Arbeitsgericht Bonn Beschluss, 13. Aug. 2014 - 2 BV 126/13 EU

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. Dezember 2008 - 26 Sa 877/08 - wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, dem Kläger bzw. seinen Hinterbliebenen im Versorgungsfall eine Versorgung zu verschaffen, die ihnen zustehen würde, wenn der Kläger über den 20. Oktober 2006 hinaus weitere Steigerungen seiner Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hätte erdienen können. Mit seinen Hilfsanträgen begehrt der Kläger die Einzahlung von Beiträgen durch die Beklagten bei der H Unterstützungskasse e.V. für die Zeit vom 21. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2007 sowie für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 die Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung der Beklagten zu 2.

Der Beklagte zu 1. übernahm zum 1. Januar 1995 vom Land Berlin das Gemeinschaftskrankenhaus H (im Folgenden: GKH) als Teilbetrieb des damaligen Krankenhauses S im Wege des Betriebsteilübergangs gem. § 613a BGB. Von dem Betriebsteilübergang waren etwa 460 Mitarbeiter des Krankenhauses S betroffen. Die Arbeitsverträge dieser Mitarbeiter enthielten eine Verweisung auf den BAT. Die Arbeitsverhältnisse von etwa 160 Mitarbeitern gingen nach § 613a BGB auf den Beklagten zu 1. über (im Folgenden: Alt-Mitarbeiter). Die übrigen Mitarbeiter, darunter der Kläger, hatten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen. In der Folgezeit wurde der Kläger dem Beklagten zu 1. zunächst durch das Land Berlin, später durch die V GmbH (im Folgenden: V), auf die sein Arbeitsverhältnis vom Land Berlin im Wege des Betriebsübergangs übergegangen war, im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung überlassen. Beim Land Berlin und bei V galten für den Kläger und die anderen dort tätigen Mitarbeiter aufgrund der in ihren Arbeitsverträgen enthaltenen Verweisung der BAT und der Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe vom 4. November 1966 (im Folgenden: Versorgungs-TV).

Am 7./8. August 2002 vereinbarten V und der Beklagte zu 1., der nicht Mitglied der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (im Folgenden: VBL) werden konnte, die Beendigung der den Kläger und weitere Mitarbeiter betreffenden Gestellungsverträge zum Ablauf des 30. September 2002. In § 2 der Vereinbarung heißt es:

Der Beklagte zu 1. hatte zum 1. Januar 1995 für alle Mitarbeiter eine betriebliche Altersversorgung eingerichtet, die über eine rückgedeckte Unterstützungskasse abgewickelt wird. Für die Alt-Mitarbeiter vereinbarte er mit der Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. den sog. Leistungsplan I (im Folgenden: LP I), der eine der VBL-Versorgung gleichwertige betriebliche Altersversorgung vorsieht. Die Rückdeckungsversicherung erfolgte bei der G AG. Für alle Mitarbeiter, die ab dem 1. Januar 1995 in seine Dienste traten und nicht im Rahmen des Betriebsteilübergangs vom Krankenhaus S übernommen worden waren (im Folgenden: Neu-Mitarbeiter), wurde eine eigene betriebliche Altersversorgung eingerichtet. Diese führte der Beklagte zu 1. - nach Wahl des Mitarbeiters - über die Unterstützungskasse des Gemeinschaftskrankenhauses H e.V. mit Rückdeckungsversicherung bei der G AG oder über die H Unterstützungskasse e.V. mit Rückdeckungsversicherung bei der H Rückdeckungs-Pensionskasse VVaG durch. Mit beiden Unterstützungskassen hatte er für die Altersversorgung der Neu-Mitarbeiter den sog. Leistungsplan II (im Folgenden: LP II) vereinbart. Finanziert wurde die Altersversorgung für die Neu-Mitarbeiter vom Beklagten zu 1. dadurch, dass dieser an die jeweilige Unterstützungskasse jährlich insgesamt einen Betrag iHv. 4,8 % (inklusive Verwaltungskostenanteil) des nach § 8 Abs. 1 LP II versorgungsfähigen Entgelts zahlte.

In dem LP II heißt es auszugsweise:

Am 29. März 2000 schloss der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat des GKH die „Betriebsvereinbarung über die Betriebliche Zusatzversorgung“ (im Folgenden: BV ZV), in der es auszugsweise heißt:

Der 1952 geborene Kläger schied aufgrund Auflösungsvertrages vom 27. September 2002 mit Ablauf des 30. September 2002 aus dem Arbeitsverhältnis mit V aus. Zum 1. Oktober 2002 trat er in die Dienste des Beklagten zu 1. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Formulararbeitsvertrag vom gleichen Tage zugrunde, in dem es ua. heißt:

Die Formulierung in Nr. 7 des Arbeitsvertrages des Klägers hat der Beklagte zu 1. regelmäßig in den Arbeitsverträgen mit den seit dem Betriebsteilübergang zum 1. Januar 1995 eingestellten Mitarbeitern verwendet.

Die nach dem 1. Januar 1995 eingestellten Neu-Mitarbeiter - so auch der Kläger - erhielten jeweils bei ihrer Einstellung ein Standardschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung. Darin heißt es ua.:

Dem Informationsschreiben lagen weitere Unterlagen mit Informationen über die beiden Versicherungen, die von den Mitarbeitern zu unterschreibenden Formulare zur Mitteilung der gewünschten Unterstützungskasse sowie eine von den Mitarbeitern zu unterschreibende Erklärung über das Einverständnis mit der Datenweitergabe und der Freiwilligkeit der Leistung der Unterstützungskasse bei. Ebenso als Anlage beigefügt war ein Schreiben über das Angebot der G-Versicherung, das ua. folgenden Inhalt hat:

Mit Schreiben vom 30. September 2002 teilte der Kläger dem Beklagten zu 1. mit, er habe sich für die Versicherungslösung der H Pensionskasse VVaG entschieden.

Der Beklagte zu 1. erwirtschaftete in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste. Im Jahr 2003 konnten diese durch Auflösung finanzieller Rücklagen ausgeglichen werden. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der Zeit von 1995 bis 2005 beim GKH insgesamt 40 Arbeitsplätze abgebaut hatte. Zum 1. April 2006 baute er weitere 25 Vollzeitstellen ab.

Nachdem die Analysen für die ersten beiden Quartale des Jahres 2006 ergeben hatten, dass seit dem Ende des Geschäftsjahres 2005 keine nachhaltige Besserung der wirtschaftlichen Lage eingetreten war und eine solche auch für die Zukunft nicht prognostiziert wurde, kündigte der Beklagte zu 1. mit dem an den Betriebsrat gerichteten Schreiben vom 19. Juli 2006 die BV ZV zum 20. Oktober 2006. Das Kündigungsschreiben wurde dem Betriebsratsvorsitzenden am 20. Juli 2006 persönlich übergeben und lautet auszugsweise:

Der Betriebsrat lehnte das Angebot ab.

Der Beklagte zu 1. zahlte bis zum 20. Oktober 2006 die anfallenden Beiträge für die Altersversorgung des Klägers an die H Unterstützungskasse e.V. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

Ende des Jahres 2006 erstellte die K-Gesellschaft im Auftrag des Beklagten zu 1. eine wirtschaftliche Analyse über das GKH (im Folgenden: Gutachten). Das Gutachten kommt zur folgenden zusammenfassenden Beurteilung der mittelfristigen Geschäftsplanung bis 2009:

Im Zuge weiterer Sanierungsbemühungen verständigte sich der Beklagte zu 1. mit dem Betriebsrat darauf, allen Mitarbeitern neue Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD anzubieten. Die Verträge sehen ua. die folgenden Vereinbarungen vor:

Der Kläger nahm das Angebot des Beklagten zu 1. auf Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD nicht an.

Zum 29. Oktober 2007 wurde das GKH vom Beklagten zu 1. nach dem Umwandlungsgesetz in die Beklagte zu 2. ausgegliedert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus Nr. 7 seines Arbeitsvertrages ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten auf Einzahlung weiterer Beträge bei der H Unterstützungskasse e.V. für die Zeit ab dem 21. Oktober 2006 und auf Verschaffung einer Versorgung entsprechend den ursprünglichen Versorgungsbedingungen. Die Vereinbarung in Nr. 7 des Arbeitsvertrages habe konstitutiven Charakter. Der daraus resultierende Anspruch habe unabhängig von der Betriebsvereinbarung bestehen sollen. Des ungeachtet habe er einen entsprechenden Anspruch aus betrieblicher Übung bzw. aus der Gesamtzusage, die der Beklagte zu 1. denjenigen Mitarbeitern erteilt habe, die nach dem 1. Januar 1995, jedoch vor dem Abschluss der BV ZV in seine Dienste getreten seien. Die Gesamtzusage sei durch die BV ZV nicht abgelöst worden, denn sie sei nicht betriebsvereinbarungsoffen gewesen. Zudem halte die Neuregelung einem kollektiven Günstigkeitsvergleich nicht stand. Außerdem könne er sein Begehren auf die zwischen V und dem Beklagten zu 1. am 7./8. August 2002 geschlossene Vereinbarung stützen, die ein Vertrag zugunsten Dritter sei. Jedenfalls folge sein Anspruch aus der BV ZV. Die Kündigung der BV ZV sei unwirksam, da die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrVG nicht beachtet worden seien. Der Beklagte zu 1. habe dem Betriebsrat gegenüber zu verstehen gegeben, dass er trotz der Kündigung der Betriebsvereinbarung bereit sei, weiterhin Leistungen zu erbringen. Dass noch finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die es gemeinsam mit dem Betriebsrat zu verteilen gegolten habe, werde zudem durch die Einführung der 3 %igen Alterssicherungszulage und des Bonus belegt. Die Kündigung der BV ZV sei auch deshalb unwirksam, weil keine sachlich-proportionalen Gründe für einen Eingriff in seine erworbenen Anwartschaften bestünden. Zumindest wirke die BV ZV gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf unveränderte Fortführung der betrieblichen Altersversorgung über den 20. Oktober 2006 hinaus. Sein Anspruch basiere allein auf der BV ZV, die wirksam zum 20. Oktober 2006 gekündigt worden sei und nicht nachwirke.

Das Arbeitsgericht hat die Klage, mit der der Kläger die zuletzt gestellten Hilfsanträge als Hauptanträge und den zuletzt gestellten Hauptantrag als Hilfsantrag gestellt hatte, abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit den zuletzt gestellten Anträgen zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagten begehren die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet, unzulässig, im Übrigen ist sie unbegründet.

A. Soweit sich die Revision gegen den Beklagten zu 1. richtet, ist sie in Ermangelung einer den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO entsprechenden Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils unzulässig.

Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO muss die Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe enthalten. Dies erfordert bei einer Sachrüge eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils. Dabei müssen die Gründe, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll, konkret aufgezeigt werden ( BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07  - Rn. 13, AP ZPO § 551 Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8). Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Revisionskläger das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage durchdenkt. Zudem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik des angefochtenen Urteils zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (vgl. BAG 27. Juli 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446).

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 1. richtet, ausschließlich mit der Begründung abgewiesen, es liege eine unzulässige subjektive Klagehäufung vor, da der Beklagte zu 1. mit den zuletzt gestellten Anträgen nur hilfsweise verklagt worden sei. Hiermit hat sich der Kläger in seiner Revisionsbegründung nicht auseinandergesetzt.

B. Soweit sich die Revision gegen die Beklagte zu 2. richtet, ist sie zwar zulässig, jedoch unbegründet.

I. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch für den Hauptantrag und den Hilfsantrag zu 4.

1. Insoweit richtet sich die Klage jeweils auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwar können nach dieser Bestimmung bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auch auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6).

Mit dem Hauptantrag geht es dem Kläger darum zu klären, in welchem Umfang die Beklagte zu 2. ihm gegenüber zur Leistung nach dem LP II verpflichtet ist. Mit dem Hilfsantrag zu 4. will der Kläger eine Entscheidung darüber herbeiführen, ob die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 zu seinen Gunsten bei der Unterstützungskasse Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres einzuzahlen. Damit erstrebt der Kläger die Klärung bestimmter Ansprüche.

2. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung seiner mit dem Hauptantrag geltend gemachten Ansprüche, obwohl der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist. Für die Versorgungsanwärter ist es wichtig, dass die Ausgestaltung ihrer Versorgungsrechte möglichst vor Eintritt des Versorgungsfalls gerichtlich geklärt wird (vgl. ua. BAG 18. September 2001 - 3 AZR 689/00  - zu A der Gründe, BAGE 99, 92). Sie benötigen eine gesicherte Grundlage für die Prüfung, ob und in welchem Umfang mit Versorgungslücken zu rechnen ist, und für die sich daran anschließende Entscheidung, welche Vorsorge für den Ruhestand in ihrer Lage sinnvoll und geboten ist.

