb sei der Wert der Beschwer im vorliegenden Fall lediglich anhand des abgewiesenen Kostenerstattungsanspruchs (§ 13 Abs 3 SGB V) festzulegen, der mit einem Wert von 286,50 Euro unterhalb der Grenze von 750 Euro liege. Zugleich hat das LSG auch eine Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des SG (§ 145 SGG) zurückgewiesen (Beschluss vom 13.5.2013 - L 1 KR 122/12 NZB), weil keiner der Berufungszulassungsgründe des § 144 Abs 2 SGG erfüllt sei. Dem SG sei zwar durch die irrtümliche Annahme einer Klageumstellung statt der gegebenen Klageerweiterung und der darauf beruhenden Nichtentscheidung des anhängig gebliebenen Sachleistungsanspruches (§ 2 Abs 2 iVm § 33 SGB V) ein Verfahrensfehler unterlaufen. Dieser Verfahrensmangel könne aber nicht in einem späteren Berufungsverfahren korrigiert werden, weil es insoweit an einer anfechtbaren Sachentscheidung des SG fehle. Dem Kläger hätte nur der Weg der Urteilsergänzung nach § 140 SGG offen gestanden.

5

Gegen die Nichtzulassung der Revision im die Berufung als nicht statthaft verwerfenden Beschluss (§ 158 S 1 SGG) richtet sich die Beschwerde des Klägers vom 31.5.2013, die er mit einem Verfahrensfehler des LSG (§ 158, § 144 Abs 1 S 1 Nr 1, § 123 SGG) begründet (§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG).

6

II. Die Beschwerde des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsbeschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG gemäß § 160a Abs 5 SGG. Das LSG hat die Berufung des Klägers zu Unrecht als wegen der Unterschreitung der Berufungssumme (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG) nicht statthaft angesehen. Bei zutreffender Bestimmung des Streitgegenstandes des Berufungsverfahrens hätte der Wert des Beschwerdegegenstandes auf mindestens 1160,99 Euro festgelegt werden müssen, womit die notwendige Beschwer von mehr als 750 Euro überschritten worden wäre. Demgemäß hätte das LSG über die Berufung des Klägers nicht durch einen Verwerfungsbeschluss (§ 158 SGG), sondern durch eine Sachentscheidung befinden müssen. Dies ist im erneut durchzuführenden Berufungsverfahren nachzuholen.

7

1. Das LSG hat den Anspruch des Klägers auf Versorgung mit Gerätschaften für eine kontinuierliche Glukosemessung zu Unrecht als von dem Streitgegenstand des Berufungsverfahrens nicht umfasst angesehen; denn die unterbliebene Sachentscheidung des SG über diesen Teil des Streitgegenstandes des Klageverfahrens konnte - entgegen der Auffassung des LSG - nicht durch eine Urteilsergänzung nach § 140 SGG nachgeholt werden. Vielmehr war dieser Sachleistungsanspruch mit der Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG vom 24.4.2012 Bestandteil des Berufungsverfahrens geworden (BSGE 9, 80, 83 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSGE 15, 232, 234 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG; BSGE 48, 243 = SozR 5310 § 6 Nr 2 S 6).

8

a) Nach § 140 Abs 1 S 1 SGG wird ein Urteil auf Antrag nachträglich ergänzt, wenn es einen von einem Beteiligten erhobenen Anspruch oder den Kostenpunkt ganz oder teilweise übergangen hat, wobei ein solcher Ergänzungsantrag binnen eines Monats nach Zustellung des Urteils gestellt werden muss(§ 140 Abs 1 S 2 SGG). Grundvoraussetzung für eine derartige Urteilsergänzung ist stets, dass das Gericht über den Rechtsstreit in vollem Umfang entscheiden wollte, versehentlich aber nicht erschöpfend entschieden hat (BSGE 9, 80, 83 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 4, stRspr; Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 140 RdNr 2; Bolay in: Handkommentar zum SGG, 4. Aufl 2012, § 140 RdNr 2 und 5). Von diesem Fall des versehentlichen Übergehens eines Teils des Klagebegehrens ist der Fall zu unterscheiden, in dem ein Gericht in einem Vollurteil bewusst über einen Teil des Klagebegehrens nicht entschieden und auf diese Weise gegen das in § 123 SGG enthaltene Gebot der umfassenden Entscheidung über die vom Kläger erhobenen Ansprüche verstoßen hat. Dieser zweite Fall, also das bewusste Ausklammern eines Teils des Streitgegenstandes aus einem Vollurteil, dh ohne Beschränkung auf ein Teilurteil (§ 202 SGG iVm § 301 ZPO), wird von der Regelung des § 140 SGG über die Möglichkeit der Urteilsergänzung gar nicht erfasst.

9

b) Diese prozessuale Ausgangslage hat auch das LSG seiner Berufungsentscheidung zugrunde gelegt. Bei der Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist dem LSG jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen. Allerdings zutreffend war zunächst die Feststellung, das SG habe durch eine unrichtige Auslegung des Vorbringens des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 5.7. und 7.11.2011 versehentlich eine reine Klageumstellung, nämlich eine schlichte Ersetzung des Sachleistungsantrags aus der Klageschrift durch einen Kostenerstattungsantrag innerhalb der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG), statt der vorgetragenen Klageerweiterung, also die nachträgliche Ergänzung des - zukunftsgerichteten - Sachleistungsanspruchs um den - nur die Vergangenheit (Zeitraum 11.12.2008 bis 26.7.2011) betreffenden - Kostenerstattungsanspruch, angenommen. Unzutreffend ist jedoch die weitere Annahme des LSG, wegen dieses Versehens bei der Auslegung des Klagevorbringens habe das SG auch versehentlich nicht über den anhängig gebliebenen Sachleistungsanspruch auf Versorgung mit dem begehrten Hilfsmittel entschieden. Bei zutreffender Wertung handelt es sich vielmehr um eine bewusst unterbliebene Entscheidung des SG über den Sachleistungsanspruch im Urteil vom 24.4.2012; denn das SG hat angenommen, wegen der - vermeintlichen - Klageumstellung vom Sachleistungsanspruch zum Kostenerstattungsanspruch über das Sachleistungsbegehren gar nicht mehr entscheiden zu dürfen.

10

c) Das versehentliche Übergehen eines bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung aufrechterhaltenen Klageanspruchs, das durch die Möglichkeit der Urteilsergänzung nach § 140 SGG korrigiert werden kann, ist dadurch gekennzeichnet, dass das Gericht den Streitgegenstand zwar korrekt bestimmt, also die im Verlauf des Klageverfahrens gestellten Klageanträge zutreffend ausgelegt hat, bei der abschließenden Entscheidung aber irrtümlich einen aus der Sicht des Gerichts entscheidungsbedürftigen Punkt aus den Augen verloren, also schlicht übergangen hat. Im Gegensatz dazu steht das bewusste Ausklammern eines Anspruchs aus der den gesamten Rechtsstreit abschließenden, also nicht etwa ein Teilurteil, sondern ein Vollurteil darstellenden Entscheidung, weil das Gericht - aus welchen Gründen auch immer - davon ausging, über diesen speziellen Punkt nicht (mehr) entscheiden zu dürfen bzw zu müssen. Dieses Abgrenzungskriterium hat das LSG hier verkannt, indem es den Rechtsirrtum des SG bei der Auslegung des Klagebegehrens zugleich als Irrtum über den Umfang des zur Entscheidung anstehenden Streitgegenstands gewertet hat, obgleich das SG den Sachleistungsanspruch als durch den Übergang auf den Kostenerstattungsanspruch erledigt und damit nicht mehr entscheidungsbedürftig angesehen hat. Die Möglichkeit der Urteilsergänzung nach § 140 SGG hätte vorausgesetzt, dass das SG den Sachleistungsanspruch im Zeitpunkt der Urteilsfindung am 24.4.2012 als noch entscheidungsbedürftig erachtet, ihn aber versehentlich übergangen hat. Darin liegt der Verfahrensfehler des LSG. Der Rechtsirrtum eines Gerichts, der auf der unzutreffenden Auslegung des geltend gemachten Klagebegehrens oder der irrtümlichen Annahme einer Beschränkung der Klage beruht, ist typischer Grund für eine bewusste Ausklammerung eines Teils des Klagebegehrens aus der einen Rechtsstreit abschließenden Entscheidung durch ein Vollurteil (BSGE 9, 80, 83 = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSGE 15, 232, 234 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG; BSG ZfS 1988, 46; Eckertz in: Handkommentar zum SGG, 4. Aufl 2012, § 143 RdNr 29, 30; Keller, aaO, § 140 RdNr 2c). Das LSG hat dann entsprechend § 133 BGB durch eigene Auslegung des Vorbringens des Klägers in der ersten Instanz zu ermitteln, welchen Anspruch er wirklich erhoben hat und über dieses Begehren im Berufungsverfahren zu entscheiden, wenn der förmliche Antrag, über den das SG entschieden hat, damit nicht übereinstimmt. Für eine Urteilsergänzung ist dann kein Raum (BSGE 15, 232, 234 = SozR Nr 164 zu § 162 SGG; BSG ZfS 1988, 46; Eckertz, aaO, § 143 RdNr 30; Bolay, aaO, § 140 RdNr 5). Da somit nicht nur der vom SG beschiedene Kostenerstattungsanspruch (Teilstreitwert 286,50 Euro), sondern auch der - wegen eines Rechtsirrtums im Urteil des SG bewusst ausgeklammerte - Sachleistungsanspruch (Teilstreitwert mindestens 874,49 Euro) zum Streitgegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, ist die Berufungssumme von "mehr als 750 Euro" (§ 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG) erreicht und die Berufung insoweit zulässig.

11

2. Die vom Kläger gleichzeitig erhobene Nichtzulassungsbeschwerde (§ 145 SGG) war somit von vornherein gegenstandslos; auf ihren Erfolg kam es für die Zulässigkeit der Berufung deshalb gar nicht an. Die Ablehnung der Beschwerde durch das LSG (Beschluss vom 13.5.2013 - L 1 KR 122/12 NZB -) konnte daher auch nicht zur Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils führen. Diese in § 145 Abs 4 S 4 SGG angeordnete Rechtsfolge gilt nach der Gesetzessystematik nur für Fälle, in denen die Zulässigkeit einer Berufung vom Erfolg einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das erstinstanzliche Urteil abhängt(§ 145 Abs 1 S 1 SGG), und sie setzt zudem voraus, dass der erstinstanzlich unterlegene Beteiligte wirklich nur die Nichtzulassungsbeschwerde und nicht zugleich Berufung eingelegt hat. Da hier der Kläger parallel sowohl die Nichtzulassungsbeschwerde als auch die Berufung eingelegt hat, konnte die Zurückweisung der Beschwerde nicht zur Rechtskraft des SG-Urteils führen, sondern es musste - wie geschehen - über die Berufung unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens entschieden werden.

12

3. Über die Frage der Kostenerstattung im Beschwerdeverfahren wird das LSG im Zuge des erneut durchzuführenden Berufungsverfahrens zu entscheiden haben.

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen Folgen einer Wehrdienstbeschädigung (WDB) sind.

2

Der 1942 geborene Kläger war vom 1.10.1959 bis 30.9.1963 bei der Bundeswehr Soldat auf Zeit, dabei zuletzt als Radarflugmelder eingesetzt.

3

Im Juli 2001 beantragte der Kläger beim beigeladenen Land die Gewährung von Leistungen der Beschädigtenversorgung nach dem Soldatenversorgungsgesetz (SVG) iVm dem Bundesversorgungsgesetz (BVG). Er machte geltend, die bei ihm vorliegenden Gesundheitsstörungen seien Folgen einer WDB, denn er sei an den Radarüberwachungsgeräten mit Leuchtschriften in Kontakt gekommen und einer zu hohen Strahlenbelastung ausgesetzt gewesen. Das Amt für Versorgung und Soziales Halle übersandte den Antrag samt Akte an die Wehrbereichsverwaltung V (Süd), weil diese nach § 88 Abs 1 und 2 SVG für die Erstentscheidung zuständig sei.

4

Nachdem die vom Bundesministerium der Verteidigung eingesetzte Radarkommission am 2.7.2003 ihren Bericht vorgelegt hatte, lehnte die beklagte Bundesrepublik Deutschland sowohl die Feststellung der beim Kläger vorliegenden Gesundheitsstörungen "dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen" als Folgen einer WDB iS des § 81 SVG als auch die Gewährung von Ausgleich nach § 85 SVG ab(Bescheid vom 21.11.2003). Die geltend gemachten Gesundheitsstörungen gehörten nicht zu den qualifizierenden Krankheiten aufgrund ionisierender Strahlung im Sinne des Berichts der Radarkommission. Ein Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Strahleneinwirkung während der dienstlichen Tätigkeit und den Erkrankungen sei somit auszuschließen.

5

Das beigeladene Land versagte daraufhin unter Berufung auf die Bindungswirkung der Entscheidung der Beklagten auch die Gewährung von Leistungen der Beschädigtenversorgung (Bescheid vom 30.1.2004).

6

Nachdem der Kläger im Widerspruchsverfahren weitere Gesundheitsstörungen geltend gemacht hatte, die er ursächlich auf die Strahlenbelastung während seiner Dienstzeit bei der Bundeswehr zurückführte, lehnte die beklagte Bundesrepublik Deutschland außerdem die Feststellung der Gesundheitsstörungen "beginnender Altersstar beidseits, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifungen in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung" als Folgen einer WDB sowie auch insoweit die Gewährung eines Ausgleichs ab (Bescheid vom 22.2.2006). Zwar habe die ausgeübte Tätigkeit zu den qualifizierenden Tätigkeiten gehört, bei denen Personen einer gesundheitsschädigenden Strahleneinwirkung ausgesetzt gewesen seien. Ebenso liege mit dem Katarakt (grauer Star) eine qualifizierende Krankheit vor, für die ionisierende Strahlung ursächlich sein könnte. Bei einer Zeitspanne von 40 Jahren zwischen der dienstlichen Verwendung und der erstmaligen Diagnose dieser Erkrankung könne jedoch kein ursächlicher Zusammenhang hergestellt werden.

7

Die Widersprüche des Klägers gegen die Bescheide vom 21.11.2003 und 22.2.2006 wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 19.6.2006).

8

Der Kläger hat zur Begründung seiner dagegen erhobenen Klage ua vorgetragen: Er sei während seiner Dienstzeit als Operator und Controller Röntgenstrahlen, radioaktiver Strahlung aus der Leuchtfarbe Ra 226 und gepulster Hochfrequenz (elektromagnetischer Strahlung) ausgesetzt gewesen. Diese Strahlungen hätten ab 1961 Krankheitsbilder verursacht (zunächst Probleme im Magenbereich, Krämpfe, Erbrechen, Durchfall, Blut teilweise im Stuhl). Schon während des Wehrdienstes habe er auch Probleme mit den Augen gehabt (Lichtempfindlichkeit, Tränen, Augenbrennen). Seit 1975 bestünden Sehstörungen. Seit Anfang der achtziger Jahre trage er eine Brille.

