Amtsgericht Erkelenz Urteil, 29. Okt. 2015 - 6 C 234/15

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Versicherungsschutz aus einer bei der Beklagten vom 5. Januar 2000 bis 31. März 2002 gehaltenen Privat-, Berufs - und Verkehrsrechtsschutzversicherung für Selbständige für eine Klage gegen den Feuerversicherer der von ihr gemeinsam mit ihrem Sohn im Dezember 2001 erworbenen Schlossanlage. Der Rechtsschutzversicherung liegen die ARB 96 zugrunde, die, soweit für den Streitfall von Interesse, den ARB 94 (VerBAV 1994, 97 ff.) entsprechen.
Zu der Schlossanlage gehört ein denkmalgeschütztes Gebäude, das bereits am 28. Januar 2001 teilweise abgebrannt war. Die Erwerber beabsichtigen, das Gebäude wiederherzustellen. Sie verlangen von dem Feuerversicherer unter Berufung auf die AFB 87, die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegen sollen, die Differenz zwischen der an den

Voreigentümer geleisteten Zeitwertentschädigung und den Wiederherstellungskosten , den so genannten Neuwertanteil.
Die Beklagte verweigert Deckung, weil der Rechtssc hutzfall gemäß § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 nicht während der Laufzeit des Rechtsschutzversicherungsvertrages eingetreten sei; in dieser Zeit habe der Feuerversicherer noch nicht endgültig über die Regulierung des Neuwertanteils entschieden gehabt. § 4 (1) ARB 96 lautet auszugsweise:
"... (1) Anspruch auf Rechtsschutz besteht nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles ...
c) ... von dem Zeitpunkt an, in dem der Versicherungsnehmer oder ein anderer einen Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften begangen hat oder begangen haben soll. Die Voraussetzungen nach a) bis c) müssen nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7 und vor dessen Beendigung eingetreten sein. ..." Des weiteren beruft sich die Beklagte auf den Risi koausschluss gemäß § 3 (1) d) dd) ARB 96 (so genannte Baufinanzierungsklausel), in dem es unter anderem heißt:
"§ 3... Rechtsschutz besteht nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit ...


d) aa) ... bb) der Planung oder Errichtung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles , das sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindet oder das dieser zu erwerben oder in Besitz zu nehmen beabsichtigt, cc) ... dd) der Finanzierung eines unter aa) bis cc) ge nannten Vorhabens." Das Landgericht hat den Antrag auf Feststellung vo n Versicherungsschutz für die inzwischen erhobene Klage gegen den Feuerversicherer abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit der Revision begehrt die Beklagte Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat a us ihrer Rechtsschutzversicherung Anspruch auf Übernahme der erforderlichen Kosten für die Interessenwahrnehmung gegenüber ihrem Feuerversicherer. Das Berufungsgericht, dessen Urteil abgedruckt ist in RuS 2004, 459, hat im Ergebnis zutreffend den nachvertraglichen Eintritt des Versicherungsfalls verneint und die Baufinanzierungsklausel für unanwendbar gehalten.

I. Zum Eintritt des Versicherungsfalls
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Feuerv ersicherer habe spätestens Ende Februar 2002 gegen Rechtspflichten im Sinne von § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 verstoßen, als ein Angestellter der das Versicherungsverhältnis betreuenden Versicherungsmaklerfirma die bei seinen Mitarbeitern eingeholte Auskunft, über die Zeitwertentschädigung hinaus würden keine weiteren Leistungen erbracht, dem Sohn der Klägerin mitgeteilt habe. Mit der darin zumindest enthaltenen Ankündigung einer ernsthaften Leistungsverweigerung verstoße der leistungspflichtige Versicherer gegen die so genannte Leistungstreuepflicht als allgemeine, die vertragliche Hauptleistungspflicht ergänzende Nebenpflicht. Diese gebiete es, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder Leistungserfolg beeinträchtigen könnte.
Jedenfalls auf diese Mitteilung sei abzustellen. D as bestätige der Ausschluss des Rechtsschutzes in § 4 (3) a) ARB 96, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung vor dem Beginn des Versicherungsschutzes den Verstoß ausgelöst hat. Aus dieser Regelung, mit der ersichtlich so genannten Zweckabschlüssen vorgebeugt werden solle, folge einerseits, dass es der Klägerin, hätte sie bei Erlangung der Kenntnis von der Ablehnungsabsicht des Feuerversicherers noch keinen Rechtsschutz gehabt, verwehrt gewesen wäre, im Hinblick auf die künftige Auseinandersetzung noch einen die Einstandspflicht des Versicherers begründenden Versicherungsvertrag abzuschließen. Dann müsse andererseits dieses aus dem Zusammenhang mit § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 gewonnene Verständnis auch im gegebenen "umgekehrten" Fall zugrunde gelegt werden, in dem eine Rechtshandlung, die einen bestimmten Ver-