Da die Beklagte zu 2. eine Verpflichtung zur Zahlung weiterer Beiträge in Abrede gestellt hat, hat der Kläger auch ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung seiner mit dem Hilfsantrag zu 4. verfolgten Ansprüche. Er muss sich nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verweisen lassen. Allein die Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistungen nach den §§ 257 ff. ZPO beseitigt nicht das Feststellungsinteresse (vgl. BAG 29. September 2010 - 3 AZR 557/08 - Rn. 13 mwN, NZA 2011, 206).

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. keinen Anspruch darauf, dass diese ihm bzw. seinen Hinterbliebenen im Versorgungsfall eine Versorgung verschafft, die ihnen zustehen würde, wenn der Kläger über den 20. Oktober 2006 hinaus weitere Steigerungen seiner Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hätte erdienen können. Er kann von der Beklagten zu 2. auch nicht verlangen, dass diese über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres zu seinen Gunsten bei der H Unterstützungskasse e.V. einzahlt.

1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Der Anspruch des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung beruhte nicht auf einer individualvertraglichen Vereinbarung, sondern ausschließlich auf der BV ZV. Infolge der wirksamen Kündigung dieser Betriebsvereinbarung, die nicht nachwirkt, ist diese als Grundlage für den Erwerb weiterer Versorgungsanwartschaften nach dem 20. Oktober 2006 entfallen.

a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf Verschaffung weiterer Versorgungsanwartschaften nicht auf eine individualvertragliche Grundlage stützen.

aa) Der Anspruch des Klägers auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung folgt nicht aus der in Nr. 7 des vom Beklagten zu 1. vorformulierten Arbeitsvertrages getroffenen Abrede. Diese enthält lediglich einen deklaratorischen Hinweis darauf, dass bei dem Beklagten zu 1. eine Altersversorgung besteht und der Kläger nach den dafür jeweils geltenden Regelungen, dh. der nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend geltenden BV ZV, behandelt werden sollte. Dies ergibt die Auslegung der Nr. 7 des Arbeitsvertrages, die als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Senat selbständig ausgelegt werden kann.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Für das Auslegungsergebnis von Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (st. Rspr., vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 30 mwN, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

(2) Danach wurde dem Kläger durch Nr. 7 des Arbeitsvertrages kein eigenständiger, von der BV ZV unabhängiger zusätzlicher individualvertraglicher Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eingeräumt. Nr. 7 des Arbeitsvertrages enthält lediglich einen deklaratorischen Hinweis auf das beim Beklagten zu 1. bestehende Versorgungswerk und die hierfür jeweils geltenden Regelungen.

(a) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. In Nr. 7 des Arbeitsvertrages heißt es nicht, dass dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung entsprechend den Richtlinien der Unterstützungskasse versprochen werden; auch über Art und Höhe der Versorgung und die Leistungsvoraussetzungen sagt Nr. 7 des Arbeitsvertrages nichts aus. Die Vertragsbestimmung enthält vielmehr nur die Mitteilung, dass der Krankenhaus-Trägerverein für die Neu-Mitarbeiter eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung eingerichtet hatte und der Kläger in diese Altersversorgungseinrichtung aufgenommen werde. Damit sollte es für etwaige Ansprüche des Klägers nach Aufnahme in das Versorgungswerk im Hinblick auf Voraussetzungen, Inhalt und Umfang auf die Regelungen ankommen, die bei dem Beklagten zu 1. für das Versorgungswerk maßgeblich waren. Aufgrund des Wortlauts war für den Kläger zudem erkennbar, dass ihm Leistungen nicht aus individuellen Gründen, sondern nur als Teil der Gesamtbelegschaft zukommen sollten.

(b) Aufgrund des Standardinformationsschreibens des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung und des diesem beigefügten Schreibens über das Angebot der G-Versicherung, das er bei seiner Einstellung erhalten hatte, war dem Kläger auch bekannt, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die Neu-Mitarbeiter beschlossen hatte. Dieses Schreiben ließ nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 1. in Nr. 7 des Arbeitsvertrages keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass die Versorgung unabhängig von den zwischen ihm und dem Betriebsrat vereinbarten Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung gewährt werden sollte, sondern dass die jeweils unter den Betriebspartnern ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

Die dem Kläger übergebenen Informationsschreiben können bei der Auslegung von Nr. 7 des Arbeitsvertrages berücksichtigt werden. Zwar ist es eine Folge der objektiven, typisierten Auslegung, dass Umstände, die allein den konkreten Vertragspartnern bekannt waren oder die den besonderen Einzelfall kennzeichnen, bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht herangezogen werden dürfen. Dies ergibt sich auch aus § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB, wonach die den Vertragsschluss begleitenden Umstände nur bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen sind(vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 41, BAGE 116, 267; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9; 15. Juni 2010 - 3 AZR 334/06 - Rn. 26, AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 31 = EzA BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 9). Dies bedeutet allerdings nicht, dass jegliche Begleitumstände für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unbedeutend sind. Ausgeschlossen sind vielmehr nur konkret-individuelle Umstände. Zur Auslegung heranzuziehen sind hingegen Begleitumstände, die nicht ausschließlich die konkrete Vertragsabschlusssituation betreffen, sondern den Abschluss einer jeden vergleichbaren vertraglichen Abrede begleiten. Dies trifft für die dem Kläger überreichten Informationsschreiben zu. Sämtliche nach dem 1. Januar 1995 eingestellten Neu-Mitarbeiter haben bei ihrer Einstellung nicht nur das Standardschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung, sondern auch das diesem Schreiben beigefügte Schreiben über das Angebot der G-Versicherung erhalten.

(c) Etwas anderes folgt nicht aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt (vgl. BAG 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 29, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30; 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 23, AP BetrAVG § 1b Nr. 9; 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 38, EzA BGB 2002 § 310 Nr. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

(d) Die unter dem 7./8. August 2002 zwischen dem Beklagten zu 1. und V geschlossene Vereinbarung, die entgegen der Auffassung des Klägers kein Vertrag zu seinen Gunsten iSd. § 328 BGB ist, kann bei der Auslegung der Nr. 7 seines Arbeitsvertrages nicht berücksichtigt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob ihm der Inhalt der Vereinbarung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages überhaupt bekannt war. Die Vereinbarung betraf die konkrete Abschlusssituation der Parteien und war nicht typisch für die Situation, in der sich die anderen Neu-Mitarbeiter bei Abschluss ihrer Arbeitsverträge befanden. Im Übrigen ergibt sich aus § 2 der Vereinbarung, dass die Regelungen über die Zusatzversorgung gerade nicht weitergelten sollten, sondern beim Beklagten zu 1. eine eigene betriebliche Altersversorgung bestand.

bb) Der Kläger kann daraus, dass Neu-Mitarbeiter, die vor Inkrafttreten der BV ZV vom 29. März 2000 in die Dienste des Beklagten zu 1. getreten waren, zunächst Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auf individualvertraglicher Grundlage, nämlich aufgrund einer Gesamtzusage, erworben hatten, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die Gesamtzusage für ihn zu keinem Zeitpunkt gegolten hat, haben die Betriebsparteien die zunächst auf der Gesamtzusage beruhenden Ansprüche mit der BV ZV nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft auf eine neue Grundlage gestellt. Die Gesamtzusage wurde durch die BV ZV endgültig abgelöst und lebte daher nach Kündigung der BV ZV nicht wieder auf (zur Möglichkeit der Betriebspartner, an die Stelle einzelvertraglicher Rechtsgrundlagen eine Betriebsvereinbarung als Anspruchsnorm zu setzen vgl. BAG 27. August 1996 - 3 ABR 38/95 - zu II 1 b der Gründe).

(1) Für den Streitfall kann offenbleiben, ob es den Betriebspartnern möglich war, mit der BV ZV auch die Ansprüche der Alt-Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsteilübergangs nach § 613a BGB vom Land Berlin auf den Beklagten zu 1. übergegangen waren, auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem LP I endgültig abzulösen.

Die BV ZV enthält mit der unter „1.“ geregelten Altersversorgung für die Alt-Mitarbeiter und der unter „2.“ geregelten Altersversorgung für die Neu-Mitarbeiter zwei inhaltlich selbständige Regelungskomplexe, die jeweils Gegenstand einer gesonderten, eigenständigen Betriebsvereinbarung sein könnten mit der Folge, dass der Beklagte zu 1. sogar berechtigt gewesen wäre, die BV ZV nur für eine der Arbeitnehmergruppen zu kündigen (vgl. zur Möglichkeit der Teilkündigung in einem solchen Fall BAG 6. November 2007 - 1 AZR 826/06 - Rn. 30, BAGE 124, 314). Deshalb sind beide Regelungskomplexe rechtlich getrennt zu beurteilen. Die Betriebspartner hatten zumindest hinsichtlich der Neu-Mitarbeiter den Willen, die Gesamtzusage auf Dauer durch die BV ZV zu ersetzen.

In der Betriebsvereinbarung wird hinsichtlich der Neu-Mitarbeiter an keiner Stelle an bereits bestehende Ansprüche aufgrund einer Gesamtzusage angeknüpft; vielmehr werden den Mitarbeitern die Ansprüche mit der BV ZV selbst eingeräumt, wobei der LP II ausdrücklich als Bestandteil der BV ZV bezeichnet wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bereits die Gesamtzusage mit dem Betriebsrat abgestimmt war. Wenn die Betriebspartner später eine inhaltlich übereinstimmende Betriebsvereinbarung schließen, kann dies nur bedeuten, dass die Betriebsvereinbarung nunmehr dauerhaft an die Stelle der Gesamtzusage treten und alleinige Grundlage der Ansprüche der Mitarbeiter sein soll.

(2) Mit dem Abschluss der BV ZV ist die den Neu-Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage erloschen. Vorliegend kann offenbleiben, ob eine Betriebsvereinbarung, die einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine Gesamtzusage ohne weiteres auf Dauer ablösen kann (in diesem Sinne wohl BAG 21. September 1989 - 1 AZR 454/88 - zu III 1 der Gründe, BAGE 62, 360; 24. März 1992 - 1 AZR 267/91 - zu II 3 a der Gründe; 28. März 2000 - 1 AZR 366/99 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 94, 179) oder ob sie die Ansprüche aus der Gesamtzusage nur verdrängt mit der Folge, dass diese nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben (gegen eine Ersetzungswirkung Berg in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde BetrVG 12. Aufl. § 77 Rn. 24; ErfK/Kania 11. Aufl. § 77 BetrVG Rn. 78). Dass die Gesamtzusage mit Abschluss der BV ZV erloschen ist, folgt jedenfalls daraus, dass sie unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen stand. Darüber hinaus waren die Betriebspartner auch deshalb zur endgültigen Ersetzung der den Neu-Mitarbeitern erteilten Gesamtzusage durch die BV ZV berechtigt, weil der Beklagte zu 1. sich mit der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(a) Die den Neu-Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage stand unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen.

(aa) Vertraglich begründete Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sozialleistungen, die auf eine Gesamtzusage zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Zusage eine Abänderung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten hat. Ein derartiger Änderungsvorbehalt kann sich, ohne ausdrücklich formuliert zu sein, auch aus den Gesamtumständen ergeben, zB aus dem Hinweis, dass die Leistung auf mit dem Betriebsrat abgestimmten Richtlinien beruhe. Dies legt bei dem Erklärungsempfänger die Folgerung nahe, dass die vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat umgestaltet werden können (BAG 10. Dezember 2002 - 3 AZR 671/01 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 252).

(bb) So liegt der Fall hier.