9

Das SG Dessau hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 24.1.2007). Zur Begründung seiner dagegen eingelegten Berufung hat der Kläger im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem Klageverfahren wiederholt. Er hat in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG Sachsen-Anhalt beantragt, (1) das Urteil des SG sowie die Bescheide der beklagten Bundesrepublik Deutschland aufzuheben, (2) bei ihm festzustellen, dass die von ihm geltend gemachten Gesundheitsstörungen Folgen einer WDB sind, und (3) das beigeladene Land zu verurteilen, ihm ab 1.7.2001 Beschädigtenrente nach einem Grad der Schädigungsfolgen (GdS) von mindestens 30 zu gewähren.

10

Das LSG hat unter Abänderung der Entscheidung des SG die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen und die gegen den Beigeladenen gerichteten Klagen abgewiesen (Urteil vom 7.8.2008). Zur Begründung hat es ua ausgeführt:

11

Die gegen die beklagte Bundesrepublik Deutschland gerichtete Anfechtungsklage sei zulässig und begründet. Diese sei zu einer Entscheidung über einen Ausgleich nach § 85 Abs 1 SVG nicht befugt gewesen, denn insoweit fehle es schon an einem rechtlich beachtlichen Antrag. Sie sei auch nicht befugt gewesen, durch Verwaltungsakt festzustellen, dass die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen nicht Folgen einer WDB iS des § 81 SVG seien. Nach dem Urteil des BSG vom 5.7.2007 - B 9/9a VS 3/06 R - sei die Bundeswehrverwaltung für die Feststellung, ob eine Gesundheitsstörung Folge einer WDB sei, nur zuständig, soweit Leistungen nach § 41 Abs 2, §§ 85, 86 SVG in Betracht kämen. Feststellende Verwaltungsakte zu Zusammenhangsfragen dürfe die Beklagte nur erlassen, wenn sie für die betreffende Leistungsbewilligung zuständig sei. Hier begehre der Kläger jedoch die Gewährung von Leistungen der Beschädigtenversorgung nach § 80 BVG; hierfür sei das beigeladene Land zuständig.

12

Der Einwand der Beklagten, das Urteil des BSG vom 5.7.2007 könne für die Beurteilung der Zuständigkeit bei ehemaligen Berufs- und Zeitsoldaten nicht herangezogen werden, weil die Wehrverwaltung bei diesen nach § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG immer die "Erstentscheidungsbefugnis" habe, greife nicht durch. Diese Regelung betreffe nur die zeitliche Reihenfolge der Entscheidungen. Zudem seien die vom Kläger geltend gemachten Gesundheitsstörungen erst nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingetreten. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den Rechtsstandpunkt zurückziehen, sie sei zu einer auf das Vorliegen einer WDB beschränkten Feststellung berechtigt, denn sie habe in den angefochtenen Bescheiden über die Folgen einer WDB entschieden.

13

Aus der Rechtsprechung des BSG ergebe sich nichts anderes. Diese habe zwar für das nach § 55 Abs 1 Nr 3 SGG erforderliche Feststellungsinteresse die Besorgnis von Spätschäden ausreichen lassen(BSG, Urteil vom 16.3.1994 - 9 RV 2/93). Soweit ersichtlich, sei jedoch in allen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschiedenen Fällen die Gesundheitsstörung schon während der Dienstzeit eingetreten. Für die Begründung der Zuständigkeit der beklagten Bundesrepublik Deutschland reiche es nicht aus, dass der Kläger Jahrzehnte nach dem Dienstende behaupte, schon während der Dienstzeit seien Beschwerden aufgetreten, die er auf die Einwirkung von Strahlen zurückführe. Denn der Zweck eines von der Bundeswehrverwaltung durchgeführten Feststellungsverfahrens, wegen möglicher Spätschäden rechtzeitig Beweis zu sichern, sei nicht mehr erreichbar.

14

Die Beklagte könne sich schließlich auch nicht auf eine einheitliche Rechtsauffassung aller mit der Versorgung befassten Behörden berufen. Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherheit sei in seinem Rundschreiben vom 20.10.2003 von Fällen einer Erstentscheidung durch die Versorgungsverwaltung bei lange zurückliegenden Schädigungen durch den Betrieb von Radargeräten der Bundeswehr ausgegangen; es habe angeordnet, dass in diesen Fällen die Bundeswehrverwaltung um Sachverhaltsaufklärung und Amtshilfe zu bitten sei.

15

Die mit der Anfechtungsklage verbundene, gegen die Beklagte gerichtete Feststellungsklage sei zwar nach § 55 Abs 1 Nr 3 SGG statthaft, es fehle jedoch wegen der mangelnden Entscheidungsbefugnis der Beklagten das erforderliche Feststellungsinteresse.

16

Die gegen das beigeladene Land gerichteten Klagen seien ebenfalls unzulässig. Für die erstmals vor dem LSG erhobene Leistungsklage seien schon die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des § 75 Abs 5 SGG nicht erfüllt. Im Übrigen fehle es an der Durchführung eines vorherigen Vorverfahrens gemäß § 78 SGG, denn das beigeladene Land habe den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 30.1.2004 noch nicht beschieden.

17

Der Senat sei zwar nicht gehindert, über die vom Kläger nachrangig gegen das beigeladene Land gerichtete Feststellungsklage nach § 75 Abs 5 SGG zu entscheiden. Der Gesetzgeber habe jedoch die Verurteilung des beigeladenen Landes in das Ermessen des Gerichts ("kann") gestellt. Der Zweck dieser Vorschrift, aus prozessökonomischen Gründen einen neuen Rechtsstreit zu vermeiden, rechtfertige eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass dem sozialgerichtlichen Verfahren ein förmliches Vorverfahren vorauszugehen habe, dann nicht, wenn das Ziel der Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes und der Durchsetzung des materiellen Rechts ohne ein vorangegangenes Verwaltungsverfahren schwerer erreichbar sei. Eine Prognose der aus rechtlicher Sicht noch erforderlichen Sachaufklärung ergebe hier, dass eine umfassende Sachprüfung durchzuführen sei, für die das Vorverfahren geeigneter sei als das gerichtliche Verfahren. Der Senat habe zwar kaum Zweifel, dass die Beklagte im Ergebnis zutreffend entschieden habe, dass die Katarakt-Erkrankung, die beim Kläger allein als qualifizierende Krankheit im Sinne des Berichts der Radarkommission in Betracht komme, nicht Folge einer WDB durch Strahleneinwirkung sei. Es fehle jedoch bislang an einer Prüfung, ob die vom Kläger neben der Katarakt-Erkrankung als WDB-Folgen geltend gemachten Gesundheitsstörungen mit Wahrscheinlichkeit durch Strahleneinwirkungen bei Dienstverrichtungen an Radargeräten verursacht worden seien.

18

Kläger und Beklagte haben jeweils die vom Senat zugelassene Revision eingelegt.

19

Der Kläger rügt mit seiner Revision sinngemäß eine Verletzung des § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG. Die beklagte Bundesrepublik Deutschland sei für die Feststellung der WDB zuständig gewesen. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung sei die Bundeswehrverwaltung auch nach Beendigung des Wehrdienstes bei Soldaten auf Zeit für die Erstentscheidung zuständig, wenn Ansprüche nach § 41 Abs 2 SVG sowie den §§ 85, 86 SVG infrage kämen. Dieser Wortlaut sei dahingehend auszulegen, dass die Bundeswehrverwaltung für die Feststellung einer WDB zuständig sei, die Versorgungsverwaltung für die Entscheidung über die zu gewährenden Leistungen. Soweit sich das LSG auf die Entscheidung des BSG vom 5.7.2007 - B 9/9a VS 3/06 R - stütze, habe dieser Fall einen Wehrdienstleistenden und nicht - wie bei ihm - einen Soldaten auf Zeit betroffen.

20

Weiter rügt der Kläger eine Verletzung des § 75 Abs 5 SGG. Nach dieser Vorschrift könne ein Land nach notwendiger Beiladung verurteilt werden. Die Verurteilung sei nicht unbedingt auf eine Verurteilung zur Leistung beschränkt. Das LSG habe deshalb auch zutreffend festgestellt, dass es nach § 75 Abs 5 SGG möglich sei, über die von ihm begehrte Feststellung von Folgen einer WDB im Rechtsverhältnis zum Beigeladenen durch ein Sachurteil zu entscheiden. Es habe es jedoch im vorliegenden Fall nicht für zweckmäßig gehalten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. Er (der Kläger) habe jedoch mehrfach schriftlich vorgetragen, dass er diesbezüglich auf einen mit einer weiteren Verzögerung verbundenen vollständigen "Instanzenzug" verzichte. Der bisherige Verlauf des Verfahrens habe gezeigt, dass ein Vorverfahren gerade nicht zu einer Sachverhaltsaufklärung führe. Bislang sei kein einziges Gutachten zur Frage der Kausalität zwischen Schädigung und Gesundheitsstörung eingeholt worden. Bei zutreffender Anwendung des § 75 Abs 5 SGG hätte das LSG das beigeladene Land verurteilen müssen.

21

Der Kläger rügt außerdem eine Verletzung der §§ 103, 109, 128 SGG. Es sei ausdrücklich die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 109 SGG beantragt worden. Das LSG hätte zudem (von Amts wegen) ein Sachverständigengutachten einholen und die von ihm benannten Zeugen hören müssen.

22

Schließlich stellt der Kläger klar, dass die Bescheide der Beklagten insoweit von ihm nicht angefochten worden seien, als sie die Ablehnung der Gewährung von Ausgleich nach § 85 SVG betreffen.

23

Der Kläger beantragt,
	1.	die Urteile des LSG Sachsen-Anhalt vom 7.8.2008 und des SG Dessau vom 24.1.2007 zu ändern, soweit die Berufung zurückgewiesen und seine Klagen abgewiesen worden sind,
	2.	die Beklagte zu verpflichten, die Gesundheitsstörungen "dilatative Kardiomyopathie mit linksventrikulärer Pumpstörung, Herzrhythmusstörungen, multiple Bandscheibenvorfälle in allen Wirbelsäulenabschnitten, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, beginnende Gelenkversteifung in den oberen und unteren Extremitäten, rezidivierende Nerven- und Muskelreizerscheinungen, Impotenz, wiederkehrende Sehstörungen, grauer Star, chronische Nasennebenhöhlenentzündungen bei Nasenscheidewandfehlstellung und Immunschwäche" im Sinne der Entstehung als Folgen einer Wehrdienstbeschädigung im Sinne des § 81 Abs 1 SVG festzustellen,
	3.	den Beigeladenen zu verurteilen, ihm wegen der erlittenen Wehrdienstbeschädigung Versorgung zu gewähren,
	4.	die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

24

Die Beklagte beantragt,
	1.	das Urteil des LSG Sachsen-Anhalt vom 7.8.2008 zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Dessau vom 24.1.2007 in vollem Umfang zurückzuweisen,
	2.	die Revision des Klägers zurückzuweisen.

25

Sie rügt mit ihrer Revision eine Verletzung der § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a, § 87 Abs 1 Satz 1 SVG iVm §§ 85, 86 SVG. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmungen stehe ihr eine "Erstentscheidungsbefugnis" auch in den Fällen von Berufs- und Zeitsoldaten zu, in denen Leistungen für die Zeit des Wehrdienstverhältnisses nicht zu erwarten seien. Auch nach Beendigung des Wehrdienstes sei sie befugt, über die Grundvoraussetzungen der Beschädigtenversorgung auf der Grundlage der § 41 Abs 2, §§ 85, 86 SVG zu entscheiden, unabhängig davon, ob die Folge der WDB vor oder nach Wehrdienstende eingetreten sei. Dies sei seit dem Inkrafttreten des § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG am 1.1.1981 (durch das Siebente Gesetz zur Änderung des SVG vom 7.7.1980, BGBl I 851) einhellige Rechtsauffassung und gefestigte Verwaltungspraxis aller mit der Beschädigtenversorgung befassten Behörden. Die Entscheidung des LSG sei deshalb schon nicht vom Wortlauf des Gesetzes gedeckt. Das LSG habe im Wege der Auslegung aus den Wörtern "entscheiden…nach § 41 Abs 2 sowie den §§ 85 und 86" ein "entscheiden über Ansprüche/Leistungen nach.." gemacht. Die Wehrverwaltung könne jedoch nach dem Ausscheiden auch ablehnend über etwaige Ansprüche entscheiden und vor allem über das Vorliegen einer WDB befinden.

26

Auch die Gesetzesmaterialien bestätigten dieses Rechtsverständnis. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Verteidigungsausschusses zu dem eingebrachten Entwurf eines Siebenten Gesetzes zur Änderung des SVG (BT-Drucks 8/4030, S 26) heiße es ausdrücklich, dass die Bundeswehrverwaltung bei ehemaligen Berufssoldaten und Zeitsoldaten über die Frage der Wehrdienstbeschädigung und deren Folgen jeweils vor der Versorgungsverwaltung zu entscheiden habe. Diese Regelung entspreche der in § 31 Soldatengesetz normierten besonderen Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Mit diesem Verfahren würden unterschiedliche Entscheidungen über die Beschädigtenversorgung und die Dienstzeitversorgung, für die die Bundeswehrverwaltung nach § 87 SVG allein zuständig sei, vermieden. Mit der Änderung des § 88 Abs 2 SVG sei der Gesetzgeber einer Anregung des Bundesrates und einem Hinweis des BSG in seinem Urteil vom 17.5.1977 - 10 RV 53/76 - nachgekommen.

27

Das LSG könne sich in diesem Zusammenhang nicht auf das Urteil des BSG vom 5.7.2007 - 9/9a VS 3/06 R - stützen, weil dieses über die Zuständigkeit bei einem Soldaten, der aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst geleistet habe, zu entscheiden gehabt habe. Bei diesem Personenkreis sei die zwingend vorgesehene "Erstentscheidungsbefugnis" auf Seiten der Bundeswehrverwaltung nicht notwendig, weil eine Dienstzeitversorgung für diesen Personenkreis nicht in Betracht komme. Soweit das LSG die Auffassung vertrete, aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass die Bundeswehrverwaltung ausschließlich in denjenigen Fällen für Entscheidungen zuständig sei, wenn Leistungen überhaupt in Betracht kämen, sei dies nicht nachvollziehbar. Die Bindung der Bundeswehrverwaltung nach einer möglicherweise fehlerhaften Entscheidung der Versorgungsverwaltung sei vor allem dann problematisch, wenn ein Dienstunfall vorliege, der zugleich eine Wehrdienstbeschädigung sei. Ziel der Regelung des § 88 Abs 3 SVG sei es nicht nur, der Gefahr voneinander abweichender Entscheidungen entgegenzuwirken, sondern auch eine Schlechterstellung von Soldaten nach dem Ausscheiden zu verhindern. Durch Bindung - in erster Linie der Versorgungsverwaltung - soll die weitere Versorgung der aus dem Dienst der Bundeswehr ausgeschiedenen Soldaten sichergestellt werden.

28

Das LSG sei ferner unzutreffend davon ausgegangen, dass eine Entscheidungsbefugnis der Bundeswehrverwaltung über einen Anspruch nach § 85 SVG auch deshalb ausscheide, weil die Gesundheitsstörungen erst nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingetreten seien. Diese Vorschrift stelle nach ihrem Wortlaut "Folgen einer Wehrdienstbeschädigung" allein darauf ab, dass das schädigende Ereignis vor Ablauf des Wehrdienstverhältnisses eingetreten sei und deshalb ggf auch eine Negativentscheidung hinsichtlich der Leistungen für die Zeit des Wehrdienstes zu treffen sei. Nach der Intention des Gesetzgebers sei demnach für die Zuständigkeit der Zeitpunkt des Eintritts des schädigenden Ereignisses maßgebend.