stoß nach § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 auslöst, noch in versicherter Zeit eingetreten ist, möglicherweise aber - wegen zwischenzeitlicher Beendigung des Versicherungsvertrages - nicht mehr dieser Verstoß selbst.
Für die zeitliche Abgrenzung des Versicherungsschu tzes sei daher die mitgeteilte Ankündigung der Leistungsverweigerung ihrerseits als bedingungsgemäßer Verstoß anzusehen oder einem solchen Verstoß zumindest gleichzustellen.
Das hält rechtlicher Überprüfung stand.
2. a) Die von der Klägerin unterhaltene Rechtsschu tzversicherung schloss - nach dem Wegfall des Ausschlusses in § 4 (1) h) ARB 75 (vgl. Harbauer/Stahl, Rechtsschutzversicherung 7. Aufl. § 2 ARB 94/2000 Rdn. 9) - gemäß §§ 28 (3), 2 d) ARB 96 sachlich die Interessenwahrnehmung aus Versicherungsverträgen ein; sie erfasste mithin gegenständlich die Auseinandersetzung mit dem Feuerversicherer um den Neuwertanteil (vgl. Mathy, VersR 2005, 872, 873, 875).
Rechtsschutz erhält die Klägerin dafür jedoch nur, wenn sich der mit diesem Streit um den Leistungsumfang in Zusammenhang gebrachte Versicherungsfall (Rechtsschutzfall) - wie in jeder anderen Versicherung auch - in versicherter Zeit - hier also vor dem Versicherungsende am 31. März 2002 - ereignet hat (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1990 - IV ZR 115/88 - VersR 1990, 416 unter 2 b). Gemäß § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 gilt der Versicherungsfall dann als eingetreten, wenn einer der Beteiligten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften verstoßen hat oder verstoßen haben soll. Bei Versicherungsstreitigkeiten kommt für ei-

nen Versicherungsfall in diesem Sinne als streitauslösender Verstoß die Verletzung von Pflichten aus dem Versicherungsvertrag durch eine der Vertragsparteien in Betracht und zwar unabhängig davon, ob der Verstoß zeitlich vor, gleichzeitig mit oder auch nach dem Ereignis erfolgt ist, das seinerseits Versicherungsfall für das streitige Versicherungsverhältnis (hier: der Brand) ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Februar 1984 - IVa ZA 7/83 - VersR 1984, 434; Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 55; Mathy, aaO S. 875). Für die danach vorzunehmende Festlegung des Versicherungsfalls als die dem Vertragspartner vorgeworfene Pflichtverletzung kommt es auf den Tatsachenvortrag an, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß begründet (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - IV ZR 139/01 - VersR 2003, 638 unter 1). Das gilt auch für die zeitliche Komponente des Versicherungsfalls und damit den Eintritt des Rechtsschutzfalles. Frühester Zeitpunkt für den Beginn des Pflichtenverstoßes ist hier nach dem Klägervortrag die dem Feuerversicherer angelastete Auskunft, wegen des Erwerbs eines bereits brandgeschädigten Hausgrundstücks den Neuwertanteil nicht leisten zu müssen.
Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage in n icht zu beanstandender Weise festgestellt, dass in der von Schadensachbearbeitern des Feuerversicherers Ende Februar 2002 nach außen gegebenen Erklärung , für den Schadenfall keine weiteren Leistungen zu erbringen, ein von § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 geforderten Verstoß gegen Rechtspflichten liegt, der Versicherungsfall also noch vor Ablauf der Versicherung eingetreten ist.

b) Die Ankündigung einer ernsthaften Leistungsverw eigerung des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer kann einen Verstoß

gegen die Leistungstreuepflicht darstellen. Die Revision meint jedoch - abgesehen davon, ob die Leistungsverweigerung hier überhaupt ernsthaft angekündigt worden sei - ein pflichtwidriges Verhalten des Versicherungsmaklers könne durch die Weitergabe der erhaltenen Auskunft dem Feuerversicherer - weil für ihn unvorhersehbar - nicht zugerechnet werden. Mit seiner ablehnenden Äußerung habe der Feuer versicherer im Rahmen des ursprünglichen Versicherungsverhältnisses mit dem Voreigentümer gehandelt. Dies könne keinen Pflichtenverstoß gegenüber der Klägerin als neuer Versicherungsnehmerin begründen.
Mit diesen Erwägungen ist der Eintritt des Rechtss chutzfalles vor Vertragsablauf nicht in Zweifel zu ziehen. Der Rechtsschutz auslösende Verstoß ist bereits mit der nach außen getragenen, begründeten Erklärung , nicht mehr leisten zu müssen und zu wollen, begangen. Mit dieser nach Darstellung der Klägerin unzutreffenden, der Vertragslage widersprechenden Auskunft hat der Feuerversicherer begonnen, gegen seine Pflichten aus dem Versicherungsvertrag zu verstoßen. Zu einer solchen Erklärung über die seiner Beurteilung nach nicht bestehende Leistungspflicht und die dafür gegebene Begründung war er - aus Sicht der Klägerin - vertraglich nicht berechtigt. Alles weitere - wie etwa die von der Revision behandelten Umstände bei Weitergabe und Kenntnisnahme der Erklärung - ist dann nicht mehr von Belang.
3. Das ergibt die Auslegung der Klausel, bei der e s auf die Sichtweise des durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse ankommt (BGHZ 123, 83, 85 und ständig). Wortlaut und erkennbarer Sinn und Zweck des § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 machen ihm deutlich, dass ein (be-

haupteter) Verstoß gegen Rechtspflichten und Rechtsvorschriften objektiv zu verstehen ist, subjektive Elemente mithin keine entscheidende Rolle spielen.