Die Mitarbeiter, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der BV ZV eingestellt worden waren, hatten aufgrund des dem Standardinformationsschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung beigefügten Schreibens über das Angebot der G-Versicherung Kenntnis davon, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die Neu-Mitarbeiter beschlossen hatte. Hierdurch wurde klargestellt, dass der Betriebsrat in den Entscheidungsprozess eingeschaltet und an der Entscheidung beteiligt war. Es war für die Neu-Mitarbeiter somit erkennbar, dass der Beklagte zu 1. keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass ihnen die Versorgung unabhängig von den zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Betriebsrat abgesprochenen Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung zustehen sollte. Sie mussten daher damit rechnen, dass auch Änderungen der betrieblichen Altersversorgung in Absprache mit dem Betriebsrat vorgenommen werden würden und die jeweils unter den Betriebspartnern ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

(b) Unabhängig davon hat die BV ZV die den Neu-Mitarbeitern erteilte Gesamtzusage auch deshalb ersetzt, weil der Beklagte zu 1. sich in der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(aa) Eine durch eine Gesamtzusage begründete und deshalb auf einzelvertraglicher Grundlage beruhende betriebliche Ordnung ist gegen Verschlechterungen zwar grundsätzlich durch das Günstigkeitsprinzip geschützt. Dieses Prinzip bewirkt, dass günstigere arbeitsvertragliche Regelungen auch dann, wenn sie auf eine Gesamtzusage zurückgehen, grundsätzlich gegenüber nachträglichen verschlechternden Betriebsvereinbarungen wirksam bleiben (vgl. BAG 17. Juni 2003 - 3 ABR 43/02 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 106, 301). Eine Verschlechterung der durch Gesamtzusage begründeten Rechte durch eine Betriebsvereinbarung kommt jedoch ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich den Widerruf der Gesamtzusage vorbehalten hat. Da die Arbeitnehmer in einem solchen Fall stets mit einer Abänderung ihrer individualvertraglichen Positionen rechnen müssen, bestehen keine Bedenken dagegen, die auf der arbeitsvertraglichen Regelung beruhenden Ansprüche auf eine inhaltsgleiche kollektiv-rechtliche Grundlage zu stellen (BAG 16. September 1986 - GS 1/82 - BAGE 53, 42).

(bb) Der Beklagte zu 1. hatte sich in der Gesamtzusage den Widerruf des Versorgungsversprechens aus sachlichen Gründen vorbehalten. Er hatte den Neu-Mitarbeitern, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der BV ZV in seine Dienste getreten waren, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt, die über eine Unterstützungskasse durchgeführt werden sollten. Nach § 1b Abs. 4 BetrAVG ist eine Unterstützungskasse eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch einräumt. Dementsprechend sehen Satzungen und Richtlinien von Unterstützungskassen regelmäßig vor, dass die Leistungen freiwillig und mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs gewährt werden, dass auf die Leistungen kein Rechtsanspruch besteht und ein solcher auch durch wiederholte oder regelmäßige Zuwendungen nicht begründet werden kann. So verhält es sich ausweislich § 15 LP II auch im vorliegenden Fall. Sämtliche Neu-Mitarbeiter hatten zudem eine Erklärung abgegeben, dass sie mit der Freiwilligkeit der Leistung einverstanden waren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. 17. Mai 1973 - 3 AZR 381/72 - BAGE 25, 194; 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - zu I der Gründe, BAGE 32, 56; 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 37, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48) ist der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen von Unterstützungskassen als Widerrufsrecht auszulegen, das an sachliche Gründe gebunden ist. Dies beruht auf dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung und dem Gebot des Vertrauensschutzes, dh. auf dem Gedanken, dass sie Gegenleistung für die erbrachte und noch zu erwartende Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb ist. Hat der Arbeitnehmer in der Vergangenheit dem Betrieb angehört und damit seine Leistung erbracht, kann ihm der Ausschluss des Rechtsanspruchs auf die Gegenleistung nicht entgegengehalten werden. Dies hat in der Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2010 (- 3 AZR 181/08 - Rn. 37, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48) nochmals ausdrücklich bestätigt. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung bestehen nicht (vgl. BVerfG 19. Oktober 1983 - 2 BvR 298/81 - BVerfGE 65, 196; 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 74, 129).

Da der Arbeitgeber, der die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse abwickelt, sein Versorgungsversprechen regelmäßig in dem Umfang begrenzen will, wie es die Satzung und die Richtlinien vorsehen (vgl. BAG 5. Juli 1979 - 3 AZR 197/78 - zu I 2 der Gründe, BAGE 32, 56), beinhaltet auch seine Versorgungszusage diesen Widerrufsvorbehalt. In Ermangelung anderweitiger Absprachen war die Widerrufsmöglichkeit aus sachlichem Grund somit integraler Bestandteil auch der vom Beklagten zu 1. zugesagten Versorgung.

(c) Da die BV ZV die Gesamtzusage dauerhaft abgelöst hat, lebten mit der Kündigung der BV ZV die ursprünglich auf der Gesamtzusage beruhenden Ansprüche nicht wieder auf (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu V 2 der Gründe, BAGE 91, 310; 24. Januar 2006 - 3 AZR 483/04 - Rn. 40, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 46).

cc) Neben dem Anspruch des Klägers aus der BV ZV bestand - entgegen seiner Rechtsauffassung - auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein solcher Anspruch nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (vgl. 20. Juni 2007 - 10 AZR 410/06 - Rn. 23 mwN, NZA 2007, 1293). Dies ist hier nicht der Fall.

b) Der mit dem Hauptantrag zu 1. geltend gemachte Anspruch kann nicht auf die BV ZV gestützt werden. Die BV ZV hat aufgrund der Kündigung vom 19. Juli 2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 20. Oktober 2006 geendet. Die Kündigung ist wirksam. Da der Beklagte zu 1. sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse hatte und eine Nachwirkung der BV ZV nicht eingetreten ist, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von Versorgungsanwartschaften über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

aa) Die Kündigung der BV ZV ist wirksam. Sie bedurfte entgegen der Auffassung des Klägers nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

(1) Bei der von dem Beklagten zu 1. eingerichteten Unterstützungskasse handelt es sich zwar um eine Sozialeinrichtung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG(vgl. dazu BAG 26. April 1988 - 3 AZR 168/86 - zu II 3 a der Gründe mwN, BAGE 58, 156). § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG eröffnet ein Mitbestimmungsrecht allerdings nur hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Einrichtung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden kann, ob und in welcher Form er in seinem Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung einführen will, welche finanziellen Mittel (Dotierungsrahmen) er dafür bereitstellt, welche Zwecke er verfolgt und welchen Arbeitnehmerkreis er begünstigen will. Mitbestimmungspflichtig sind demgegenüber alle Regelungen, mit denen die zur Verfügung stehenden Mittel auf die Begünstigten verteilt werden, sowie die Verwaltung der vom Trägerunternehmen eingeschalteten Sozialeinrichtung (vgl. BAG 10. März 1992 - 3 AZR 221/91 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 70, 26; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 26. September 2000 - 3 AZR 570/99 - zu III 1 der Gründe).

Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn es um die Einstellung von Versorgungsleistungen geht. So, wie der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei eine Sozialeinrichtung errichten kann, kann er sie auch ohne Mitwirkung des Betriebsrats schließen oder ihren Zweck ändern. Der Betriebsrat kann nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG den Fortbestand einer Sozialeinrichtung gegen den Willen des Arbeitgebers erzwingen. Soweit der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung die Ansprüche der Arbeitnehmer völlig beseitigen will, ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung ein Mitbestimmungsrecht nicht gegeben.

(2) So liegt der Fall hier. Der Beklagte zu 1. hat mit der Kündigung der BV ZV zum Ausdruck gebracht, dass er die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen und das Versorgungswerk schließen wollte. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

bb) Die BV ZV ist auch nicht aus anderen Gründen als Anspruchsgrundlage für eine weitere Steigerung der Anwartschaften über den 20. Oktober 2006 hinaus erhalten geblieben.

(1) Wird eine Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wirksam gekündigt, wird das Versorgungswerk nicht nur für die Zukunft, dh. für Neueintretende, geschlossen. Auch Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung begünstigt werden, sind von der Kündigung betroffen. Mit der Kündigung entfällt die unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung und damit auch die Rechtsgrundlage für die Entstehung des Vollanspruchs bei allen betriebsangehörigen Arbeitnehmern, die diesen Vollanspruch noch nicht durch Erreichen des Versorgungsfalls erdient haben. Der Anspruchserwerb erfordert, dass die dafür notwendigen Voraussetzungen unter der Geltung der Versorgungszusage erfüllt werden. Ist die Zusage aufgehoben, können deren Bedingungen nicht mehr erfüllt werden (st. Rspr., vgl. BAG 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 99, 75; 25. Mai 2004 - 3 AZR 145/03 - zu I 1 der Gründe, EzA BetrAVG § 2 Nr. 21). Allerdings führt die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht ohne weiteres zum Wegfall der bereits erworbenen Versorgungsrechte.

(2) Zwar räumt das BetrVG in § 77 Abs. 5 das Kündigungsrecht uneingeschränkt ein. Die Ausübung dieses Rechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. BAG 10. März 1992 - 3 ABR 54/91 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 70, 41; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu II 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 4 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 99, 75). Allerdings kann, soweit es um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, der Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebszugehörigkeit, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310). Vor diesem Hintergrund ist die sich aus § 77 Abs. 5 BetrVG für die Anwartschaften ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mit Hilfe der aus dem Rechtsstaatsprinzip(Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 der Gründe, BAGE 91, 310). Deshalb gehen die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung auf die Versorgungsanwartschaften der begünstigten Arbeitnehmer einzuwirken, nicht weiter als die Möglichkeiten der Betriebspartner im Rahmen von Aufhebungs- oder Änderungsvereinbarungen (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310). Die aufgrund einer Betriebsvereinbarung erdienten Besitzstände der bisher Begünstigten werden gegenüber einer Kündigung ebenso geschützt wie gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310).

(3) Bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind Eingriffe in Anwartschaften nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer müssen entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenübergestellt werden (vgl. BAG 17. November 1992 - 3 AZR 76/92 - zu II der Gründe, BAGE 71, 372; 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B II 3 a der Gründe, BAGE 92, 203). Dabei ist zwischen dem bereits erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den nicht erdienten Zuwächsen zu unterscheiden.

Am stärksten geschützt ist der Teilbetrag einer Versorgungsanwartschaft, der bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits erdient war (erdienter Teilbetrag) und sich nach den Grundsätzen einer zeitanteiligen Berechnung gem. § 2 BetrAVG ergeben würde. Eine Kürzung dieses Teilbetrages ist nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig. In den erdienten Teilbetrag kann allenfalls aus zwingenden Gründen eingegriffen werden. Erdient und besonders schutzwürdig ist aber auch eine Rentensteigerung in der Zukunft, wenn sie unabhängig von weiterer Betriebszugehörigkeit anwachsen sollte (erdiente Dynamik). In eine solche Dynamik, die eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen vorsieht, kann nur aus einem „triftigen“ Grund eingegriffen werden (vgl. BAG 30. April 1985 - 3 AZR 611/83 - zu B II 1 b der Gründe, BAGE 48, 337). Die geringsten Anforderungen sind an Eingriffe in zukünftige und damit noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse zu stellen. Dafür sind sachlich-proportionale Gründe erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 512/00 - zu II 1 der Gründe, BAGE 100, 76; 12. Oktober 2004 - 3 AZR 557/03 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 112, 155). Darüber hinaus bewirkt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass regelmäßig zunächst die Besitzstände der niedrigeren Stufen abzubauen sind, bevor in besser geschützte Besitzstände eingegriffen wird (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 91, 310; 26. September 2000 - 3 AZR 570/99 - zu III 3 b der Gründe; 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - Rn. 31, AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47).

Im Umfang dieser aus den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes folgenden Beschränkungen bleibt die Betriebsvereinbarung auch nach ihrer Kündigung als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage der Versorgungsanwartschaften erhalten (vgl. BAG 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B II 3 b der Gründe, BAGE 92, 203).

(4) In Anwendung dieser Grundsätze hat die form- und fristgerechte Kündigung der BV ZV durch den Beklagten zu 1., die umfassend erklärt wurde und nicht auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände beschränkt war, zwar zur Folge, dass diese Betriebsvereinbarung für die Neu-Mitarbeiter im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage erhalten bleibt. Die Chance, weitere dienstzeitabhängige Zuwächse zu erdienen, ist infolge der Kündigung jedoch entfallen. Der Beklagte zu 1. hatte sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in diesen Besitzstand. Insoweit gilt die BV ZV nicht normativ und zwingend fort.

(a) Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass dem Beklagten zu 1. für einen Eingriff in den erdienten Teilbetrag ein zwingender Grund zur Seite stand. Nach ihrem Vorbringen sollte die Kündigung - obgleich umfassend ausgesprochen - auch nicht zum Fortfall dieses Besitzstandes führen. Insoweit wirkt die BV ZV als normativ unmittelbar und zwingend geltende kollektiv-rechtliche Grundlage der Versorgungsanwartschaften fort.

(b) Der für die Neu-Mitarbeiter geltende LP II sieht eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen nicht vor. Dies gilt auch für die Überschussanteile aus der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung, die gemäß § 9 Abs. 3 LP II bis zur Beendigung der Dienstzeit zur Erhöhung der Versorgungsanwartschaften verwendet werden. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, mit der Abführung künftiger Beiträge würde sich die Wahrscheinlichkeit von Überschüssen auch bezogen auf die bereits früher eingezahlten Beiträge erhöhen, handelte es sich insoweit allenfalls um unbestimmte Chancen, jedoch nicht um eine bereits erdiente Dynamik (vgl. BAG 19. April 2005 - 3 AZR 468/04 - zu B II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 43). Die Kündigung der BV ZV konnte deshalb von vornherein nicht zu einem Eingriff in eine erdiente Dynamik der Neu-Mitarbeiter führen.