29

Die Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 16.3.1994 - 9 RV 2/93) habe die Bundeswehrverwaltung außerdem auch dann zu einer Entscheidung ("isolierte Feststellung") über das Vorliegen einer WDB verpflichtet, wenn die Gewährung eines Ausgleichs wegen eines GdS von unter 25 nicht in Betracht komme. Ein "Bagatellbescheid" sei demnach nur noch dann zulässig, wenn aus medizinischer Sicht zweifelsfrei sichergestellt sei, dass mit keinerlei Schädigungsfolge zu rechnen sei. Um die Möglichkeit einer späteren Erkrankung auszuschließen, müsse nach dem gegenwärtigen Stand der medizinischen Wissenschaft gesagt werden können, dass mit Spätschäden nicht zu rechnen sei. Daraus folge, dass es für einen Anspruch auf Anerkennung einer Gesundheitsstörung als Folge einer WDB nicht darauf ankomme, ob eine Gesundheitsstörung aktuell feststellbar sei. Denn nicht diese, sondern der Ursachenzusammenhang einer Gesundheitsstörung mit einer WDB begründe im Hinblick auf mögliche künftige Ansprüche den Feststellungsanspruch des Klägers. Die Feststellung der Schädigungsfolge sei nach der Rechtsprechung des BSG zu § 55 Abs 1 Nr 3 SGG(Urteil vom 15.12.1999 - B 9 VS 2/98 R) im sozialen Entschädigungsrecht - und damit auch im Recht der Soldatenversorgung - mehr als nur die Feststellung einer Vorfrage für das Leistungsverhältnis; sie sei Gegenstand einer selbstständigen Feststellung.

30

Das beigeladene Land stellt keinen Antrag. Es hält die Auslegung des § 88 Abs 2 Satz 1 SVG durch das LSG für zutreffend. Das LSG habe ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit einer Verurteilung nach § 75 Abs 5 SGG keinen Gebrauch gemacht. Inzwischen sei unter dem 11.5.2009 der Widerspruch gegen ihren Bescheid vom 11.2.2004 als unbegründet zurückgewiesen worden. Die hiergegen vor dem SG Dessau-Roßlau erhobene Klage ruhe wegen des Revisionsverfahrens.

31

Die Revision des Klägers ist zulässig und im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils des LSG und der Zurückverweisung der Sache an dieses Gericht begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG), soweit der Kläger eine Verpflichtung der Beklagten zur Feststellung von Folgen einer WDB für die Zeit bis zum 30.9.1963 begehrt. Der Urteilsausspruch des LSG ist außerdem insoweit aufzuheben, als dieses die gegen das beigeladene Land gerichteten Klagen abgewiesen und über die Kosten des Verfahrens entschieden hat. Im Übrigen sind die Revisionen des Klägers und der Beklagten unbegründet.

32

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist zunächst die Anfechtungsklage gegen die Bescheide der Beklagten vom 21.11.2003 und 22.2.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.6.2006, soweit darin über die Feststellung von Folgen einer WDB entschieden worden ist. Die damit ebenfalls erfolgte Versagung von Ausgleich nach § 85 SVG ist vom Kläger von vornherein nicht angegriffen worden. Diese Anfechtungsklage ist verbunden mit einer auf Feststellung von Schädigungsfolgen iS des SVG gerichteten Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG). Dabei ist es unschädlich, dass der Kläger insoweit im Revisionsverfahren von einer Feststellungs- zu einer Verpflichtungsklage übergegangen ist (vgl zB Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 55 RdNr 13c). Eine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung liegt darin nicht (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig, aaO, § 168 RdNr 2b).

33

a) Wie das LSG zutreffend entschieden hat, ist die Anfechtungsklage schon deshalb begründet, weil die Beklagte bei Erlass der angefochtenen Verwaltungsakte die ihr gesetzlich eingeräumte Entscheidungsbefugnis überschritten hat, indem sie eine Feststellung der beim Kläger in der Zeit ab Antragstellung (Juli 2001) vorliegenden Gesundheitsstörungen als Folgen einer WDB abgelehnt hat. Die dagegen - insbesondere von der Beklagten - vorgebrachten Argumente greifen nicht durch.

34

Die Durchführung der Beschädigtenversorgung für ehemalige Soldaten auf Zeit wie den Kläger richtet sich nach § 88 SVG in der zur Zeit der Entscheidungen der Beklagten (vom 1.2.2003 bis 20.12.2007) geltenden Fassung vom 21.12.2004 (BGBl I 3592), die in der Folgezeit im Wesentlichen unverändert geblieben ist (vgl Gesetze vom 12.12.2007, BGBl I 2861, vom 13.12.2007, BGBl I 2904, und vom 16.9.2009, BGBl I 3054). Abs 1 dieser Vorschrift regelt die Aufgabenverteilung zwischen den Behörden der beklagten Bundesrepublik Deutschland und denen des beigeladenen Landes, also deren jeweiligen Zuständigkeitsbereich. Nach Satz 1 dieser gesetzlichen Bestimmung führt das Bundesministerium der Verteidigung die §§ 85 bis 86 SVG (Ausgleich, Wohnungshilfe, Erstattung von Sachschäden und Ersatz besonderer Aufwendungen) bei Behörden der Bundeswehrverwaltung durch. Im Übrigen wird der Dritte Teil des SVG (Beschädigtenversorgung iS der §§ 80 ff SVG) von den zur Durchführung des BVG zuständigen Behörden (hier der Versorgungsverwaltung des beigeladenen Landes) im Auftrag des Bundes durchgeführt(§ 88 Abs 1 Satz 2 SVG).

35

Ausgehend von dieser zwischen Bund und Land aufgespaltenen Zuständigkeit bestimmt § 88 Abs 2 SVG die zeitliche Reihenfolge der zu treffenden Entscheidungen, wenn diese nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses erfolgen. Nach Satz 1 entscheidet in bestimmten Fällen auch nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses zunächst die Bundeswehrverwaltung "nach § 41 Abs 2 sowie den §§ 85 und 86" SVG, bevor die nach § 88 Abs 1 Satz 2 SVG zuständigen Behörden (hier die Versorgungsverwaltung des beigeladenen Landes) über die Beschädigtenversorgung für die Zeit nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses entscheiden. Diese zeitliche Reihenfolge der Entscheidungen gilt nach Buchst a (ohne weitere Einschränkungen) für ehemalige Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sowie nach Buchst b für ehemalige Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst geleistet haben, wenn das Verfahren bei Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen worden ist oder das Verfahren aufgrund des Todes einzuleiten ist und ein Antrag nach § 80 und § 82 SVG noch nicht vorliegt. In allen anderen Fällen entscheiden gemäß § 88 Abs 2 Satz 2 SVG nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses die zur Durchführung des BVG zuständigen Behörden (hier die Versorgungsverwaltung des beigeladenen Landes) vor der Bundeswehrverwaltung.

36

Nach dem Wortlaut des hier einschlägigen § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG besteht demnach eine zeitlich vorrangige Zuständigkeit der Beklagten ("Erstentscheidungsbefugnis") bei ehemaligen Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit ua dann, wenn nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses "nach § 85" SVG zu entscheiden ist. Eine Entscheidung nach § 85 SVG umfasst grundsätzlich den Erlass zweier Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X: zum einen über die Feststellung von Gesundheitsstörungen als Folgen einer WDB, zum anderen über die Gewährung einer Leistung (Ausgleich) wegen der Folgen der WDB(vgl zur Feststellung von Schädigungsfolgen als eigenständiger Verwaltungsakt bereits BSGE 9, 80, 83 f = SozR Nr 17 zu § 55 SGG; BSGE 12, 25, 26; BSGE 27, 22, 23 = SozR Nr 59 zu § 77 SGG; zur Feststellung von WDB-Folgen etwa BSGE 57, 171, 172 = SozR 1500 § 55 Nr 24 S 17; BSGE 68, 128, 129 f = SozR 3-3200 § 81 Nr 1 S 3; zum Ausgleich als dienstrechtliche Leistung BSGE 64, 225, 227 f = SozR 7610 § 291 Nr 2 S 3).

37

Beide nach § 85 SVG ergehenden Verwaltungsakte beziehen sich ausschließlich auf die Zeit des Wehrdienstverhältnisses. Für die Gewährung oder Versagung von Ausgleich versteht sich das von selbst. Denn Soldaten erhalten nach § 85 Abs 1 SVG wegen der Folgen einer WDB nur während ihrer Dienstzeit einen Ausgleich in Höhe der Grundrente und der Schwerstbeschädigtenzulage nach § 30 Abs 1 und § 31 BVG. Derselben zeitlichen Beschränkung unterliegt auch die auf § 85 SVG gestützte Entscheidung über die Feststellung von Folgen einer WDB. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat, kann nämlich die Feststellungsbefugnis nicht weiter reichen als die Befugnis, über die Leistung zu entscheiden. Feststellungsbefugt ist demnach die Verwaltung, die für die Entscheidung über das stets vorrangige Leistungsbegehren zuständig ist (vgl BSG, Urteil vom 16.3.1994 - 9 RV 2/93 - SozR 3-1500 § 55 Nr 18 S 41; BSG, Urteil vom 5.7.2007 - B 9/9a VS 3/06 R - BSGE 99, 1 = SozR 4-3200 § 81 Nr 3, jeweils RdNr 13). Für die Entscheidungen im Anwendungsbereich des § 85 SVG bedeutet dies, dass auch nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses die beklagte Bundesrepublik Deutschland feststellende Verwaltungsakte zu Zusammenhangsfragen (als etwaige Vorstufe einer Leistungsgewährung) nur für Gesundheitsstörungen treffen darf, die während der Dienstzeit vorgelegen haben. Sie hat hingegen keine Kompetenz, positiv oder negativ über gesundheitliche Folgen einer WDB zu entscheiden, die nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses eingetreten sind.

38

Auch der Entstehungsgeschichte des § 88 Abs 2 SVG lässt sich nicht entnehmen, dass die beklagte Bundesrepublik Deutschland für die Feststellung von Gesundheitsstörungen als Folgen einer WDB zuständig sein soll, die nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses aufgetreten sind. Die mit Wirkung zum 1.1.1981 durch Art 1 Nr 33 Buchst b Siebentes Gesetz zur Änderung des SVG vom 7.7.1980 (BGBl I 851) eingefügte Neufassung des § 88 Abs 2 SVG, mit der die vorgenannte zeitliche Reihenfolge für Entscheidungen nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses festgelegt worden ist, wurde in den Gesetzesmaterialien(vgl BT-Drucks 8/4030, S 26) damit begründet, dass bei ehemaligen Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit grundsätzlich vorgesehen sei, dass die Behörden der Bundeswehrverwaltung über die Frage der WDB und deren Folgen jeweils "vor der Entscheidung der Behörden der Versorgungsverwaltung über die Beschädigtenversorgung nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses" entschieden.

39

Diese Ausführungen können entsprechend dem Wortlaut des § 88 Abs 2 SVG nur so verstanden werden, dass die Bundeswehrverwaltung zunächst zu prüfen und zu entscheiden hat, ob eine WDB iS des § 81 Abs 1 SVG vorliegt, also eine (primäre) gesundheitliche Schädigung, die durch eine Wehrdienstverrichtung, durch einen während der Ausübung des Wehrdienstes erlittenen Unfall oder die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist. Außerdem hat sie zu prüfen und zu entscheiden, ob bereits während der Dienstzeit (weitere) Gesundheitsstörungen als Folgen der WDB aufgetreten und ggf deswegen nach § 85 SVG Ausgleich (in Höhe der Grundrente und der Schwerstbeschädigtenzulagen nach § 30 Abs 1 und § 31 BVG) zu gewähren ist. Erst danach dürfen die für die Durchführung des BVG zuständigen Behörden (hier die Versorgungsverwaltung) über die Beschädigtenversorgung für die Zeit nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses iS der §§ 80 ff SVG - also über gesundheitliche und wirtschaftliche Folgen, die nach Beendigung der Dienstzeit eingetreten sind - entscheiden, wobei sie nach Maßgabe des § 88 Abs 3 Satz 1 SVG an die Entscheidung der Bundeswehrverwaltung gebunden sind (vgl dazu allerdings BSG SozR 4-3200 § 88 Nr 1).

40

Abhängig von der Art der während des Wehrdienstes erfolgenden Einwirkungen kann die Feststellung einer bis zum Ende der Dienstzeit eingetretenen WDB Schwierigkeiten bereiten. Bei Unfällen im Sinne von zeitlich begrenzten, auf den Soldaten einwirkenden Ereignissen (s Definition des Unfalls in § 8 Abs 1 Satz 2 SGB VII) wird die erforderliche Primärschädigung einfacher festzustellen sein als bei einer sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden, generell schädlichen Einwirkung. Dabei können (wie bei bestimmten Berufskrankheiten) erste Krankheitssymptome durchaus erst längere Zeit nach dem Ende solcher Einwirkungen eintreten. Angesichts der strikten Vorgaben des § 88 Abs 2 Satz 1 SVG ist die Bundeswehrverwaltung indes nur zuständig für die Feststellung von Gesundheitsschäden, die sich während der Dienstzeit des Soldaten manifestiert haben. Verneint sie für diesen Zeitraum das Vorliegen von wehrdienstbedingten Gesundheitsstörungen, so ist danach die Versorgungsverwaltung nicht gehindert, darüber zu entscheiden, ob die Wehrdienstverrichtung oder dem Wehrdienst eigentümliche Verhältnisse nach Beendigung der Dienstzeit zu einer Erkrankung geführt haben.

41

Bei dieser Vorgehensweise lässt sich zugleich der vom Gesetzgeber mit dieser Verfahrensregelung verfolgte Zweck erreichen, unterschiedliche Entscheidungen über die Beschädigtenversorgung iS der §§ 80 ff SVG und die Dienstzeitversorgung iS der §§ 3 ff SVG, für die nach § 87 SVG die Bundeswehrverwaltung allein zuständig ist, zu vermeiden (vgl BT-Drucks 8/4030, S 26). Dagegen ist der Regelung des § 88 SVG nicht zu entnehmen, dass sich die Entscheidungsbefugnis der Bundeswehrverwaltung zur Feststellung von Schädigungsfolgen auf alle Gesundheitsstörungen erstrecken soll, die im Zeitpunkt der betreffenden Entscheidung vorliegen, auch wenn dieser - wie hier - Jahrzehnte nach dem Ende des Wehrdienstes liegt. Die zeitliche Reihenfolge der Entscheidungen von Bundeswehrverwaltung und Versorgungsverwaltung (§ 88 Abs 2 SVG) ändert grundsätzlich nicht die in § 88 Abs 1 SVG vorgenommene Zuständigkeitsverteilung. Insbesondere soll der Umfang der Befugnis der Bundeswehrverwaltung über das Vorliegen von Folgen einer WDB zu entscheiden, nicht davon abhängen, wann der (ehemalige) Soldat einen Versorgungsantrag stellt.