a) Anknüpfend an den Wortlaut wird dem Versicherun gsnehmer zunächst klar, dass sich ein Verstoß schon begrifflich auf einen im tatsächlichen Geschehen wurzelnden Vorgang beziehen muss. Ihm wird daher einleuchten, dass sein Vortrag nicht nur ein Werturteil enthalten darf, sondern einen Tatsachenkern haben muss, der die Beurteilung erlaubt , ob der damit beschriebene Vorgang den zwischen den Parteien ausgebrochenen Konflikt jedenfalls mit ausgelöst hat, und dass es insofern weiterer qualifizierender Voraussetzungen nicht bedarf, also ein adäquater Ursachenzusammenhang ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1982 - IVa ZR 48/81 - VersR 1983, 125 unter III; Harbauer /Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 57 und § 4 ARB 94/2000 Rdn. 5). Dieses Verständnis entspricht auch der gefestigten zu den insoweit vergleichbaren Regelungen in den ARB 75 ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 20. März 1985 - IVa ZR 186/83 - VersR 1985, 540 unter 3 a und c und 14. März 1984 - IVa ZR 24/82 - VersR 1984, 530 unter I 4). Um so den Eintritt des Rechtsschutzfalles in zeitlicher Sicht festzulegen , muss der in dem erhobenen Vorwurf liegende Tatsachenkern geeignet sein, den Keim für eine (zukünftige) versicherungsrechtliche Auseinandersetzung zu legen.

b) Für die Annahme eines den Rechtsschutzfall ausl ösenden Verstoßes im Sinne des § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 genügt danach - worauf auch die Revisionserwiderung zutreffend abstellt - jeder tatsächliche, objektiv feststellbare Vorgang, der den Keim eines solchen Rechtskonflikts

in sich trägt. Der Rechtsstreit ist dann jedenfalls latent vorhanden und damit gewissermaßen bereits "vorprogrammiert" (vgl. BGH aaO VersR 1984, 530 unter I 3 e). Es wird - anders als bei den vorstehenden Regelungen unter a) und b) - nicht an ein äußerlich wahrnehmbares, sinnfälliges Ereignis angeknüpft, das sich vom Tagesgeschehen abhebt. Unschädlich ist demgemäß auch, dass das den Verstoß ausmachende gesetz - oder vertragswidrige Verhalten - wie häufig in diesen Fällen - nicht zugleich oder nicht ohne weiteres nach außen dringt. Die Annahme eines tatsächlichen, objektiv festzumachenden Vorganges, durch den ein Rechtskonflikt mit Aufwendungen von Rechtskosten bereits angelegt ist, hindert das nicht (vgl. Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 39).

c) Mit der nach außen bekundeten ablehnenden Haltu ng, deren Ernsthaftigkeit sich schon aus der dafür gegebenen Begründung ergibt, den umstrittenen Anspruch nicht erfüllen zu müssen und zu wollen, beginnt sich - objektiv feststellbar - die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr zu verwirklichen; der - spätere - kostenträchtige Rechtsstreit ist danach kein noch versicherbares ungewisses Risiko mehr (vgl. BGH aaO). Dass diese erklärte fehlende Leistungsbereitschaft einer etwaigen endgültigen Ablehnungsentscheidung noch vorangeht und letztere gegebenenfalls erst ankündigt, steht der nach dem Klägervortrag damit verbundenen Vertragsverletzung als Verstoß im Sinne von § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 nicht entgegen. Mit einer solchen nach außen - hier an den mit dem Versicherungsverhältnis befassten Makler - gerichteten, einschränkungslos erklärten Leistungsverweigerung - auch wenn darin noch keine abschließende Bescheidung liegen und ein Leistungsantrag nicht einmal ausdrücklich gestellt worden sein sollte - verlässt der Vertragspartner den geschützten Bereich der inneren Willensbildung, in dem er

noch keinen Rechtsverstoß begeht, selbst wenn er für sich die Entscheidung schon getroffen haben sollte. Wann Äußerungen dieser Art bereits eine Vertragsverletzung und damit einen Rechtsverstoß gemäß § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 bilden und nicht mehr dem die Ablehnungsentscheidung in Übereinstimmung mit der vertraglichen Pflichtenstellung erst noch vorbereitenden internen Prüfungsbereich zuzuordnen sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und ist einer näheren abstrakt generellen Festlegung nicht zugänglich (vgl. Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 44). Jedenfalls lässt hier die nicht bestimmten Empfängern vorbehaltene, mithin für die beteiligten Kreise freigegebene Erklärung, wie sie das Berufungsgericht festgestellt hat, dass und warum eine Leistungspflicht nicht bestehe, die von der Rechtsschutzversicherung erfasste Gefahr eintreten. Der Versicherungsnehmer hat jetzt Anlass erhalten, für die Durchsetzung seiner Rechte auch kostenauslösende Maßnahmen, wie etwa die Konsultation eines Rechtsanwalts, zu ergreifen. Dagegen hat er sich versichert und ist es hier auch noch gewesen.

