Amtsgericht Dortmund Urteil, 30. Okt. 2018 - 425 C 4296/17

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist seit 1972 Mieter einer Wohnung in Berlin. Die Klägerin, eine aus zwei Gesellschaftern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ist durch Eigentumserwerb im Jahr 2003 in die Vermieterstellung eingetreten.

2

Gemäß § 4 des Mietvertrags ist die Miete monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag, zu entrichten. Nach § 5 des Mietvertrags kann der Mieter gegenüber Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens eine Woche vor Fälligkeit angekündigt hat.

3

Nach dem Anschluss der ursprünglich nur mit Einzelöfen ausgestatteten Wohnung des Beklagten an die Fernwärmeversorgung verlangte die Klägerin ab März 2008 neben der Grundmiete (252,81 €) monatliche Heizkostenvor- schüsse in Höhe von 70 €. Dem Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt vom Jobcenter monatliche Leistungen von 302,81 € für Heizung und Unterkunft bewilligt , wovon das Jobcenter 252,81 € direkt an die Klägerin und 50 € monatlich auf ein vom Beklagten benanntes Konto überwies.

4

Der Beklagte zahlte die von der Klägerin ab März 2008 verlangten Vorschüsse zunächst nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Mai 2009 teilte er mit, er sei davon ausgegangen, dass das Jobcenter monatliche Vorschüsse von 50 € an die Klägerin gezahlt habe, und kündigte Zahlungen in dieser Höhe für die Zukunft an; für Mai und Juni 2009 zahlte er am 1. Juli 2009 100 € und danach monatlich 50 €.

5

Mit Anwaltsschreiben vom 5. Oktober 2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Juli 2010, weil der Beklagte die Heizkostenvorauszahlungen von März 2008 bis April 2009 (14 x 70 € = 980 €) nicht gezahlt hatte. Die rückständigen Vorschüsse für diesen Zeitraum waren Gegenstand eines Zahlungsprozesses, in dem der Beklagte mit Urteil des Amtsgerichts vom 12. November 2009 antragsgemäß verurteilt wurde. Der Beklagte leistete die ausstehenden Zahlungen am 30. Juli 2010. Das Urteil des Amtsgerichts wurde durch Zurückweisung der Berufung am 15. November 2010 rechtskräftig.

6

Mit Schreiben vom 12. November 2010 kündigte die Klägerin erneut fristgemäß, weil der Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Miete für den laufenden Monat noch nicht gezahlt hatte.

7

Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2012, 548) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

10

Die Kündigung vom 5. Oktober 2009 scheitere zwar nicht daran, dass sie nicht von der Klägerin, sondern von deren Gesellschaftern persönlich erklärt worden sei. Ungeachtet der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei es den Gesellschaftern unbenommen, persönlich die Kündigung des Mietverhältnisses zu erklären.

11

Der Beklagte könne gegen die Kündigung auch nicht mit Erfolg einwenden , dass ihn kein Verschulden an den Zahlungsrückständen treffe. Der Beklagte habe selbst eingeräumt, dass das Jobcenter an ihn 50 € monatlich für Heizkosten überwiesen habe, was ihm jedenfalls im Juni 2009 durch einen entsprechenden Ausdruck der Zahlungen des Jobcenters klar gewesen sein müsse. Allerdings könne die Kündigung unwirksam sein, wenn die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf die ordentliche Kündigung anzuwenden sei. Dies könne indes dahinstehen, weil jedenfalls die weitere Kündigung vom 12. November 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Der Beklagte sei im Zeitpunkt dieser weiteren Kündigung mit der vollen Novembermiete in Rückstand gewesen. Dies rechtfertige eine ordentliche Kündigung gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB, denn es handele sich angesichts der Höhe des Rückstands um eine erhebliche Pflichtverletzung. Der Rückstand mit einer Monatsmiete genüge für die ordentliche Kündigung. Auf die in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verbindung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB genannte Grenze könne für die ordentliche Kündigung nicht abgestellt werden, denn sonst liefe diese bei Verletzung der Hauptleistungspflicht leer.

II.

12

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung lediglich im Ergebnis stand. Die Kündigung vom 12. November 2010 ist unwirksam, weil Zahlungsrückstände des Mieters die ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen, wenn sie - wie hier - den Betrag einer Monatsmiete nicht übersteigen und im Zeitpunkt der Kündigung weniger als einen Monat angedauert haben. Gleichwohl hat das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen , denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung vom 5. Oktober 2009 beendet worden.