42

Da die vom Kläger angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 21.11.2003 und 22.2.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.6.2006 keine (positiven oder negativen) Feststellungen zu während der Dienstzeit des Klägers vom 1.10.1959 bis 30.9.1963 eingetretenen gesundheitlichen Folgen einer WDB, sondern lediglich negative Feststellungen zu nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses aufgetretenen Gesundheitsstörungen enthalten, hat das LSG diese Verwaltungsakte insoweit im Ergebnis zu Recht aufgehoben.

43

b) Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die bei ihm in der Zeit ab Juli 2001 vorliegenden Gesundheitsstörungen Folgen einer WDB sind, kann seine gegen die Beklagte gerichtete Verpflichtungsklage - wie das LSG zutreffend erkannt hat - schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Beklagten insoweit eine Entscheidungszuständigkeit fehlt. Denn diese ist gemäß § 88 Abs 1 und 2 iVm § 85 SVG nur befugt, über Schädigungsfolgen zu befinden, die während des Wehrdienstverhältnisses des Klägers vorgelegen haben.

44

Da der Kläger bereits im Widerspruchs-, Klage- und Berufungsverfahren geltend gemacht hat, dass bestimmte Gesundheitsstörungen, für die schädigende Einwirkungen durch dienstliche Strahlenbelastung ursächlich seien, bereits während des Wehrdienstes aufgetreten seien, kann sein mit der (gegen die Beklagte gerichteten) Verpflichtungsklage verfolgtes Begehren (§ 123 SGG)nach seinem objektiven Erklärungswert und der recht verstandenen Interessenlage des Klägers (§ 133 BGB)nur so verstanden werden, dass dieser unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips alles begehrt, was ihm aufgrund des von ihm geschilderten Sachverhalts rechtlich zusteht: Er beansprucht deshalb hilfsweise auch, die Beklagte zu verpflichten, die während der Dienstzeit aufgetretenen, auf eine dienstliche Strahlenbelastung zurückzuführenden Gesundheitsstörungen als Folgen einer WDB festzustellen (zum Anspruch auf Feststellung aller Schädigungsfolgen bereits BSGE 9, 80, 82; BSG, Urteil vom 25.4.1961 - 11 RV 198/61 - juris RdNr 7). Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte über diese Gesundheitsstörungen in den angefochtenen Bescheiden bereits ausdrücklich entschieden hat. Vielmehr darf der Kläger auch noch während des gerichtlichen Verfahrens weitere Gesundheitsstörungen "nachschieben", die er ursächlich auf eine WDB zurückführt (hierzu bereits BSG, Urteil vom 18.1.1961 - 11 RV 1020/60 - juris RdNr 9; BSG, Urteil vom 25.4.1961 - 11 RV 198/61 - juris RdNr 7 f).

45

Über dieses Begehren hat das LSG zu Unrecht keine Sachentscheidung getroffen. Zwar handelt es sich hier nicht um den Fall einer alsbaldigen Feststellung dazu, ob eine Körperverletzung, die noch keine Leistungsansprüche auslöst, eine Wehrdienstbeschädigung ist (vgl dazu BSG SozR 3-1500 § 55 Nr 18). Insofern geht es vorliegend nicht um eine rechtzeitige Beweissicherung wegen möglicher Spätschäden. Vielmehr macht der Kläger - Jahrzehnte nach seiner Dienstzeit - Schädigungsfolgen geltend, die er auf eine dienstliche Strahlenbelastung zurückführt. Auch und gerade in solch einem Fall ist - nicht zuletzt wegen der sich aus § 88 Abs 3 SVG ergebenden Bindungswirkung - die (auf die Verhältnisse während der Dienstzeit beschränkte) Erstentscheidungsbefugnis der Beklagten zu beachten. Daraus ergibt sich wiederum ein Anspruch des Klägers auf eine entsprechende Verwaltungsentscheidung der Beklagten.

46

Das LSG hat - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - weder festgestellt, ob beim Kläger eine WDB iS des § 81 Abs 1 SVG vorliegt, also eine (primäre) gesundheitliche Schädigung, die "durch eine Wehrdienstverrichtung … oder durch die dem Wehrdienst eigentümlichen Verhältnisse herbeigeführt worden ist" (hier durch schädigende Einwirkungen einer Strahlenbelastung während der Dienstzeit des Klägers bei der Bundeswehr), noch hat es darüber befunden, ob bereits während der Dienstzeit (weitere) Gesundheitsstörungen aufgetreten sind, für die eine Strahlenbelastung oder darauf beruhende Schädigungsfolgen mit (hinreichender) Wahrscheinlichkeit ursächlich im Sinne der Theorie der wesentlichen Bedingung gewesen sind. Da es mithin an für eine abschließende Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen mangelt, ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

47

2. Soweit der Kläger mit der Revision erreichen will, unter Aufhebung des entgegenstehenden Urteils des LSG das beigeladene Land zu verurteilen, ihm wegen der nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses erlittenen Folgen einer WDB Leistungen der Beschädigtenversorgung nach §§ 80 ff SVG in Verbindung mit den Vorschriften des BVG zu gewähren, hat seine Revision im Ergebnis keinen Erfolg. Allerdings hat das LSG zu Unrecht angenommen, dass der Kläger damit eigenständige Klagen erhoben habe, die gesondert abgewiesen werden könnten.

48

Nach § 75 Abs 5 SGG kann ua in Angelegenheiten des sozialen Entschädigungsrechts ein Land nach Beiladung verurteilt werden. Diese Vorschrift gibt den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit aus prozessökonomischen Gründen nur die Befugnis, in Fällen, in denen der Kläger einen nicht passiv legitimierten Leistungsträger verklagt, den in Wirklichkeit passiv legitimierten, aber nicht verklagten Leistungsträger nach Beiladung zu verurteilen, um einen neuen Rechtsstreit und damit auch die Möglichkeit sich praktisch widersprechender Urteile verschieden besetzter Spruchkörper zu vermeiden (vgl BSGE 9, 67, 69; BSGE 49, 143, 145 = SozR 5090 § 6 Nr 4; BSGE 57, 1, 2 = SozR 2200 § 1237a Nr 25; BSG, Urteil vom 8.5.2007 - B 2 U 3/06 R - SozR 4-2700 § 136 Nr 3 RdNr 26). Demnach kommt eine Verurteilung des Beigeladenen nur subsidiär in Betracht. Sie darf erst stattfinden, soweit die Klage gegen den ursprünglich Beklagten keinen Erfolg hat. Zudem muss es sich um Ansprüche handeln, die sich gegenseitig ausschließen, also nicht nebeneinander bestehen (vgl BSGE 49, 143, 146 = SozR 5090 § 6 Nr 4).

49

Danach ist der Kläger grundsätzlich nicht gehindert - wie hier sowohl im Berufungs- als auch im Revisionsverfahren - Anträge gegen das beigeladene Land zu stellen. Bei diesen Anträgen handelt es sich jedoch nicht, wie das LSG meint, um neue, erstmals vor dem LSG erhobene Klagen, sondern um die ursprünglich gegen die beklagte Bundesrepublik Deutschland erhobenen Klagen, die sich nach Beiladung - hilfsweise - auch gegen das beigeladene Land richten. Bei einer abschlägigen Entscheidung über diese Anträge ist deshalb eine gesonderte Klageabweisung, wie sie hier im Berufungsurteil erfolgt ist, nicht angebracht. Vielmehr hat sich das Gericht in den Entscheidungsgründen auf Ausführungen dazu zu beschränken, warum es eine Verurteilung des Beigeladenen nach § 75 Abs 5 SGG ablehnt.

50

Hinsichtlich des gegen den Beigeladenen gerichteten Leistungsbegehrens sind - wie das LSG zutreffend erkannt hat - die Voraussetzungen für eine Verurteilung nach § 75 Abs 5 SGG schon deshalb nicht gegeben, weil es sich bei dem dienstrechtlichen Ausgleich nach § 85 SVG und den entschädigungsrechtlichen Leistungen der Beschädigtenversorgung nach §§ 80 ff SVG iVm den Vorschriften des BVG um verschiedene Ansprüche handelt, die unterschiedliche Zeiträume betreffen und nebeneinander bestehen können. Im Übrigen hat der Kläger zum jetzigen Zeitpunkt auch deshalb keinen spruchreifen Anspruch auf Leistungen der Beschädigtenversorgung gegen das beigeladene Land, weil nach § 88 Abs 2 Satz 1 Buchst a SVG (im Hinblick auf die Bindungswirkung des § 88 Abs 3 Satz 1 SVG) zunächst die beklagte Bundesrepublik Deutschland über die Ansprüche des Klägers wegen während der Dienstzeit aufgetretener Folgen einer WDB(§ 85 Abs 1 SVG) entscheiden muss, bevor der Beigeladene über die Leistungen der Beschädigtenversorgung für die Zeit nach Beendigung des Wehrdienstverhältnisses (§§ 80 ff SVG)befinden darf.

51

3. Im wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG auch erneut über die Kosten des Verfahrens, jetzt einschließlich der Revision, zu entscheiden haben, so dass die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil des LSG ebenfalls aufzuheben ist.

1

Umstritten ist ein Arzneikostenregress wegen der Verordnung des Arzneimittels Polyglobin in den Quartalen II/1999 bis IV/1999.

2

Der in diesen Quartalen als Hausarzt an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Kläger verordnete insgesamt 17-mal "Polyglobin 5 %" für die 1932 geborene Versicherte H. Diese litt an einem metastasierenden Karzinom der Eileiter, das auch die Leber befallen hatte, und ist 2001 verstorben. Die Kosten je Verordnung beliefen sich auf 3209,02 DM. Auf Antrag der Rechtsvorgängerin der zu 2. beigeladenen Krankenkasse vom 1.12.2000 setzte der Prüfungsausschuss auf der Grundlage des § 14 der für den Bezirk der zu 1. beigeladenen Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) geltenden Prüfvereinbarung eine Schadensersatzpflicht des Klägers wegen der Verordnung von "Polyglobin" in Höhe von 51 553 DM fest. Dieser Betrag ergab sich auf der Grundlage der Bruttoverordnungskosten unter Abzug eines fünfprozentigen Apothekenrabatts und der von der Versicherten geleisteten Zuzahlungen. Der beklagte Beschwerdeausschuss wies den Widerspruch des Klägers mit der Begründung zurück, Polyglobin sei nicht im Rahmen der Zulassungsindikationen verordnet worden, und für eine Verordnung außerhalb der zugelassenen Indikationen - der Kläger hatte die Behandlung eines Antikörpermangels bei der Versicherten als Grund für die Verordnungen angeführt - habe keine rechtliche Grundlage bestanden.

3

Das SG hat den Bescheid des Beklagten aufgehoben, soweit die Verordnungen im Quartal II/1999 ausgestellt worden sind, weil die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. die Antragsfrist versäumt habe. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil für einen zulassungsüberschreitenden Einsatz von Polyglobin die rechtlichen Voraussetzungen, die inzwischen von der Rechtsprechung des BSG geklärt seien, nicht vorgelegen hätten.

4

Dieses Urteil haben der Kläger am 15.4.2005 mit der Berufung und die Beigeladene zu 2. am 28.11.2006 mit der Anschlussberufung angegriffen. Der Kläger hat geltend gemacht, die Verordnung von Polyglobin in den streitbefangenen Quartalen habe den Behandlungserfolg der Chemotherapie absichern sollen und sei damit zur erfolgreichen Behandlung des inoperablen metastasierenden Tubenkarzinoms notwendig gewesen. Nach der Entscheidung des BSG vom 5.7.1995 (Remedacen) habe er darauf vertrauen können, verschreibungspflichtige Medikamente auch außerhalb ihres Zulassungsbereichs verordnen zu dürfen. Der durch dieses höchstrichterliche Urteil ausgelöste Vertrauensschutz sei frühestens durch das Urteil des BSG vom 30.9.1999 (SKAT) eingeschränkt worden. Dieses Urteil habe er bei Ausstellung der hier betroffenen Verordnungen nicht kennen können; insoweit sei ihm zumindest Vertrauensschutz zuzubilligen. Im Übrigen seien die von ihm vorgenommenen Verordnungen auch nach den heute geltenden Maßstäben nicht zu beanstanden, weil die Voraussetzungen für einen indikationsüberschreitenden Einsatz von Polyglobin nach den im Beschluss des BVerfG vom 6.12.2005 formulierten Maßstäben erfüllt seien.

5

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Beigeladenen zu 2. das Urteil des SG geändert und die Klage auch hinsichtlich der Verordnungen aus dem Quartal II/1999 abgewiesen. Die Anschlussberufung sei zulässig, obwohl diese sich nicht auf den Teil des Streitgegenstandes beziehe, der Gegenstand der Berufung des Klägers sei (Quartale III und IV/1999). Soweit das BSG die Auffassung vertrete, eine Anschlussberufung müsse sich innerhalb des Streitgegenstandes der Hauptberufung bewegen, sei dem nicht zu folgen. Dem Gegner des Berufungsführers müsse es möglich sein, durch Anschließung an die Berufung des Hauptberufungsführers eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils zu erreichen, auch soweit ein Streitgegenstand betroffen sei, der von der Berufung des Klägers nicht erfasst werde.

6

Die Berufung der beigeladenen Krankenkasse sei aus denselben Gründen begründet wie diejenige des Klägers unbegründet. Der Beklagte sei berechtigt gewesen, auf der Grundlage des § 14 der für Berlin geltenden Prüfvereinbarung Arzneikostenregresse gegen den Kläger wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel festzusetzen. Das setze nach der gefestigten Rechtsprechung des BSG kein Verschulden des Vertragsarztes voraus. Auch ein Antrag der jeweils betroffenen Krankenkasse sei nicht erforderlich gewesen; soweit die Prüfvereinbarung etwas anderes vorschreibe, sei das nach der Rechtsprechung des BSG mit höherrangigem Recht nicht vereinbar und deshalb unwirksam. Aus diesem Grund habe das SG der Klage hinsichtlich des Quartals II/1999 zu Unrecht stattgegeben. Auf Vertrauensschutz könne der Kläger sich nicht berufen. Soweit der 8. Senat des BSG im Jahr 1999 ausgeführt habe, die Versicherten hätten im Anschluss an das Urteil des 1. Senats des BSG vom 15.7.1995 zumindest bis zur Veröffentlichung des Urteils aus dem Jahre 1999 darauf vertrauen dürfen, dass sie mit Arzneimitteln auch außerhalb des durch die Zulassung nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) bestimmten Indikationsbereichs versorgt werden dürften, könne dem nicht gefolgt werden. Schließlich führe auch der Beschluss des BVerfG vom 6.12.2005 nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die Wirksamkeit von Polyglobin zur Behandlung der nach Auffassung des Klägers bei der Patientin H. vorhandenen Antikörperstörung nicht belegt sei (Urteil vom 26.11.2008).