d) Mit ihren Zurechnungserwägungen verlässt die Re vision die im Interesse der Versicherungsnehmer und Versicherer gebotene möglichst exakte, leicht nachprüfbare zeitliche Festlegung des Versicherungsfalls anhand objektiver Kriterien durch Einbeziehung subjektiver Momente, die dieser Zielsetzung und der damit zugleich intendierten Vorbeugung von Manipulationsgefahren wie etwa durch Zweckabschlüsse zuwider läuft und daher grundsätzlich auszuscheiden hat (vgl. Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 41 und 70 mit vielen weiteren Nachweisen). Abzustellen ist - wie bereits ausgeführt - auf den im tatsächlichen Geschehen wurzelnden Vorgang; welches Bewusstsein der Vertragspartner etwa dabei hatte und der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Versiche-

rungsnehmer sind insoweit ohne Belang. Ausreichend ist für den bedingungsgemäßen Eintritt des Versicherungsfalls ein möglichst eindeutig zu bestimmender Vorgang, dessen konfliktauslösende Bedeutung für alle Beteiligten - wenn auch erst nachträglich, wie das gerade bei Vertragsverletzungen typischerweise der Fall ist - erkennbar ist (Harbauer/Maier, aaO § 14 Rdn. 1 und 41).

e) Zu Recht weist das Berufungsgericht in diesem Z usammenhang auf § 4 (3) a) ARB 96 hin. Dieser enthält keine zusätzliche Definition des Rechtsschutzfalles - neben der in § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 -, die an die Merkmale Willenserklärung und Rechtshandlung anknüpft, wie die Revision anzunehmen scheint. Mit dieser Regelung soll nur erkennbar vermieden werden, dass die Rechtsschutzversicherung mit Kosten solcher Rechtskonflikte belastet wird, die bei Abschluss des Versicherungsvertrages bereits die erste Stufe der Gefahrverwirklichung erreicht haben, und in diesem Sinn gewissermaßen "vorprogrammiert" sind; sie soll den Versicherer davor schützen, Rechtsschutz für Streitigkeiten zu gewähren , deren Ursachen schon in der Zeit vor Abschluss des Versicherungsvertrages liegen (vgl. BGH aaO; OLG Köln NVersZ 2001, 367). Mit der Revisionserwiderung kann dies als zeitliche Vorverlagerung des Haftungsausschlusses bei Eintritt eines Versicherungsfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt verstanden werden. Der vom Berufungsgericht insofern gesehene Gleichlauf bei der zeitlichen Abgrenzung für den Versicherungsbeginn und das Versicherungsende entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1985 - IVa ZR 186/83 - VersR 1985, 540 unter 3 c).

II. Zum Ausschluss des Baufinanzierungsrisikos
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anspruch auf den Neuwertanteil unterfalle bei der gebotenen engen Auslegung von Risikoausschlussklauseln nach dem erkennbaren Zweck nicht der Baufinanzierungsklausel.
1. Die Revision meint, vor dem wirtschaftlichen Hi ntergrund, die Finanzierung für die Wiederherstellung des Gebäudes sicherzustellen, könne die Neuwertversicherung durchaus als ein versicherungswirtschaftliches Instrument der individuellen vorsorgenden Baufinanzierung für den Schadenfall gelten. Jedenfalls für den Erwerber eines brandgeschädigten Gebäudegrundstücks, dem es nicht einmal um vorsorgliche Maßnahmen zur Absicherung vor unvorhersehbaren Gefahren gehe, sondern nur darum, Leistungen für einen dem Versicherer bereits bekannten Schadenfall nach dem Neuwert zu erhalten, stelle sich diese Interessenwahrnehmung als typisches Baufinanzierungsrisiko dar. Wegen des zweckbestimmten Einsatzes der Neuwertentschädigung müsse dieser Risikoausschluss eingreifen.
2. Das trifft nicht zu.
Leistungen eines Brandversicherers sind kein Instr ument der Baufinanzierung. Streitigkeiten darüber sind dem Versicherungsverhältnis und nicht einem Finanzierungsverhältnis zuzuordnen. Daran ändert auch die Festlegung in dem Versicherungsvertrag, die Entschädigungsleistung für eine Wiederaufbaumaßnahme zu verwenden, nichts. Es bedarf daher keiner Erörterung, inwieweit die Voraussetzungen der in § 3 (1) d) dd) in

Bezug genommenen Baumaßnahmen nach aa) bis cc) hier erfüllt sind. Nach dem - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren - Zweck und der bei Risikoausschlüssen gebotenen engen Auslegung (BGHZ 65, 142, 145; Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a und ständig) sind bereits die von § 3 (1) d) dd) ARB 96 geforderten Voraussetzungen der Baufinanzierung nicht gegeben.

