Arbeitsgericht Magdeburg Urteil, 26. Okt. 2016 - 3 Ca 3220/15

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. Januar 2016 - 19 Sa 1851/15 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohnanspruchs durch Sonderzahlungen und die Auswirkungen des Mindestlohngesetzes auf arbeitsvertraglich vereinbarte Entgeltbestandteile.

Die Klägerin ist seit 1992, zuletzt als Mitarbeiterin in der Cafeteria, bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in Vollzeit beschäftigt.

Der schriftliche Arbeitsvertrag regelt - inhaltsgleich mit weiteren Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer der Beklagten - ua.:

Die Beklagte schloss mit dem Betriebsrat am 8./10. Dezember 2014 eine „Betriebsvereinbarung Inkrafttreten Mindestlohngesetz“ (im Folgenden BV Mindestlohn), die ua. bestimmt:

Mitte Dezember 2014 bot die Beklagte allen Arbeitnehmern Änderungsverträge an, die eine Erhöhung des Monatsentgelts um 2 % ab 1. Januar 2015 und eine anteilige Zahlung des Urlaubs- und Weihnachtsgelds in jedem Monat vorsahen. Die Klägerin lehnte dies, anders als die weit überwiegende Mehrheit der Belegschaft, ab. Ende Januar 2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die arbeitsvertragliche Regelung zur Rückzahlung zu viel gezahlten Urlaubs- und Weihnachtsgelds entfalle ersatzlos rückwirkend zum Jahresbeginn.

Ab Januar 2015 zahlte die Beklagte der Klägerin neben dem Bruttogehalt iHv. 1.391,36 Euro monatlich weitere jeweils 57,97 Euro brutto, die sie mit „Urlaubsgeld 1/12“ und „Sonderzuwendung 1/12“ abrechnet, insgesamt 1.507,30 Euro brutto. Nacht-, Überstunden-, Sonn- und Feiertagszuschlägen legt die Beklagte den vertraglichen Bruttostundenlohn iHv. 8,00 Euro zugrunde. Im Februar, April und Juni 2015 angefallene Überstunden vergütete die Beklagte ebenfalls auf der Basis von 8,00 Euro brutto/Stunde.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat die Klägerin Zahlungs- und Feststellungsklage erhoben. Sie fordert weitere Vergütung für den Zeitraum von Januar bis November 2015.

Die Klägerin meint, die Beklagte zahle den gesetzlichen Mindestlohn nicht in voller Höhe. Bei durchschnittlich 173,33 Stunden im Monat müsse das Bruttomonatsgehalt 1.473,33 Euro betragen. Die Jahressonderzahlungen seien nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechenbar. Deren arbeitsvertraglich vereinbarte Fälligkeit könne nicht verändert werden. Die BV Mindestlohn sei unwirksam. Alle Entgeltbestandteile seien auf der Grundlage des Mindestlohns von 8,50 Euro/Stunde zu berechnen, Überstunden mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision relevant - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn sei erfüllt, die Zwölftelung der Jahressonderzahlungen zulässig. Zuschläge und Sonderzahlungen würden durch die gesetzliche Mindestlohnregelung nicht berührt und seien weiterhin nach dem arbeitsvertraglich Vereinbarten geschuldet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin im Wesentlichen zurückgewiesen und ihr (rechtskräftig) nur Nachtarbeitszuschläge iHv. 0,80 Euro brutto zugesprochen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Der Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn ist erfüllt. Das Mindestlohngesetz hat die arbeitsvertraglich vereinbarten Entgeltbestandteile - wie Sonderzahlungen und Zuschläge für Sonderformen der Arbeit oder Arbeit zu besonderen Zeiten - nicht erhöht. Verzugszinsen kann die Klägerin nicht beanspruchen.

I. Die Klage ist in den Zahlungsanträgen zulässig. Dagegen ist der Feststellungsantrag unzulässig.

1. Die Zahlungsanträge sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie sind auf konkrete Vergütungsdifferenzen über eine Zeit von elf Monaten gerichtet. Die Klage ist für den streitbefangenen Zeitraum als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 12).

2. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag zutreffend als unzulässig abgewiesen.

a) Die von der Klägerin begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der Abrechnung des Urlaubs- und Weihnachtsgelds betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO(zu den Anforderungen vgl. BAG 24. Februar 2016 - 7 ABR 23/14 - Rn. 12 mwN). Zwar sind die Gerichte gehalten, Anträge nach Möglichkeit so auszulegen, dass hierdurch eine erkennbar erstrebte Sachentscheidung ermöglicht wird (BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 12 mwN). Doch scheitert jede Auslegung - etwa dahingehend, die Fälligkeit der Jahressonderzahlungen solle geklärt werden - am Wortlaut des Antrags.

b) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, genügt die Revisionsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen (vgl. dazu BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 3 e aa der Gründe, BAGE 109,145). Die Klägerin hat nicht dargelegt, welchen anderen Antrag sie auf welchen Hinweis des Landesarbeitsgerichts gestellt hätte, und auch in der Revisionsinstanz unverändert an dem vom Berufungsgericht als unzulässig beanstandeten Feststellungsantrag festgehalten.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Sie ist bereits unschlüssig, weil die Klägerin ihre Forderung nicht nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden, sondern anhand eines monatlichen Stundendurchschnitts begründet hat. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn entsteht mit jeder geleisteten Arbeitsstunde (§ 1 Abs. 2 iVm. §§ 20, 1 Abs. 1 MiLoG). Dies erfordert die schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Die Behauptung einer aus dem Durchschnitt eines Zeitraums ermittelten Stundenzahl ersetzt diesen Vortrag nicht. Insbesondere wenn in dieser Stundenzahl Zeiten ohne Arbeitsleistung, aber fortbestehendem Vergütungsanspruch (zB Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und an Feiertagen oder Urlaub) enthalten sind, für die das Mindestlohngesetz mangels tatsächlicher Arbeitsleistung keine Ansprüche begründet. Insofern ist Sachvortrag nach den jeweils einschlägigen Normen zu leisten. Der Senat braucht aber nicht auf eine entsprechende Ergänzung des Vortrags der Klägerin hinzuwirken, weil die Zahlungsanträge in jedem Fall unbegründet sind.

2. Der Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Mindestlohn nach § 1 Abs. 1 MiLoG ist durch Erfüllung erloschen.

a) Die Beklagte hat den Mindestlohnanspruch der Klägerin in der streitgegenständlichen Zeit jedenfalls durch allmonatliche Zahlung des Bruttogehalts und eines Zwölftels der Jahressonderzahlungen erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

b) Der Mindestlohnanspruch aus § 1 Abs. 1 MiLoG ist ein gesetzlicher Anspruch, der eigenständig neben den arbeits- oder tarifvertraglichen Entgeltanspruch tritt(hM Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 2; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 4; BT-Drs. 18/1558 S. 34). Das Mindestlohngesetz greift in die Entgeltvereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien und anwendbarer Entgelttarifverträge nur insoweit ein, als sie den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten. § 3 MiLoG führt bei Unterschreiten des gesetzlichen Mindestlohns zu einem Differenzanspruch.

aa) Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn haben alle Arbeitnehmer, auch wenn ihre durch Arbeits- oder Tarifvertrag geregelte Vergütung über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt (HK-MiLoG/Düwell § 1 Rn. 18). Das Mindestlohngesetz schafft in seinem Geltungsbereich eine eigenständige Anspruchsgrundlage für alle Arbeitnehmer (ErfK/Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 2; aA Waltermann AuR 2015, 166, 170; HK-MiLoG/Schubert § 20 Rn. 10).

bb) Erreicht die vom Arbeitgeber tatsächlich gezahlte Vergütung den gesetzlichen Mindestlohn nicht, begründet dies von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Differenzvergütung, wenn der Arbeitnehmer in der Abrechnungsperiode für die geleisteten Arbeitsstunden im Ergebnis nicht mindestens den in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG vorgesehenen Bruttolohn erhält(Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 31; Lembke NZA 2016, 1, 4; vgl. zu einem tariflichen Mindestlohn BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 8/08 - Rn. 28, BAGE 128, 119).