7

Mit seiner Revision rügt der Kläger in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Anschlussrevision der Beigeladenen zu 2. als zulässig anzusehen. Diese Berufung sei nach Ablauf der auch für diese Beigeladene geltenden Berufungsfrist von einem Monat nach Zustellung des sozialgerichtlichen Urteils eingelegt worden. Als unselbstständige Anschlussberufung sei sie nicht zulässig, weil sie sich nicht auf den Gegenstand der von ihm - dem Kläger - eingelegten Hauptberufung beziehe. Nach der Rechtsprechung des BSG dürfe nach Ablauf der für die Beteiligten geltenden Berufungsfrist der Streitgegenstand des Berufungsverfahrens nicht mehr erweitert werden. Seine - des Klägers - Verordnungen in den drei streitbefangenen Quartalen bildeten jeweils unterschiedliche Streitgegenstände, was das SG im Ausgangspunkt zutreffend dadurch zum Ausdruck gebracht habe, dass es den Regressbescheid hinsichtlich des Quartals II/1999 aufgehoben und hinsichtlich der in den beiden folgenden Quartalen ausgestellten Verordnungen für rechtmäßig gehalten habe. Deshalb sei der angefochtene Regressbescheid hinsichtlich der Verordnungen aus dem Quartal II/1999 dem Berufungsgericht mit seiner - des Klägers - (Haupt)Berufung nicht angefallen und habe durch die zu 2. beigeladene Krankenkasse nach Ablauf der Berufungsfrist nicht mehr in das Berufungsverfahren einbezogen werden können.

8

Im Übrigen sei das Urteil des LSG fehlerhaft, soweit es die Regresse für rechtmäßig gehalten habe. Der vom Berufungsgericht herangezogene § 14 Abs 1 der Prüfvereinbarung sei schon generell keine tragfähige Grundlage für einen Regress wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel. Die Prüfvereinbarung regele lediglich Verstöße gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot sowie Regresse wegen schuldhafter Verursachung eines "sonstigen Schadens". Der in der Rechtsprechung des BSG zugelassene Regress wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Mittel hätte in der Prüfvereinbarung zwar geregelt werden können, sei dort tatsächlich aber nicht geregelt worden.

9

Weiterhin sei der angefochtene Bescheid fehlerhaft, weil im Prüfungsausschuss wie im Beschwerdeausschuss jeweils unter Vorsitz eines Vertreters der Krankenkassen entschieden worden sei. Die Krankenkassenvertreter hätten eine Vertagung der Entscheidung des Beklagten in einer Sitzung unter Vorsitz eines Vertreters der Ärzte herbeigeführt, um so zu erreichen, dass über die Widersprüche des Klägers gegen die Entscheidung des Prüfungsausschusses, die unter Vorsitz eines Vertreters der Krankenkassen getroffen worden sei, erneut unter Vorsitz eines Vertreters der Krankenkassen entschieden werde. Das sei unzulässig. Die Vorschriften über den wechselnden Vorsitz im Prüfungs- und Beschwerdeausschuss nach § 106 SGB V aF könnten nur so verstanden werden, dass jedenfalls über Entscheidungen des Prüfungsausschusses, bei denen ein Vertreter der Krankenkassen den Vorsitz gehabt habe, in der Besetzung des Beschwerdeausschusses mit einem Vorsitzenden aus den Reihen der Vertragsärzte entschieden werden müsse.

10

Die Verordnung von Polyglobin sei zur Behandlung der bei der Versicherten H. vorhandenen lebensbedrohlichen Karzinomerkrankung notwendig gewesen. Zwar sei der Einsatz von Polyglobin nicht unmittelbar zur Heilung der Tumorerkrankung bzw zur Linderung der damit verbundenen Beschwerden erfolgt, doch habe die Versicherte unter einer Antikörperstörung gelitten, die eine Chemotherapie unmöglich gemacht habe, die ihrerseits zur Behandlung des Tumorgrundleidens erforderlich gewesen sei. Der Einsatz von Polyglobin habe die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Chemotherapie schaffen sollen, und seine Rechtmäßigkeit müsse deshalb aus medizinischen Gründen nach denselben Maßstäben beurteilt werden wie die Verordnung von Arzneimitteln zur kausalen Krebstherapie. Jedenfalls habe er - der Kläger - darauf vertrauen dürfen, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des BSG auch der die Indikationsgrenzen überschreitende Einsatz generell zugelassener Arzneimittel (Off-Label-Use) im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung möglich gewesen sei. Das habe der 1. Senat des BSG im Juli 1995 zum Einsatz des Codeinpräparates Remedacen zur Drogensubstitution entschieden, und der 8. Senat des BSG, der mit dieser Rechtsprechung nicht einverstanden gewesen sei, habe im Jahr 1999 für die Zeit bis zur Verkündung seiner Entscheidung den Versicherten Vertrauensschutz zugebilligt. Auf diesen Vertrauensschutz könne er - der Kläger - sich hier auch berufen. Soweit der 6. Senat des BSG im Mai 2006 entschieden habe, Vertrauensschutzaspekte spielten insoweit keine Rolle, weil Vertragsärzte, die Arzneimittel außerhalb der Zulassungsindikationen einsetzen wollten, gehalten seien, ein Privatrezept auszustellen und die Versicherten bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen die Krankenkasse zu unterstützen, sei das auf die hier maßgebliche Rechtslage des Jahres 1999 nicht übertragbar. Zu diesem Zeitpunkt sei nach § 29 Abs 1 Satz 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) die Genehmigung von Verordnungen durch eine Krankenkasse unzulässig gewesen. In Verbindung mit der Rechtsprechung des 1. Senats des BSG zu Remedacen habe sich daraus die Berechtigung von Vertragsärzten ergeben, den Off-Label-Use-Einsatz im regulären Verfahren durch Ausstellen von vertragsärztlichen Verordnungen zu praktizieren. Soweit das LSG bemängelt habe, das bei der Versicherten H. vorliegende Antikörpermangelsyndrom, das letztlich den Einsatz von Polyglobin erforderlich gemacht habe, sei nicht ausreichend belegt, könne dem nicht gefolgt werden. Entgegen der Auffassung des LSG seien laborchemische Untersuchungen zum Nachweis dieses Antikörpermangelsyndroms verzichtbar.

11

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 26.11.2008 und des Sozialgerichts Berlin vom 9.2.2005, soweit hier die Klage abgewiesen wurde, sowie den Bescheid des Beklagten vom 12.12.2001 aufzuheben,

hilfsweise, die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 26.11.2008 und des Sozialgerichts Berlin vom 9.2.2005 sowie den Bescheid des Beklagten vom 12.12.2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Widerspruch des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden,

weiter hilfsweise, das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 26.11.2008 aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

12

Der Beklagte und die Beigeladene zu 2. beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

13

Zutreffend habe das Berufungsgericht entschieden, dass die Partner der Prüfvereinbarungen nicht einmal berechtigt gewesen wären, Arzneikostenregresse wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel vom Verschulden des Vertragsarztes abhängig zu machen. Entgegen der Auffassung des Klägers habe die maßgebliche Prüfvereinbarung aus dem Jahre 1994 nicht vorgeschrieben, dass eine unter dem Vorsitz eines Kassenvertreters getroffene Entscheidung vom Beschwerdeausschuss nur unter dem Vorsitz eines Vertreters der Ärzte überprüft werden dürfe. Eine solche Regelung wäre auch nicht praktikabel gewesen und hätte die Dauer der Prüfverfahren erheblich verlängert. Die Ausführungen des Klägers hinsichtlich seines Vertrauens auf bestimmte Entscheidungen des BSG seien irrelevant. Es sei lebensfremd, dass ein Vertragsarzt die einzelnen Entwicklungsschritte der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Kenntnis nehme und sein Verordnungsverhalten daran ausrichte. Eine Ausnahmelage im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG vom 6.12.2005 habe in den streitbefangenen Quartalen bei der Versicherten H. nicht bestanden.

14

Die zu 2. beigeladene Krankenkasse hält das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend. Zu Recht habe das LSG ihre Anschlussberufung als zulässig angesehen. Folge man der Auffassung des Klägers, gebe es für die Anschlussberufung im sozialgerichtlichen Verfahren überhaupt keinen Anwendungsbereich, weil die Hauptberufung regelmäßig nur insoweit erhoben werde, als der Rechtsmittelführer durch das sozialgerichtliche Urteil beschwert sei. Für eine Anschlussberufung sei dann kein Raum, weil im Rahmen der Beschwer des Klägers der Anschlussberufungsführer selbst mit dem angefochtenen Urteil einverstanden sei. Ein Grund für eine derart restriktive Handhabung entgegen der Rechtsprechung in den anderen Gerichtszweigen sei nicht erkennbar.

15

Die Revision des Klägers hat teilweise Erfolg. Zu Recht rügt er, dass das Berufungsgericht über den angefochtenen Bescheid des Beklagten hinsichtlich der Verordnungen aus dem Quartal II/1999 in der Sache entschieden habe. Insoweit ist die zugunsten des Klägers ergangene Entscheidung des SG rechtskräftig geworden, weil die Beigeladene zu 2. innerhalb der Berufungsfrist keine Berufung eingelegt hat. Ihre Anschlussberufung war unzulässig (1). Keinen Erfolg hat die Revision dagegen hinsichtlich der Verordnungen in den Quartalen III und IV/1999. Insoweit hat das LSG die Berufung des Klägers gegen das sozialgerichtliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Der angefochtene Bescheid des Beklagten ist rechtmäßig (2).

16

1. Die Anschlussberufung der Beigeladenen zu 2. vom 28.11.2006 war unzulässig. Das Berufungsgericht hätte auf diese Anschlussberufung hin nicht in eine Sachprüfung des angefochtenen Bescheides im Hinblick auf die Verordnungen des Klägers aus dem Quartal II/1999 eintreten dürfen. Insoweit war das der Klage stattgebende Urteil des SG nämlich bereits rechtskräftig geworden.

17

a. Die Berufung der beigeladenen Krankenkasse hätte nur als Anschlussberufung iS des § 202 SGG iVm § 524 ZPO zulässig sein können. Eine eigenständige Berufung wäre wegen Versäumung der Berufungsfrist des § 151 Abs 1 SGG unzulässig. Das Urteil des SG ist der Beigeladenen zu 2. am 16.3.2005 zugestellt worden; die Monatsfrist des § 151 Abs 1 SGG ist durch die Einlegung der Berufung am 28.11.2006 nicht gewahrt worden.

18

Die Berufungsfrist des § 151 Abs 1 SGG gilt nicht für die Anschlussberufung, die nach der Rechtsprechung des BSG auch in der Sozialgerichtsbarkeit statthaft ist(BSGE 63, 167, 169 = SozR 1500 § 54 Nr 85; Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer (Hrsg), SGG 9. Aufl 2008, § 143 RdNr 5). Die Anschlussberufung der Beigeladenen zu 2. war hier aber unzulässig, weil sie nicht den gleichen prozessualen Anspruch wie die Hauptberufung des Klägers betroffen, sondern einen neuen Streitgegenstand in das Berufungsverfahren eingeführt hat. Das ist nach der Rechtsprechung aller mit dieser Rechtsfrage bisher befassten Senate des BSG ausgeschlossen (zB Urteil des 9. Senats vom 8.7.1969 = SozR Nr 12 zu § 521 ZPO; 6. Senat vom 19.6.1996 - 6 RKa 24/95 - = USK 96131) Diese Entscheidungen sind zu Ansprüchen ergangen, die Gegenstand des Klageverfahrens, aber nicht der Hauptberufung waren. Das Urteil des 4. Senats vom 10.2.2005 - B 4 RA 48/04 R - betrifft einen mit der Anschlussberufung geltend gemachten Anspruch, der nicht einmal Gegenstand des Klageverfahrens gewesen ist. Die Rechtsauffassung des BSG zur Begrenzung der Anschlussberufung auf den Streitgegenstand der Hauptberufung wird in den Kommentaren zum SGG - soweit ersichtlich ohne Ausnahme - geteilt (Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 143 RdNr 5d; Eckertz in: Lüdtke, Handkommentar Sozialgerichtsgesetz, 3. Aufl 2009, § 143 RdNr 37; Behn in: Peters/Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, 87. Ergänzungslieferung, Stand: Mai 2009 - Gesamtwerk, § 143 RdNr 68 f; Frehse in: Jansen, SGG, 3. Aufl 2009, § 143 RdNr 7; Waschull in: Berchtold/Richter, Prozesse in Sozialsachen, 2009, § 6 RdNr 130). Nach Bernsdorff (in: Hennig, SGG, Stand Februar 2009 - Gesamtwerk - § 143 RdNr 27) liegt keine Anschlussberufung vor, wenn sich der Antrag des Berufungsbeklagten bei teilbarem Streitgegenstand gegen einen anderen als den mit der Berufung angegriffenen Teil des erstinstanzlichen Urteils richtet (ähnlich Breitkreuz in: Breitkreuz/Fichte, SGG, 2009, § 143 RdNr 24).

19

b. Bei Anwendung dieser Rechtsauffassung ist die Anschlussberufung unzulässig, wie das LSG zutreffend angenommen hat. Die Anschlussberufung der Beigeladenen zu 2. betrifft einen anderen Streitgegenstand als die Hauptberufung, weil diese die Verordnungen des Klägers aus den Quartalen III/1999 und IV/1999, jene aber solche aus dem Quartal II/1999 erfasst. Vertragsärztliche Honorarbescheide sowie Bescheide der Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung ergehen quartalsbezogen und enthalten, wenn Entscheidungen mehrere Quartale betreffen (vgl zB BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 30/08 R - RdNr 24 mwN, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen), verschiedene Regelungen iS des § 31 Satz 1 SGB X. Selbst innerhalb eines Bescheides für ein Quartal können zahlreiche eigenständige "Regelungen" ergehen, die selbstständig anfechtbar sind. Das hat der Senat in einem Urteil vom 23.2.2005 (SozR 4-1500 § 92 Nr 2) für einen Honorarbescheid näher dargelegt; in dem schon zitierten Urteil vom 19.6.1996 (6 RKa 24/95) hat der Senat das in Bezug auf einen Bescheid zur Wirtschaftlichkeitsprüfung hinsichtlich von Kürzungen für bestimmte Leistungen bzw Leistungssparten als selbstverständlich vorausgesetzt und im Urteil vom 16.7.2008 ausdrücklich ausgesprochen (BSGE 101, 130 = SozR 4-2500 § 106 Nr 19, RdNr 25 am Ende).

20

Diese Rechtsprechung kann allerdings nicht ohne Weiteres auf Kostenregresse wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel übertragen werden. Derartige Regressbescheide können quartalsbezogen ergehen, etwa wenn ein Arzt über einen längeren Zeitraum hinweg bestimmte Medikamente für zahlreiche Patienten verordnet. Zwingend ist die Bindung eines Kostenregresses ebenso wie eines Regresses wegen eines sog "sonstigen Schadens" an den Quartalsturnus indessen nicht und bietet sich gerade in Konstellationen nicht an, in denen es um die Behandlung eines Versicherten mit einem umstrittenen Medikament über mehrere Quartale geht. Ein solcher Fall ist hier zu beurteilen, und sowohl der Regressantrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. wie die Entscheidungen des Prüfungsausschusses und des Beklagten haben nicht nach den drei betroffenen Quartalen differenziert und mussten das auch nicht.