13

1. Die Kündigung der Klägerin vom 12. November 2010 ist unwirksam, weil die Pflichtverletzung des Beklagten, auf die sie gestützt ist - die Nichtzahlung der neun Tage zuvor fälligen Miete - keine "nicht unerhebliche Pflichtverletzung" im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt.

14

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Miete für den Monat November 2010 gemäß § 4 des Mietvertrags am 3. November 2010 fällig wurde. Zwar wurde der Mietvertrag noch unter Geltung von § 551 BGB aF abgeschlossen, wonach die Miete jeweils am Monatsende zu zahlen war. Eine Formularklausel, die hiervon abweichend eine Zahlung jeweils bis zum dritten Werktag eines Monats im Voraus verlangt, ist nach der Rechtsprechung des Senats gleichwohl wirksam (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f.). Entgegen der Ansicht der Revision gilt dies auch dann, wenn die Fälligkeitsklausel - wie hier - mit einer sogenannten Ankündigungsklausel kombiniert ist (Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10, NJW 2011, 2201 Rn. 15; Senatsbeschluss vom 7. September 2011 - VIII ZR 345/10, WuM 2011, 676 Rn. 3).

15

b) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur ist streitig, wie hoch ein vom Mieter verschuldeter Zahlungsrückstand sein und wie lange er angedauert haben muss, um die ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

16

aa) Nach einer teilweise vertretenen Auffassung soll den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB für die fristlose Kündigung festgelegten Voraussetzungen eine allgemeingültige Bedeutung zukommen. Deshalb setze auch eine auf Zahlungsverzug gestützte ordentliche Kündigung voraus, dass sich der Mieter mit einem Betrag in Höhe von zwei vollen Monatsmieten oder für zwei aufeinanderfolgende Monate mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete in Verzug befinde (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Auflage, § 573 BGB Rn. 27; MünchKommBGB /Häublein, 6. Aufl., § 573 Rn. 59).

17

bb) Nach der Gegenauffassung kommt auch bei einem Zahlungsverzug unterhalb der Schwelle des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine ordentliche Kündigung in Betracht. Dabei werden an die Höhe des Rückstands und die Dauer des Verzugs unterschiedliche Anforderungen gestellt. Teilweise soll jeder Zahlungsverzug zur Kündigung berechtigen, soweit es sich nicht um einen solchen handele, der auch bei jedem gutwilligen Vertragspartner einmal auftreten könne und nur zu einer kurzfristigen Störung des Vertragsverhältnisses führe (Schmid, DWW 1982, 77, 84); auch Rückstände unterhalb einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer unterhalb eines Monats werden gelegentlich als ausreichend angesehen (Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete , 3. Aufl., Rn. IV 64).

18

Überwiegend wird jedoch eine erhebliche Pflichtverletzung erst bei einem Rückstand von einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer von mindestens einem Monat angenommen (LG Wiesbaden NZM 2003, 713: rückständige titulierte Monatsmiete; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2011, § 573 Rn. 47; Bamberger /Roth/Hannapel, BGB, 3. Aufl., § 573 Rn. 28; Schmid/Gahn, Miete, 2006, § 573 Rn. 22; Erman/Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 573 Rn. 24; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 573 Rn. 16: mindestens ein halber Monat Verzugsdauer).

19

cc) Der Auffassung, dass auch unterhalb der in § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB festgelegten Grenzen eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs möglich ist, gebührt der Vorzug. Die fristlose Kündigung setzt voraus, dass dem Vermieter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Fortsetzung des Vertrags nicht bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Demgegenüber knüpft die ordentliche Kündigung an eine nicht unerhebliche Vertragsverletzung des Mieters an, die dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung gesetzlicher oder vereinbarter Kündigungsfristen erlaubt. Angesichts dieser unterschiedlichen Anforderungen an die fristlose und die ordentliche Kündigung besteht kein Grund, die vom Gesetzgeber für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festgelegten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen.

20

Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend aus. Allerdings muss bei der Bewertung einer Pflichtverletzung als "nicht unerheblich" die Dauer und die Höhe des Zahlungsverzugs berücksichtigt werden. Nicht jeder geringfügige oder nur kurzfristige Zahlungsverzug rechtfertigt die Annahme einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung. In Anlehnung an die überwiegend vertretenen Auffassungen erscheint dem Senat die Erheblichkeitsgrenze nicht überschritten, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und zudem die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt. Hier befand sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung vom 12. November 2010 mit der Miete für November neun Tage in Verzug, so dass die Grenze zur "nicht unerheblichen" Pflichtverletzung noch nicht überschritten war.