Dabei scheiden längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus (Kocher AuR 2015, 173, 175; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 78; aA Waltermann AuR 2015, 166, 171: „zweimonatlich“; wohl auch ErfK/Franzen 16. Aufl. § 1 MiLoG Rn. 8). Denn mit dem Mindestlohngesetz soll den in Vollzeit tätigen Arbeitnehmern ein Monatseinkommen „oberhalb der Pfändungsfreigrenze“ gesichert werden (BT-Drs. 18/1558 S. 28). Um regelmäßigen Zahlungspflichten nachkommen zu können, regelt § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG konsequenterweise die Fälligkeit des Mindestlohns spätestens am letzten Bankarbeitstag des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde.

cc) Der Arbeitgeber hat den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Multiplikation der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden mit 8,50 Euro ergibt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Arbeitgeber den Mindestlohn stets rechtzeitig leistet, auch verspätete Zahlungen können Erfüllungswirkung haben. Dies belegt § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, wonach der Arbeitgeber ordnungswidrig handelt, wenn er den Mindestlohn nicht oder „nicht rechtzeitig zahlt“. Im Übrigen wäre der Anspruch auf den Mindestlohn nicht klagbar, würde man nachträglichen Zahlungen die Erfüllungswirkung absprechen. Leistet der Arbeitgeber den Mindestlohn nach Fälligkeit (§ 2 Abs. 1 MiLoG), kann der Arbeitnehmer Verzugszinsen sowie den Ersatz eines sonstigen Verzugsschadens verlangen, §§ 288, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

dd) Erfüllung iSv. § 362 Abs. 1 BGB tritt beim Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn - wie in jedem Schuldverhältnis - ein, wenn die geschuldete Leistung bewirkt wird. Diese Leistung liegt in der Zahlung des Bruttoarbeitsentgelts, denn der gesetzliche Mindestlohn ist das als Gegenleistung für die Arbeit (mindestens) zu erbringende Entgelt.

(1) Der Gesetzesbegriff des Mindestlohns bedarf der Auslegung. Maßgebend ist dafür der in der Norm zum Ausdruck gekommene objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (st. Rspr., vgl. nur BVerfG 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2 BvR 2155/11 - Rn. 66, BVerfGE 133, 168).

Ausgehend von dem in § 1 Abs. 1 MiLoG verwendeten Begriff des Mindestlohns und der in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bestimmten Höhe in Form eines Bruttobetrags, handelt es sich um eine Bruttoentgeltschuld des Arbeitgebers. Dabei ist es unerheblich, dass der Gesetzgeber - im Unterschied zu anderen arbeitsrechtlichen Regelungen - nicht den Begriff „Entgelt“ (vgl. zB § 10 Abs. 1 Satz 5 AÜG „Arbeitsentgelt“, § 5 Satz 1 Nr. 1 AEntG „Mindestentgeltsätze“), sondern „Lohn“ verwendet. Diese nicht mehr zeitgemäße, auf die Vergütung gewerblicher Arbeitnehmer abstellende Terminologie erklärt sich mit dem Sprachgebrauch in der politischen Diskussion vor Verabschiedung des Gesetzes (vgl. Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 7). Eine Beschränkung des Geltungsbereichs auf Arbeiter, die noch im Stundenlohn vergütet werden, war und ist nicht gewollt. Es sollten umfassend alle Arbeitnehmer vor den Folgen einer unangemessen niedrigen Vergütung geschützt werden. Dieser in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende Zweck zielt darauf ab, jedem Arbeitnehmer ein existenzsicherndes Monatseinkommen zu gewährleisten (BT-Drs. 18/1558 S. 28). Diesem Ziel entsprechend fordern §§ 1 und 2 MiLoG mit dem Begriff der „Zahlung“ und der Nennung eines Eurobetrags in „brutto“ eine Entgeltleistung in Form von Geld(Riechert/Nimmerjahn MiLoG § 1 Rn. 81 ff.; Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 127; Sittard RdA 2015, 99, 105).

Der Mindestlohn beträgt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG 8,50 Euro brutto „je Zeitstunde“. Das Gesetz macht den Anspruch nicht von der zeitlichen Lage der Arbeit oder den mit der Arbeitsleistung verbundenen Umständen oder Erfolgen abhängig (vgl. Lembke NZA 2015, 70, 76). Die Normierung eines angemessenen Verhältnisses von Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt bezweckt die Existenzsicherung durch Arbeitseinkommen als Ausdruck der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG), die letztlich auch die sozialen Sicherungssysteme entlasten soll (BT-Drs. 18/1558 S. 28; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 66 Rn. 2; Sittard NZA 2015, 78, 79 f.; Greiner/Strippelmann BB 2015, 949, 950; Jares DB 2015, 307, 309; Heuschmid/Hlava NJW 2015, 1719, 1722).

(2) Bei einer Geldschuld wird die geschuldete Leistung mangels anderer Vereinbarung nur dann bewirkt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspruchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält. Darf er den Betrag nicht behalten, tritt der Leistungserfolg nicht ein (vgl. BGH 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95 - zu 1 der Gründe; Jauernig/Stürner BGB 16. Aufl. § 362 Rn. 1; Staudinger/Olzen (2016) § 362 BGB Rn. 27). Daher erfüllt der Arbeitgeber den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch die im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen nur, soweit diese dem Arbeitnehmer endgültig verbleiben.

(3) Gilt somit ein umfassender Entgeltbegriff, sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet, den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers (vgl. Bayreuther NZA 2014, 865, 869; Lembke NZA 2015, 70, 76) fehlt folglich nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung (zB § 6 Abs. 5 ArbZG, der einen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer zustehende Bruttoarbeitsentgelt vorsieht, vgl. BAG 16. April 2014 - 4 AZR 802/11 - Rn. 51, BAGE 148, 68) beruhen. Letzteres folgt aus der Gleichrangigkeit der Normen des Bundesrechts. Ist eine Zuordnung der Zahlung erforderlich, finden die Regelungen des § 366 BGB Anwendung(vgl. Thüsing/Greiner MiLoG 2. Aufl. § 3 Rn. 13; aA wohl Bayreuther in Thüsing MiLoG 2. Aufl. § 1 Rn. 82 ff.).

c) Danach sind die Mindestlohnansprüche der Klägerin in den Kalendermonaten Januar bis November 2015 erfüllt. Denn neben dem monatlichen Bruttogehalt kommt auch den vorbehaltlos und unwiderruflich in jedem Kalendermonat zu 1/12 geleisteten Jahressonderzahlungen Erfüllungswirkung zu. Sie sind eine im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis stehende Gegenleistung des Arbeitgebers für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit. Denn nach § 4 Arbeitsvertrag mindern sie sich um jeweils ein Zwölftel für Kalendermonate ohne Entgeltanspruch. Einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung unterliegen die Jahressonderzahlungen nicht. Eine Rückforderung ist der Beklagten aufgrund ihrer vorprozessualen Erklärung vom Januar 2015 verwehrt.