a) Nach den Bedingungen, die dem Versicherungsverh ältnis, in das die Klägerin gemäß § 69 VVG eingetreten ist, zugrunde liegen sollen , erwirbt der Versicherungsnehmer den Anspruch auf den Neuwertanteil nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sichergestellt hat, dass er die Entschädigung verwenden wird, um das versicherte Gebäude in gleicher Art und Zweckbestimmung wiederherzustellen (§ 11 Nr. 5 AFB 87). Es handelt sich um eine sogenannte strenge Wiederherstellungsklausel, nach der die Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Ersatz des Schadens ist, der über den Zeitwert hinausgeht (Senat, Urteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 94/03 - VersR 2004, 512 unter II 1 a). Zweck dieser Klausel ist, das subjektive Risiko des Versicherers zu begrenzen, der davor geschützt werden soll, dass der Versicherungsnehmer - wie bei freier Verwendbarkeit einer Versicherungssumme - in Versuchung geraten könnte, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalls Vermögensvorteile zu verschaffen (Senat aaO unter II 1 c).

b) Es geht um den Anspruch des Versicherungsnehmer s, Ausgleich für einen speziellen Teil seines erlittenen Sachschadens zu erhal-

ten. Der Streit darüber, ob die Voraussetzungen dieses Leistungsanspruchs gegeben sind, selbst wenn er sich auf die Sicherstellung des Verwendungszwecks beschränkt, bleibt ein Streit um einen solchen Entschädigungs - bzw. Ersatzanspruch. Auch mit Blick auf Einhaltung des Verwendungszwecks "Wiederaufbau" hat der Feuer- oder Gebäudeversicherer nicht ein Bauvorhaben zu finanzieren, sondern für einen Schadenausgleich zu sorgen. Der Risikoausschluss des § 3 (1) d) dd) ARB 96 bezieht sich zwar auf sämtliche Streitigkeiten aus Finanzierungsverhältnissen , die der Versicherungsnehmer für die Realisierung eines Bauvorhabens eingegangen ist und setzt keinen Bezug zu einem spezifischen Baurisiko voraus; er greift, sofern nur ein ursächlicher Zusammenhang mit der Finanzierung der Baumaßnahme besteht und knüpft damit nicht mehr an das Bauvorhaben selbst, sondern an seine Finanzierung an (Senat , Urteil vom 29. September 2004 - IV ZR 170/03 - VersR 2004, 1596 unter II 2 c). Trotz dieser weiten Fassung muss es sich aber immer noch um eine Finanzierungsangelegenheit in dem Sinne handeln, dass das "Vorhaben" finanziert werden muss (Senat aaO unter II 3 c). Darauf zielt der Abschluss einer Sachversicherung nicht, sondern auf Ersatz des durch einen Versicherungsfall erlittenen Vermögensschadens (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VVG). Die bloße Zweck- und Verwendungsbindung der von einem Sachversicherer zu leistenden Versicherungssumme vermag ein solches Finanzierungsverhältnis nicht zu begründen.
Soweit die Klauselverwender auch den Ausschluss vo n Streitigkeiten aus an sich in den Deckungsschutz einbezogenen Versicherungsverhältnissen im Auge gehabt haben sollten, wenn die Versicherungsleistung in ein Bauvorhaben fließen muss, wäre das der Regelung nach Wortlaut und erkennbarem Sinn und Zweck nicht mit der erforderlichen

Deutlichkeit zu entnehmen. Mit einer solchen Lücke im genommenen Vertragsrechtsschutz braucht ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nicht zu rechnen. Der Unterschied zwischen rechtsschutzversicherten Versicherungsrisiken und nicht rechtsschutzversicherten Baufinanzierungsrisiken bleibt bestehen, wenn die Versicherungsleistung, um die gestritten wird, für Bauzwecke zu verwenden ist, sofern sie dem Versicherungsnehmer zugesprochen wird. § 3 (1) d) ARB 96 verfolgt den - auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren - Zweck, die erfahrungsgemäß besonders kostenträchtigen und auch im Kostenrisiko schwer überschaubaren und kaum kalkulierbaren rechtlichen Streitigkeiten in diesem Bereich bis hin zu den unter dd) gesondert aufgenommenen Finanzierungsvorgängen von der Rechtsschutzversicherung auszunehmen, weil nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der in dieser Risikogemeinschaft zusammengeschlossenen Versicherungsnehmer ein solches Risiko entstehen kann (Senat aaO VersR 2004,

1596 unter II 2 b m.w.N.). Zu diesem ausgeschlossenen Risikobereich gehört die in der vorliegenden Rechtsschutzversicherung gerade eingeschlossene Interessenwahrnehmung aus Versicherungsverträgen nicht.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist seit 1972 Mieter einer Wohnung in Berlin. Die Klägerin, eine aus zwei Gesellschaftern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist durch Eigentumserwerb im Jahr 2003 in die Vermieterstellung eingetreten.

2

Gemäß § 4 des Mietvertrags ist die Miete monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag, zu entrichten. Nach § 5 des Mietvertrags kann der Mieter gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens eine Woche vor Fälligkeit angekündigt hat.