21

2. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung der Klägerin vom 5. Oktober 2009 beendet worden.

22

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung vom 5. Oktober 2009 nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht im Namen der Vermieterin erklärt worden wäre. Auf die - nach Ansicht der Revision zu verneinende - Frage , ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein von der Gesellschaft eingegangenes Mietverhältnis persönlich kündigen können, kommt es nicht an, weil die anwaltliche Kündigung vom 5. Oktober 2009 im Namen der Gesellschaft ausgesprochen worden ist. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat darin auf eine von beiden Gesellschaftern erteilte Vollmacht und das mit dem Beklagten bestehende Mietverhältnis Bezug genommen. Hieraus ergibt sich hinreichend, dass die Kündigung im Namen der Gesellschaft als Vermieterin erfolgte.

23

b) Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses (§ 573 Abs. 1 BGB), weil der Beklagte seine Pflichten aus dem Mietvertrag schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB), indem er in der Zeit von März 2008 bis April 2009 keine Zahlungen auf die in Höhe von 70 € monatlich geschuldeten Heizkostenvorauszahlungen leis- tete.

24

Dass er diese Pflichtverletzung mangels Verschulden nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), lässt sich dem Vorbringen des Beklagten ent- gegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass eine unverschuldete wirtschaftliche Notlage , die den Beklagen an der Zahlung der Vorschüsse gehindert hätte, schon deshalb nicht vorlag, weil er im fraglichen Zeitraum monatlich 50 € für Heizkostenvorauszahlungen vom Jobcenter erhielt. Dass er diese Beträge "versehentlich" zur Tilgung anderer Verbindlichkeiten verwendete, ändert nichts daran, dass dem Beklagen zumindest Fahrlässigkeit zur Last fiel. Selbst wenn nur mo- natliche Vorauszahlungen von 50 € berücksichtigt würden, wäre in dem Zeit- raum von März 2008 bis April 2009 ein erheblicher, zwei Monatsmieten übersteigender und vom Beklagten auch zu vertretender Rückstand aufgelaufen.

25

Soweit der Beklagte geltend macht, er sei irrig davon ausgegangen, dass er die Vorauszahlungen nicht leisten müsse, könnte ihn dies nur unter den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entlasten (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25, 27 sowie vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, WuM 2012, 499 Rn.19). Für das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bestehen nach dem Sachvortrag des Beklagten jedoch keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass der Beklagte nach eigenen Angaben davon ausging, dass die Zahlungen in Höhe von monatlich 50 € für ihn vom Jobcenter erbracht worden seien, und er Zahlungen in dieser Höhe ab Mai 2009 tatsächlich auch leistete, spricht im Gegenteil dafür, dass er sich darüber im Klaren war, nach dem Anschluss seiner Wohnung an die Fernwärmeversorgung Heizkostenvorauszahlungen entrichten zu müssen. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass dem Beklagten im Zahlungsprozess in der ersten Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, keine andere Beurteilung.

26

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision steht der Kündigung vom 5. Oktober 2009 auch nicht die "Sperrwirkung" des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift bestimmt für die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, dass im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung des Mieters zur Zahlung einer erhöhten Miete nach §§ 558 bis 560 BGB das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung gekündigt werden kann, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

27

Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Es besteht schon keine Regelungslücke, die eine solche analoge Anwendung rechtfertigen könnte.

28

aa) Wie der Senat für den ähnlich gelagerten Fall der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geregelten Schonfristzahlung ausgeführt hat (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 a, c), sprechen bereits die unterschiedlichen Kündigungsvoraussetzungen für die außerordentliche fristlose Kündigung in § 543 BGB und für die ordentliche Kündigung in § 573 BGB dagegen, dass der Gesetzgeber die in § 569 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzvorschriften nur versehentlich auf die außerordentliche Kündigung beschränkt haben könnte. Der Zweck der Schutzvorschriften besteht darin, in bestimmten Konstellationen eine Obdachlosigkeit des Mieters infolge einer fristlosen Kündigung zu vermeiden; eine solche Gefahr der Obdachlosigkeit besteht angesichts der bei der ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist nicht oder jedenfalls nicht in gleichem Maße (Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d aa). Im Übrigen kann von einem gesetzgeberischen Versehen, die Schutzvorschriften des § 569 Abs. 3 BGB entgegen der eigentlichen Intention nicht auch auf die ordentliche Kündigung bezogen zu haben, auch deshalb nicht (mehr) ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber im Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) zwar die Schonfrist bei der fristlosen Kündigung auf zwei Monate verlängert, gleichwohl aber bei dieser Gelegenheit für die ordentliche Kündigung keine anderweitige Regelung getroffen hat, obwohl die obergerichtliche Rechtsprechung schon in den 1990er Jahren eine analoge Anwendung der Regelung über die Schonfristzahlung auf die ordentliche Kündigung verneint hat (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 b).