3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf erhöhte Jahressonderzahlungen. Diese sind nicht auf der Grundlage des aktuellen Mindestlohns zu berechnen. Nach § 4 Arbeitsvertrag betragen Urlaubs- und Weihnachtsgeld jeweils 50 % des „vereinbarten Entgelts“ bzw. des „vereinbarten Lohns“. Das Landesarbeitsgericht ist deshalb zutreffend davon ausgegangen, die Berechnung richte sich nach der in § 3 Arbeitsvertrag bestimmten Vergütung. Der Wortlaut der Vereinbarung lässt keinen anderen Schluss zu. Das Mindestlohngesetz hat daran nichts geändert. Der gesetzliche Mindestlohn tritt neben den arbeits- bzw. tarifvertraglichen Vergütungsanspruch, lässt aber die Vergütungsvereinbarung unberührt (vgl. Rn. 22). Eine bestimmte Höhe von Sonderzahlungen sieht das Mindestlohngesetz nicht vor.

4. Die Klägerin kann keine höheren als die arbeitsvertraglich vereinbarten Zuschläge für Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit verlangen. Diese sind nicht auf der Grundlage der in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG bestimmten 8,50 Euro, sondern des vertraglich vereinbarten Bruttostundenentgelts zu berechnen.

Die Zuschlagspflicht für Überstunden und Arbeit an besonderen Tagen folgt allein aus § 3 Buchst. b und c Arbeitsvertrag und knüpft an den „vereinbarten Stundenlohn“ an. Das ist der in § 3 Buchst. a Arbeitsvertrag festgehaltene Betrag. Der Wortlaut der Vereinbarung lässt nur diesen Schluss zu. Auf die Ausführungen in Rn. 34 wird verwiesen. Daran hat das Mindestlohngesetz nichts geändert.

5. Die Klägerin hat aufgrund des Mindestlohngesetzes keinen Anspruch auf weitere Überstundenvergütungen.

In den Monaten mit Überstundenleistung hat die Beklagte den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn durch Zahlung des Bruttomonatsgehalts, der in Zwölfteln geleisteten Jahressonderzahlungen und der jeweiligen Überstundenvergütung iHv. 8,00 Euro brutto/Stunde erfüllt.

Im Februar 2015 leistete die Klägerin eine Überstunde, für die die Beklagte neben der Vergütung weitere 8,00 Euro brutto, mithin 1.515,30 Euro brutto geleistet hat. Im April 2015 erbrachte die Klägerin vier Überstunden, für die sie neben der Vergütung weitere 32,00 Euro brutto, mithin 1.539,30 Euro brutto erhalten hat. Im Juni 2015 leistete die Klägerin 4,5 Überstunden, für die die Beklagte neben der Vergütung weitere 36,00 Euro brutto, mithin 1.543,30 Euro brutto geleistet hat. Die Klägerin hat in keinem der Fälle vorgetragen, sie habe über die damit jedenfalls in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns abgegoltenen 178,27 bzw. 181,09 bzw. 181,56 Arbeitsstunden im Monat weitere Arbeit erbracht.

6. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen wegen verspäteter Jahressonderzahlungen besteht nicht. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, Ansprüche auf Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen nicht rechtzeitiger Leistung der Jahressonderzahlungen bestünden nicht. Die Regelung der Fälligkeit der BV Mindestlohn mit jeweils 1/12 für jeden Kalendermonat verdrängt die arbeitsvertragliche Fälligkeitsvereinbarung.

a) Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen die formelle Wirksamkeit der BV Mindestlohn greifen nicht durch.

aa) Die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe das Bestreiten eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses übergangen, ist unzulässig. Der pauschale Hinweis auf ein Bestreiten genügt den Anforderungen an eine Gehörsrüge nicht. Darüber hinaus brauchen die Gerichte nicht jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu behandeln (vgl. BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10). Die Klägerin hat keine besonderen Umstände deutlich gemacht, wonach das Landesarbeitsgericht ihr Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder nicht erwogen haben soll. Tatsächlich setzt sich das Landesarbeitsgericht mit dem streitigen Thema auseinander, hält das Bestreiten der Klägerin aber nicht mehr für erheblich.

bb) Die Rüge, der angebotene Zeugenbeweis sei nicht erhoben worden, ist ebenfalls unzulässig, denn ihre Begründung entspricht nicht den gesetzlichen Anforderungen. Allein die Rüge, ein Beweis sei nicht erhoben worden, ist unzureichend, wenn die Klägerin - wie hier - nicht vorgetragen hat, wo und bei welcher Gelegenheit sie ein den Anforderungen des § 373 ZPO entsprechendes Beweisangebot gemacht habe(vgl. BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 380/99 - zu II 2 b cc (3) der Gründe, BAGE 96, 123).

cc) Die Würdigung der Beschlussfassung des Betriebsrats durch das Landesarbeitsgericht verletzt nicht § 286 ZPO. Danach haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer ggf. durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Würdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, brauchen aber nicht völlig ausgeschlossen zu werden (vgl. BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 35 mwN). Revisionsrechtlich ist diese Würdigung allein daraufhin zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht Denk- und Erfahrungsgrundsätze verletzt wurden.Gemessen daran hat das Landesarbeitsgericht § 286 ZPO nicht verletzt. Es hat, basierend auf dem Beklagtenvortrag zur Beschlussfassung des Betriebsrats, seine Überzeugungsbildung ausreichend dargelegt. Das Berufungsgericht durfte das weitere, lediglich pauschale Bestreiten der Klägerin für unerheblich halten.

dd) Schließlich hat das Landesarbeitsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Verstoß gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG verneint. Nach dieser Bestimmung hat der Vorsitzende die Mitglieder des Betriebsrats zu den Sitzungen rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu laden. Für ein verhindertes Betriebsratsmitglied hat er nach § 29 Abs. 2 Satz 6 BetrVG das Ersatzmitglied zu laden. Die Einhaltung dieser Vorschriften ist wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Beschlusses. Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann allerdings durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in einer Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn dieser beschlussfähig iSd. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und die Anwesenden einstimmig beschließen, über einen Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Nicht erforderlich ist, dass an dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder teilnehmen (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 61/13 - Rn. 32 mwN; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 30, BAGE 148, 26).

b) Die BV Mindestlohn ist auch materiell wirksam.

aa) Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG greift nicht, denn es handelt sich um eine Angelegenheit, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt(BAG GS 3. Dezember 1991 -  GS 2/90  - zu C I 4 der Gründe, BAGE 69, 134 ; BAG 17. Mai 2011 - 1 AZR 473/09  - Rn. 30 , BAGE 138 ,68).