(c) Für den erfolgten Eingriff in noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse hatte der Beklagte zu 1. die hierfür erforderlichen sachlich-proportionalen Gründe.

(aa) Unter sachlich-proportionalen Gründen sind willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe zu verstehen, die auf einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhen können (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu III 2 c bb der Gründe, BAGE 91, 310). Dabei müssen wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht das für einen triftigen Grund erforderliche Ausmaß erreicht haben. Eine langfristige Substanzgefährdung oder eine dauerhaft unzureichende Eigenkapitalverzinsung ist nicht erforderlich. Zur Rechtfertigung des Eingriffs bedarf es auch weder der sachverständigen Feststellung einer insolvenznahen wirtschaftlichen Notlage noch eines ausgewogenen, die Sanierungslasten angemessen verteilenden Sanierungsplans (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 61, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48). Ebenso wenig ist es notwendig, dass Maßnahmen zur Kosteneinsparung ausgeschöpft sind, bevor Eingriffe in künftige Zuwächse vorgenommen werden (vgl. BAG 19. April 2005 - 3 AZR 468/04 - zu B II 2 b dd der Gründe, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 43). Es geht nur darum, die Willkürfreiheit des Eingriffs in noch nicht erdiente Zuwächse zu belegen.

Allerdings reicht regelmäßig allein der allgemeine Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht aus, um einen sachlichen Grund für einen Eingriff in nicht erdiente Zuwächse zu belegen. Vielmehr sind die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Einzelnen darzutun. Anderweitige Sanierungsmöglichkeiten müssen zumindest erwogen worden sein und ihre Unterlassung muss plausibel erläutert werden. Maßnahmen, die auf den ersten Blick dem Sanierungszweck offen zuwiderlaufen, müssen erklärt werden und einleuchtend sein. Hat ein unabhängiger Sachverständiger Feststellungen getroffen, die einen dringenden Sanierungsbedarf begründen, ist davon auszugehen, dass sachlich-proportionale Gründe vorliegen, die die Annahme willkürlichen Arbeitgeberverhaltens ausschließen. Allenfalls offensichtliche und ergebnisrelevante Fehler oder die Erstellung der Bilanz entgegen den anerkannten Regeln können dann der Annahme entgegenstehen, ein Eingriff zu Sanierungszwecken sei nicht willkürlich erfolgt (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 62, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber darzulegen, inwieweit die Eingriffe in die betriebliche Altersversorgung in der eingetretenen wirtschaftlichen Situation verhältnismäßig waren. Es sind sämtliche Maßnahmen darzutun, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Kosteneinsparung zu dienen bestimmt waren. Der Eingriff in das betriebliche Versorgungswerk muss sich in ein nachvollziehbar auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage ausgerichtetes Gesamtkonzept einpassen (vgl. BAG 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B II 4 c der Gründe, BAGE 92, 203).

(bb) Die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der sachlich-proportionalen Gründe ist in erster Linie Sache des Berufungsgerichts, die in der Revision nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Unterordnung des - bindend iSd. § 559 Abs. 2 ZPO - festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder ob das Ergebnis in sich widersprüchlich ist(vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 181/08 - Rn. 55, AP BetrAVG § 1b Nr. 10 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 48).

(cc) Derartige Rechtsfehler lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Das Landesarbeitsgericht hat weder den Rechtsbegriff selbst verkannt noch bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt. Es hat auch bei der gebotenen Interessenabwägung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt.

Der Beklagte zu 1. befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung der BV ZV in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Er hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet, die im Jahr 2003 nur durch Auflösung finanzieller Rücklagen hatten ausgeglichen werden können. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der Zeit von 1995 bis 2005 beim GKH insg. 40 Arbeitsplätze und bis zum 1. April 2006 weitere 25 Vollzeitstellen abgebaut hatte. Weitere Einsparmöglichkeiten hatte er zumindest geprüft. Diese schwierige wirtschaftliche Situation wirkte trotz des im Jahr 2006 im operativen Bereich erzielten Überschusses fort. Ausweislich der sachverständigen Feststellungen der K-Gesellschaft über die mittelfristige Geschäftsplanung bis 2009 reichte die Kündigung der BV ZV noch nicht einmal aus, um eine Insolvenzgefahr für das Jahr 2009 auszuschließen. Dazu steht es nicht im Widerspruch, dass der Beklagte zu 1. den Mitarbeitern neue Arbeitsverträge anbot, die die Anwendung des TVöD sowie die Zahlung eines Bonus und einer Alterssicherungszulage beinhalteten. Weder der Bonus, der erstmals im Jahr 2008 zur Auszahlung kam, noch die Alterssicherungszulage laufen dem vom Beklagten zu 1. dargelegten Sanierungszweck zuwider, sondern fügen sich nahtlos in das Sanierungskonzept ein. Mit den neuen Verträgen wollte der Beklagte zu 1. die Arbeitsvertragsbedingungen im Rahmen weiterer Sanierungsbemühungen für sich kostengünstiger gestalten.

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers wirkt die gekündigte BV ZV nicht gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

(1) Nach § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nur die Regelungen von Betriebsvereinbarungen über Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind nur teilmitbestimmt. Der Arbeitgeber kann mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob, in welchem Umfang und für welchen Arbeitnehmerkreis er finanzielle Mittel zur betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stellt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach dem hier einschlägigen § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG besteht nur insoweit, als es um die Verteilung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Mittel geht. Da Sinn der Nachwirkung - zumindest auch - die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte ist (vgl. BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - Rn. 46 mwN, AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47), scheidet, sofern nach den Angaben des Arbeitgebers kein Verteilungsspielraum besteht, nicht nur eine Mitbestimmung, sondern auch eine Nachwirkung aus (vgl. BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 26, ZTR 2011, 252). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG nach diesen Grundsätzen nicht vor, weshalb offenbleiben kann, ob bei Betriebsvereinbarungen, die nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regeln, eine Nachwirkung ohnehin nicht in Betracht kommt.

(2) Der Beklagte zu 1. hatte die Kündigung der BV ZV, deren alleiniger Gegenstand Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind, ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände erklärt. Er wollte die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine Nachwirkung kommt daher nicht in Betracht (vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 92, 203; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 b dd (1) der Gründe, BAGE 99, 75; 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 16, BAGE 127, 297; 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 20, ZTR 2011, 252).

(3) Eine Nachwirkung der gekündigten BV ZV über den 20. Oktober 2006 hinaus ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1. mit der Kündigung dem Betriebsrat ein Angebot auf Abschluss einer inhaltsgleichen Betriebsvereinbarung unterbreitet hatte mit der Maßgabe, das Versorgungswerk nur für Neuzugänge ab dem 21. Oktober 2006 zu schließen.

Das mit der Kündigung der BV ZV verbundene befristete Angebot des Beklagten zu 1. betrifft keine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Der Beklagte zu 1. wollte an die Stelle der bisherigen Versorgungsregelung kein anderes Versorgungswerk setzen mit zwar verringertem, aber einer mitbestimmungspflichtigen Umverteilung zugänglichem Dotierungsrahmen. Das bisherige Versorgungswerk sollte nur für ab dem 21. Oktober 2006 neu eingestellte Arbeitnehmer geschlossen werden. Es sollte daher lediglich der begünstigte Personenkreis geändert werden. Der Verteilungsplan für die von der Betriebsvereinbarung bislang erfassten Mitarbeiter sollte hingegen nicht geändert, sondern beibehalten werden. Die beabsichtigte Änderung unterlag deshalb nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG(vgl. BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 21, ZTR 2011, 252).

(4) Die BV ZV wirkt auch nicht deshalb nach § 77 Abs. 6 BetrVG nach, weil der Beklagte zu 1. seinen Arbeitnehmern im Jahr 2007 den Abschluss neuer Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des TVöD angeboten hat, die in § 4 eine Bonuszahlung, in § 6 eine Alterssicherungszulage und in § 5 eine Besitzstandswahrung des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 erdienten Teilbetrages der Versorgungsanwartschaft und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der BV ZV vorsahen. Dem steht bereits entgegen, dass die Einführung der neuen Arbeitsverträge in keinem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Kündigungsfrist der BV ZV stand und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie bereits bei der Kündigung der BV ZV beabsichtigt war. Zum anderen hatte die BV ZV nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand, deren Verteilungsgrundsätze durch die Einführung der Bonuszahlung und der Alterssicherungszulage nicht betroffen wurden. Beides sind keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Für die Bonuszahlung liegt dies auf der Hand. Dies gilt aber auch für die Alterssicherungszulage. Der Beklagte zu 1. hatte sich nicht verpflichtet, (erst) bei Eintritt des Versorgungsfalls eine von ihm finanzierte Betriebsrente zu leisten, sondern eine laufende Zahlung zu erbringen, die vom Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden konnte, jedoch nicht musste.

Eine andere Beurteilung ist nicht deswegen geboten, weil § 5 der neuen Arbeitsverträge den Erhalt des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 aufgrund der BV ZV erdienten Teilbetrages der Versorgungsanwartschaften und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der BV ZV vorsieht. Mit diesem Inhalt schreibt § 5 der neuen Arbeitsverträge nur die Rechtsfolgen fest, die sich aus der Kündigung der BV ZV für den erdienten Teilbetrag und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes ohnehin ergaben. Für die Mittel, die zur Finanzierung des erdienten Teilbetrages insgesamt benötigt wurden, bestand bereits aus Rechtsgründen kein Verteilungsspielraum. Ein abweichender Leistungsplan hätte nicht aufgestellt werden können. Die für die betriebliche Altersversorgung verbliebene Dotierung hätte nur umverteilt werden können, indem bei einer Arbeitnehmergruppe unzulässigerweise in erdiente Besitzstände eingegriffen worden wäre, um anderen Arbeitnehmern die Aussicht zu erhalten, weitere Steigerungen ihrer Versorgungsanwartschaften zu erdienen. Vor diesem Hintergrund scheiden ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und damit auch eine Nachwirkung aus (zur Mitbestimmungsfreiheit, wenn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen kein Verteilungsspielraum verbleibt vgl. BAG 11. Mai 1999 - 3 AZR 21/98 - zu IV 1 der Gründe, BAGE 91, 310; 17. August 1999 - 3 ABR 55/98 - zu B I 5 a der Gründe, BAGE 92, 203; 26. September 2000 - 3 AZR 570/99 - zu III 3 b der Gründe).

2. Da der Kläger infolge der wirksamen Kündigung der BV ZV, die nicht nachwirkt, nach Ablauf der Kündigungsfrist keine weiteren Steigerungen seiner Anwartschaften erdienen konnte, ist die Beklagte zu 2. auch nicht verpflichtet, für die Zeit vom 21. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2007 Beiträge iHv. insg. 1.368,53 Euro und für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 Beiträge iHv. 4,6 % der Bruttolohnsumme des jeweiligen Vorjahres an die Unterstützungskasse zu zahlen.

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die BV ZV für die Neu-Mitarbeiter im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage erhalten bleibt. Dies führt nicht dazu, dass über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge an die Unterstützungskasse zu entrichten sind.

Nach § 8 Satz 1 LP II werden die Versorgungsleistungen von zwei Faktoren bestimmt: dem versorgungsfähigen Jahresentgelt und dem Beitragsprozentsatz. Dieser beläuft sich nach § 8 Abs. 2 LP II auf 4,6 % des versorgungsfähigen Jahresentgelts. Finanziert und sichergestellt wurden die Leistungen der Unterstützungskasse nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 BV ZV über Rückdeckungsversicherungen, an die entsprechende Beiträge durch die Unterstützungskasse zu zahlen waren. In Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der BV ZV hatte sich der Beklagte zu 1. verpflichtet, für die Neu-Mitarbeiter 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens einschließlich anfallender Verwaltungskosten für die Finanzierung der Zusatzversorgung an die Unterstützungskasse zu zahlen. Diese Regelungen enthalten im Hinblick auf die Finanzierung ein „Bausteinsystem“. Da der Beklagte zu 1. für die bereits erdienten Bausteine die erforderlichen Beiträge an die Unterstützungskasse gezahlt hat, ergibt sich insoweit kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von weiteren Beiträgen zu seinen Gunsten an die Unterstützungskasse.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 9. Mai 2012 - 8 TaBV 97/11 - aufgehoben.

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 4. November 2011 - 5 BV 150/11 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Vergütung von Samstagsarbeit.