29

bb) Auch bei der Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB handelt es sich um eine Regelung mit Ausnahmecharakter. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt deshalb - mangels Bestehen einer Regelungslücke - eine analoge Anwendung weder für den preisgebundenen Wohnraum (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2279 Rn. 16) noch für den Fall in Betracht , dass der Vermieter wegen Mietrückständen, die aus erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen (§ 560 Abs. 4 BGB) resultieren, nach § 543 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b BGB kündigt, ohne zuvor auf Zahlung der Rückstände zu klagen (Senatsurteil vom 18. Juli 2012 - VIII ZR 1/11, WuM 2012, 497 Rn. 21). Für die ordentliche Kündigung gilt nichts anderes; auch insoweit ist für eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB kein Raum.

30

d) Entgegen der Auffassung der Revision führt die vom Beklagten am 30. Juli 2010 nachträglich geleistete Zahlung ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

31

Allerdings hat der Senat im Zusammenhang mit der Bedeutung der Schonfristzahlung für eine ordentliche Kündigung ausgeführt, die innerhalb der Frist des § 569 BGB erfolgte nachträgliche Zahlung könne die Pflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lassen und unter diesem Gesichtspunkt von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d cc). Ob dies - wie es im damaligen Senatsurteil möglicherweise anklingt - im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung oder - was aus systematischen Gründen näher liegen dürfte - im Rahmen von § 242 BGB zu prüfen ist, weil sich die Berufung auf eine wirksam ausgesprochene Kündigung aufgrund nachträglich eingetretener Umstände im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14, zur Anbietpflicht), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die im Juli 2010 und somit fast neun Monate nach der Kündigung erfolgte Zahlung lässt die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten , der in der Zeit vom März 2008 bis April 2009 Rückstände in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auch nachträglich nicht in einem milderen Licht erscheinen. Die nachträgliche Zahlung steht daher dem Räumungsbegehren der Klägerin weder unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Kündigung noch mit Rücksicht auf Treu und Glauben entgegen. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Eigentümer des Mietshauses S. P. in B. . Die Mutter des Beklagten mietete in dem Haus im Jahr 1954 eine Wohnung an, in der sie bis zu ihrem Tod am 14. Januar 2011 lebte. Als sie sich ab dem Jahr 2006 nicht mehr allein versorgen konnte, zog der Beklagte in die Wohnung, um seine Mutter zu pflegen, und lebt seitdem dort. Da er seinen Beruf als Musiklehrer für Gitarre an der Musikschule C. wegen der Pflegetätigkeit nicht mehr in vollem Umfang in der Musikschule ausüben konnte, gab er, wie bereits in geringerem Umfang vor dem Jahr 2006, in der Wohnung Gitarrenunterricht. Eine Erlaubnis des Klägers für die Ausübung dieser Tätigkeit , deren Umfang und Auswirkungen auf den Hausfrieden zwischen den Parteien streitig sind, holte der Beklagte nicht ein.

2

Mit Schreiben vom 4. Februar 2011 zeigte der Beklagte dem Kläger den Tod seiner Mutter an und erklärte den Eintritt in das Mietverhältnis. Mit Anwaltsschreiben vom 2. März 2011 kündigte der Kläger das Mietverhältnis außerordentlich nach § 563 Abs. 4 BGB und gab zur Begründung an, dass der Beklagte über mehrere Jahre hinweg ohne seine Erlaubnis in der Wohnung Musikunterricht gegeben und die Wohnung damit entgegen dem vertraglich vereinbarten Nutzungsweck gewerblich genutzt habe. Wegen des durch den Unterricht verursachten Lärms sei es zu den Hausfrieden unzumutbar beeinträchtigenden Streitigkeiten mit Mitmietern gekommen.