3

Nach dem Anschluss der ursprünglich nur mit Einzelöfen ausgestatteten Wohnung des Beklagten an die Fernwärmeversorgung verlangte die Klägerin ab März 2008 neben der Grundmiete (252,81 €) monatliche Heizkostenvor- schüsse in Höhe von 70 €. Dem Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt vom Jobcenter monatliche Leistungen von 302,81 € für Heizung und Unterkunft bewilligt , wovon das Jobcenter 252,81 € direkt an die Klägerin und 50 € monatlich auf ein vom Beklagten benanntes Konto überwies.

4

Der Beklagte zahlte die von der Klägerin ab März 2008 verlangten Vorschüsse zunächst nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Mai 2009 teilte er mit, er sei davon ausgegangen, dass das Jobcenter monatliche Vorschüsse von 50 € an die Klägerin gezahlt habe, und kündigte Zahlungen in dieser Höhe für die Zukunft an; für Mai und Juni 2009 zahlte er am 1. Juli 2009 100 € und danach monatlich 50 €.

5

Mit Anwaltsschreiben vom 5. Oktober 2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Juli 2010, weil der Beklagte die Heizkostenvorauszahlungen von März 2008 bis April 2009 (14 x 70 € = 980 €) nicht gezahlt hatte. Die rückständigen Vorschüsse für diesen Zeitraum waren Gegenstand eines Zahlungsprozesses, in dem der Beklagte mit Urteil des Amtsgerichts vom 12. November 2009 antragsgemäß verurteilt wurde. Der Beklagte leistete die ausstehenden Zahlungen am 30. Juli 2010. Das Urteil des Amtsgerichts wurde durch Zurückweisung der Berufung am 15. November 2010 rechtskräftig.

6

Mit Schreiben vom 12. November 2010 kündigte die Klägerin erneut fristgemäß, weil der Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Miete für den laufenden Monat noch nicht gezahlt hatte.

7

Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2012, 548) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

10

Die Kündigung vom 5. Oktober 2009 scheitere zwar nicht daran, dass sie nicht von der Klägerin, sondern von deren Gesellschaftern persönlich erklärt worden sei. Ungeachtet der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei es den Gesellschaftern unbenommen, persönlich die Kündigung des Mietverhältnisses zu erklären.

11

Der Beklagte könne gegen die Kündigung auch nicht mit Erfolg einwenden , dass ihn kein Verschulden an den Zahlungsrückständen treffe. Der Beklagte habe selbst eingeräumt, dass das Jobcenter an ihn 50 € monatlich für Heizkosten überwiesen habe, was ihm jedenfalls im Juni 2009 durch einen entsprechenden Ausdruck der Zahlungen des Jobcenters klar gewesen sein müsse. Allerdings könne die Kündigung unwirksam sein, wenn die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf die ordentliche Kündigung anzuwenden sei. Dies könne indes dahinstehen, weil jedenfalls die weitere Kündigung vom 12. November 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Der Beklagte sei im Zeitpunkt dieser weiteren Kündigung mit der vollen Novembermiete in Rückstand gewesen. Dies rechtfertige eine ordentliche Kündigung gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB, denn es handele sich angesichts der Höhe des Rückstands um eine erhebliche Pflichtverletzung. Der Rückstand mit einer Monatsmiete genüge für die ordentliche Kündigung. Auf die in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verbindung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB genannte Grenze könne für die ordentliche Kündigung nicht abgestellt werden, denn sonst liefe diese bei Verletzung der Hauptleistungspflicht leer.

II.

12

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung lediglich im Ergebnis stand. Die Kündigung vom 12. November 2010 ist unwirksam, weil Zahlungsrückstände des Mieters die ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen, wenn sie - wie hier - den Betrag einer Monatsmiete nicht übersteigen und im Zeitpunkt der Kündigung weniger als einen Monat angedauert haben. Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen , denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung vom 5. Oktober 2009 beendet worden.

13

1. Die Kündigung der Klägerin vom 12. November 2010 ist unwirksam, weil die Pflichtverletzung des Beklagten, auf die sie gestützt ist - die Nichtzahlung der neun Tage zuvor fälligen Miete - keine "nicht unerhebliche Pflichtverletzung" im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt.

14

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Miete für den Monat November 2010 gemäß § 4 des Mietvertrags am 3. November 2010 fällig wurde. Zwar wurde der Mietvertrag noch unter Geltung von § 551 BGB aF abgeschlossen, wonach die Miete jeweils am Monatsende zu zahlen war. Eine Formularklausel, die hiervon abweichend eine Zahlung jeweils bis zum dritten Werktag eines Monats im Voraus verlangt, ist nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl wirksam (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f.). Entgegen der Ansicht der Revision gilt dies auch dann, wenn die Fälligkeitsklausel - wie hier - mit einer sogenannten Ankündigungsklausel kombiniert ist (Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10, NJW 2011, 2201 Rn. 15; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 345/10, WuM 2011, 676 Rn. 3).