Die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin ist ein Einzelhandelsunternehmen. In ihrem K Betrieb ist der antragstellende Betriebsrat gebildet. Die Arbeitgeberin veröffentlichte im März 2009 in der Filiale K ein hausinternes Rundschreiben, in dem es hieß:

Die Arbeitgeberin gewährte in der Folgezeit bei einem Einsatz an Samstagen auf den Arbeitszeitkonten ihrer Beschäftigten eine Gutschrift iHv. 25 % für die erbrachte Arbeitsleistung. Den Betriebsrat beteiligte sie hierbei nicht. Seit September 2010 schließt die Arbeitgeberin mit neu eingestellten Arbeitnehmern arbeitsvertraglich eine Zeitgutschrift für die Arbeit an Samstagen aus. Den am 31. August 2010 beschäftigten Arbeitnehmern gewährt sie diese hingegen unverändert weiter.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, die Arbeitgeberin sei zur Gewährung der Zeitgutschrift an alle Arbeitnehmer verpflichtet. Die Änderung des begünstigten Personenkreises unterliege seinem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Ihre Zusage aus dem Frühjahr 2009 könne die Arbeitgeberin daher nicht ohne seine Zustimmung ändern.

Der Betriebsrat hat - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung - beantragt,

1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die folgende Regelung: „Für die Arbeit der Voll- und Teilzeitkräfte an Samstagen wird 25 % der geleisteten Stundenzahl in einem separaten Stundenkonto gesammelt.“ einseitig ohne Zustimmung des Betriebsrats oder einen die Einigung ersetzenden Spruch einer Einigungsstelle abzuändern;

2. der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Entscheidung entsprechend dem Antrag zu 1. ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gesetzt wird, anzudrohen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihnen auf die Beschwerde des Betriebsrats entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens haben sich die Beteiligten auf die Einrichtung einer Einigungsstelle zur betrieblichen Lohngestaltung verständigt. In der Anhörung vor dem Senat hat der Betriebsrat hilfsweise die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Regelung von Zeitzuschlägen für die Arbeit an Samstagen beantragt.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Beschwerde des Betriebsrats zu Unrecht entsprochen. Der zu 1. erhobene Antrag ist unbegründet, weshalb der Antrag zu 2. dem Senat ebenso nicht zur Entscheidung anfällt wie der erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz angebrachte Feststellungsantrag.

I. Der Antrag zu 1. ist unbegründet.

1. Der Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

a) Nach seinem Wortlaut ist der Antrag auf die Unterlassung der im Antrag beschriebenen „Regelung“ gerichtet. Eine solche Auslegung würde aber nach dem dazu heranzuziehenden Vorbringen des Betriebsrats in den Vorinstanzen seinem Antragsziel nicht gerecht. Der Betriebsrat möchte erreichen, dass die Arbeitgeberin auch den Arbeitnehmern für die an Samstagen geleistete Arbeit eine Zeitgutschrift iHv. 25 % auf ihrem Arbeitszeitkonto gewährt, die ab dem 1. September 2010 in der K Filiale der Arbeitgeberin eingestellt worden sind. Dieses Antragsverständnis hat der Betriebsrat in der Anhörung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt. Damit handelt es sich bei dem Antrag zu 1. nicht um einen Unterlassungsantrag, der nach ständiger Senatsrechtsprechung zur Sicherung des sich aus § 87 Abs. 1 BetrVG ergebenden Mitbestimmungsrechts zulässig ist. Mit diesem kann der Betriebsrat nur die Beibehaltung eines gegenwärtigen betriebsverfassungsgemäßen Zustands verlangen und dessen Veränderung verhindern. Vorliegend soll die Arbeitgeberin aber durch den Antrag zu einem bestimmten Verhalten angehalten werden.

b) Nur der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Arbeitgeberin könnte im Fall einer antragsgemäßen Entscheidung erkennen, was von ihr verlangt wird. Sie müsste auch den nach dem 31. August 2010 eingestellten Arbeitnehmern bei deren Einsatz an einem Samstag eine Zeitgutschrift von 25 % gewähren.

2. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat zwar bei der Einführung des Zeitzuschlags für Samstagsarbeit im Frühjahr 2009 sowie bei der Änderung von dessen Anspruchsvoraussetzungen zum 1. September 2010 entgegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht ordnungsgemäß beteiligt. Dennoch kann der Betriebsrat von der Arbeitgeberin nicht die Gewährung eines Zeitzuschlags für die Arbeit an Samstagen auch an die nach dem 31. August 2010 eingestellten Arbeitnehmer verlangen. Es fehlt an einer Vereinbarung der Betriebsparteien, auf deren Grundlage die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat verpflichtet ist, den an Samstagen beschäftigten Arbeitnehmern einen Zeitzuschlag zu gewähren.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf die Grundsätze, nach denen sich die Entgeltfindung im Betrieb vollzieht. Es soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 18).

aa) Die betriebliche Lohngestaltung betrifft die Festlegung abstrakter Kriterien zur Bemessung der (Gegen-)Leistung des Arbeitgebers, die dieser zur Abgeltung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers oder sonst mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis insgesamt erbringt. Entlohnungsgrundsätze bestimmen das System, nach dem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll. Entlohnungsgrundsätze müssen Arbeitsentgelt iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zum Gegenstand haben und abstrakte Vorgaben für dessen Verteilung auf die Arbeitnehmer enthalten. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist dabei nicht beschränkt auf die im Synallagma stehenden Entgeltbestandteile, sondern betrifft alle Formen der Vergütung, die aus Anlass des Arbeitsverhältnisses nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System gewährt werden. Auch bei deren Ausgestaltung soll das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit sicherstellen (BAG 8. November 2011 - 1 ABR 37/10 - Rn. 23, BAGE 139, 369).

bb) Der Mitbestimmung aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegt die Einführung von Entlohnungsgrundsätzen und deren Änderung. Für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt es nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundsätze erfolgt ist. Maßgeblich ist nicht der Geltungsgrund der Entgeltleistung, sondern das Vorliegen eines kollektiven Tatbestands (BAG 14. Januar 2014 - 1 ABR 57/12 - Rn. 15).

cc) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wird bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber durch die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, wonach der Betriebsrat nur mitbestimmen kann, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, weder beschränkt noch ausgeschlossen. Der tarifungebundene Arbeitgeber kann daher kollektivrechtlich das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen. Mangels Tarifbindung leistet er in diesem Fall sämtliche Vergütungsbestandteile „freiwillig“, dh. ohne hierzu normativ verpflichtet zu sein (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 354/07 - Rn. 21, BAGE 127, 297). Bei der Entscheidung über die Verteilung der Gesamtvergütung hat der nicht tarifgebundene Arbeitgeber wegen der fehlenden Tarifsperre des Eingangshalbsatzes einen Gestaltungsspielraum, bei dessen Ausgestaltung der Betriebsrat aber mitzubestimmen hat (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 32, BAGE 135, 13). Die Betriebsparteien haben für die gesamten Vergütungsbestandteile Entlohnungsgrundsätze iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG aufzustellen, durch die eine am Normzweck des Mitbestimmungsrechts ausgerichtete Verteilung erfolgt. Dabei unterliegt nicht nur die Einführung, sondern auch die Änderung der im Betrieb für die Verteilung der Gesamtvergütung aufgestellten Entlohnungsgrundsätze dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 19).

b) Nach diesen Grundsätzen hatte der Betriebsrat bereits bei der Einführung des Zeitzuschlags für Samstagsarbeit im Frühjahr 2009 nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen. Seither erhalten Arbeitnehmer eine besondere Gutschrift auf ihrem Arbeitszeitkonto als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung an Samstagen. Diese beträgt 25 % für jede Arbeitsstunde. Bei Arbeit an anderen Wochentagen wird die erbrachte Arbeitszeit ohne Zuschlag in das Arbeitskonto der Arbeitnehmer eingestellt. Mit der Gewährung einer solchen Vergütung für Arbeit an Samstagen hat die Arbeitgeberin einen Entlohnungsgrundsatz aufgestellt, durch den das bei ihr bestehende Vergütungssystem geändert worden ist. Diese Maßnahme bedurfte wegen der mit ihr verbundenen Auswirkungen auf die Verteilung der von der Arbeitgeberin gezahlten Gesamtvergütung der Zustimmung des Betriebsrats.

aa) Die in Abhängigkeit vom Zeitraum der erbrachten Arbeitsleistung vorgenommene Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto stellt Arbeitsentgelt iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG dar.

Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes nicht erbringen musste. Ein nicht ausgeglichenes Konto weist bei einer verstetigten Arbeitsvergütung - je nach Stand - Vorleistungen der einen oder der anderen Seite aus (BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 38). Es gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und drückt damit - in anderer Form - seinen Vergütungsanspruch aus (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 560/10 - Rn. 21).

bb) Die Arbeitgeberin hat mit der Gewährung einer Zeitgutschrift für Samstagsarbeit einen Entlohnungsgrundsatz iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG aufgestellt.

Die Gewährung einer Gutschrift iHv. 25 % für die an Samstagen geleistete Arbeitszeit stellt eine abstrakt-generelle Regelung über die Ausgestaltung des von der Arbeitgeberin gewährten Arbeitsentgelts dar. Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung an diesem Tag erbringen, erhalten ein nach anderen Grundsätzen bemessenes Arbeitsentgelt gegenüber der Arbeit an anderen Wochentagen. Mit der Einführung einer Zeitgutschrift für Samstagsarbeit hat die nicht tarifgebundene Arbeitgeberin das bei ihr bestehende Vergütungssystem um eine Vergütung für die Arbeit zu besonderen Zeiten ergänzt. Dieses umfasste zum Zeitpunkt der Einführung des Zeitzuschlags nur die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung. Über deren Zusammensetzung haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Einer darauf gestützten Zurückverweisung zur Sachaufklärung bedarf es indes nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die vertraglich vereinbarte Vergütung bereits einen Zeitzuschlag vorgesehen hat, bestehen nach dem Vorbringen der Beteiligten nicht.

cc) Die Einführung einer Zeitgutschrift für Samstagsarbeit unterfiel danach dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

Die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG schließt vorliegend das Beteiligungsrecht nicht aus. Die Arbeitgeberin ist nicht tarifgebunden. Die mit der Einführung einer Zeitgutschrift verbundene unterschiedliche Bemessung der Arbeitsvergütung für die Arbeit an Samstagen berührt die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit. Der das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG begründende kollektive Bezug liegt vor. Die Gutschrift wird allen an Samstagen eingesetzten Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf die Besonderheiten einzelner Arbeitsverhältnisse gewährt. Ob die begünstigten Arbeitnehmer diese Leistung aufgrund einer von der Arbeitgeberin erteilten Gesamtzusage beanspruchen können, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, bedarf keiner Entscheidung. Für das Mitbestimmungsrecht ist allein maßgeblich, ob der Arbeitgeber eine geldwerte Leistung tatsächlich erbringt. Auf ihren rechtlichen Geltungsgrund kommt es hingegen nicht an.

dd) Die Einordnung der Zeitgutschrift als Entlohnungsgrundsatz iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG steht nicht im Widerspruch zu der von der Rechtsbeschwerde angeführten Senatsentscheidung vom 27. Januar 1998 (- 1 ABR 35/97 -). In dieser hat der Senat das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Gewährung einer Gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto für die Zeit eines Betriebsausflugs verneint, weil von einer solchen Maßnahme nicht die betriebliche Lohngestaltung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG betroffen sei. Ob hieran angesichts des Vergütungscharakters von Gutschriften auf Arbeitszeitkonten festzuhalten ist, kann dahinstehen. Gegenstand der genannten Senatsentscheidung war eine Zeitgutschrift, die der Arbeitgeber für Zeiten ohne Arbeitsleistung an alle Arbeitnehmer gewährt hat. Bei der Zeitgutschrift für die Beschäftigung an Samstagen handelt es sich hingegen um eine Gegenleistung für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung.

c) Ebenso unterlag die von der Arbeitgeberin seit dem 1. September 2010 vorgenommene Beschränkung des begünstigten Personenkreises, dem ein besonderer Zuschlag für Samstagsarbeit gewährt wird, dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Durch diese Maßnahme hat sie den im Frühjahr 2009 aufgestellten Entlohnungsgrundsatz geändert.

aa) Den Zeitzuschlag für die Samstagsarbeit hat die Arbeitgeberin ursprünglich an alle Arbeitnehmer des K Betriebs erbracht. Sie hat diese Leistung nicht eingestellt, aber den Kreis der anspruchsberechtigten Arbeitnehmer beschränkt. Die Arbeitgeberin gewährt Arbeitnehmern, die ab September 2010 in ihrem Betrieb eingestellt worden sind, für die Arbeit an Samstagen keinen Zuschlag von 25 % für jede Arbeitsstunde. Diesen erhalten nur Arbeitnehmer, die bis zum 31. August 2010 eingestellt worden sind.