3

Mit der Klage nimmt der Kläger den Beklagten auf Räumung der Wohnung in Anspruch. Im Schriftsatz vom 25. August 2011 kündigte der Kläger das Mietverhältnis zusätzlich nach § 543 BGB fristlos und gab zur Begründung unter anderem an, die Lärmbelästigung dauere fort.

4

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Der Räumungsanspruch des Klägers sei nach § 546 BGB begründet, denn das Mietverhältnis, in welches der Beklagte gemäß § 563 Abs. 2 BGB nach dem Tod seiner Mutter eingetreten sei, sei aufgrund der auf § 563 Abs. 4 BGB gestützten wirksamen Kündigung des Klägers vom 2. März 2011 beendet worden.

8

Der nach § 563 Abs. 4 BGB zu fordernde in der Person des eingetretenen Mieters liegende wichtige Grund zur Kündigung sei hier darin zu sehen, dass der Beklagte ohne Erlaubnis des Klägers über Jahre hinweg in der Wohnung Gitarrenunterricht gegeben habe. Der Kläger habe konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass es deswegen in der Vergangenheit - auch zu Zeiten, in denen der Beklagte noch nicht Mieter der Wohnung gewesen sei - zu Auseinandersetzungen mit anderen im Haus lebenden Mietern gekommen sei. Derartige Auseinandersetzungen seien auch in Zukunft zu befürchten und führten zu einer in der Person des Beklagten liegenden unzumutbaren Beeinträchtigung des Hausfriedens.

9

Die freiberufliche Erteilung von Gitarrenunterricht stelle keine übliche Wohnnutzung dar und bedürfe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , da diese Tätigkeit wegen der in das Haus kommenden Schüler Außenwirkung entfalte, der Erlaubnis des Vermieters, an der es vorliegend fehle. Da der Kläger den Beklagten mehrfach vergeblich aufgefordert habe, den Gitarrenunterricht zu unterlassen, rechtfertigten allein die deshalb zu befürchtende weitere Ausübung der freiberuflichen Tätigkeit gegen den Willen des Vermieters und die sich daraus nicht unwahrscheinlich ergebenden Probleme mit Mitmietern die außerordentliche Kündigung. Darauf, ob die Vorhaltungen des Klägers hinsichtlich der Auseinandersetzungen mit Mitmietern überhaupt zuträfen, komme es nicht an.

II.

10

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

11

Zu Recht hat das Berufungsgericht darin, dass der Beklagte ohne Erlaubnis des Klägers in der Wohnung Gitarrenunterricht erteilt hat, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 563 Abs. 4 BGB gesehen. Der Räumungsanspruch ist deshalb nach § 546 Abs. 1 BGB begründet.

12

1. Gemäß § 563 Abs. 4 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis innerhalb eines Monats, nachdem er von dem endgültigen Eintritt in das Mietverhältnis Kenntnis erlangt hat, außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen , wenn in der Person des Eingetretenen ein wichtiger Grund vorliegt.

13

Es bedarf keiner grundsätzlichen Entscheidung darüber, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sich der in § 563 Abs. 4 BGB genannte wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung von dem in § 543 Abs. 1 BGB genannten wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung unterscheidet. Jedenfalls muss dieser Grund so beschaffen sein, dass er dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund von Umständen unzumutbar macht, die in der Person des Mieters liegen (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2010 - VIII ZR 254/09, WuM 2010, 431 Rn. 6). So verhält es sich im Streitfall.

14

2. Nach der vom Berufungsgericht zutreffend zitierten Rechtsprechung des Senats fallen unter den nach der Verkehrsanschauung zu bestimmenden Begriff des "Wohnens" lediglich solche berufliche Tätigkeiten, die der Mieter - etwa im häuslichen Arbeitszimmer - in einer nicht nach außen in Erscheinung tretenden Weise ausübt. Der Senat hat beispielhaft hierfür die Unterrichtsvorbereitung eines Lehrers, die Telearbeit eines Angestellten, die schriftstellerische Tätigkeit eines Autors sowie den Empfang oder die Bewirtung von Geschäftsfreunden angeführt (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, NJW 2009, 3157 Rn. 14). Für die Aufnahme derartiger Tätigkeiten, die mit dem vertraglich vereinbarten Nutzungszweck im Einklang stehen, bedarf es keiner Erlaubnis des Vermieters.