Es liegt ein Fall der erzwingbaren Mitbestimmung vor. Die BV Mindestlohn beinhaltet eine Fälligkeitsbestimmung. Fälligkeit bezeichnet bei (Arbeits-)Vergütung den Zeitpunkt, wann diese zu entrichten ist (vgl. § 614 BGB). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG erfasst die Regelung des Zeitpunkts, zu dem die Arbeitsvergütung zu zahlen ist(vgl. BAG 22. Juli 2014 - 1 ABR 96/12 - Rn. 12, BAGE 148, 341). Eine die Beklagte bindende tarifliche Regelung besteht nicht.

bb) Die arbeitsvertragliche Fälligkeitsregelung wird durch die der BV Mindestlohn verdrängt, denn sie ist betriebsvereinbarungsoffen.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich bei den arbeitsvertraglichen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die hiergegen erhobene Gehörsrüge der Klägerin genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Klägerin hat nicht konkret vortragen, welcher Vortrag übergangen sein soll (vgl. BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - Rn. 36, BAGE 109, 145).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BAG 17. April 2013 - 10 AZR 281/12 - Rn. 12; 19. August 2015 - 5 AZR 450/14 - Rn. 14).

Die Arbeitsvertragsparteien können ihre vertraglichen Absprachen dahingehend gestalten, dass sie einer Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen. Das kann ausdrücklich oder bei entsprechenden Begleitumständen konkludent erfolgen und ist nicht nur bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagen möglich, sondern auch bei einzelvertraglichen Abreden (vgl. BAG 17. Februar 2015 - 1 AZR 599/13 - Rn. 27). Eine konkludente Vereinbarung darf angenommen werden, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen. Da Allgemeine Geschäftsbedingungen ebenso wie Bestimmungen in einer Betriebsvereinbarung auf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet sind, kann aus Sicht eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich sind. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollen (vgl. BAG 5. März 2013 - 1 AZR 417/12 - Rn. 60).

Danach ist die arbeitsvertragliche Fälligkeitsregelung der Jahressonderzahlungen betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet. Es handelt sich um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug. Der Auszahlungszeitpunkt der Jahressonderzahlungen soll betriebseinheitlich geregelt werden. Dass der Vereinbarung der Fälligkeitsregelung in § 4 Arbeitsvertrag eine betriebsvereinbarungsfeste Individualvereinbarung zugrunde liegt, ist nicht ersichtlich.

c) Der Beklagten ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich auf die Fälligkeitsregelung der BV Mindestlohn zu berufen. Ein widersprüchliches Verhalten der Beklagten liegt nicht vor. Entgegen der Revision ist § 242 BGB nicht deshalb anzuwenden, weil die Beklagte die Wirkung der BV Mindestlohn unter die Bedingung gestellt habe, dass mit sämtlichen Arbeitnehmern Änderungsverträge zustande kommen. Die BV Mindestlohn selbst enthält keine solche Bedingung. Eine außerhalb der kollektiven Vereinbarung einseitig von der Beklagten formulierte Bedingung hätte überdies keinen rechtlichen Einfluss auf den Inhalt einer zwischen den Betriebspartnern geschlossenen Betriebsvereinbarung. Gleiches gilt für die Schreiben der Beklagten vom Dezember 2014 und Januar 2015.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

I. Auf die Rechtsbeschwerden der Beteiligten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsbeschwerden wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 20. April 2012 - 14 TaBV 102/11 - teilweise aufgehoben und zur Klarstellung neu gefasst:

Auf die Beschwerden der Beteiligten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Beschwerden wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hannover vom 7. Juli 2011 - 5 BV 16/10 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 3. Dezember 2010 gemäß der Spruchvorlage „Regelung über Übergangszeiten beim Fahrpersonal des Wahlbetriebes 4.2 S-Bahn Hannover“ unwirksam ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Zeiten für das An- und das Ablegen der Unternehmensbekleidung der Mitarbeiter/innen des Fahrpersonals des Wahlbetriebs R 4.2 S-Bahn Hannover außerhalb der Betriebsräume der Arbeitgeberin nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit im Schichtplan unterliegen.

3. Es wird festgestellt, dass der Betriebsrat bei der Festlegung der Zeitvorgaben für das An- und das Ablegen der Unternehmensbekleidung der Mitarbeiter/innen des Fahrpersonals des Wahlbetriebs R 4.2 S-Bahn Hannover nicht mitzubestimmen hat.

4. Es wird festgestellt, dass das Empfangen und Abgeben des ausschließlich dienstlich nutzbaren Mobiltelefons, des mobilen Terminals, des Zangendruckers, der unbedruckten Fahrscheine sowie der Zahlungsmittel ebenso wie das Einschalten des ausschließlich dienstlich nutzbaren Mobiltelefons und des mobilen Terminals als betriebliche Arbeitszeit bei der Dienstplangestaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu berücksichtigen sind.

5. Die weitergehenden Anträge der Beteiligten werden abgewiesen.

II. Die Rechtshängigkeit des von der Arbeitgeberin im Schriftsatz vom 25. Oktober 2011 erhobenen Antrags hat am 10. Juni 2012 geendet.

A. Die Beteiligten streiten über das Bestehen von Mitbestimmungsrechten in Arbeitszeitfragen.

Die Arbeitgeberin ist ein Unternehmen des Personennahverkehrs. Der Betriebsrat ist die für den Wahlbetrieb R.4.2 (S-Bahn Hannover) nach § 3 Abs. 1 BetrVG gebildete Arbeitnehmervertretung.

Für die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Triebfahrzeugführer gilt der Tarifvertrag für die Lokomotivführer von Schienenverkehrsunternehmen (LfTV). In §§ 53, 78 LfTV heißt es:

Für die bei der Arbeitgeberin im Zugbegleitdienst eingesetzten Kundenbetreuer gilt der funktionsgruppenspezifische Tarifvertrag für Tätigkeiten der Funktionsgruppe 5 - Bahnservice und Vertrieb - (FGr 5-TV), der in § 43 Abs. 1, § 48 FGr 5-TV inhaltsgleiche Regelungen über die Arbeitszeit sowie das Tragen von Unternehmensbekleidung enthält.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 iVm. Anlage 1 der Konzernbetriebsvereinbarung über die Ausstattung mit Unternehmensbekleidung (KBV Ubk) vom 30. November 2011 ist das Fahrpersonal der Arbeitgeberin (Kundenbetreuer und Triebfahrzeugführer) zum Tragen von besonderer Dienstkleidung verpflichtet. Den Arbeitnehmern ist die Nutzung dieser Kleidungsstücke auch außerhalb des Dienstes gestattet. Die Arbeitgeberin verlangt von ihnen, dass sie bereits vollständig umgekleidet zum Dienstantritt in der Meldestelle erscheinen.

Die Arbeitgeberin hat ihrem Fahrpersonal für dienstliche Zwecke Mobiltelefone überlassen. Diese können mit einer zweiten SIM-Karte von den Arbeitnehmern für Privatgespräche genutzt werden. Die Kundenbetreuer müssen für die Fahrscheinkontrolle und den -verkauf ein mobiles Terminal, einen Zangendrucker, Zahlungsmittel sowie unbedruckte Fahrscheine mit sich führen. Dem Fahrpersonal steht es frei, ob sie die Arbeitsmittel nach Dienstende mit nach Hause nehmen oder an die Arbeitgeberin zurückgeben.