bb) Diese Maßnahme berührt die Verteilung der den Arbeitnehmern gewährten Gesamtvergütung. Selbst wenn zu Gunsten der Arbeitgeberin unterstellt würde, dass die Gewährung des Zeitzuschlags ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt, konnte diese mitbestimmungsfrei lediglich den Leistungszweck und die Höhe des Dotierungsrahmens festlegen (BAG 5. Oktober 2010 - 1 ABR 20/09 - Rn. 23, BAGE 135, 382). Bei der Ausgestaltung des begünstigten Personenkreises hat hingegen der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen.

cc) Dass die im Frühjahr 2009 eingeführte Leistung nur auf die bis zu diesem Zeitpunkt eingestellten Arbeitnehmer beschränkt war, wie dies erstmals von der Arbeitgeberin in der Rechtsbeschwerdeinstanz behauptet wird, ist weder aus dem Leistungszweck oder den sonstigen Umständen ersichtlich. Aus der von beiden Beteiligten herangezogenen hausinternen Veröffentlichung ergibt sich eine solche Beschränkung nicht. Ebenfalls hat die Arbeitgeberin in den Tatsacheninstanzen keinen Vortrag dazu gehalten, dass sie die besondere Vergütung der Samstagsarbeit stichtagsbezogen auf den bis zum Frühjahr 2009 eingestellten Personenkreis beschränkt hat.

d) Ein auf die Gewährung einer Zeitgutschrift für Arbeit an Samstagen gerichteter Durchführungsanspruch des Betriebsrats besteht jedoch nicht. Zwar hat die Arbeitgeberin dessen Mitbestimmungsrecht durch die ohne seine Beteiligung erfolgte Aufstellung und Änderung des Entlohnungsgrundsatzes über die Vergütung von Samstagsarbeit verletzt. Der Betriebsrat kann jedoch nur die Durchführung einer mit der Arbeitgeberin getroffenen Vereinbarung verlangen. Für die Durchsetzung von mitbestimmungswidrigem Verhalten der Arbeitgeberin fehlt es hingegen an einer Anspruchsgrundlage.

aa) Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG führt der Arbeitgeber Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen, durch. Diese Vorschrift grenzt nicht nur die Kompetenzen der Betriebsparteien zueinander ab, indem sie dem Arbeitgeber die alleinige Führung des Betriebs überlässt und einseitige Eingriffe des Betriebsrats in die Betriebsführung verbietet, sondern sie verpflichtet auch den Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat, solche Vereinbarungen ihrem Inhalt entsprechend im Betrieb anzuwenden (BAG 24. Februar 1987 - 1 ABR 18/85 - zu B II 1 a der Gründe, BAGE 54, 191). Der Betriebsrat kann daher vom Arbeitgeber aus der betreffenden Betriebsvereinbarung iVm. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch deren Durchführung im Betrieb verlangen(BAG 18. Mai 2010 - 1 ABR 6/09 - Rn. 16, BAGE 134, 249). Ob ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats auch für Regelungsabreden besteht, hat der Senat bisher offengelassen (BAG 27. Oktober 1998 - 1 ABR 3/98 - zu B I 3 b der Gründe, BAGE 90, 76).

bb) Eine Betriebsvereinbarung, in der die Betriebsparteien die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zeitgutschrift geregelt haben, besteht nicht.

cc) Der Senat muss auch nicht entscheiden, ob der Betriebsrat die Durchführung einer mit dem Arbeitgeber abgeschlossenen Regelungsabrede verlangen kann. Zwar können die Betriebsparteien wechselseitige Rechte und Pflichten nicht nur in einer Betriebsvereinbarung, sondern auch durch eine an keine bestimmte Form gebundene Regelungsabrede treffen (BAG 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - zu B II 2 c aa [2] der Gründe). Eine solche Regelungsabrede über die Gewährung einer Zeitgutschrift für die Arbeit an Samstagen haben die Beteiligten aber nicht abgeschlossen. Es ist zwischen ihnen unstreitig, dass der Betriebsrat seine Zustimmung zu der im Frühjahr 2009 von der Arbeitgeberin eingeführten Leistung nicht erteilt hat. Er hat die Gewährung der Zeitgutschriften lediglich geduldet. Die bloße Hinnahme eines mitbestimmungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers durch den Betriebsrat ist für den Abschluss einer Regelungsabrede jedoch nicht ausreichend. Diese setzt zumindest eine auf die Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats (Fitting 27. Aufl. § 77 Rn. 219) und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus. Dass beides erfolgt ist, hat der Betriebsrat nicht behauptet.

II. Da sich der Antrag zu 1. als unbegründet erweist, fällt dem Senat der demgegenüber nur als Hilfsantrag gestellte Antrag zu 2. nicht zur Entscheidung an.

III. Dies gilt gleichermaßen für den in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellten Feststellungsantrag. Dieser steht unter der innerprozessualen Bedingung, dass die in den Vorinstanzen gestellten Anträge unzulässig sind. Diese Bedingung ist nicht eingetreten. Der Antrag zu 1. ist vom Senat als unbegründet abgewiesen worden. Im Übrigen wäre der Feststellungsantrag auch unzulässig, da ihm das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse fehlt. Für den Antrag besteht kein Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Ausgestaltung der Entlohnung für Samstagsarbeit. Die Beteiligten haben sich während des Rechtsbeschwerdeverfahrens auf die Einrichtung einer Einigungsstelle zur betrieblichen Lohngestaltung verständigt. Zu deren Aufgaben gehören die Ausgestaltung der Entlohnungsgrundsätze für die gesamte von der Arbeitgeberin gewährte Vergütung. Es ist nicht Aufgabe des Rechtsbeschwerdegerichts, hierfür einzelne Rechtsfragen im Wege einer gutachterlichen Stellungnahme vorab zu klären.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 20. Mai 2008 - 4 Sa 1738/07 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 15. Mai 2007 - 1 Ca 2403/06 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat auch die Kosten von Berufung und Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Dezember 2005 an den Kaufkraftverlust anzupassen.

Die Beklagte war ursprünglich ein Straßenbauunternehmen. Seit 1999 ist sie eine 100-prozentige Tochter der E GmbH. Zwischen der Beklagten und der E GmbH bestand in den Jahren 2000 und 2001 ein Gewinnabführungsvertrag. Ohne Zuschüsse und Verlustübernahmen durch die E GmbH wäre die Beklagte zum 31. Dezember 1999 bilanziell überschuldet gewesen.

Ab dem Jahr 2000 musste die Beklagte auf Weisung der E GmbH zur Vermeidung einer drohenden Insolvenz verschiedene Umstrukturierungsmaßnahmen durchführen. Dazu gehörte ua. die Einbringung der operativen Tätigkeit im Straßenbau in andere verbundene Unternehmen, ua. die E T GmbH sowie der Verkauf der Anteile an der E T GmbH an die E GmbH. Der letzte Schritt im Rahmen der Strukturveränderungen war die Veräußerung und Ausgliederung von Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH. Die hieraus erzielten Buchgewinne der Beklagten beliefen sich im Geschäftsjahr 2003 auf TEUR 14.275 und im Geschäftsjahr 2005 auf TEUR 1.124.

Seit dem Jahr 2003 ist die Beklagte mit der Restabwicklung des Wohnungsbaubereichs, der Abwicklung von Pensionsverpflichtungen für ca. 1.800 Betriebsrentner, der Verwaltung des vermieteten Bestandes an gewerblichen Immobilien und der Verwaltung verbliebener Beteiligungen befasst. Zuletzt beschäftigte sie noch einen Arbeitnehmer.

Der Kläger war bis zum 31. März 1998 bei der Beklagten tätig. Seit dem 1. April 1998 bezieht er von dieser eine Betriebsrente, die zuletzt zum 1. Dezember 1999 auf 4.534,80 DM (= 2.318,61 Euro) erhöht wurde.

Der Kläger hat eine Anpassung seiner Betriebsrente für die Zeit ab dem 1. Dezember 2005 um monatlich 106,66 Euro verlangt. Der Anpassungsbetrag entspricht dem Anstieg des Verbraucherpreisindexes in der Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 30. November 2005 von 4,6 %.

Die Beklagte hat unter Zugrundelegung einer gutachtlichen Stellungnahme der W Wirtschaftsprüfungsgesellschaft betreffend die Feststellung der Eigenkapitalrendite der Geschäftsjahre 2003 bis 2008 (im Folgenden: Gutachten) jegliche Anpassung der Betriebsrente mit Hinweis auf ihre wirtschaftliche Lage abgelehnt. Das Gutachten basiert auf den geprüften handelsrechtlichen Jahresabschlüssen der Beklagten für die Geschäftsjahre 1999 bis 2005, den Bilanzen sowie den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 sowie auf von der Beklagten im November 2006 erstellten Planabschlüssen (Plan-Bilanzen nebst Erläuterungen sowie Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen) für die Geschäftsjahre 2006 bis 2008. Danach stellte sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten in der Zeit von 2003 bis 2008 wie folgt dar:

Für das Jahr 2003 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 16.582 aus. Hierin enthalten sind ein Buchgewinn aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 14.275 sowie ein Betrag iHv. TEUR 499, der aus der Auflösung außerordentlicher Rückstellungen resultiert. Nach Abzug dieser Positionen beläuft sich das Ergebnis für das Jahr 2003 auf TEUR 1.808. Für das Jahr 2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. TEUR 8.672 aus. Unter Berücksichtigung eines Betrages iHv. TEUR 977, der aus der Bildung außerordentlicher Rückstellungen resultiert, beläuft sich das bereinigte Jahresergebnis für das Jahr 2004 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 7.695. Für das Jahr 2005 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 355 aus. Nach Hinzurechnung eines Betrages iHv. TEUR 260 für die Bildung außerordentlicher Rückstellungen und nach Abzug eines Buchgewinns aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 1.124 beläuft sich das Ergebnis für das Jahr 2005 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 509. Die Beklagte hatte im Jahre 2005 Zinseinkünfte iHv. TEUR 3.900 aus einem der E GmbH gewährten Darlehen über TEUR 68.500.

Für das Jahr 2006 ergibt sich nach dem von der Beklagten erstellten Planabschluss ein Jahresüberschuss iHv. TEUR 22.520. Hierin enthalten ist ein Buchgewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an der S GmbH iHv. TEUR 20.890. Nach Abzug eines Betrages iHv. TEUR 1.237 für die Auflösung außerordentlicher Rückstellungen verbleibt für das Jahr 2006 ein Ergebnis iHv. TEUR 21.283. Für das Jahr 2007 hat die Beklagte nach ihrem Planabschluss ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 600 und für das Jahr 2008 ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 570 errechnet.

Nach den Bilanzen der Beklagten für die Jahre 2003 bis 2005 betrug ihr durchschnittliches Eigenkapital (Summe aus gezeichnetem Kapital, Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträgen und Jahresüberschüssen/Jahresfehlbeträgen) im Jahr 2003 TEUR 33.358, im Jahr 2004 TEUR 12.765 und im Jahr 2005 TEUR 8.606. Die von der Beklagten erstellten Planabschlüsse legen für das Jahr 2006 ein durchschnittliches Eigenkapital iHv. TEUR 20.042, für das Jahr 2007 iHv. TEUR 24.100 und für das Jahr 2008 iHv. TEUR 17.185 zugrunde.