15

b) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur ist streitig, wie hoch ein vom Mieter verschuldeter Zahlungsrückstand sein und wie lange er angedauert haben muss, um die ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

16

aa) Nach einer teilweise vertretenen Auffassung soll den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB für die fristlose Kündigung festgelegten Voraussetzungen eine allgemeingültige Bedeutung zukommen. Deshalb setze auch eine auf Zahlungsverzug gestützte ordentliche Kündigung voraus, dass sich der Mieter mit einem Betrag in Höhe von zwei vollen Monatsmieten oder für zwei aufeinanderfolgende Monate mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete in Verzug befinde (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Auflage, § 573 BGB Rn. 27; MünchKommBGB /Häublein, 6. Aufl., § 573 Rn. 59).

17

bb) Nach der Gegenauffassung kommt auch bei einem Zahlungsverzug unterhalb der Schwelle des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine ordentliche Kündigung in Betracht. Dabei werden an die Höhe des Rückstands und die Dauer des Verzugs unterschiedliche Anforderungen gestellt. Teilweise soll jeder Zahlungsverzug zur Kündigung berechtigen, soweit es sich nicht um einen solchen handele, der auch bei jedem gutwilligen Vertragspartner einmal auftreten könne und nur zu einer kurzfristigen Störung des Vertragsverhältnisses führe (Schmid, DWW 1982, 77, 84); auch Rückstände unterhalb einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer unterhalb eines Monats werden gelegentlich als ausreichend angesehen (Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete , 3. Aufl., Rn. IV 64).

18

Überwiegend wird jedoch eine erhebliche Pflichtverletzung erst bei einem Rückstand von einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer von mindestens einem Monat angenommen (LG Wiesbaden NZM 2003, 713: rückständige titulierte Monatsmiete; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2011, § 573 Rn. 47; Bamberger /Roth/Hannapel, BGB, 3. Aufl., § 573 Rn. 28; Schmid/Gahn, Miete, 2006, § 573 Rn. 22; Erman/Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 573 Rn. 24; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 573 Rn. 16: mindestens ein halber Monat Verzugsdauer).

19

cc) Der Auffassung, dass auch unterhalb der in § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB festgelegten Grenzen eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs möglich ist, gebührt der Vorzug. Die fristlose Kündigung setzt voraus, dass dem Vermieter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Fortsetzung des Vertrags nicht bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Demgegenüber knüpft die ordentliche Kündigung an eine nicht unerhebliche Vertragsverletzung des Mieters an, die dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung gesetzlicher oder vereinbarter Kündigungsfristen erlaubt. Angesichts dieser unterschiedlichen Anforderungen an die fristlose und die ordentliche Kündigung besteht kein Grund, die vom Gesetzgeber für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festgelegten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen.

20

Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend aus. Allerdings muss bei der Bewertung einer Pflichtverletzung als "nicht unerheblich" die Dauer und die Höhe des Zahlungsverzugs berücksichtigt werden. Nicht jeder geringfügige oder nur kurzfristige Zahlungsverzug rechtfertigt die Annahme einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung. In Anlehnung an die überwiegend vertretenen Auffassungen erscheint dem Senat die Erheblichkeitsgrenze nicht überschritten, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und zudem die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt. Hier befand sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung vom 12. November 2010 mit der Miete für November neun Tage in Verzug, so dass die Grenze zur "nicht unerheblichen" Pflichtverletzung noch nicht überschritten war.

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2. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung der Klägerin vom 5. Oktober 2009 beendet worden.

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a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung vom 5. Oktober 2009 nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht im Namen der Vermieterin erklärt worden wäre. Auf die - nach Ansicht der Revision zu verneinende - Frage , ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein von der Gesellschaft eingegangenes Mietverhältnis persönlich kündigen können, kommt es nicht an, weil die anwaltliche Kündigung vom 5. Oktober 2009 im Namen der Gesellschaft ausgesprochen worden ist. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat darin auf eine von beiden Gesellschaftern erteilte Vollmacht und das mit dem Beklagten bestehende Mietverhältnis Bezug genommen. Hieraus ergibt sich hinreichend, dass die Kündigung im Namen der Gesellschaft als Vermieterin erfolgte.

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b) Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses (§ 573 Abs. 1 BGB), weil der Beklagte seine Pflichten aus dem Mietvertrag schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB), indem er in der Zeit von März 2008 bis April 2009 keine Zahlungen auf die in Höhe von 70 € monatlich geschuldeten Heizkostenvorauszahlungen leis- tete.

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Dass er diese Pflichtverletzung mangels Verschulden nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), lässt sich dem Vorbringen des Beklagten ent- gegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass eine unverschuldete wirtschaftliche Notlage , die den Beklagen an der Zahlung der Vorschüsse gehindert hätte, schon deshalb nicht vorlag, weil er im fraglichen Zeitraum monatlich 50 € für Heizkostenvorauszahlungen vom Jobcenter erhielt. Dass er diese Beträge "versehentlich" zur Tilgung anderer Verbindlichkeiten verwendete, ändert nichts daran, dass dem Beklagen zumindest Fahrlässigkeit zur Last fiel. Selbst wenn nur mo- natliche Vorauszahlungen von 50 € berücksichtigt würden, wäre in dem Zeit- raum von März 2008 bis April 2009 ein erheblicher, zwei Monatsmieten übersteigender und vom Beklagten auch zu vertretender Rückstand aufgelaufen.