21

Ursprünglich bildete deshalb der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung der - Verordnungen aus drei Quartalen erfassenden - Entscheidung des Beklagten vom 12.12.2001 den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Das SG hat diesen einheitlichen Streitgegenstand jedoch getrennt und die Regressfestsetzung je nach Zuordnung der beanstandeten Verordnungen des Klägers zu den Quartalen II/1999 einerseits sowie III und IV 1999 andererseits unterschiedlich beurteilt. Anlass dazu hat dem SG die (mittelbar) quartalsbezogene Regelung über die Antragsfrist der Krankenkasse in § 14 Abs 2 der maßgeblichen Prüfvereinbarung gegeben. Weil offenbar die Krankenkassen die Verordnungen aus jedem Quartal zusammengefasst zu einem bestimmten Termin erhalten, der wiederum für den Beginn der Antragsfrist nach § 14 Abs 2 von Bedeutung ist, konnte nach Ansicht des SG die Prüfung der Einhaltung dieser Frist nur differenziert für jedes Quartal erfolgen. Das Urteil des SG hat inzident die angefochtene Entscheidung des Beklagten in zumindest zwei Regelungen iS des § 31 Satz 1 SGB X aufgespalten, nämlich hinsichtlich der aus dem Quartal II/1999 und hinsichtlich der aus den Quartalen III/1999 sowie IV/1999 stammenden Verordnungen des Klägers. Bundesrecht ist dadurch nicht verletzt, und das SG hat durch den Tenor seines Urteils die Beteiligten über das gerichtliche Vorgehen hinreichend deutlich informiert.

22

Damit bestand bei Zustellung des SG-Urteils eine Rechtslage, wie sie derjenigen bei Honorarfestsetzungen oder Kürzungs- bzw Regressbescheiden entspricht, die von vornherein mehrere Quartale erfassen. Für jedes dieser Quartale ist (mindestens) eine Regelung angefochten, deren prozessuales Schicksal von demjenigen für die anderen Quartale abweichen kann; die Regelung für jedes Quartal bildet einen eigenständigen Streitgegenstand. Als Folge der Hauptberufung des Klägers war der angefochtene Bescheid des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens nur hinsichtlich der aus den Quartalen III/1999 und IV/1999 stammenden Verordnungen; das ist dem Antrag des Klägers im LSG-Verfahren deutlich zu entnehmen. Die Anschlussberufung der Beigeladenen zu 2. hat mit der Entscheidung des Beklagten über die aus dem Quartal II/1999 stammenden Verordnungen einen neuen Streitgegenstand in das Berufungsverfahren eingeführt. Das ist nach der bisherigen Rechtsprechung des BSG nicht zulässig. Ein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, ist nicht ersichtlich.

23

c. Kein durchgreifendes Bedenken ergibt sich aus dem Hinweis der Beigeladenen zu 2., auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BSG bleibe für die Anschlussberufung nur ein sehr begrenzter Anwendungsbereich. Wenn die Anschlussberufung nur innerhalb des prozessualen Anspruchs erhoben werden kann, der Gegenstand der Hauptberufung ist, kommt im vertragsärztlichen Bereich bei Honorarkürzungen bzw Arzneikostenregressen eine Anschlussberufung typischerweise nur dann in Betracht, wenn das SG auf die Klage die zuständige Behörde zur Neubescheidung nach bestimmten Maßgaben verurteilt und der Kläger mit seiner Berufung die endgültige Aufhebung der ihn belastenden Bescheide begehrt. Dieser Berufung können sich dann die KÄV, der Beschwerdeausschuss oder die beigeladenen Krankenkassen (bzw Krankenkassenverbände) mit dem Antrag anschließen, die Klage in vollem Umfang abzuweisen, auch nachdem die für sie laufende Berufungsfrist abgelaufen ist. Alle übrigen Regelungen der ursprünglich angefochtenen Entscheidung, über die das SG entschieden hat, ohne dass ein Beteiligter das mit der Berufung angefochten hat, die also etwa andere Leistungspositionen oder andere Quartale betreffen, werden dagegen bestandskräftig. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im vertragsärztlichen Bereich richtig und praktikabel.

24

Auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts bliebe dagegen möglicherweise während der gesamten Dauer eines Berufungsverfahrens offen, ob Regelungen in Kürzungs- oder Regressbescheiden, die nicht Gegenstand der Hauptberufung sind, bestandskräftig werden oder nicht. Soweit etwa in einer Entscheidung des Beschwerdeausschusses Honorarkürzungen oder Arzneikostenregresse für eine größere Zahl von Quartalen auf der Grundlage einer Vielzahl von Entscheidungen des Prüfungsausschusses (oder der Prüfungsstelle iS des § 106 Abs 4 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG vom 26.3.2007) zusammengefasst worden sind, bleibt deren Bestandskraft über Jahre hinweg offen, auch wenn nur eine Detailregelung hinsichtlich eines einzelnen Quartals Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Das ist sowohl für den beteiligten Vertragsarzt wie für die KÄV und die Krankenkassen als Kostenträger schwierig zu handhaben, weil ggf Rückstellungen gebildet werden müssten und Beträge nicht verbucht werden könnten.

25

Ein tatsächliches Bedürfnis, diese Rechtsfolgen in Kauf zu nehmen, um den Beteiligten bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz die Möglichkeit der Anschlussberufung auch außerhalb des prozessualen Anspruchs, der Gegenstand der Hauptberufung ist, offen zu halten, vermag der Senat nicht zu erkennen. Ob Honorarkürzungs- oder Regressbescheide, die verschiedene Regelungen iS des § 31 Satz 1 SGB X zum Inhalt haben und häufig mehrere Quartale betreffen, einzeln angegriffen oder durch die Widerspruchsstelle zusammengefasst bzw im gerichtlichen Verfahren auf der Grundlage des § 113 Abs 1 SGG verbunden werden, ist eine Frage der Praktikabilität. Jeder Verfahrensbeteiligte hat nach Bekanntgabe des das Verwaltungsverfahren abschließenden Bescheides oder des erstinstanzlichen Urteils eine Frist von einem Monat, innerhalb der er prüfen und entscheiden kann, ob und ggf inwieweit er die Entscheidung der Behörde bzw des erstinstanzlichen Gerichts hinnehmen will oder nicht. Ein berechtigtes Interesse, Monate oder sogar Jahre nach Einlegung der Berufung des Gegners noch Regelungen der gerichtlichen Überprüfung des LSG zuführen zu können, zu denen die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts zunächst hingenommen worden ist, besteht nicht.

26

d. Zudem kann die prozessuale Sicht des Berufungsgerichts die Entscheidungsreife der Berufung in Frage stellen, jedenfalls soweit keine Frist für die Anschlussberufung normiert ist. Während nach § 127 Abs 2 Satz 2 VwGO die Anschließung nur bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift zugelassen wird, besteht keine ebensolche Bestimmung im SGG. Die VwGO-Vorschrift soll nach vorherrschender Auffassung auf das sozialgerichtliche Verfahren nicht übertragen werden können, weil dafür eine rechtliche Grundlage fehlt. Vergleichbares wird hinsichtlich der ähnlichen Frist des § 524 Abs 2 Satz 2 ZPO angenommen, die immerhin über § 202 SGG grundsätzlich im sozialgerichtlichen Verfahren angewandt werden könnte(vgl Leitherer, aaO, § 143 RdNr 5 f). Nach dieser Vorschrift ist die Anschlussberufung zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Eine dem § 521 Abs 1 ZPO entsprechende Vorschrift über die Zustellung der Berufungsschrift und der Berufungsbegründungsschrift an den Gegner kennt das SGG nicht. Die entsprechende Anwendung des § 524 Abs 2 Satz 2 ZPO über § 202 SGG setzt aber die Zustellung mindestens der Berufungsbegründung an den Gegner voraus, damit Klarheit über den Beginn der Frist für die Einlegung der Anschlussberufung besteht. Die Anwendung von Ausschlussfristen im sozialgerichtlichen Verfahren ohne explizite normative Grundlage ist unter dem Gesichtspunkt der Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 Satz 1, Art 103 Abs 1 GG) problematisch, sodass ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung, die auch in der Anordnung einer entsprechenden Geltung des § 127 Abs 2 Satz 2 VwGO im SGG bestehen könnte, die Ausschlussfrist für die Anschlussberufung wohl nicht entsprechend angewandt werden kann. Das dürfte auch deshalb anzunehmen sein, weil im Berufungsverfahren der Sozialgerichtsbarkeit im Unterschied zu demjenigen in der Verwaltungs- und in der Zivilgerichtsbarkeit kein Vertretungszwang herrscht, und die Vorschriften über die Zustellung von Berufungs- und Berufungsbegründungsschriften sowie daran anknüpfende Fristen auf einen durch professionelle Bevollmächtigte geführten Prozess zugeschnitten sind.

27

Würde - was das LSG nicht erwogen hat - auf der Grundlage einer analogen Anwendung des § 127 Abs 2 Satz 2 VwGO im sozialgerichtlichen Verfahren auf den Nachweis der Zustellung der Berufungsbegründungsschrift verzichtet und der Nachweis ihrer tatsächlichen Kenntnis für ausreichend gehalten, wäre die Anschlussberufung der zu 2. beigeladenen Krankenkasse hier ebenfalls unzulässig. Diese hat, wie sich aus ihrer Reaktion im Berufungsverfahren vom 4.4.2006 ergibt, Monate vor Einlegung der Anschlussberufung am 28.11.2006 Kenntnis von der Berufungsbegründung des Klägers gehabt. Die entsprechende Anwendung der Monatsfrist des § 127 Abs 2 Satz 2 VwGO würde dann ebenfalls zur Unzulässigkeit ihrer Berufung führen. Demgegenüber hätte die vom Berufungsgericht offenbar befürwortete unbefristete Zulassung der Anschlussberufung bis zur mündlichen Verhandlung zur Folge, dass das LSG trotz Entscheidungsreife der Hauptberufung den Rechtsstreit vertagen müsste, wenn zum Gegenstand der Anschlussberufung noch Sachaufklärungsbedarf besteht. Das könnte zu Verzögerungen der Entscheidung führen, die auch im Hinblick auf das Gebot der Gewährung von Rechtsschutz in angemessener Zeit (Art 6 Europäische Menschenrechtskonvention) möglichst zu vermeiden sind.

28

Diese Erwägungen geben dem Senat Anlass, trotz der gewichtigen Einwände des Berufungsgerichts an der bisherigen Rechtsprechung des BSG zur Anschlussberufung festzuhalten und von einer andernfalls gebotenen Anrufung des Großen Senats nach § 41 Abs 2 SGG im Hinblick auf die Rechtsprechung anderer Senate zum Gegenstand der Anschlussberufung im sozialgerichtlichen Verfahren abzusehen.

29

2. Im Übrigen erweist sich die Revision des Klägers aber als unbegründet.

30

a. Das Berufungsgericht hat angenommen, § 14 Abs 1 iVm Abs 3 der seit dem Jahre 1994 geltenden und für die Verordnungen des Klägers im Jahre 1999 noch anwendbaren Prüfvereinbarung für den Bezirk der zu 1. beigeladenen KÄV Berlin gestatte die Festsetzung von Arzneikostenregressen, soweit der Vertragsarzt Arzneimittel verordnet hat, die in der vertragsärztlichen Versorgung nicht verordnungsfähig sind. Die Kenntnis des Vertragsarztes von der fehlenden Verordnungsfähigkeit oder generell ein Verschulden des Arztes sei insoweit nicht Voraussetzung für die Festsetzung eines Regresses. Soweit der Kläger § 14 der Prüfvereinbarung anders versteht und annimmt, diese Norm erfasse nur Verfahren der Wirtschaftlichkeitsprüfung bzw die Festsetzung eines verschuldensabhängigen "sonstigen Schadens" und nicht die Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel, ist dem im Revisionsverfahren nicht weiter nachzugehen. Die Prüfvereinbarung stellt Landesrecht iS des § 162 SGG dar, das das Revisionsgericht in der Auslegung des Berufungsgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Von diesem Grundsatz sind in der Rechtsprechung des BSG zwei Ausnahmen anerkannt. Danach können landesrechtliche Normen vom Revisionsgericht eigenständig ausgelegt und angewandt werden, wenn es sich um Normen handelt, die inhaltsgleich in Bezirken verschiedener LSG gelten, soweit die Übereinstimmung im Interesse der Rechtsvereinheitlichung bewusst und gewollt ist (BSG vom 8.9.2009 - B 1 KR 8/09 R - RdNr 26, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es ist weder geltend gemacht noch gerichtsbekannt, dass die Berliner Prüfvereinbarung aus dem Jahr 1994 inhaltsgleich in anderen KÄV-Bezirken gilt.

31

Landesrechtliche Normen sind weiterhin einer eigenständigen Auslegung und Anwendung des BSG zugänglich, wenn das LSG entscheidungserhebliche Vorschriften unberücksichtigt gelassen hat (BSGE 98, 89 = SozR 4-2500 § 85 Nr 31, jeweils RdNr 15). Hier hat jedoch das LSG die als Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ersichtlich einschlägige Vorschrift des § 14 der Prüfvereinbarung zutreffend herangezogen und unter Anwendung der allgemein anerkannten juristischen Auslegungskriterien ausgelegt. Der Kläger rügt auch keinen Verstoß gegen diese Auslegungsgrundsätze oder die Denkgesetze, sondern setzt der Auslegung des Berufungsgerichts seine abweichende Auslegung entgegen. Das führt nicht dazu, dass entgegen der Vorgabe des § 162 SGG das Revisionsgericht zu einer eigenständigen Auslegung berufen wäre.

32

Soweit § 14 der Prüfvereinbarung in der Auslegung des LSG eine hinreichende Grundlage für die Festsetzung von Arzneikostenregressen wegen der Verordnung nicht verordnungsfähiger Arzneimittel darstellt, steht die Vorschrift mit Bundesrecht in Einklang. Der Senat hat mehrfach entschieden, dass auf der Grundlage des § 106 Abs 2 SGB V in den Prüfvereinbarungen Rechtsgrundlagen für Arzneikostenregresse festgeschrieben werden dürfen, soweit Vertragsärzte Arznei- und Heilmittel verordnet haben, die nicht Gegenstand der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung sind(zB BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 52; vgl zuletzt BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 R - RdNr 17 ff mwN, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das stellt der Kläger selbst nicht in Abrede.

33

b. Soweit der Kläger in formeller Hinsicht weiter rügt, der angefochtene Bescheid des Beklagten sei fehlerhaft, weil er in einer Sitzung gefasst worden sei, in der ein Vertreter der Krankenkassen den Vorsitz innegehabt habe, kann dem nicht gefolgt werden. Weder die Prüfvereinbarung im Bezirk der zu 1. beigeladenen KÄV noch Bundesrecht haben vorgeschrieben, dass in den Jahren, in denen Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse alternierend von einem Vertreter der Krankenkassen und der Vertragsärzte geleitet worden sind, Entscheidungen des Prüfungsausschusses, die unter ärztlichem Vorsitz getroffen worden sind, vom Beschwerdeausschuss nur unter Vorsitz eines Vertreters der Krankenkassen und umgekehrt überprüft werden dürfen.