Ausweislich der vom statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher für die Jahre 2004 bis 2009 erzielten die öffentlichen Anleihen in den Jahren 2003 bis 2008 folgende Umlaufrenditen:

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die wirtschaftliche Lage der Beklagten lasse eine Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust zu. Die Beklagte sei eine Rentner-, jedenfalls eine bloße Abwicklungsgesellschaft. Deshalb sei auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung ebenso wenig Rücksicht zu nehmen wie auf eine ausreichende Eigenkapitalausstattung. Die Beklagte verfüge über Einkünfte, die verzinslich angelegt werden müssten und aus deren Erträgen die Betriebsrentenanpassung über Jahre hinaus finanziert werden könne. Dies gelte insbesondere für die Zinserträge aus dem der E GmbH gewährten Darlehen sowie für den Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligung an der S GmbH. Jedenfalls überstiegen die Einkünfte der Beklagten den Aufwand für die Abwicklung der Gesellschaft. Für das Geschäftsjahr 2007 sei - unstreitig - eine Gewinnausschüttung an die E GmbH iHv. TEUR 15.000 geplant gewesen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb eine Anpassung der Betriebsrenten nicht möglich sein solle. Die Beklagte habe zudem die Bereinigungsposten „Bildung und Auflösung außerordentlicher Rückstellungen“ sowie „Buchgewinne aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH“ nicht hinreichend erläutert. Jedenfalls sei im Wege des Berechnungsdurchgriffs auf die gute wirtschaftliche Lage der E GmbH abzustellen. Diese habe ihre wirtschaftliche Macht während des Bestehens eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags in den Jahren 2000 und 2001 zum Nachteil der Beklagten ausgeübt. Als deren Alleingesellschafterin könne die E GmbH die Beklagte auch weiterhin umfassend kontrollieren und beeinflussen. Deshalb bestehe jedenfalls ein qualifiziert faktischer Konzern. Infolge der Weisung zur Übertragung des operativen Geschäfts habe die Beklagte nicht am Aufschwung im Straßenbau teilnehmen können.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, keine Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft zu sein. Mit der Verwaltung von Immobilien und Beteiligungen verfolge sie weiterhin einen eigenständigen unternehmerischen Zweck. Im Übrigen sei auch einer Abwicklungsgesellschaft eine ausreichende Eigenkapitalrendite und Eigenkapitalausstattung zuzubilligen. Sie habe weder in den Jahren 2003 bis 2005 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt noch sei eine solche am Anpassungsstichtag für die Jahre 2006 bis 2008 zu erwarten gewesen. Das (Plan-)Ergebnis für das Geschäftsjahr 2006 sei aufgrund des einmaligen Buchgewinns aus der Veräußerung der Anteile an der S GmbH nicht repräsentativ für ihre künftige Ertragslage. Die für das Geschäftsjahr 2007 geplante Gewinnausschüttung an die E GmbH sei unbeachtlich. Ein Verzicht auf die Gewinnausschüttung hätte die Eigenkapitalrendite - unstreitig - nur unmaßgeblich erhöht, nämlich für das Geschäftsjahr 2007 von 2,5 % auf 2,7 % und für das Geschäftsjahr 2008 von 3,3 % auf 3,4 %. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff lägen nicht vor. Es fehle bereits an einer verdichteten Konzernbeziehung. Jedenfalls habe sich durch den „Entzug“ des Straßenbaubereichs als Maßnahme der Sanierung keine konzerntypische Gefahr realisiert.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Unrecht stattgegeben.

A. Die Klage ist zulässig. Dies gilt auch für den Antrag zu 2.

Bei wiederkehrenden Leistungen, die - wie Betriebsrentenansprüche - von keiner Gegenleistung abhängen, können nach § 258 ZPO grundsätzlich auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden. Im Gegensatz zu § 259 ZPO muss nicht die Besorgnis bestehen, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde(vgl. BAG 10. Dezember 1971 - 3 AZR 190/71 - BAGE 24, 63; 9. November 1999 - 3 AZR 361/98 - zu A 2 der Gründe, AP BetrAVG § 7 Nr. 96 = EzA BetrAVG § 7 Nr. 62).

Der Klageantrag zu 2. ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger verlangt nur die Zahlung des monatlichen Erhöhungsbetrages an sich selbst und damit längstens für die Dauer seines Lebens. Dies musste er nicht ausdrücklich in den Klageantrag aufnehmen (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZR 717/06 - Rn. 18, USK 2007-165; 29. April 2008 - 3 AZR 266/06 - Rn. 18, AP BetrAVG § 2 Nr. 58 = EzA BetrAVG § 2 Nr. 30).

B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers nach § 16 BetrAVG für die Zeit ab dem 1. Dezember 2005 an den zwischenzeitlich eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen. Der Senat konnte offenlassen, ob es sich bei der Beklagten um ein werbendes Unternehmen oder um eine sog. Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft handelt. Unabhängig davon durfte die Beklagte am Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 davon ausgehen, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrente nicht zuließ. Auf die wirtschaftliche Lage der E GmbH kommt es nicht an.

I. Die Prüfung, ob die Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust anzupassen war, hatte zum 1. Dezember 2005 zu erfolgen.

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Der von § 16 BetrAVG vorgeschriebene Dreijahresturnus bei der Überprüfung von Betriebsrentenanpassungen zwingt allerdings nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für den Betriebsrentner verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die ihm daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der Dreijahreszeitraum allerdings eingehalten sein (BAG 28. April 1992 - 3 AZR 142/91 - zu I 1 der Gründe, BAGE 70, 137; 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn. 19 mwN, BAGE 115, 353).

2. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, eine Anpassungsprüfung der dem Kläger seit dem 1. April 1998 gezahlten Betriebsrente im Dreijahresturnus jeweils zum 1. April vorzunehmen. Sie konnte die Anpassung vielmehr gemeinsam mit anderen Betriebsrentenanpassungen zu einem einheitlichen Jahrestermin prüfen.

Die Beklagte hat sich allerdings nicht darauf beschränkt, die jeweils in einem Jahr fälligen Anpassungen zusammenzufassen. Sie trifft nicht in jedem Kalenderjahr gebündelte Anpassungsentscheidungen, sondern nur alle drei Jahre. Den einheitlichen Anpassungsstichtag erreicht sie dadurch, dass sie die Betriebsrenten der neuen Versorgungsempfänger bei der nächsten alle drei Jahre stattfindenden gemeinsamen Anpassungsentscheidung erhöht. Dies kann je nach dem Zeitpunkt des Versorgungsfalls zu einer unter Umständen deutlichen Vorverlegung der ersten Anpassung führen. Dies bringt dem einzelnen Versorgungsempfänger - auf die gesamte Laufzeit der Betriebsrente gesehen - mehr Vor- als Nachteile. Ein gemeinsamer Anpassungsstichtag, der nicht nur der Verwaltungsvereinfachung dient, sondern bei der gebotenen Gesamtbetrachtung den Versorgungsempfänger begünstigt, steht nicht im Widerspruch zu § 16 BetrAVG(vgl. BAG 30. August 2005 - 3 AZR 395/04 - Rn. 19 f., BAGE 115, 353).

Der Kläger bezieht seit dem 1. April 1998 eine Betriebsrente. Sein Ruhegeld wurde am nächsten gemeinsamen Anpassungsstichtag, dem 1. Dezember 1999, und damit mehr als ein Jahr vor seinem individuellen Anpassungsstichtag erhöht. Hieraus leiten sich die weiteren Anpassungsstichtage 1. Dezember 2002 sowie nunmehr 1. Dezember 2005 ab.

II. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers nicht anzupassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG verpflichtet den Versorgungsschuldner grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu I der Gründe, BAGE 84, 246; 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40).

a) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt seine wirtschaftliche Belastbarkeit und setzt eine Prognose voraus (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35). Beurteilungsgrundlage für diese insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (vgl. BAG 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20 mwN, BAGE 123, 319). Zwar kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 55, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist jedoch, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (vgl. BAG 17. Oktober 1995 - 3 AZR 881/94 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 81, 167; 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 b der Gründe, BAGE 105, 72; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20, BAGE 123, 319). Spätere, unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 83, 1).

b) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 a der Gründe, BAGE 83, 1; 31. Juli 2007 - 3 AZR 810/05 - Rn. 20, BAGE 123, 319; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292). Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72). Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 13, BAGE 129, 292).

c) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind - jedenfalls für die hier interessierende Zeit vor Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes - ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen zu bestimmen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

Für eine angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es demnach auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital iSd. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB in der bis zum 28. Mai 2009 geltenden Fassung an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (1) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen (vgl. BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu II 2 d der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (4) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 c der Gründe, BAGE 105, 72).

Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (vgl. BAG 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (4) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 58, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

Da sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 b dd der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (3) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38).

Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das im Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Als Basiszins kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen herangezogen werden. Der Risikozuschlag beträgt einheitlich 2 % (vgl. BAG 23. Mai 2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 c aa der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37; 23. Januar 2001 - 3 AZR 287/00 - zu 2 c aa (5) der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 105, 72; 25. April 2006 - 3 AZR 50/05 - Rn. 59, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49).

d) Diese für werbende Unternehmen entwickelten Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auch für sog. Rentner- und Abwicklungsgesellschaften (vgl. 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40).

aa) Bei einer Rentnergesellschaft handelt es sich um ein Unternehmen, das liquidiert wurde bzw. wird und dessen einzig verbliebener Gesellschaftszweck die Abwicklung seiner Versorgungsverbindlichkeiten ist (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - BAGE 84, 246). Eine Abwicklungsgesellschaft hingegen ist zwar ebenfalls nicht mehr werbend am Markt tätig, jedoch über die Betriebsrentnerbetreuung hinaus im Bereich der Geschäftsabwicklung noch unternehmerisch aktiv, wobei es unerheblich ist, ob das Volumen dieses Geschäftsbereichs in einzelnen Jahren die Summe der Betriebsrentenleistungen übertrifft (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40).

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats haben auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu prüfen. Dabei sind auch Rentner- und Abwicklungsgesellschaften nicht verpflichtet, die Kosten für die Betriebsrentenanpassung aus ihrer Vermögenssubstanz aufzubringen. Auch ihnen ist entgegen der Auffassung des Klägers eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zuzubilligen (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu III der Gründe, BAGE 92, 349; 25. Juni 2002 - 3 AZR 226/01 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40; noch offengelassen von BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 84, 246). Allerdings ist bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften eine Eigenkapitalverzinsung angemessen, die der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen entspricht. Für einen Zuschlag, wie er bei aktiven Arbeitgebern vorzunehmen ist, deren in das Unternehmen investiertes Eigenkapital einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, besteht kein Anlass (vgl. BAG 9. November 1999 - 3 AZR 420/98 - zu III 4 b aa der Gründe, BAGE 92, 349 für die „privatisierende“ Erbin eines einzelkaufmännischen Unternehmens).

cc) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Sinn und Zweck des § 16 BetrAVG erfordern auch bei Rentner- und Abwicklungsgesellschaften keinen Eingriff in die Vermögenssubstanz. Zwar ist die Anpassung der Betriebsrenten der Regel-, die Nichtanpassung der Ausnahmefall (vgl. BAG 11. März 2008 - 3 AZR 358/06 - Rn. 53, BAGE 126, 120; 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 14, BAGE 129, 292; 26. Mai 2009 - 3 AZR 369/07 - Rn. 26, AP BetrAVG § 16 Nr. 67 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 53). Das Gesetz sichert jedoch nur einen Anspruch auf eine Anpassungsprüfung, die auch die wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners berücksichtigt. Eine Anpassungsgarantie, die im Fall der Einstellung der unternehmerischen Aktivitäten einen Eingriff in die Vermögenssubstanz verlangen könnte, gewährt § 16 BetrAVG nicht. Zudem bestünde bei einem Substanzverzehr die Gefahr, dass der Versorgungsschuldner wenigstens langfristig auch die laufenden Rentenzahlungen nicht mehr erbringen kann. Im Insolvenzfall müsste der Pensionssicherungsverein die laufenden Renten einschließlich der aus der Vermögenssubstanz erbrachten Anpassungen - mit Ausnahme der in den letzten beiden Jahren vor Eintritt des Versorgungsfalls vorgenommenen Erhöhungen (§ 7 Abs. 5 BetrAVG)- gemäß § 7 Abs. 1 BetrAVG übernehmen, obwohl er selbst eine Anpassung nach § 16 BetrAVG nicht vorzunehmen hat.

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann dahinstehen, ob die Beklagte als bloße Rentner- oder Abwicklungsgesellschaft einzustufen ist. Selbst ohne Zuerkennung eines Risikozuschlags musste die Beklagte zum Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass ihr die für die Anpassung der Betriebsrenten erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde.

a) Ausweislich der gutachtlichen Stellungnahme der W Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die auf den geprüften Jahresabschlüssen für die Jahre 2003 bis 2005 beruht, hat die Beklagte vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005 keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreicht.

aa) Für das Jahr 2003 weist die Gewinn- und Verlustrechnung zwar einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 16.582 aus. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte den Bereinigungsposten „Auflösung außerordentlicher Rückstellungen“ näher hätte erläutern müssen; in jedem Fall ist von diesem Jahresergebnis der Buchgewinn aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 14.275 als außerordentlicher Ertrag iSd. § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB in Abzug zu bringen.

(1) Außerordentliche Erträge sind nach § 277 Abs. 4 Satz 1 HGB solche, die außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft anfallen. Nach überwiegender Auffassung sind darunter Erträge zu verstehen, die ungewöhnlich in der Art, selten im Vorkommen und von einiger materieller Bedeutung sind (BGH 21. Januar 2004 - VIII ZR 74/03 - zu II 3 der Gründe, DB 2004, 475). Hierzu gehören ua. Gewinne aus Umstrukturierungen des Unternehmens oder Änderungen der Geschäftstätigkeit wie der Veräußerung ganzer Betriebe, wesentlicher Betriebsteile oder bedeutender Beteiligungen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wiedmann HGB 2. Aufl. § 277 Rn. 6; MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 39). Im Unterschied zum Ergebnis der „gewöhnlichen Geschäftstätigkeit“ entstammen sie Sondereffekten, die im Vorfeld in aller Regel nicht vorhersehbar waren und die in ihrer Höhe auch für die Zukunft nicht kalkulierbar sind (MünchKommHGB/Reiner/Haußer 2. Aufl. § 277 Rn. 35).