Im November 2010 lehnte der Betriebsrat die von der Arbeitgeberin vorgelegten Entwürfe für die Dienstpläne des Jahresfahrplans 2010/2011 ab. Eine zwischen den Beteiligten gebildete Einigungsstelle endete durch eine als Spruchvorlage „Regelung über Übergangszeiten beim Fahrpersonal des Wahlbetriebes 4.2 S-Bahn Hannover“ bezeichnete Entscheidung vom 3. Dezember 2010 (SV 2010). In §§ 1, 2 SV 2010 ist bestimmt:

Mit einer am 17. Dezember 2010 bei Gericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin den Spruch der Einigungsstelle angefochten. Sie hat die Auffassung vertreten, Umkleide- und Rüstzeiten gehörten nicht zur Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Ein etwaiges Mitbestimmungsrecht sei durch die tarifvertraglichen Vorschriften ausgeschlossen. Die im Einigungsstellenspruch vorgesehene „Übergangszeit“ lasse sich keiner gesetzlichen Arbeitszeitform zuordnen. Die Einigungsstelle habe mit der vorgesehenen Pauschalierung der Übergangszeit das ihr zustehende Ermessen überschritten.

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt

1. festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 3. Dezember 2010 gemäß der Spruchvorlage „Regelung über Übergangszeiten beim Fahrpersonal des Wahlbetriebes 4.2 S-Bahn Hannover“ unwirksam ist,

2. festzustellen, dass hinsichtlich der zeitlichen Lage der Umkleidezeiten der Triebfahrzeugführer/innen, Kundenbetreuer/-innen im Nahverkehr (Mitarbeiter/innen des Fahrpersonals) des Wahlbetriebs R 4.2 S-Bahn Hannover kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrat besteht,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2. festzustellen,

dass hinsichtlich der Zeitvorgaben für die Dauer der Umkleidezeiten der Mitarbeiter/innen des Fahrpersonals des Wahlbetriebs R 4.2 S-Bahn Hannover kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht,

3. festzustellen, dass hinsichtlich der Zeitvorgaben für die Dauer der Umkleidezeiten (dh. der Zeiten für die Herstellung der Dienstfähigkeit durch Empfangen, Bereitmachen und Abgeben der elektronischen Arbeits- und Kommunikationsmittel) der Mitarbeiter/innen des Fahrpersonals des Wahlbetriebs R 4.2 S-Bahn Hannover kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht.

Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge der Arbeitgeberin abzuweisen, sowie im Wege des Widerantrags

1. festzustellen, dass dem Betriebsrat bei der zeitlichen Lage der Umkleide- und Bereitmachzeiten der Arbeitnehmer des Wahlbetriebs R 4.2 S-Bahn Hannover ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zusteht,

2. festzustellen, dass § 2 Satz 3 des Spruchs der Einigungsstelle der Regelung über Übergangszeiten beim Fahrpersonal des Wahlbetriebs 4.2 S-Bahn Hannover vom 3. Dezember 2010, namentlich die Passage: „Diese Übergangszeit stellt keine vergütungspflichtige Arbeitszeit und auch keine Arbeitszeit im Sinne der arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften (ArbZG) dar, sie wird jedoch nicht auf die einzuhaltenden Ruhezeiten angerechnet.“ unwirksam ist.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, wegen der besonderen Auffälligkeit der vorgeschriebenen Dienstkleidung sei die Zeit für deren An- und Ablegen Arbeitszeit, die in den Dienstplänen zu berücksichtigen sei. Dies gelte gleichermaßen für die Zeit der Entgegennahme, Abgabe sowie das Bereitmachen der notwendigen Arbeits- und Kommunikationsmittel. Für die in § 2 Satz 3 SV 2010 getroffene Regelung sei die Einigungsstelle nicht zuständig.

Die Arbeitgeberin hat die Abweisung der Wideranträge beantragt.

Das Arbeitsgericht hat den erstinstanzlich noch anders formulierten Feststellungsanträgen der Arbeitgeberin teilweise entsprochen. Es hat die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs festgestellt und ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei den Zeitvorgaben für die Umkleidezeiten verneint. Dem zu 1. gestellten Widerantrag des Betriebsrats hat es stattgegeben und im Übrigen die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Beschwerde der Arbeitgeberin teilweise entsprochen und nach dem zuletzt zu 2. gestellten Hauptantrag erkannt. Im Übrigen hat es die Beschwerden der Arbeitgeberin und des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten ihre Anträge im Umfang ihres zweitinstanzlichen Unterliegens weiter.

B. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten sind nur teilweise begründet.

I. Der von der Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz antragserweiternd erhobene Antrag zu 3. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Mit ihm wollte die Arbeitgeberin die negative Feststellung erreichen, dass die Zeitvorgaben für die Rüstzeiten nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegen. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zu 3. zwar im Tatbestand wiedergegeben, über ihn jedoch nicht entschieden. Die Arbeitgeberin hätte danach gemäß dem auch in Beschlussverfahren anwendbaren § 321 Abs. 1 ZPO einen Ergänzungsbeschluss beantragen müssen. Dies ist unterblieben. Mit Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO ist damit die Rechtshängigkeit des Antrags zu 3. entfallen (BAG 15. März 2011 - 1 ABR 97/09 - Rn. 41, BAGE 137, 203). Diese Feststellung hat der Senat klarstellend in den Entscheidungsausspruch aufgenommen.

II. Die Anträge der Arbeitgeberin sind nur teilweise begründet. Der Einigungsstellenspruch vom 3. Dezember 2010 ist unwirksam. Hingegen gehören die Zeiten für das An- und Ablegen der Dienstkleidung zur Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, wenn das Umkleiden in den Betriebsräumen erfolgt. Der Betriebsrat hat deshalb bei der Festlegung der Lage dieser Umkleidezeiten mitzubestimmen. Hingegen besteht bei der Festlegung der Dauer für das Umkleiden kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

1. Der auf Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs vom 3. Dezember 2010 gerichtete Antrag zu 1. ist begründet.

a) Mit ihrem zutreffend im Wege eines Feststellungsantrags (BAG 9. Juli 2013 - 1 ABR 19/12 - Rn. 11) verfolgten Begehren macht die Arbeitgeberin die Unwirksamkeit des von ihr in der Frist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG angefochtenen Einigungsstellenspruchs vom 3. Dezember 2010 geltend. Dies umfasst die Prüfung, ob der Einigungsstellenspruch aus den von ihr angeführten Gründen ganz oder teilweise unwirksam ist.

b) Der Einigungsstellenspruch ist unwirksam. Die Einigungsstelle hat bei der Ausgestaltung der Grundsätze über die Umkleidezeiten ihre Regelungskompetenz überschritten. Dies führt zur vollständigen Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs vom 3. Dezember 2010.

aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Das Beteiligungsrecht nach dieser Bestimmung dient dazu, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens zur Geltung zu bringen. Das Mitbestimmungsrecht betrifft die Lage der täglichen „Arbeitszeit“ iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Dies ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem bestimmten zeitlichen Umfang vertraglich geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen hat. Es geht um die Festlegung des Zeitraums, während dessen der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflichten verlangen und dieser sie ihm ggf. mit der Folge des § 293 BGB anbieten kann. Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist deshalb die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer verpflichtet bzw. berechtigt ist, seine vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 5/06 - Rn. 27, BAGE 120, 162).

bb) Die Einigungsstelle hat mit der Regelung in § 2 Satz 1 SV 2010 ihre Regelungskompetenz überschritten.