34

Nach § 106 Abs 4 Satz 3 SGB V idF des Gesundheitsstrukturgesetzes vom 21.12.1992 führte in den von Vertretern der Ärzte und der Krankenkassen in gleicher Zahl besetzten Prüfungs- und Beschwerdeausschüssen jährlich wechselnd ein Vertreter der Ärzte und der Krankenkassen den Vorsitz. Die Stimme des Vorsitzenden gab bei Stimmengleichheit den Ausschlag (aaO, Satz 4). Diese als defizitär bewertete Regelung war manipulationsanfällig (vgl näher BSGE 92, 283 = SozR 4-2500 § 106 Nr 5 auch zur Neuregelung im Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung)und ist deshalb zum 1.1.2004 ohne Übergangsregelung in der Weise geändert worden, dass die Gremien nunmehr von einem neutralen Vorsitzenden geleitet werden. Für die Zeit bis zum 31.12.2003 galten aber die früheren Regelungen über den im Jahresturnus wechselnden Vorsitz fort, und diesen lag die Auffassung der Revision von einem notwendigen Wechsel im Vorsitz zwischen den beiden Verwaltungsinstanzen nicht zugrunde.

35

Der Kläger verweist selbst auf früher geltende Prüfvereinbarungen im Bezirk der KÄV Bayerns und der Kassenzahnärztlichen Vereinigung Berlin, in denen bestimmt war, den Vorsitz im Beschwerdeausschuss führe ein Vertreter der Ärzte (Zahnärzte), wenn in dem zu entscheidenden Fall ein Vertreter der Krankenkassen den Vorsitz im Prüfungsausschuss inne hatte und umgekehrt. Dass eine solche Regelung im Bezirk der Beigeladenen zu 1. gegolten habe, macht der Kläger nicht geltend. Seine Auffassung, auch ohne ausdrückliche Regelung in der maßgeblichen Prüfvereinbarung ergebe sich dieser Grundsatz unmittelbar als Folge des § 106 Abs 4 Satz 3 SGB V aF über den turnusmäßigen Wechsel im Vorsitz von Prüfungs- und Beschwerdeausschuss, trifft nicht zu. Die Annahme einer solchen bundesrechtlichen Vorgabe hätte das Prüfverfahren verkompliziert und wäre ohne nähere Regelungen in den Prüfvereinbarungen kaum umsetzbar gewesen. Die Beschwerdeausschüsse hätten Beschlüsse über Entscheidungen der Prüfungsausschüsse möglicherweise zurückstellen müssen, weil im jeweiligen Jahr die "richtige" Besetzung nicht verfügbar gewesen wäre; alternativ hätte immer ein Vorsitzender der "Bank", die im jeweiligen Jahr im Beschwerdeausschuss nicht den Vorsitzenden stellt, zur Verfügung stehen müssen, um über Entscheidungen des Prüfungsausschusses zu beraten, die unter anderem Vorsitz getroffen worden sind. Ob die damit verbundenen formellen Erschwerungen des Prüfungsverfahrens bundesrechtlich unbedenklich gewesen wären, bleibt offen (zu den Grenzen des Gestaltungsspielraums der Gesamtvertragspartner bei Ausgestaltung der Prüfvereinbarung vgl BSG SozR 3-2500 § 106 Nr 53 S 290 f). Eine Verpflichtung der Prüfgremien, ohne explizite Regelung in der Prüfvereinbarung so zu verfahren, hat jedenfalls nicht bestanden.

36

c. Soweit der Kläger geltend macht, die Entscheidung durch den Beklagten am 12.12.2001 sei nur deshalb unter dem Vorsitz eines Krankenkassenvertreters gefallen, weil die Kassenvertreter die ursprünglich vorgesehene Sitzung am 24.9.2001 boykottiert hätten, führt das zu keiner anderen Beurteilung. Da ein Arzt keinen Anspruch darauf hat, dass über seine Angelegenheit immer unter dem Vorsitz eines Arztes im Beschwerdeausschuss entschieden wird, wenn der Prüfungsausschuss unter dem Vorsitz eines Krankenkassenvertreters entschieden hat, stellt die Vertagung einer Sitzung auch dann grundsätzlich keinen Rechtsverstoß dar, wenn diese zur Folge haben sollte, dass der Vorsitz in der tatsächlich entscheidenden Sitzung wechselt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht nicht iS des § 163 SGG festgestellt, dass die Vertagung der Entscheidung vom 24.9.2001 allein darauf beruht hat, dass die Krankenkassenvertreter erreichen wollten, dass über die Angelegenheit des Klägers in der Besetzung des Beschwerdeausschusses mit einem Vorsitzenden aus ihren Reihen entschieden wird. Schließlich ist im Hinblick auf die Rügen des Klägers zur Zusammensetzung des Beklagten bei der Beschlussfassung darauf hinzuweisen, dass die Krankenkassen nach der Rechtsprechung des Senats gegen Entscheidungen der Prüfgremien, mit denen ua Anträge auf Festsetzung von Honorarkürzungen oder Arzneikostenregressen abgelehnt werden, Rechtsmittel ergreifen können (zB BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 1 und BSG MedR 2004, 577, jeweils zu unzureichenden Kürzungen vertragszahnärztlichen Honorars; BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 24 zum Sprechstundenbedarfsregress). Da vorliegend Ermessens- und Beurteilungsspielräume allenfalls am Rande in Rede stehen, spricht wenig dafür, dass die zu 2. beigeladene Krankenkasse eine - unterstellt für den Kläger positive - Entscheidung des Beklagten unter anderem Vorsitz auf sich hätte beruhen lassen.

37

d. Der Kläger durfte über "Polyglobin 5 %" in den streitbefangenen Quartalen keine vertragsärztliche Verordnung ausstellen. Er hat dieses Arzneimittel außerhalb der arzneimittelrechtlichen Zulassung verordnet.

38

Die Zulassung von Polyglobin war nach den Feststellungen des LSG auf die Behandlung der idiopathischen thrombozytopenischen Purpura (Hautblutungen) beschränkt, und an dieser Erkrankung hat die Versicherte H. nicht gelitten. Ein Arzneimittel darf grundsätzlich nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung für einen Einsatz außerhalb der arzneimittelrechtlich zugelassenen Indikation verordnet werden. Das hat der 1. Senat des BSG mit Urteil vom 19.3.2002 (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung entschieden und daran bis heute festgehalten (zB BSGE 93, 236 = SozR 4-2500 § 27 Nr 1). Der 6. Senat des BSG ist dem für die Festsetzung von Arzneikostenregressen gefolgt (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 19; vgl auch BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 R - RdNr 26, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).

39

Der Kläger kann sich zur Rechtfertigung seiner Verordnungen von Polyglobin weder auf Vertrauensschutz noch auf einen der Annahmetatbestände stützen, unter denen Arzneimittel vertragsärztlich auch außerhalb der zugelassenen Indikation verordnet werden dürfen. Der Kläger ist der Auffassung, Vertragsärzte hätten in der Zeit zwischen dem Urteil des 1. Senats vom 5.7.1995 zur Drogensubstitution mit dem Codein-Präparat Remedacen (BSGE 76, 194 = SozR 3-2500 § 27 Nr 5) und dem Bekanntwerden des Urteils des 8. Senats vom 30.9.1999 zur SKAT-Therapie (BSGE 85, 36 = SozR 3-2500 § 27 Nr 11) generell darauf vertrauen dürfen, Arzneimittel im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung auch außerhalb der Zulassungsindikationen nach dem Arzneimittelrecht verordnen zu dürfen. Dem folgt der Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht nicht.

40

Es ist bereits fraglich, ob ein Vertragsarzt im Hinblick auf das zu der sehr speziellen Situation der Drogensubstitution ergangene Urteil des 1. Senats vom 5.7.1995 generell darauf vertrauen durfte, Arzneimittel auch außerhalb ihrer Zulassungsindikation verordnen zu dürfen. Allenfalls kommt ein Vertrauen darauf in Betracht, dass die Bindung der vertragsärztlichen Verordnung an die Zulassung des jeweiligen Fertigarzneimittels nach dem AMG in dem Sinne gelockert ist, dass in bestimmten Konstellationen eine die arzneimittelrechtliche Zulassung überschreitende Verordnung, die medizinisch sinnvoll oder sogar geboten ist, auch krankenversicherungsrechtlich zulässig sein kann. In diesem Sinne ist das Urteil des 8. Senats vom 30.9.1999 richtigerweise zu verstehen. Weitergehende Schlussfolgerungen aus diesem Urteil im Sinne eines uneingeschränkt erlaubten indikationsfremden Einsatzes von Fertigarzneimitteln liegen eher fern, zumal ein beliebiger, allein nach Gutdünken jedes einzelnen Arztes erfolgender, Einsatz eines Medikaments außerhalb der Zulassung nicht ernsthaft für sachgerecht gehalten werden kann .

41

e. Im Übrigen sind schon kurz nach Veröffentlichung des Urteils des 1. Senats vom 5.7.1995 zur Drogensubstitution in der Rechtsprechung des BSG Zweifel an der allgemeinen Aussagekraft dieses Urteils über den entschiedenen Fall hinaus artikuliert worden. Schon drei Monate nach dem Urteil des 1. Senats hat der allein für das Vertragsarztrecht zuständige erkennende Senat Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einsatzes von Remedacen zur Drogensubstitution geäußert und auf die Problematik der Beachtung der Richtlinien des (früheren) Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen im Zusammenhang mit sog Außenseitermethoden hingewiesen (Urteil vom 18.10.1995, SozR 3-5550 § 17 Nr 2 S 5). In der Sache sind sodann die Grundsätze des Urteils vom 5.7.1995 durch die neuere Rechtsprechung des 6. und des 1. Senats zur Rechtsqualität der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen, zur Methodenanerkennung nach § 135 Abs 1 SGB V und zum Zusammenhang zwischen dieser Anerkennung und den Prinzipien der Arzneimitteltherapie deutlich modifiziert worden(Urteil des 6. Senats vom 20.3.1996, BSGE 78, 70 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 "Methadon"; Urteile des 1. Senats vom 16.9.1997, BSGE 81, 54 = SozR 3-2500 § 135 Nr 4, BSGE 81, 73 = SozR 3-2500 § 92 Nr 7). Spätestens nach Bekanntwerden dieser Urteile war deutlich, dass die ältere Rechtsprechung des BSG zu den (untergesetzlichen) Vorgaben des Leistungs- und Leistungserbringungsrechts in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr uneingeschränkt fortgeführt werden würde. Kein Vertragsarzt musste die aufgezeigten Wendungen der Rechtsprechung kennen oder nachvollziehen. Wer aber - wie der Kläger - geltend macht, Verordnungen aus dem Jahre 1999 im Vertrauen auf eine zu einer Sonderkonstellation ergangene und vereinzelt gebliebene Rechtsprechung des BSG aus dem Jahre 1995 getätigt zu haben, muss sich entgegenhalten lassen, dass sich die Rechtsprechung weiterentwickelt hat. Jedenfalls im Jahr 1999 hat es für einen Vertragsarzt erkennbar keine hinreichende Sicherheit mehr gegeben, nach eigener Einschätzung Off-Label-Use-Verordnungen ausstellen zu dürfen, ohne Gefahr zu laufen, insoweit in Regress genommen zu werden.

42

f. Zudem sind sowohl das Urteil des 1. Senats vom 5.7.1995, auf das sich der Kläger beruft, wie auch die folgenden Entscheidungen des 1. und des 8. Senats des BSG zu den Rechtsansprüchen von Versicherten gegen ihre Krankenkasse ergangen. Aus diesen Urteilen ergibt sich nicht unmittelbar, wie sich ein Vertragsarzt zu Arzneimittelverordnungen verhalten sollte, die erkennbar außerhalb der Zulassungsindikation des jeweiligen Arzneimittels erfolgten, von denen er aber annahm, sie könnten vom Patienten beansprucht werden. Dazu ist dem Urteil des erkennenden Senats vom 18.10.1995 (6 RKa 3/93) zur Drogensubstitution zu entnehmen, dass in solchen Fällen jedenfalls eine exakte Dokumentation und eine engmaschige Verlaufskontrolle der Behandlung geboten waren (SozR 3-5550 § 17 Nr 2 S 8; vgl auch BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 R - RdNr 39, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Damit ist es zB nicht vereinbar, auf laborchemische Untersuchungen zum Nachweis eines - vermeintlichen oder tatsächlich bestehenden - "Antikörpermangelsyndroms" zu verzichten, wenn die umstrittene Off-Label-Verordnung von Immunglobulinen gerade auf diese Diagnose reagiert.

43

Ein Vertragsarzt, der Medikamente außerhalb ihrer zugelassenen Indikationen verordnet, kann weder sich noch der Krankenkasse Gewissheit darüber verschaffen, dass die Verordnung den Vorgaben des Wirtschaftlichkeitsgebotes genügt, also notwendig, zweckmäßig und wirtschaftlich ist. Bei Off-Label-Verordnungen hat nämlich gerade keine Prüfung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des jeweiligen Arzneimittels stattgefunden, die seinen Einsatz (auch) im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung rechtfertigt. Eine solche Prüfung ist im AMG nur indikationsbezogen vorgeschrieben und durchführbar; die von der Zulassung nach dem AMG ausgehende Schutzwirkung und Qualitäts- wie Wirksamkeitserwartung greift bei einem Einsatz des Medikaments außerhalb der Zulassung gerade nicht ein (vgl BSG SozR 4-2500 § 106 Nr 21 RdNr 19; s auch BSG vom 3.2.2010 - B 6 KA 37/08 - RdNr 27 ff, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Soweit danach ein Vertragsarzt Verordnungen ohne gesicherten Nachweis von Qualität und Wirksamkeit des Arzneimittels ausstellt, muss zwingend nachträglich geprüft werden dürfen, ob die jeweilige Verordnung den Regeln des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung entspricht. Wenn der Vertragsarzt davon absieht, in Fällen eines Off-Label-Use die Krankenkasse vor Ausstellung der Verordnung einzuschalten, wie es der Senat in einem Beschluss vom 31.5.2006 dargestellt hat (B 6 KA 53/05 B, MedR 2007, 557, 560), muss er hinnehmen, dass die Einhaltung der Vorgaben der vertragsärztlichen Versorgung im Nachhinein geprüft wird.

44

Der Beklagte hält dem Kläger - anders als dieser nahe legen will - keine schuldhafte Verletzung vertragsärztlicher Pflichten vor, die nunmehr sanktioniert wird. Der Beklagte hat lediglich die Position der zu 2. beigeladenen Krankenkasse bestätigt, dass sie objektiv zu Unrecht erhebliche Kosten für die Versorgung ihrer Versicherten H. mit einem Immunglobulin aufgewandt hat. Weil der Kläger der Beigeladenen zu 2. keine Gelegenheit gegeben hat, ihre Auffassung zur Rechtmäßigkeit des Einsatzes von Immunglobulinen bei der Versicherten H. vor Einlösung der Verordnungen darzulegen, muss es der Krankenkasse möglich sein, ihren Standpunkt nachträglich durchzusetzen, soweit er rechtlicher Prüfung standhält. Dazu sieht die Prüfvereinbarung im Einklang mit Bundesrecht das Verfahren der Regressfestsetzung vor. Soweit der Kläger geltend macht, nach dem im Jahr 1999 geltenden Recht habe er zu Gunsten der H. kein Privatrezept ausstellen dürfen, weil das gegen § 29 Abs 1 Satz 2 BMV-Ä verstoßen hätte, folgt der Senat dem nicht. Der Beschluss des Senats vom 31.5.2006 (MedR 2007, 557), der diesen Weg aufgezeigt hat, ist zu Off-Label-Use-Verordnungen aus dem Jahr 1997 ergangen. Auch 1997 und 1999 galt das Verbot, sich als Vertragsarzt vertragsärztliche Verordnungen einzeln genehmigen zu lassen; dieses Verbot hat sich - wie der Senat dargelegt hat - immer nur auf Verordnungen im Rahmen der Leistungspflicht der Krankenkassen bezogen. Wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn der Kläger im Sommer 1999 vergeblich bei der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 2. angefragt und explizit um eine Entscheidung über das aus Sicht dieser Krankenkasse richtige Vorgehen gebeten hätte, kann offen bleiben. Der Kläger macht selbst nicht geltend, diesen Weg beschritten zu haben.