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Soweit der Beklagte geltend macht, er sei irrig davon ausgegangen, dass er die Vorauszahlungen nicht leisten müsse, könnte ihn dies nur unter den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entlasten (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25, 27 sowie vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, WuM 2012, 499 Rn.19). Für das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bestehen nach dem Sachvortrag des Beklagten jedoch keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass der Beklagte nach eigenen Angaben davon ausging, dass die Zahlungen in Höhe von monatlich 50 € für ihn vom Jobcenter erbracht worden seien, und er Zahlungen in dieser Höhe ab Mai 2009 tatsächlich auch leistete, spricht im Gegenteil dafür, dass er sich darüber im Klaren war, nach dem Anschluss seiner Wohnung an die Fernwärmeversorgung Heizkostenvorauszahlungen entrichten zu müssen. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass dem Beklagten im Zahlungsprozess in der ersten Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, keine andere Beurteilung.

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c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision steht der Kündigung vom 5. Oktober 2009 auch nicht die "Sperrwirkung" des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift bestimmt für die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, dass im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung des Mieters zur Zahlung einer erhöhten Miete nach §§ 558 bis 560 BGB das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung gekündigt werden kann, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

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Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Es besteht schon keine Regelungslücke, die eine solche analoge Anwendung rechtfertigen könnte.

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aa) Wie der Senat für den ähnlich gelagerten Fall der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geregelten Schonfristzahlung ausgeführt hat (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 a, c), sprechen bereits die unterschiedlichen Kündigungsvoraussetzungen für die außerordentliche fristlose Kündigung in § 543 BGB und für die ordentliche Kündigung in § 573 BGB dagegen, dass der Gesetzgeber die in § 569 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzvorschriften nur versehentlich auf die außerordentliche Kündigung beschränkt haben könnte. Der Zweck der Schutzvorschriften besteht darin, in bestimmten Konstellationen eine Obdachlosigkeit des Mieters infolge einer fristlosen Kündigung zu vermeiden; eine solche Gefahr der Obdachlosigkeit besteht angesichts der bei der ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist nicht oder jedenfalls nicht in gleichem Maße (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d aa). Im Übrigen kann von einem gesetzgeberischen Versehen, die Schutzvorschriften des § 569 Abs. 3 BGB entgegen der eigentlichen Intention nicht auch auf die ordentliche Kündigung bezogen zu haben, auch deshalb nicht (mehr) ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber im Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) zwar die Schonfrist bei der fristlosen Kündigung auf zwei Monate verlängert, gleichwohl aber bei dieser Gelegenheit für die ordentliche Kündigung keine anderweitige Regelung getroffen hat, obwohl die obergerichtliche Rechtsprechung schon in den 1990er Jahren eine analoge Anwendung der Regelung über die Schonfristzahlung auf die ordentliche Kündigung verneint hat (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 b).

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bb) Auch bei der Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB handelt es sich um eine Regelung mit Ausnahmecharakter. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt deshalb - mangels Bestehen einer Regelungslücke - eine analoge Anwendung weder für den preisgebundenen Wohnraum (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2279 Rn. 16) noch für den Fall in Betracht , dass der Vermieter wegen Mietrückständen, die aus erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen (§ 560 Abs. 4 BGB) resultieren, nach § 543 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b BGB kündigt, ohne zuvor auf Zahlung der Rückstände zu klagen (Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 1/11, WuM 2012, 497 Rn. 21). Für die ordentliche Kündigung gilt nichts anderes; auch insoweit ist für eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB kein Raum.

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d) Entgegen der Auffassung der Revision führt die vom Beklagten am 30. Juli 2010 nachträglich geleistete Zahlung ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

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Allerdings hat der Senat im Zusammenhang mit der Bedeutung der Schonfristzahlung für eine ordentliche Kündigung ausgeführt, die innerhalb der Frist des § 569 BGB erfolgte nachträgliche Zahlung könne die Pflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lassen und unter diesem Gesichtspunkt von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d cc). Ob dies - wie es im damaligen Senatsurteil möglicherweise anklingt - im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung oder - was aus systematischen Gründen näher liegen dürfte - im Rahmen von § 242 BGB zu prüfen ist, weil sich die Berufung auf eine wirksam ausgesprochene Kündigung aufgrund nachträglich eingetretener Umstände im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14, zur Anbietpflicht), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die im Juli 2010 und somit fast neun Monate nach der Kündigung erfolgte Zahlung lässt die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten , der in der Zeit vom März 2008 bis April 2009 Rückstände in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auch nachträglich nicht in einem milderen Licht erscheinen. Die nachträgliche Zahlung steht daher dem Räumungsbegehren der Klägerin weder unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Kündigung noch mit Rücksicht auf Treu und Glauben entgegen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 17.12.2010 - 19 C 28/10 -
LG Berlin, Entscheidung vom 01.03.2012 - 67 S 42/11 -