Der Einigungsstellenspruch nimmt keine Verteilung der tariflich vorgegebenen Arbeitszeit vor. Er regelt nicht ihren Beginn und ihr Ende. Diese Zeitpunkte ergeben sich vielmehr aus den Dienstplänen des Fahrpersonals. § 2 Satz 1 SV 2010 beschränkt sich auf die Gewährung einer siebenminütigen Zeitgutschrift für Umkleide- und Rüstzeiten ohne Rücksicht darauf, ob diese Zeiten überhaupt im Betrieb anfallen. Nach dem Einigungsstellenspruch erhalten Angehörige des Fahrpersonals die Zeitgutschrift für Umkleide- und Bereitmachzeiten auch dann, wenn sie eine besondere Dienstkleidung nicht tragen müssen (§ 1 Satz 2 SV 2010), ein Wechsel von Privat- in Dienstkleidung nicht im Betrieb stattfindet oder die Arbeitsmittel in den dienstfreien Zeiten nicht an die Arbeitgeberin zurückgegeben werden.

cc) Die Unwirksamkeit von § 2 SV 2010 führt nach dem § 139 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken zur Unwirksamkeit des gesamten Einigungsstellenspruchs. Der verbleibende Teil enthält ohne die unwirksamen Bestimmungen keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung (vgl. BAG 9. Juli 2013 - 1 ABR 19/12 - Rn. 39).

2. Der zu 2. als Hauptantrag erhobene negative Feststellungsantrag über die Zuordnung der Umkleidezeiten zur betrieblichen Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist nur teilweise begründet.

a) Der Hauptantrag zu 2. ist zulässig.

aa) Der Antrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Mit ihm möchte die Arbeitgeberin die Feststellung erreichen, dass es sich bei den Zeiten für das An- und Ablegen der Dienstkleidung nicht um solche handelt, die als betriebliche Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Dienstplangestaltung des Fahrpersonals zu berücksichtigen sind.

bb) Für die Klärung der aufgeworfenen Frage besteht ein Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO.

(1) Das besondere Feststellungsinteresse für den Antrag der Arbeitgeberin folgt aus den unterschiedlichen Auffassungen der Beteiligten über die nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu verteilende betriebliche Arbeitszeit und ihrer Berücksichtigung in den Dienstplänen. Dieser Streit wird durch den Hauptantrag zu 2. einer umfassenden Klärung zugeführt.

(2) Das Feststellungsinteresse für ihren Antrag ist entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht deshalb entfallen, weil dieser nach Rechtshängigkeit des negativen Feststellungsantrags einen auf das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gerichteten Feststellungsantrag erhoben hat. Das setzte voraus, dass trotz § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Bescheidung des spiegelbildlich erhobenen und auf eine positive Feststellung gerichteten Widerantrags wegen ansonsten drohender Rechtsverluste besteht. Hiervon ist beispielsweise auszugehen, wenn allein eine positive gerichtliche Feststellung für nachgelagerte Leistungsansprüche verjährungshemmend iSd. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wirkt(vgl. BGH 8. Juni 1978 - VII ZR 54/76 - zu II 3 e der Gründe, BGHZ 72, 23). Ein solches Interesse des Betriebsrats besteht vorliegend aber nicht. Soweit dieser einen positiven Entscheidungsausspruch aus Gründen der Transparenz für vorzugswürdig erachtet, ist dieses Interesse rechtlich nicht geschützt. Dem vom Betriebsrat gestellten Widerantrag zu 1. steht deshalb das auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen zu beachtende Hindernis der doppelten Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO entgegen, soweit der Antrag das Fahrpersonal und die Zuordnung der Umkleidezeiten zur betrieblichen Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betrifft.

cc) Der Streit über das Ausmaß des Mitbestimmungsrechts bei der Verteilung der tariflichen Arbeitszeit kann sich auch zukünftig jederzeit wiederholen. Er wird durch eine Entscheidung über die Wirksamkeit des Spruchs der Einigungsstelle vom 3. Dezember 2010 nicht notwendig beigelegt. Die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs ist aus Gründen erfolgt, die den Umfang des Mitbestimmungsrechts nicht abschließend klären. Das begründet ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BAG 8. November 2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 13, BAGE 139, 369).

b) Der Hauptantrag zu 2. der Arbeitgeberin ist nur teilweise begründet. Die Zeiten für das An- und Ablegen der Dienstkleidung außerhalb der Betriebsräume der Arbeitgeberin gehören zwar nicht zur Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Kleiden sich die Arbeitnehmer hingegen innerhalb des Betriebs um, handelt es sich um Arbeitszeit, die in den Dienstplänen für das Fahrpersonal zu berücksichtigen ist. Das Mitbestimmungsrecht wird nicht durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen.

aa) Bei dem An- und Ablegen der Dienstkleidung innerhalb des Betriebs handelt es sich um eine fremdnützige Tätigkeit des tragepflichtigen Personenkreises und damit um Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

(1) Nach der Senatsrechtsprechung gehören Umkleidezeiten zur vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, wenn das Umkleiden einem fremden Bedürfnis dient und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllt. Das Ankleiden mit vorgeschriebener Dienstkleidung ist nicht lediglich fremdnützig und damit nicht Arbeitszeit, wenn sie zu Hause angelegt und - ohne besonders auffällig zu sein - auch auf dem Weg zur Arbeitsstätte getragen werden kann (BAG 10. November 2009 - 1 ABR 54/08 - Rn. 15). An der ausschließlichen Fremdnützigkeit fehlt es auch, wenn es dem Arbeitnehmer gestattet ist, eine an sich auffällige Dienstkleidung außerhalb der Arbeitszeit zu tragen und er sich entscheidet, diese nicht im Betrieb an- und abzulegen. Dann dient das Umkleiden auch einem eigenen Bedürfnis, weil der Arbeitnehmer keine eigenen Kleidungsstücke auf dem Arbeitsweg einsetzen muss oder sich aus anderen, selbstbestimmten Gründen gegen das An- und Ablegen der Dienstkleidung im Betrieb entscheidet.

(2) Danach handelt es sich bei dem An- und Ablegen der vorgeschriebenen Dienstkleidung im Betrieb um Arbeitszeiten des Fahrpersonals.

Das bei der Arbeitgeberin beschäftigte Fahrpersonal ist nach § 78 LfTV, § 48 FGr 5-TV iVm. § 1 Abs. 1 Satz 2, Anlage 1 KBV Ubk zum Tragen der Dienstkleidung verpflichtet. Dies steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Die zu tragenden Kleidungsstücke sind aufgrund ihrer Farbgebung und ihres Zuschnitts besonders auffällig. Sie haben Uniformcharakter und dienen nach den tariflichen Vorschriften zur Herstellung eines einheitlichen Erscheinungsbilds des Fahrpersonals in der Öffentlichkeit. Bahnreisenden soll die schnelle und sichere Identifizierung der Mitarbeiter als Bordpersonal ermöglicht werden. Diesen Zweck hat die Arbeitgeberin selbst in Nr. 1 Abs. 3 der Konzernrichtlinie Nr. 110.0001 „Unternehmensbekleidung bestellen und tragen“ zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin fehlt es an einem auffälligen Erscheinungsbild nicht schon deshalb, weil die Unternehmensbekleidung in dezenten Farben gehalten ist. An den Kleidungsstücken ist das von den Konzerngesellschaften des Personennah- und -fernverkehrs verwandte Emblem angebracht. Dieses weist einen in der Bevölkerung überaus hohen Bekanntheitsgrad auf und ermöglicht eine leichte Zuordnung des Dienstkleidungsträgers zu einem Rechtsträger des Unternehmensverbunds der DB AG. An einer derartigen Offenlegung ihres Arbeitgebers gegenüber Dritten besteht außerhalb ihrer Arbeitszeit kein objektiv feststellbares eigenes Interesse der Arbeitnehmer (vgl. BAG 17. Januar 2012 - 1 ABR 45/10 - Rn. 32, BAGE 140, 223).

bb) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Berücksichtigung der Umkleidezeiten in den Dienstplänen ist nicht nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen.