(2) Diese Voraussetzungen erfüllt der Gewinn aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH. Dies war der letzte Schritt im Rahmen der Strukturveränderungen, die die Beklagte auf Weisung der E GmbH ab dem Jahre 2000 zur Vermeidung einer drohenden Insolvenz durchzuführen hatte. Damit verbleibt ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 2.307. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. TEUR 33.358 ergibt sich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 6,9 %.

bb) Für das Jahr 2004 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresfehlbetrag iHv. TEUR 8.672 aus. Unter Berücksichtigung eines Betrages iHv. TEUR 977, der aus der Bildung außerordentlicher Rückstellungen resultiert, beläuft sich das bereinigte Ergebnis für das Jahr 2004 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 7.695. Bei einem durchschnittlichen Eigenkapital iHv. TEUR 12.765 ergibt sich eine Eigenkapitalrendite iHv. minus 60,3 %.

cc) Für das Jahr 2005 weist die Gewinn- und Verlustrechnung einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 355 aus. Nach Hinzurechnung eines Betrages iHv. TEUR 260 für die Bildung außerordentlicher Rückstellungen und nach Abzug des Buchgewinns aus dem Verkauf und der Ausgliederung der Beteiligungen an Mischwerksgesellschaften an die E I GmbH iHv. TEUR 1.124 beläuft sich das bereinigte Ergebnis für das Jahr 2005 auf einen Fehlbetrag iHv. TEUR 509. Auf der Grundlage eines durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. TEUR 8.606 ergibt sich eine Eigenkapitalrendite iHv. minus 5,9 %.

dd) Da die öffentlichen Anleihen im Jahr 2003 eine Umlaufrendite iHv. 3,8 %, im Jahr 2004 iHv. 3,7 % und im Jahr 2005 iHv. 3,2 % erzielten, hat die Beklagte zwar im Jahr 2003 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreicht. Infolge der negativen Entwicklung im Jahr 2004 und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auch im Jahr 2005 keine Eigenkapitalrendite erzielt wurde, musste sie jedoch zum Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 mit hoher Wahrscheinlichkeit damit rechnen, auch für die Zeit nach dem Anpassungsstichtag zur Anpassung der Betriebsrenten wirtschaftlich nicht imstande zu sein.

b) Aus der Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2008 ergibt sich keine andere Beurteilung. Es kann offenbleiben, ob diese Entwicklung am Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 überhaupt vorhersehbar war; dies ist deshalb zweifelhaft, weil die Planabschlüsse der Beklagten erst im November 2006 erstellt wurden. Die aus den vom Kläger in ihrer Plausibilität nicht bestrittenen Planabschlüssen ersichtliche Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten in den Jahren 2006 bis 2008 ist nicht geeignet, die aus den wirtschaftlichen Daten der vorangegangenen Jahre gewonnene negative Prognose zu entkräften. Sie bestätigt diese vielmehr.

aa) Zwar weist der von der Beklagten für das Jahr 2006 erstellte Planabschluss einen Jahresüberschuss iHv. TEUR 22.520 aus. Hierin enthalten ist jedoch ein Buchgewinn aus der Veräußerung einer Beteiligung an der S GmbH iHv. TEUR 20.890. Bei diesem Buchgewinn handelt es sich zwar nicht um einen außerordentlichen Ertrag iSd. § 277 Abs. 4 HGB; dies wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Allerdings ist dieser Buchgewinn - dies belegen die Ertragsplanungen für die Jahre 2007 und 2008 - ein „Einmal-Ertrag“, der nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb nicht geeignet ist, die aus der wirtschaftlichen Lage in der Zeit von 2003 bis 2005 für die Zeit nach dem Anpassungsstichtag abgeleitete ungünstige Prognose zu entkräften. Damit verbleibt für das Jahr 2006 ein bereinigtes Ergebnis iHv. TEUR 1.630. Vor dem Hintergrund eines geplanten durchschnittlichen Eigenkapitals iHv. TEUR 20.042 ergibt sich eine Eigenkapitalrendite iHv. 8,1 %.

bb) Für das Jahr 2007 weist der Planabschluss ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 600 und für das Jahr 2008 ein bereinigtes Jahresergebnis iHv. TEUR 570 aus. Unter Berücksichtigung eines geplanten durchschnittlichen Eigenkapitals für das Jahr 2007 iHv. TEUR 24.100 und für das Jahr 2008 iHv. TEUR 17.185 ergibt sich für das Jahr 2007 eine voraussichtliche Eigenkapitalrendite iHv. 2,5 % und für das Jahr 2008 iHv. 3,3 %.

cc) Da sich die Umlaufrendite öffentlicher Anleihen im Jahr 2006 auf 3,7 %, im Jahr 2007 auf 4,3 % und im Jahr 2008 auf 4,0 % belief, war lediglich für das Jahr 2006 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung zu erwarten, nicht jedoch für die Jahre 2007 und 2008.

c) Entgegen der Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts ließ die wirtschaftliche Lage der Beklagten nicht deshalb eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zu, weil sie Rückstellungen für die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gebildet hatte.

aa) Pensionsrückstellungen erlauben es dem Unternehmen (nur), Gewinne nicht zu versteuern, sondern sie bis zur Fälligkeit der einzelnen Rentenbeträge als Betriebskapital - in Gestalt von Fremdkapital - zu verwenden. Während Deckungsmittel auf der Aktivseite der Bilanz stehen und Erträge erzielen können, stehen Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz. Ihnen können keine Erträge zugeordnet werden. Pensionsrückstellungen sind im Wesentlichen ein Instrument der Innenfinanzierung. Es wird ein Aufwand verbucht, ohne dass tatsächlich Mittel abfließen. Im Jahr der Rückstellungsbildung wird der Jahresüberschuss reduziert oder ein Jahresfehlbetrag erhöht sich. Damit steht weniger Gewinn zur Ausschüttung zur Verfügung und es wird - ggf. - ein geringerer Gewinn der Besteuerung unterworfen. Das Eigenkapital des Unternehmens reduziert sich entsprechend. Im Jahr des Rückstellungsverbrauchs kommt es zu einem entsprechend erhöhten Gewinnausweis. Rückstellungen haben daher - hierauf weist die Beklagte zutreffend hin - im Wesentlichen einen Zeit-, insbesondere einen Steuerstundungseffekt.

bb) Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem Urteil des Senats vom 9. November 1999 (- 3 AZR 420/98 - BAGE 92, 349). Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt wies die Besonderheit auf, dass den Rückstellungen für die Betriebsrentenverpflichtungen iHv. 2.132.483,00 DM ein Wertpapierdepot mit einem Nennwert von 2.134.915,30 DM „gegenüberstand“. Es waren daher reale Deckungsmittel vorhanden, deren Erträge nach Ansicht des Senats im vollem Umfang für die Betriebsrenten und deren Anpassung einzusetzen waren. Demgegenüber hat die Beklagte lediglich Pensionsrückstellungen gebildet, denen keine „versorgungsspezifischen Vermögensgegenstände, die ausschließlich für Versorgungszwecke reserviert sind“ (vgl. Meier BB 2009, 998, 1001 bezogen auf die nach § 246 Abs. 2 HGB in der Fassung durch das BilMoG mögliche Saldierung von Verpflichtungswert und - dem Zugriff anderer Gläubiger entzogenem - Vermögen), zugeordnet sind.

d) Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten kann entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts auch nicht allein auf die Zinseinkünfte aus dem der E GmbH gewährten Darlehen abgestellt werden. Die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens wird durch dessen Ertragskraft im Ganzen geprägt. Der Arbeitgeber ist nicht schon dann zur Anpassung der Betriebsrenten verpflichtet, wenn einzelne Einkünfte den Umfang der Anpassungslast übersteigen. Entscheidend kommt es auf eine angemessene Eigenkapitalverzinsung und eine hinreichende Eigenkapitalausstattung an (vgl. BAG 14. Februar 1989 - 3 AZR 191/87 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 61, 94; 23. Mai 2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 b der Gründe, AP BetrAVG § 16 Nr. 43 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 35). Ein Anpassungspotential besteht - auch bei einer Abwicklungs- oder Rentnergesellschaft - erst dann, wenn eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreicht wird. Da es hieran fehlte, bedurfte es keines näheren Vortrags der Beklagten dazu, dass über die Zinseinkünfte nur die laufenden Rentenzahlungen finanzierbar waren.

e) Die für das Jahr 2007 geplante Gewinnausschüttung an die E GmbH iHv. TEUR 15.000 ändert an dieser Bewertung nichts. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass sich die Eigenkapitalrendite selbst bei einem Verzicht auf diese Gewinnausschüttung für das Geschäftsjahr 2007 lediglich auf 2,7 % und für das Geschäftsjahr 2008 nur auf 3,4 % erhöht hätte. Damit hätte die Eigenkapitalrendite in beiden Geschäftsjahren weiterhin unter den von öffentlichen Anleihen erzielten Umlaufrenditen gelegen.

3. Die Beklagte musste sich eine etwaige günstige wirtschaftliche Lage der Konzernmuttergesellschaft, der E GmbH, nicht im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen.

a) Die Anpassungsverpflichtung trifft grundsätzlich dasjenige Unternehmen, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge erworben hat; auf seine wirtschaftliche Lage kommt es an. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 78, 87).

Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass bei der Anpassung der Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des versorgungspflichtigen Arbeitgebers entscheidend ist, gilt im Fall des sog. Berechnungsdurchgriffs. Liegen dessen Voraussetzungen vor, wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet (vgl. BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 84, 246). Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmens dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernmutter zugerechnet wird, so muss er auch die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (3) der Gründe, BAGE 78, 87; 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 83, 1).

b) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff liegen im Streitfall nicht vor.

aa) Es kann offenbleiben, ob zwischen der Beklagten und der E GmbH lediglich ein Gewinnabführungsvertrag oder auch - wie der Kläger vorgetragen hat - ein Beherrschungsvertrag bestanden hat. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat der Vertragskonzern lediglich in den Jahren 2000 und 2001 und nicht mehr zum Anpassungsstichtag 1. Dezember 2005 existiert.

bb) Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff entsprechend den Grundsätzen, die der Senat in seinem Urteil vom 4. Oktober 1994 (- 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b der Gründe, BAGE 78, 87) für den qualifiziert faktischen Konzern entwickelt hat, sind nicht gegeben. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff (vgl. 17. September 2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10; 25. Februar 2002 - II ZR 196/00 - BGHZ 150, 61; 24. Juni 2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181; 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02 - NZG 2005, 214; 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - BGHZ 173, 246; 28. April 2008 - II ZR 264/06 - BGHZ 176, 204) an den vom Senat entwickelten Grundsätzen zum Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern überhaupt festgehalten werden kann (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 727/07 - Rn. 16, BAGE 129, 292).

(1) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats setzt ein Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern voraus, dass die Muttergesellschaft die Geschäfte des Tochterunternehmens tatsächlich dauernd und umfassend führt und sich eine konzerntypische Gefahr verwirklicht hat. So verhält es sich, wenn das herrschende Unternehmen die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, sondern stattdessen Interessen anderer dem Konzern angehörender Unternehmen oder der Konzernobergesellschaft in den Vordergrund stellt und so die mangelnde Leistungsfähigkeit der Versorgungsschuldnerin verursacht hat (vgl. auch BAG 17. April 1996 - 3 AZR 56/95 - zu I 2 b bb der Gründe, BAGE 83, 1; 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 84, 246; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 3 der Gründe, BAGE 105, 72).

(2) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Der Kläger, den die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat hierzu nichts vorgetragen. Es gibt für den faktischen Konzern auch weder einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die Allein- oder Mehrheitsgesellschafterin einer Kapitalgesellschaft deren Geschäfte umfassend und nachhaltig führt, noch einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die wirtschaftliche Lage eines konzernabhängigen Unternehmens regelmäßig durch nachteilige, im Konzerninteresse erfolgende Vorteilsverschiebungen beeinträchtigt wird (vgl. BAG 4. Oktober 1994 - 3 AZR 910/93 - zu B II 4 b (5) der Gründe, BAGE 78, 87; 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - zu A II 3 der Gründe, BAGE 105, 72). Im Übrigen wäre die Beklagte ohne das Engagement der E GmbH bereits zum 31. Dezember 1999 bilanziell überschuldet und insolvenzbedroht gewesen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.