15

Hingegen muss der Vermieter in ausschließlich zu Wohnzwecken vermieteten Räumen geschäftliche (gewerbliche oder [frei-]berufliche) Aktivitäten des Mieters, die nach außen in Erscheinung treten, grundsätzlich nicht ohne entsprechende vorherige Vereinbarung dulden (Senatsurteil vom 14. Juli2009 - VIII ZR 165/08, aaO Rn. 15). Da der Beklagte in den ausschließlich zu Wohnzwecken vermieteten Räumen nach seinen Angaben an drei Werktagen in der Woche zehn bis zwölf Schülern Gitarrenunterricht erteilt, liegt eine vertragswidrige geschäftliche Aktivität mit Publikumsverkehr vor, für deren Zulässigkeit es an einer Vereinbarung der Parteien fehlt.

16

Zwar hat der Senat entschieden, dass der Vermieter im Einzelfall nach Treu und Glauben verpflichtet sein kann, eine Erlaubnis zur teilweisen gewerblichen oder (frei-)beruflichen Nutzung zu erteilen. Eine solche Verpflichtung des Vermieters, eine nach den Bestimmungen des Mietvertrags vertragswidrige Nutzung zu gestatten, wird jedoch nur dann in Betracht kommen, wenn von der beabsichtigten Tätigkeit - was der Mieter darzulegen und zu beweisen hat (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, aaO Rn. 17) - keine weitergehenden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung. Beispielhaft hat der Senat dabei eine Tätigkeit ohne Mitarbeiter und ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr genannt (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, aaO Rn. 15). Um eine derartigeTätigkeit handelt es sich bei der vom Beklagten ausgeübten Tätigkeit nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen offensichtlich nicht. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider

Tatbestand:

1

Die Beklagten haben von der Klägerin mit Vertrag vom 5. Januar 2004 eine 2-Zimmer-Wohnung in F. gemietet, die sie zusammen mit ihrem Kind bewohnen. Gemäß § 1 des Mietvertrages erfolgte die Anmietung "zu Wohnzwecken". Ferner ist in § 11 des Mietvertrags zur Benutzung der Mieträume bestimmt: "1. Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als den in § 1 bestimmten Zwecken nur mit Einwilligung des Vermieters benutzen. …"

2

Der Beklagte zu 1 ist als selbständiger Immobilienmakler tätig; da er nicht über eigene Geschäftsräume verfügt, übt er sein Gewerbe in der Mietwohnung aus. Mit Schreiben vom 7. März 2007 forderte die Klägerin den Beklagten unter Androhung der Kündigung des Mietverhältnisses auf, die gewerbliche Nutzung zu unterlassen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Juni 2007 erklärte die Klägerin wegen der fortgesetzten gewerblichen Nutzung die fristlose , hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Beklagten vergeblich zur Räumung und Herausgabe der Wohnung auf. Hierfür entstanden der Klägerin Anwaltskosten in Höhe von 489,45 €.

3

Die Klägerin hat Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Beklagten entsprechend den Anträgen der Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

6

Der Räumungsanspruch sei unbegründet, weil die Kündigung der Klägerin vom 4. Juni 2007 das Mietverhältnis nicht beendet habe. Dass der Beklagte zu 1 in der Wohnung ein Gewerbe betreibe, reiche nicht einmal als Grund für eine Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB aus. Weder dem Gesetzeswortlaut noch dem Gesetzeszweck sei zu entnehmen , dass jegliche gewerbliche Nutzung bereits an sich Grund einer Kündigung sein könne. Dem stehe schon entgegen, dass sonst eine überwältigende Anzahl von Existenzgründern um den Bestand ihrer Wohnverhältnisse fürchten müsste. Auch könne eine Existenzgründung nicht von einer vorher eingeholten Erlaubnis des Vermieters zur gewerblichen Nutzung abhängig gemacht werden. Vielmehr sei eine gewerbliche Nutzung nur dann vertragswidrig, wenn sie entweder die vertragsgemäße Wohnnutzung überwiege oder wenn von ihr weitergehende Einwirkungen auf die Mietsache oder die Mitmieter als durch eine übliche Wohnnutzung ausgingen.

7

Ausreichende Anhaltspunkte für eine in diesem Sinne vertragswidrige Wohnnutzung bestünden hier nicht. Der durchschnittliche Kunde eines Immobilienmaklers knüpfe den Kontakt zu einem Makler nicht, indem er dessen Büro aufsuche, sondern telefonisch oder per Internet; weitere Kontakte erfolgten typischerweise durch Übersendung von Unterlagen oder Wahrnehmung eines Ortstermins an dem zur Vermittlung stehenden Immobilienobjekt.