(1) Die Mitbestimmungsrechte im Bereich der sozialen Mitbestimmung können im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG eingeschränkt oder ausgeschlossen sein.

(a) Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 a der Gründe, BAGE 69, 134). § 87 Abs. 1 BetrVG beschränkt wegen der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers und im Hinblick auf den Teilhabegedanken die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei der Vertragsgestaltung und der Ausübung seines Direktionsrechts(Wiese GK-BetrVG 10. Aufl. § 87 Rn. 56). Der Eingangshalbsatz in § 87 Abs. 1 BetrVG beruht dabei auf der Erwägung, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum mehr besteht, wenn eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag bereits vorliegt. In diesem Fall kann davon ausgegangen werden, dass mit dieser Regelung den berechtigten Interessen und Schutzbedürfnissen der Arbeitnehmer hinreichend Rechnung getragen worden ist (BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 19, BAGE 139, 332).

(b) Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfordert, dass die Tarifvertragsparteien selbst über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben (BAG 3. Dezember 1991 - GS 2/90 - zu C II 1 b der Gründe, BAGE 69, 134). Die Tarifvertragsparteien dürfen das Mitbestimmungsrecht nicht ausschließen oder einschränken, ohne die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit selbst zu regeln (BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 17).

(2) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin wird das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG in Bezug auf die Zeiten für das An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung nicht durch § 53 Abs. 1 LfTV, § 43 Abs. 1 FGr 5-TV ausgeschlossen.

(a) Der Wortlaut der Vorschriften ist allerdings nicht eindeutig. Nach § 53 Abs. 1 LfTV, § 43 Abs. 1 FGr 5-TV beginnt und endet die Arbeitszeit am vorgeschriebenen Arbeitsplatz. Dies ist der Platz, der entweder vertraglich festgelegt oder dem Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechts zugewiesen worden ist und an dem er tatsächlich arbeitet (vgl. BAG 29. April 1982 - 6 ABR 54/79 - zu III 1 der Gründe). Die Tarifnormen knüpfen bei der Bestimmung des Arbeitszeitbeginns nicht an das Betriebsgelände, einzelne Betriebsgebäude oder Abteilungen des Betriebs an. Die Arbeitszeit der von den tariflichen Vorschriften erfassten Arbeitnehmer ist vielmehr an das Erreichen und Verlassen des ihnen zugewiesenen Arbeitsplatzes gebunden. Zeiten vom Betreten des Betriebsgeländes bis zur Aufnahme der zugewiesenen Tätigkeit bleiben bei der Berechnung der Arbeitszeit außer Betracht. Damit haben die Tarifvertragsparteien die Wegezeit bis zum Erreichen bzw. Verlassen des Arbeitsplatzes nicht der betrieblichen Arbeitszeit zugewiesen, sondern der privaten Sphäre des Arbeitnehmers zugeordnet. Der Wortlaut der Tarifbestimmungen lässt aber nicht erkennen, ob der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung vertragsgerecht nur in Dienstkleidung anbieten kann oder es sich beim Umkleiden um Arbeitszeit handelt.

(b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts sprechen für die von ihm vertretene Sichtweise nicht die tariflichen Vorschriften über die Unternehmensbekleidung. Zwar enthalten § 78 LfTV, § 48 FGr 5-TV eine Regelung über Kleidungsstücke, die zur Sicherstellung eines einheitlichen und gepflegten Erscheinungsbilds in der Öffentlichkeit an Stelle anderer Kleidung während der Arbeit getragen werden müssen. Hierdurch wird aber nicht bestimmt, ob die tarifliche Arbeitszeit die Zeiten für das An- und Ablegen dieser Kleidungsstücke umfasst. Die Tarifvorschriften beschränken sich auf eine Normierung der Tragepflicht von besonderer Dienstkleidung, die ihrerseits durch betriebliche Regelungen auszugestalten ist.

(c) Für die Sichtweise des Beschwerdegerichts spricht auch nicht der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien keine ausdrückliche Regelung über Beginn und Ende der Arbeitszeit getroffen haben. Das Gegenteil ist der Fall.

Die Tarifvertragsparteien verwenden keinen eigenständigen Arbeitszeitbegriff. Sie haben in § 42 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2, 6 und 9 FGr 5-TV von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch tarifliche Regelungen von den Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes abzuweichen. Damit ist davon auszugehen, dass sie ihren Regelungen den gesetzlichen Arbeitszeitbegriff zugrunde gelegt haben. In § 2 Abs. 1 ArbZG wird die Arbeitszeit als die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen definiert. Zur Arbeit iSd. genannten Vorschrift gehört auch das Umkleiden für die Arbeit, wenn das Tragen einer besonderen Dienstkleidung vorgeschrieben ist und betrieblichen Belangen dient (vgl. BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 23). Gerade weil das An- und Ablegen der Dienstkleidung für den tragepflichtigen Personenkreis wegen seiner ausschließlichen Fremdnützigkeit zur Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, § 2 Abs. 1 ArbZG gehört, hätte es eines hinreichend deutlich zum Ausdruck gebrachten Regelungswillens bedurft, um eine das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausschließende Regelung zu treffen. § 53 Abs. 1 LfTV, § 43 Abs. 1 FGr 5-TV ist eine solche eindeutige Regelungsabsicht nicht zu entnehmen.

c) Aufgrund der teilweisen Abweisung des Hauptantrags zu 2. der Arbeitgeberin fällt dem Senat der hilfsweise erhobene negative Feststellungsantrag zur Entscheidung an. Der Hilfsantrag ist begründet. Bei der Festlegung von Zeitvorgaben für das An- und Ablegen der Dienstkleidung hat der Betriebsrat nicht mitzubestimmen.

aa) Der Hilfsantrag ist zulässig. Hiermit möchte die Arbeitgeberin die (negative) Feststellung erreichen, dass der Betriebsrat bei einer Festlegung von individualrechtlichen Vorgaben für die Umkleidezeiten nicht mitzubestimmen hat. Er ist auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Es soll eine gerichtliche Entscheidung über das Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts für eine Festsetzung der in den Dienstplänen zu berücksichtigenden Zeiten für das An- und Ablegen der Dienstkleidung ergehen. Die Beteiligungspflicht für diese Maßnahme der Arbeitgeberin ist zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat umstritten.

bb) Der Hilfsantrag ist begründet.