45

g. Der vom Beklagten aufrecht erhaltene Regress gegen den Kläger ist schließlich nicht deshalb rechtswidrig, weil der Versicherten H. bei Ausstellung der umstrittenen Verordnungen nach den Grundsätzen des Beschlusses des BVerfG vom 6.12.2005 (BVerfGE 115, 25 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5) gegen die Rechtsvorgängerin der zu 2. beigeladenen Krankenkasse ein Anspruch auf Versorgung mit Polyglobin 5 % zugestanden hätte. Nach den Feststellungen des LSG liegen die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen, auf §§ 27 und 31 SGB V iVm Art 2 Abs 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip bzw Art 2 Abs 2 Satz 1 GG und der hieraus abzuleitenden Schutzpflicht gegründeten Anspruchs nicht vor. Diese Feststellungen des LSG sind für den Senat nach § 163 SGG bindend, weil der Kläger dazu keine zulässigen Revisionsrügen angebracht hat.

46

Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Revision: Wenn feststünde, dass H. nach den tatsächlichen Verhältnissen des Jahres 1999 einen Anspruch auf Versorgung mit Polyglobin als Sachleistung der Krankenkasse gehabt hätte, dürfte wegen der für diese Versorgung angefallenen Kosten kein Regress gegen den Kläger festgesetzt werden. Diese Konsequenz aus der Entscheidung des BVerfG hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 5.11.2008 zu Wobe Mugos (SozR 4-2500 § 106 Nr 21; ebenso BSG MedR 2010, 276) inzident angesprochen und hält daran fest. Der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch der Krankenkasse gegen einen Vertragsarzt wegen unzulässiger Arzneimittelverordnungen beruht im Kern darauf, dass die Krankenkasse einen Ausgleich für die Bezahlung von Medikamenten erhält, die sie bei korrekten Verhalten des Arztes nicht hätte finanzieren müssen. Wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Versicherte, zu dessen Gunsten der Vertragsarzt die umstrittenen Verordnungen ausgestellt hat, auf die Versorgung mit dem verordneten Arzneimittel einen Anspruch gegen seine Krankenkasse hatte, ist dieser durch die Bezahlung dieses Arzneimittels dem Grunde nach jedenfalls kein Schaden entstanden, den der Vertragsarzt nunmehr ersetzen müsste. Lässt sich allerdings nicht mit hinreichender Gewissheit feststellen, dass die Voraussetzungen für einen ausnahmsweise gerechtfertigten Off-Label-Use vorgelegen haben, geht das zu Lasten des Arztes. Er rückt, obwohl er sich nach der Ausrichtung des Verfahrens gegen einen Regress wendet, hinsichtlich der Verteilung von Darlegungs- und Beweislast in die Stellung ein, die der Versicherte gehabt hätte, wenn er seinen Standpunkt zur der Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels gegen die Krankenkasse nach § 13 Abs 3 SGB V im Wege der Geltendmachung eines Kostenerstattungsanspruchs durchsetzen müsste. Wer geltend machen will, der Versorgungsanspruch umfasse in einer bestimmten Konstellation auch die Versorgung mit zugelassenen Arzneimitteln außerhalb der Zulassungsindikationen, dringt damit nicht durch, wenn sich unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten zur Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die dafür insbesondere in der Rechtsprechung des BVerfG und des BSG und inzwischen auch vom Gemeinsamen Bundesausschuss (§ 30 der Arzneimittel-Richtlinie iVm Anlage VI) formulierten Voraussetzungen vorgelegen haben. Das ist auch hier der Fall und geht zu Lasten des Klägers.

47

h. Das LSG ist in Übereinstimmung mit der Revision zutreffend davon ausgegangen, dass die Versicherte H. an einer lebensbedrohlichen Erkrankung (metastasierendes Karzinom der Eileiter) gelitten hat. Zu dessen kausaler Behandlung hätte bei Fehlen einer allgemein anerkannten, medizinischem Standard entsprechenden Behandlungsmethode nach der Rechtsprechung des BVerfG ein Arzneimittel auch außerhalb seiner Zulassungsindikation eingesetzt werden dürfen, wenn nach der vorhandenen Studienlage auf diese Weise die nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf positive Behandlungserfolge bestanden hätten (BVerfGE 115, 25, 49 = SozR 4-2500 § 27 Nr 5 RdNr 33). Das nimmt der Kläger selbst für die Verordnung von Polyglobin nicht an. Er geht vielmehr davon aus, dass die Versicherte H. an einem Antikörpermangel litt, der unbehandelt eine Fortführung der überlebensnotwendigen Chemotherapie ausgeschlossen hätte oder hat. Wenn die Rechtsprechung des BVerfG auf diese Konstellation Anwendung finden sollte, was der Senat entgegen der Auffassung des LSG nicht von vornherein für ausgeschlossen hält, müssen jedenfalls die Anforderungen an einen zulässigen Off-Label-Use entsprechend erfüllt sein. Es muss deshalb feststehen, dass der Patient neben der lebensbedrohlichen Erkrankung an einer weiteren Gesundheitsstörung leidet, die die Anwendung aller zur Behandlung des Hauptleidens in Betracht kommenden Behandlungsmöglichkeiten ausschließt. Weiterhin muss der Off-Label-Einsatz des anzuwendenden Arzneimittels mit gewisser Wahrscheinlichkeit die zweite Erkrankung so beeinflussen, dass eine Erfolg versprechende Behandlung des Hauptleidens wieder oder erstmals möglich wird. Schließlich darf es für die zweite Erkrankung keine anerkannten Behandlungsmöglichkeiten - zB mit entsprechend zugelassenen Arzneimitteln - geben. Diese Voraussetzungen sind hier jedenfalls nicht - wie es notwendig wäre, um der Klage zum Erfolg zu verhelfen - kumulativ erfüllt.

48

i. Erhebliche Zweifel bestehen bereits daran, ob das vom Kläger so bezeichnete "sekundäre Antikörpermangelsyndrom" eine eigenständige und hinreichende spezifische Erkrankung ist, die abgegrenzt vom Karzinomleiden behandelt werden kann und muss. Der Kläger hat dazu in den Tatsacheninstanzen nicht Präzises vorgetragen. Zudem steht nicht fest, dass die Patientin H. an einem Antikörpermangelsyndrom litt, das schulmedizinisch nicht behandelbar war. Die zur Abstützung dieser Diagnose und des Ausmaßes der Erkrankung möglichen laborchemischen Untersuchungen hat der Kläger nach den Feststellungen des LSG nicht durchgeführt oder veranlasst. Dazu mag er - wie die Revision geltend macht - berufsrechtlich nicht verpflichtet gewesen sein. Er hat damit aber im Hinblick auf den Off-Label-Use zur Unaufklärbarkeit des genauen Gesundheitszustandes der Versicherten H. in der zweiten Hälfte des Jahres 1999 beigetragen. Das geht zu seinen Lasten.

49

j. Außerdem fehlt es an ausreichenden Feststellungen bzw Belegen für das vom Kläger geltend gemachte Dilemma, die lebensbedrohliche Ersterkrankung nur durch die Behandlung der Zweiterkrankung mit Polyglobin 5 % therapieren zu können. Der Kläger setzt schon die Anforderungen an den Nachweis einer eigenständigen Zweiterkrankung zu niedrig an. Die Versicherte H. litt nach den Ausführungen des Klägers an einer "Verminderung der Immunitätslage" als Folge sowohl des Karzinomleidens als auch der aggressiven Chemotherapien. Darauf habe sie mit wiederholten schweren bakteriellen und viralen Infektionen reagiert, die er - der Kläger - als "Zeichen eines sekundären Antikörpermangels" gedeutet habe. Für keine dieser "wiederholten" Infektionen hat der Kläger im Verwaltungsverfahren oder in den Vorinstanzen jedoch konkret und eingehend belegt, dass diesen durch anerkannte Behandlungsverfahren nicht hätten effektiv entgegengewirkt werden können. Spezifische Darlegungen dazu, die dann dem LSG ggf Anlass zu weiterer Sachaufklärung hätten geben können, waren vor allem deshalb unerlässlich, weil der Kläger selbst einen Zusammenhang zwischen dem Krebsleiden und der Chemotherapie mit der geschwächten Immunitätslage der H. herstellt. Da nicht alle Patienten, deren Abwehrsystem durch Krebs und Chemotherapie geschwächt sind, mit Immunglobulin behandelt werden bzw nach dem gebotenen Behandlungsstandard behandelt werden müssen oder im Jahr 1999 so behandelt wurden oder behandelt werden mussten, hätte der Kläger fallbezogen und detailliert darlegen müssen, inwieweit sich die gesundheitliche Lage der H. von derjenigen anderer chemotherapeutisch behandelter Krebspatienten unterschied, und auf der Basis welcher exakten Befunde er die Anwendung von Polyglobin 5 % für unerlässlich hielt. Das ist nicht geschehen und spricht dafür, dass sich der Kläger von der Gabe eines Immunglobulins ganz generell eine Stärkung der Abwehrlage der H. und damit mutmaßlich eine bessere Resistenz gegen Infektionen versprach. Das reicht für einen Off-Label-Use, dessen Zulässigkeit jedenfalls in Fällen der hier vorliegenden Art von dem Gesundheitszustand des konkreten Patienten abhängt, nicht aus.

50

k. Schließlich ist die positive Wirkung, die der Kläger dem Einsatz von Immunglobulin bei fortgeschrittener Krebserkrankung zuschreibt, nach den Feststellungen des LSG auch nicht hinreichend belegt.

51

Das LSG hat im Einzelnen dargestellt, dass die bis 1999 zum Einsatz von Immunglobulinen vorhandenen Studien und publizierten Forschungsergebnisse nicht darauf hindeuten, dass die Gesundheitsstörungen der Versicherten H. durch den Einsatz von Polyglobin erfolgreich behandelt werden konnten. Das LSG ist zutreffend von den in der Rechtsprechung des 1. Senats des BSG ermittelten Grundsätzen zum Anspruch der Versicherten auf Versorgung mit (in Deutschland oder der EU) nicht zugelassenen Arzneimitteln (dazu BSGE 96, 170 = SozR 4-2500 § 31 Nr 4) oder mit Arzneimitteln außerhalb zugelassener Indikationen (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8) ausgegangen. Es hat näher ausgeführt, dass keine wissenschaftliche Arbeit vorliege oder vom Kläger benannt sei, in der der zulassungsüberschreitende Einsatz von Immunglobulinen zur Behandlung einer auf der Intoleranz von Chemotherapeutika beruhenden Erkrankung als medizinisch geboten bewertet wird. Einen Konsens der einschlägigen Fachkreise, dass Polyglobin ein sekundäres Antikörpersyndrom positiv beeinflussen könne, hat das LSG gerade nicht feststellen können. Soweit die Revision die vorhandenen medizinischen Unterlagen lediglich anders würdigt, vermag sie damit die Feststellungen iS des § 163 SGG nicht zu entkräften.

52

Soweit der Kläger die Sachaufklärung des LSG zu den Erfolgsaussichten der Behandlung mit Immunglobulinen für unzureichend hält, berücksichtigt er nicht hinreichend, dass sich der 1. Senat des BSG bereits mehrfach mit dem Anspruch der Versicherten auf Versorgung mit Immunglobulinen befasst hat. In den Urteilen vom 19.3.2002 (BSGE 89, 184 = SozR 3-2500 § 31 Nr 8), vom 27.3.2007 (B 1 KR 17/06 R) und vom 28.2.2008 (SozR 4-2500 § 13 Nr 16), die sämtlich die Versorgung mit Immunglobulinpräparaten - jeweils bezogen auf die Indikation Multiple Sklerose - zum Gegenstand hatten, wird der Stand der medizinischen Forschung zu dieser Wirkstoffgruppe für die streitbefangenen Jahre 1997 bis 2003 eingehend aufgearbeitet. Zwar können die Forschungsergebnisse zur Möglichkeit, durch die Gabe von Immunglobulinen die Multiple Sklerose günstig zu beeinflussen, nicht ohne Weiteres auf die hier zu beurteilende Situation der unterstützenden Behandlung bei Krebserkrankungen übertragen werden, doch sind die Wirkungen und die in Frage kommenden Indikationen für Immunglobulin bezogen auf den hier relevanten Zeitraum gut erforscht und die Forschungsergebnisse - soweit krankenversicherungsrechtlich von Bedeutung - in der Rechtsprechung des BSG umfassend rezipiert worden. Zudem sind die Urteile des 1. Senats des BSG vom 27.3.2007 und vom 28.2.2008 Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Prüfung gewesen. Mit Kammerbeschlüssen vom 30.6.2008 (1 BvR 1665/07 zum BSG-Urteil B 1 KR 17/06 R) und vom 8.7.2009 (1 BvR 1531/09 zum BSG-Urteil B 1 KR 15/07 R) sind die Verfassungsbeschwerden der unterlegenen Kläger jeweils nicht zur Entscheidung angenommen worden. Beide Kammerbeschlüsse sind auf der Basis der grundlegenden Entscheidung des BVerfG vom 6.12.2005 ergangen und billigen insbesondere, dass die Rechtsprechung des BSG strenge Anforderungen an den Nachweis stellt, dass mit dem zulassungsüberschreitenden Einsatz des jeweils betroffenen Arzneimittels hinreichende Erfolgsaussichten verbunden sein müssen (BVerfG vom 30.6.2008 - 1 BvR 1665/07 - NJW 2008, 3556 f RdNr 9 bis 11). Es reicht danach als Grundlage für einen Off-Label-Use von Arzneimitteln in der gesetzlichen Krankenversicherung nicht aus, dass positive Folgen einer solchen Behandlung nach dem Wirkungsmechanismus von Immunglobulinen nicht schlechthin ausgeschlossen werden können, dass Patienten in Einzelfällen nach Verabreichung der umstrittenen Medikamente eine Verbesserung ihres Befindens beschreiben und dass einzelne Ärzte oder Wissenschaftler mit plausiblen Gründen einen von der verbreiteten Auffassung abweichenden Standpunkt zu den Erfolgsaussichten einer Behandlung vertreten. Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe und im Hinblick auf die schon vorliegende Rechtsprechung des 1. Senats des BSG ist die Sachverhaltsermittlung des Berufungsgerichts ausreichend.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs 1 iVm § 155 Abs 1 VwGO und berücksichtigt das teilweise Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten. Die außergerichtlichen Kosten der zu 1. beigeladenen KÄV sind nach § 162 Abs 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine Anträge gestellt hat(vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).