8

Dass - wie die Klägerin behauptet habe - Mitarbeiter des Beklagten in der Wohnung verkehrten, dieser auf der homepage seiner Firma sein "Team" anpreise und ca. zwei- bis dreimal in sechs Monaten Kundenbesuche stattfänden, sei unerheblich. Daraus lasse sich nicht herleiten, dass mehr als ein Schreibtischarbeitsplatz in der Wohnung benutzt werde und mehr Besucher die Wohnung aufsuchten als bei gewöhnlicher Wohnnutzung üblich.

II.

9

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Räu- mungsanspruch der Klägerin (§ 546 Abs. 1 BGB) infolge einer gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB begründeten Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Mietsache nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Grenze vertragsgemäßer Nutzung einer Wohnung schon dann überschritten sein, wenn der Mieter die Wohnung auch zu geschäftlichen Zwecken nutzt und damit - wie hier - nach außen hin in Erscheinung tritt.

10

1. In welchem Umfang der Mieter einer Wohnung in den Mieträumen einer geschäftlichen Tätigkeit nachgehen darf, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

11

a) Nach einer verbreiteten Meinung, der auch das Berufungsgericht folgt, wird von dem bei Anmietung einer Wohnung zumindest stillschweigend vereinbarten Vertragszweck "Wohnen" auch eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit des Mieters umfasst, sofern es sich nur um eine gewerbliche Mitbenutzung handelt, die die Wohnnutzung nicht überwiegt, und von der teilgewerblichen Nutzung keine wesentlich anderen Einwirkungen auf die Mietsache oder die Mitmieter ausgehen als bei einer ausschließlichen Wohnnutzung (LG Hamburg, WuM 1985, 263 sowie WuM 1993, 188; LG Osnabrück WuM 1986, 94; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., VI Rdnr. 213; vgl. auch Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 535 Rdnr. 36 f.). Teilweise wird auch darauf abgestellt, ob andere Mieter die gewerbliche Tätigkeit in vergleichbaren Fällen ebenfalls in der Wohnung ausüben oder ob dafür üblicherweise Geschäftsraum angemietet wird (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 266 ff.)

12

b) Das LG Berlin (NJW-RR 1993, 907, 908 und NZM 2002, 1029, 1030) stellt hingegen darauf ab, ob bei wertender Betrachtung von einer "regelmäßigen kommerziellen Tätigkeit" des Mieters auszugehen ist. Kraemer (in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl., III. A Rdnr. 1003) hält schriftstellerische oder wissenschaftliche Tätigkeiten und gelegentliche Büroarbeiten für zulässig, sieht aber die Grenze überschritten, wenn die gewerbliche Tätigkeit Außenwirkung entfaltet und Laufkundschaft anzieht oder wenn Angestellte zu gewerblichen Zwecken beschäftigt werden.

13

2. Nach Auffassung des Senats kommt es darauf an, ob der Mieter mit einer geschäftlichen Tätigkeit nach außen in Erscheinung tritt, etwa indem er die Wohnung als seine Geschäftsadresse angibt, ob er in der Wohnung Kunden empfängt oder dort Mitarbeiter beschäftigt.

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a) Berufliche Tätigkeiten, die der Mieter - etwa im häuslichen Arbeitszimmer - ausübt, ohne dass sie nach außen in Erscheinung treten, fallen nach der Verkehrsanschauung von vornherein unter den Begriff des "Wohnens"; hierzu gehört die Unterrichtsvorbereitung eines Lehrers ebenso wie die Telearbeit eines Angestellten, die schriftstellerische Tätigkeit eines Autors oder der Empfang oder die Bewirtung eines Geschäftsfreundes des Mieters in der Wohnung.

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b) Bei geschäftlichen Aktivitäten freiberuflicher oder gewerblicher Art, die nach außen in Erscheinung treten, liegt hingegen eine Nutzung vor, die der Vermieter einer Wohnung ohne entsprechende Vereinbarung grundsätzlich nicht dulden muss. Der Vermieter kann jedoch im Einzelfall nach Treu und Glauben verpflichtet sein, eine Erlaubnis zur teilgewerblichen Nutzung zu erteilen. Sie wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es sich nur um eine Tätigkeit ohne Mitarbeiter und ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr handelt. Auch eine selbständige berufliche Tätigkeit kann im Einzelfall so organisiert sein oder einen so geringen Umfang haben, dass sie - wie beispielsweise bei einem Rechtsanwalt oder Makler - im Wesentlichen am Schreibtisch erledigt wird, in der Wohnung keine Mitarbeiter beschäftigt werden und von et- waigem Publikumsverkehr keine weitergehenden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung; dies wird etwa - worauf auch das Berufungsgericht hinweist - in der Existenzgründungsphase einer selbständigen Tätigkeit der Fall sein können.