(1) In welchem zeitlichen Umfang Umkleidezeiten zur Arbeitszeit rechnen, ergibt sich - soweit eine anderweitige Regelung nicht besteht - nach allgemeinen Grundsätzen. Der Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen, er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dieser modifizierte subjektive Maßstab gilt auch für das fremdnützige An- und Ablegen von Dienstkleidung. Nur die Zeitspanne, die dazu für den einzelnen Arbeitnehmer unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, zählt zur Arbeitszeit (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 678/11 - Rn. 24).

(2) Es kann dahinstehen, welche Verbindlichkeit der von der Arbeitgeberin in ihren internen Richtlinien vorgegebenen Planzeiten für die Umkleidevorgänge des Fahrpersonals im Betrieb zukommt. Jedenfalls hat der Betriebsrat bei ihrer Bemessung kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Diese Tätigkeiten gehören zwar zur betriebsüblichen Arbeitszeit. Bei der Festlegung der Zeiten, die ein im Zeitlohn beschäftigter Arbeitnehmer für die Erledigung einzelner Arbeitsaufgaben voraussichtlich benötigt, handelt es sich aber nicht um eine Regelung von Beginn und Ende der Arbeitszeit (vgl. BAG 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - Rn. 45, BAGE 107, 78).

III. Der Widerantrag zu 1. des Betriebsrats ist im Umfang seiner Zulässigkeit überwiegend begründet. Der zweite Widerantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

1. Der erste Widerantrag des Betriebsrats ist nur teilweise zulässig.

a) Der Widerantrag zu 1. des Betriebsrats ist aus den bereits dargelegten Gründen (Rn. 29) unzulässig, soweit sein Antragsziel die positive Feststellung eines Mitbestimmungsrechts bei der Berücksichtigung der Umkleidezeiten des Fahrpersonals als betriebliche Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist. Ihm steht das Verfahrenshindernis der doppelten Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen.

b) Der Widerantrag des Betriebsrats zu 1. ist zulässig, soweit er auf die „Bereitmachungszeiten“ gerichtet ist.

aa) In der gebotenen Auslegung ist Gegenstand des Widerantrags zu 1. die Feststellung, dass die Zeiten für das Empfangen, Abgeben und Aufrüsten der notwendigen Arbeitsmittel betriebliche Arbeitszeiten iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG darstellen, die von den Beteiligten bei der Dienstplangestaltung zu berücksichtigen sind. Von dem Antrag umfasste Arbeitsmittel sind nach dem Vorbringen der Beteiligten in den Vorinstanzen bei den Triebfahrzeugführern das ihnen von der Arbeitgeberin überlassene Mobiltelefon und bei den Kundenbetreuern zusätzlich das mobile Terminal, der Zangendrucker, die Zahlungsmittel sowie unbedruckte Fahrscheine. Das Aufrüsten von Arbeitsmitteln beschränkt sich auf das Einschalten des Mobiltelefons und des mobilen Terminals. Hinsichtlich des erfassten Personenkreises bedarf der Antrag der Einschränkung. Nach seinem Wortlaut betrifft er sämtliche im Wahlbetrieb der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmer. Die Beteiligten streiten aber lediglich um die notwendigen Arbeitsmittel des Fahrpersonals. Dies hat auch das Landesarbeitsgericht, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, bei seiner Entscheidung übersehen.

bb) Der so verstandene Widerantrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis gerichtet. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt wegen der unterschiedlichen Rechtspositionen der Beteiligten vor.

c) In dem zulässigen Umfang ist der Widerantrag zu 1. überwiegend begründet. Das Empfangen, Bereitmachen und Abgeben der notwendigen Arbeitsmittel stellt Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, deren Lage von den Betriebsparteien festzulegen ist. Zu diesen Arbeitsmitteln gehört das nicht ausschließlich dienstlich nutzbare Mobiltelefon jedoch nicht.

aa) Die Entgegennahme und Abgabe von arbeitsnotwendigen Betriebsmitteln stellt Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar, wenn diese Tätigkeiten einem fremden Bedürfnis dienen und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis des Arbeitnehmers erfüllen. In diesem Fall handelt es sich auch um Arbeitszeit iSd. § 2 Abs. 1 ArbZG(ErfK/Wank 13. Aufl. § 2 ArbZG Rn. 16). Diese umfasst auch die Zeiten für die Herstellung der Einsatzfähigkeit der Arbeitsmittel.

bb) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wird nicht durch eine tarifliche Regelung ausgeschlossen. § 53 Abs. 1 LfTV, § 43 Abs. 1 FGr 5-TV liegt aus den bereits dargelegten Gründen(Rn. 40 - 44) kein eigenständiger Arbeitszeitbegriff zugrunde.

cc) Danach ist der Widerantrag zu 1. bis auf das nicht ausschließlich dienstlich nutzbare Mobiltelefon begründet.

(1) Bei den ausschließlich von den Kundenbetreuern verwandten Gegenständen (mobiles Terminal, Zangendrucker, Zahlungsmittel sowie unbedruckte Fahrscheine) handelt es sich um notwendige Arbeitsmittel. Deren Empfang und Abgabe sowie das Bereitmachen des mobilen Terminals stellen Arbeitszeit dar. Die Arbeitgeberin erlaubt ihren Kundenbetreuern zwar die Verwahrung dieser Arbeitsmittel außerhalb des Dienstes. Entscheiden sich die Arbeitnehmer jedoch zu deren Rückgabe nach Dienstende, sind die Abgabe und die erneute Entgegennahme dieser Arbeitsmittel bei Dienstbeginn ausschließlich fremdnützig und damit Arbeitszeit. Arbeitnehmer sind regelmäßig nicht verpflichtet, Arbeitsmittel, die sie in der dienstfreien Zeit nicht nutzen, nach Beendigung ihrer Arbeitszeit für den Arbeitgeber zu verwahren. Eine solche Tätigkeit dient nicht ihrem eigenen Bedürfnis.

(2) Die vorstehenden Grundsätze gelten gleichermaßen für ein dem Fahrpersonal überlassenes Mobiltelefon. Seine Zugehörigkeit zu den notwendigen Arbeitsmitteln folgt aus der erforderlichen durchgängigen Erreichbarkeit des Fahrpersonals während ihres Dienstes. Die Zeiten für die Aushändigung und Abgabe sowie für die Herstellung der Funktionsfähigkeit eines solchen Geräts gehören daher zur Arbeitszeit iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Kann das Mobiltelefon dagegen mit einer zweiten SIM-Karte auch privat genutzt werden, liegt seine Verwendung auch im eigenen Interesse der Arbeitnehmer, was vorliegend die Fremdnützigkeit und damit die Zuordnung dieser Zeiten zur Arbeitszeit ausschließt.

2. Der vom Betriebsrat zu 2. erhobene Widerantrag, mit dem dieser die Unwirksamkeit von § 2 Satz 3 SV 2010 festgestellt wissen will, fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist nur für den Fall gestellt, dass der von der Arbeitgeberin zu 1. gestellte Feststellungsantrag ganz oder teilweise erfolglos bleibt. Nur in diesem Fall bestünde überhaupt Raum für eine isolierte Anfechtung des vom Betriebsrat als unwirksam angesehenen Teils des Einigungsstellenspruchs. Dieses Antragsverständnis hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Da dem Antrag zu 1. der Arbeitgeberin in vollem Umfang entsprochen wird, tritt die vom Betriebsrat mit dem Widerantrag zu 2. verbundene innerprozessuale Bedingung nicht ein.