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c) Ein Anspruch auf Gestattung kommt dagegen regelmäßig nicht in Betracht , wenn für die geschäftliche Tätigkeit Mitarbeiter des Mieters in der Wohnung beschäftigt werden, wie es nach dem von den Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin hier der Fall ist. Das Berufungsgericht, das dieses Vorbringen als richtig unterstellt hat, durfte die Klage daher nicht abweisen, ohne diesen Punkt zu klären.

III.

17

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte Mitarbeiter seines Maklerbüros in der Wohnung beschäftigt. Bei der weiteren Sachaufklärung wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung Sache des Mieters ist darzulegen und zu beweisen, dass für eine nach außen in Erscheinung tretende geschäftliche Tätigkeit keine Mitarbeiter in der Wohnung beschäftigt werden und die Tätigkeit auch im Übrigen so ausgestaltet ist, dass von ihr im Vergleich zu einer reinen Wohnnutzung keine ins Gewicht fallenden (störenden) Einwirkungen ausgehen.

Gründe:

1

Der Antrag ist unbegründet. Einer Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO steht entgegen, dass die weitere Rechtsverteidigung des Beklagten keine Aussicht auf Erfolg hat. Denn die Vorinstanzen haben die ordentliche Kündigung des Klägers zu Recht für begründet erachtet und deshalb auf Räumung des vom Beklagten gemieteten Einfamilienhauses erkannt.

2

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Beklagte Inhaber eines Gewerbebetriebs, der einen Hausmeisterservice, die De- und Remontage von Aufzugsanlagen und Schwertransporte innerhalb von Gebäuden, Montage von Aufzugsanlagen und Bau von Montagerüstung zum Gegenstand hat. Als Betriebsstätte hat der Beklagte gegenüber dem Gewerbeamt seit mehreren Jahren seine Wohnadresse angegeben; unter dieser "Geschäftsadresse" tritt er auch gegenüber Kunden auf. Der Kläger mahnte den Beklagten wegen unerlaubter gewerblicher Nutzung des zu Wohnzwecken vermieteten Einfamilienhauses vergeblich ab.

3

Die Auffassung der Vorinstanzen, dass im Verhalten des Beklagten eine nach dem Mietvertrag nicht erlaubte und deshalb vertragswidrige gewerbliche Nutzung liegt, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, NJW 2009, 3157 Rn. 13 ff. sowie vom 10. April 2013 - VIII ZR 213/12, NJW 2013, 1806 Rn. 14). Auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Vertragsverletzung im vorliegenden Fall ein die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Gewicht hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

4

Der Beklagte hat sich allerdings darauf berufen, dass von seinem Betrieb bisher keine konkreten Störungen ausgegangen seien, weil er in dem vom Kläger gemieteten Einfamilienhaus in der Vergangenheit keine geschäftlichen Besuche von Mitarbeitern oder Kunden empfangen habe. Außerdem stelle er die für seinen Betrieb benötigten Fahrzeuge nicht auf dem Wohngrundstück oder auf der Straße in der Nähe des Grundstücks ab, sondern ausschließlich auf einem dafür gesondert angemieteten Platz. Darauf kommt es indessen nicht an. Bei geschäftlichen Aktivitäten freiberuflicher oder gewerblicher Art, die nach außen in Erscheinung treten, liegt eine Nutzung vor, die der Vermieter einer Wohnung ohne entsprechende Vereinbarung grundsätzlich nicht dulden muss (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, aaO Rn.15).

5

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist es auch nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht einen Anspruch auf Gestattung der gewerblichen Tätigkeit verneint hat. Ein - auf Treu und Glauben gestützter - Anspruch des Mieters auf Gestattung gewerblicher Aktivitäten in der ausschließlich zu Wohnzwecken angemieteten Wohnung kommt nach der Rechtsprechung des Senats nur ausnahmsweise in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, aaO). Einen solchen Ausnahmefall hat das Berufungsgericht hier angesichts von Art und Zuschnitt des vom Beklagten geführten Gewerbebetriebs rechtsfehlerfrei verneint. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider