Gericht

Amtsgericht Augsburg

Tenor

(abgekürzt nach § 313a Abs. 1 ZPO)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf 428,14 € festgesetzt.

Gründe

Gemäß § 495a ZPO bestimmt das Gericht das Verfahren nach billigem Ermessen. Innerhalb dieses Entscheidungsrahmens berücksichtigt das Gericht grundsätzlich den gesamten Akteninhalt.

I.

Die Klägerin hat keinen weiteren Anspruch auf Ersatz von Mietwagenkosten in Höhe von 428,14 € gem. §§ 7, 18 StVG, 115 VVG, 398 BGB, 249 BGB.

1. Aktivlegitimation:

Die Abtretung gem. Anlage K 1 ist wirksam. Soweit die Beklagte meint, der Vertrag wäre gem. § 134 bzw. § 138 BGB nichtig, ist dies nicht zutreffend. Insoweit wird auf die Ausführungen des BGH im Urteil vom 01.06.2017, AZ: VII ZR 95/16, NJW 2017, 2403 ff Bezug genommen.

2. Mietwagen:

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei dem vom Geschädigten angemieteten Ersatzfahrzeug gem. Anlage K 2 nicht um ein als Selbstfahrermietfahrzeug zugelassenes Fahrzeug handelt.

Dies führt dazu, dass der Unterhalt für den Kläger günstiger ist, weil ein Mietfahrzeug bei der Zulassung als Selbstfahrermietfahrzeug einmal jährlich zur Hauptuntersuchung muss und wegen der Vielzahl an unbestimmten Benutzern die Versicherungsprämien höher sind. Auch wirkt sich beim Selbstfahrermietfahrzeug die Tatsache der Benutzung durch viele unterschiedliche Fahrer negativ auf den Verkaufspreis aus.

Dies führt (was nicht entscheidungserheblich ist) konsequenterweise dazu, dass von der Rechtsprechung ein Wettbewerbsverstoß bejaht wird.

3. Keine subjektive Schadensbetrachtung:

a) Da vom Geschädigten die Rechnung (Anlage K2) der Klägerin vom 06.05.2007 (bei einer Anmietung bis 08.05.2017!) über 1.143,77 € nicht bezahlt wurde, ist zwar nicht entscheidungserheblich, dass die Klägerin ihre Aufklärungspflicht gem. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB verletzt hat: Weil die Klägerin kein Selbstfahrermietfahrzeug vermietet hat, stellen zur Berechnung des gem. § 287 ZPO angemessenen Mietpreises weder Schwacke-Liste noch Fraunhofer-Mietpreisspiegel eine zutreffende Berechnungsgrundlage dar. Wenn dennoch (in etwa) auf Basis der Schwacke-Liste abgerechnet wird, ist der Mieter darauf hinzuweisen, dass ggf. die Versicherung des Schädigers die Kosten nicht in voller Höhe übernimmt. (vgl. für das Sachverständigenhonorar Urteil des BGH vom 01.06.2017, VII ZR 95/16). b))

Allerdings ist die subjektive Schadensbetrachtung unzutreffend, wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19.07.2016, AZ. VI ZR 491/15 in Bezug auf Sachverständigenkosten ausgeführt hat:

„… Nicht der vom Sachverständigen in Rechnung gestellte Betrag als solcher, sondern allein der vom Geschädigten in Übereinstimmung mit der Rechnung und der ihr zugrundeliegenden Preisvereinbarung tatsächlich erbrachte Aufwand bildet einen Anhalt zur Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Betrags iSv § 249 II 1 BGB. Der Grund für die Annahme einer Indizwirkung des vom Geschädigten tatsächlich erbrachten Aufwands bei der Schadensschätzung liegt darin, dass bei der Bestimmung des erforderlichen Betrags iSv § 249 II 1 BGB die besonderen Umstände des Geschädigten, mitunter auch seine möglicherweise beschränkten Erkenntnismöglichkeiten zu berücksichtigen sind. Diese schlagen sich regelmäßig im tatsächlich aufgewendeten Betrag nieder, nicht hingegen in der Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung als solcher. Diese Grundsätze gelten auch bei einer Abtretung der Forderung auf Ersatz der Sachverständigenkosten. Legt der an die Stelle des Geschädigten getretene Zessionar lediglich die unbeglichene Rechnung vor, genügt danach ein einfaches Bestreiten der Schadenshöhe durch den beklagten Schädiger oder Haftpflichtversicherer, wenn nicht der Zessionar andere konkrete Anhaltspunkte für den erforderlichen Herstellungsaufwand unter Berücksichtigung der speziellen Situation des Geschädigten beibringen kann. Bei der dann vom Tatrichter zu leistenden Bemessung der Schadenshöhe ist zu beachten, dass der Schätzung nach § 287 I ZPO tragfähige Anknüpfungspunkte zu Grunde liegen müssen. Soweit das BerGer. meint, eine der beglichenen Rechnung vergleichbare Indizwirkung trete auch bei einer Abtretung der Schadensersatzforderung erfüllungshalber an den Sachverständigen ein, irrt es (ähnlich AG Bad Neustadt, DV 2016, 138 [139]). Abgesehen davon, dass regelmäßig die Abtretung bereits mit dem Gutachtensauftrag, also vor Kenntnis der endgültigen Honorarforderung und Vorliegen der Rechnung erfolgt, stellt die Entscheidung für eine Abtretung, mit der der Geschädigte eine Erfüllung der Honorarforderung des Sachverständigen ohne seinen eigenen finanziellen Beitrag anstrebt und die ihn deshalb nicht unmittelbar belastet, keinen der Zahlung vergleichbaren Hinweis auf seine Erkenntnismöglichkeiten dar (vgl. Senat, NJW 2016, 3092). Sein Interesse an der Prüfung der Höhe der Forderung ist nämlich gering, wenn er darauf vertrauen kann, dass sie von einem Dritten bezahlt werden wird…“

Das Gericht ist der Ansicht, dass diese Grundsätze in gleicher Weise gelten, wenn die sachkundige Werkstätte ein Fahrzeug vermietet.

4. Höhe der Mietwagenkosten:

Es kann dahingestellt bleiben, ob aufgrund der Mietwagenrechnung der Klägerin gem. Anlage K 2 die Klage schlüssig ist, nachdem nicht ersichtlich ist, welchen Pkw der Geschädigte von der Klägerin tatsächlich angemietet hat. Denn die Beklagte selbst geht davon aus, dass für die Abrechnung von der Anmietung eines Fahrzeugs der untersten Klasse, also der Klasse 1, ausgegangen werden kann.

In diesem Zusammenhang ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin meint, sich für die Berechnung der Mietwagenkosten am geschädigten Kfz orientieren zu können. Wenn der Geschädigte keinen Nutzungsausfall geltend macht, sondern ein Fahrzeug anmietet, ist sein Schadensersatzanspruch gem. § 249 BGB auf die konkreten Mietwagenkosten beschränkt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich 13 Tage erstattungsfähig sind, da die Reparatur bereits am 05.05.2017 beendet war. Denn die Beklagte hat 297,50 € bezahlt, somit für 13 Tage durchschnittlich 22,88 €. Ein Tagessatz in dieser Höhe ist für ein Werkstattersatzfahrzeug jedenfalls dann ausreichend, wenn es als Selbstfahrermietfahrzeug in der Klasse 1 einzuordnen wäre. (Grundsätzlich erscheint die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung, wonach für einen Unfallersatzwagen gem. § 287 ZPO die Hälfte des sonst zu erstattenden Tarifs - nach der Rechtsprechung des AG Augsburg der Mittelwert zwischen Schwackeliste und Fraunhoferliste - anzusetzen ist, bedenkenswert).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

III.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

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Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juni 2017 - VII ZR 95/16

bei uns veröffentlicht am 01.06.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 95/16 Verkündet am: 1. Juni 2017 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15

bei uns veröffentlicht am 19.07.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 491/15 Verkündet am: 19. Juli 2016 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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(1) Des Tatbestandes bedarf es nicht, wenn ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist. In diesem Fall bedarf es auch keiner Entscheidungsgründe, wenn die Parteien auf sie verzichten oder wenn ihr wesentlicher Inhalt in das Protokoll aufgenommen worden ist.

(2) Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so bedarf es des Tatbestands und der Entscheidungsgründe nicht, wenn beide Parteien auf Rechtsmittel gegen das Urteil verzichten. Ist das Urteil nur für eine Partei anfechtbar, so genügt es, wenn diese verzichtet.

(3) Der Verzicht nach Absatz 1 oder 2 kann bereits vor der Verkündung des Urteils erfolgen; er muss spätestens binnen einer Woche nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht erklärt sein.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden im Fall der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen oder wenn zu erwarten ist, dass das Urteil im Ausland geltend gemacht werden wird.

(5) Soll ein ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe hergestelltes Urteil im Ausland geltend gemacht werden, so gelten die Vorschriften über die Vervollständigung von Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen entsprechend.

Das Gericht kann sein Verfahren nach billigem Ermessen bestimmen, wenn der Streitwert 600 Euro nicht übersteigt. Auf Antrag muss mündlich verhandelt werden.

(1) Wird bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Halter verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

(2) Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Unfall durch höhere Gewalt verursacht wird.

(3) Benutzt jemand das Kraftfahrzeug ohne Wissen und Willen des Fahrzeughalters, so ist er anstelle des Halters zum Ersatz des Schadens verpflichtet; daneben bleibt der Halter zum Ersatz des Schadens verpflichtet, wenn die Benutzung des Kraftfahrzeugs durch sein Verschulden ermöglicht worden ist. Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Benutzer vom Fahrzeughalter für den Betrieb des Kraftfahrzeugs angestellt ist oder wenn ihm das Kraftfahrzeug vom Halter überlassen worden ist.

(1) In den Fällen des § 7 Abs. 1 ist auch der Führer des Kraftfahrzeugs zum Ersatz des Schadens nach den Vorschriften der §§ 8 bis 15 verpflichtet. Die Ersatzpflicht ist ausgeschlossen, wenn der Schaden nicht durch ein Verschulden des Führers verursacht ist.

(2) Die Vorschrift des § 16 findet entsprechende Anwendung.

(3) Ist in den Fällen des § 17 auch der Führer eines Kraftfahrzeugs zum Ersatz des Schadens verpflichtet, so sind auf diese Verpflichtung in seinem Verhältnis zu den Haltern und Führern der anderen beteiligten Kraftfahrzeuge, zu dem Tierhalter oder Eisenbahnunternehmer die Vorschriften des § 17 entsprechend anzuwenden.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 95/16 Verkündet am:
1. Juni 2017
Boppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ein Gutachter, der dem Geschädigten eines Verkehrsunfalls die Erstellung eines Gutachtens
zu den Schäden an dem Unfallfahrzeug zu einem Honorar anbietet, das deutlich
über dem ortsüblichen Honorar liegt, muss diesen über das Risiko aufklären, dass
der gegnerische Kfz-Haftpflichtversicherer das Honorar nicht in vollem Umfang erstattet
(Anschluss an BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168;
vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470; vom 25. März 2009
- XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101).
BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 95/16 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2017:010617UVIIZR95.16.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. März 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, ein Kfz-Haftpflichtversicherer, begehrt von dem beklagten Kraftfahrzeugsachverständigen aus abgetretenem Recht Rückzahlung eines angeblich überhöhten Gutachterhonorars in Höhe eines Teilbetrages von 392,72 €. DerBeklagte macht - ebenfalls aus abgetretenem Recht - widerklagend Erstattung restlichen Gutachterhonorars in Höhe von 3,09 € geltend.
2
Der Beklagte wurde am 6. Juni 2011 nach einem von dem Versicherungsnehmer der Klägerin schuldhaft verursachten Verkehrsunfall von dem Geschä- digten mit der Begutachtung der entstandenen Schäden an dessen Kraftfahrzeug beauftragt. Anlässlich der Beauftragung unterzeichnete der Geschädigte eine Honorarvereinbarung, nach der ein anhand der Schadenssumme zu berechnendes Grundhonorar sowie die Zahlung von Pauschalbeträgen für bestimmte Nebenkosten vorgesehen waren. Ferner trat er seinen "auf Reparaturaufwand bzw. auf Wiederbeschaffungsaufwand gerichteten Schadensersatzanspruch" aus dem Verkehrsunfall in Höhe der Honorarforderung sicherungshalber an den Beklagten ab.
3
Der Beklagte erstattete am 8. Juni 2011 ein Gutachten, das Reparaturkos- ten in Höhe von 2.294,44 € netto auswies. Mit Rechnung vom gleichen Tag be- rechnete er hierfür ein sich aus einem Grundhonorar von 680 € und Nebenkos- ten von 197,40 € zusammensetzendesHonorar von 877,40 € netto, zuzüglich Umsatzsteuer insgesamt 1.044,11 €.
4
Die Klägerin zahlte auf das Honorar einen Teilbetrag von 848 € und lehnte eine weitere Regulierung ab. Der Geschädigte zahlte daraufhin den noch offenen Betrag in Höhe von 196,11 € an den Beklagten und begehrte in einem gegen die Klägerin geführten Rechtsstreit dessen Erstattung. Das Gericht gab der Klage statt und führte zur Begründung aus, es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung oder der Zahlung die deutliche Überhöhung des Honorars habe erkennen können, er habe auch keine Markterforschung betreiben müssen, um einen möglichst preisgünstigen Gutachter zu finden. Die Klägerin zahlte den tenorierten Betrag an den Geschädigten und ließ sich von diesem mit Vereinbarung vom 9. Juli 2014 sämtliche Ansprüche gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Honorarrechnung vom 8. Juni 2011 abtreten. Sie macht geltend, das Honorar des Beklagten übersteige in Höhe eines Betrages von 392,72 € das übliche Honorar für eine vergleichbare Leistung.
5
Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 341,95 € nebst Zinsen statt- gegeben, im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 3,09 € nebst Zinsen stattgegeben; die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung.

I.

7
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Der Klägerin stehe kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des anteiligen Honorars in Höhe von 392,72 €gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB aus abgetretenem Recht zu, da der Beklagte und der Geschädigte bei Vertragsschluss eine wirksame Honorarvereinbarung geschlossen hätten. Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder für Wucher gemäß § 138 Abs. 2 BGB lägen nicht vor. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB werde angenommen , wenn die verlangte Leistung um 100 % über dem Marktwert liege. Hier sprächen zwar viele Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sowohl hin- sichtlich des Grundhonorars als auch der Nebenkosten deutlich höher abrechne als andere Gutachter. Das erstinstanzlich eingeholte Gutachten komme jedoch - ungeachtet der Frage, ob es einen richtigen Vergleichsmaßstab für ein übliches Honorar entwickelt habe - lediglich zu dem Ergebnis, dass das Honorar von 1.044,11 € um ca. 400 € zu hoch sei. Darin liege kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Auch sei die Grenze zu einem sittenwidrigen Verhalten nicht überschritten. Grundsätzlich bestehe Vertragsfreiheit und es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Geschädigte beispielsweise in einer Zwangslage bei Vertragsschluss befunden habe.
8
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 392,72 €gemäß § 280 BGB aus abgetretenem Recht zu. Allerdings greife der Einwand des Beklagten, der Geschädigte habe angesichts der Zahlung der Klägerin keinen Schaden erlitten, nicht durch. Leistungen des Haftpflichtversicherers an den Geschädigten könnten nicht im Wege des Vorteilsausgleichs angerechnet werden, da der Haftpflichtversicherer nicht den Gutachter entlasten solle. Es liege aber keine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Die möglicherweise überhöhte Honorarrechnung stelle keine Pflichtverletzung dar, da ihr eine wirksame Honorarvereinbarung zugrunde liege. Der Beklagte sei bei Abschluss einer Honorarvereinbarung in den Grenzen der §§ 138, 826 BGB frei. Ferner sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Geschädigten darauf hinweisen müsse, dass andere Gutachter für die gleiche Leistung ein geringeres Honorar berechneten. Schließlich bestehe auch keine Pflicht des Beklagten, den Geschädigten darüber aufzuklären, dass der Haftpflichtversicherer ein über dem Üblichen liegendes Honorar möglicherweise nicht in vollem Umfang regulieren werde. Die zur Aufklärungspflicht entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beziehe sich auf mögliche Regulierungsschwierigkeiten mit dem Haftpflichtversicherer, wenn der Kraftfahrzeugvermieter dem Geschädigten ein Ersatzfahrzeug nach einem von ihm speziell für Verkehrsunfälle entwickelten , den Normaltarif übersteigenden Tarif anbiete. In jenen Fällen könne ein überhöhter Tarif eindeutig festgestellt werden, da die Schätzung des Normaltarifs anhand von anerkannten Preislisten möglich sei. Bei dem hier maßgeblichen Gutachterhonorar gebe es dagegen keine derartigen Schätzgrundlagen, so dass unklar sei, ab wann überhöht abgerechnet werde. Bei Annahme einer Aufklärungspflicht würde dem Beklagten letztlich eine Markterforschungspflicht auferlegt.
9
Dagegen sei die Widerklage des Beklagten begründet. Der Beklagte habe gegen die Klägerin aus abgetretenem Recht des Geschädigten einen Schadensersatzanspruch in Höhe des auf der Grundlage der getroffenen Honorar- vereinbarung noch offenen Honorars von 3,09 €. Dieser Betrag sei erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, da für den Geschädigten nicht erkennbar gewesen sei, dass das vereinbarte Honorar erheblich über dem üblichen Honorar gelegen habe.

II.

10
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
11
1. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung eines Teils des Honorars aus abgetretenem Recht des Geschädigten kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgelehnt werden.
12
a) Das Berufungsgericht ist allerdings ohne Rechtsfehler davon ausgegangen , dass kein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB besteht, da der zwischen dem Geschädigten und dem Beklagten ge- schlossene Werkvertrag nicht nichtig und die Zahlung von der getroffenen Honorarvereinbarung gedeckt ist.
13
aa) Der Vertrag ist nicht wegen Wuchers gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Die Vorschrift setzt neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (objektives Tatbestandsmerkmal) die Ausnutzung einer - auf einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, dem Mangel im Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche beruhenden - besonderen Schwächesituation beim Bewucherten durch den Wucherer voraus (subjektives Tatbestandsmerkmal ). Eine Ausbeutungsabsicht des Wucherers ist hierfür nicht erforderlich, wohl aber ist es notwendig, dass dieser Kenntnis von dem auffälligen Missverhältnis und der Ausbeutungssituation hat und sich diese Situation vorsätzlich zunutze macht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2011 - V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880 Rn. 9 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte bei Abschluss des Vertrags das Vorliegen einer besonderen Schwächesituation des Geschädigten aufgrund einer der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände vorsätzlich ausgenutzt hat. Dies wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.
14
bb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch eine Nichtigkeit des Vertrags wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB verneint.
15
(1) Ein gegenseitiger Vertrag ist als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, kann dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zulassen (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2016 - IX ZR 119/14, ZIP 2016, 2479 Rn. 18; vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14, BauR 2016, 1040 Rn. 6; vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 Rn. 21, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin deren auf dem erstinstanzlich eingeholten Gerichtsgutachten beruhenden Vortrag unterstellt, dass das vereinbarte Honorar des Beklagten in Höhe von 1.044,11 € das ortsübliche Honorar für eine vergleichbare Leistung um ca. 400 € und damit um ca. 60 % übersteigt. Auf die- ser Tatsachengrundlage, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ist die Verneinung eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nicht zu beanstanden. Dabei kann offen bleiben, ob ein besonders grobes Missverhältnis bei Verträgen über die Begutachtung von Kraftfahrzeugschäden regelmäßig erst dann vorliegt, wenn der Wert der Leistung und der Wert der Gegenleistung um mindestens 90 % voneinander abweichen (so für Grundstückskaufverträge BGH, Urteil vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14 aaO). Denn bei einem Honorar, das ca. 60 % über dem ortsüblichen Honorar für eine vergleichbare Leistung liegt, kann ein besonders grobes Missverhältnis, das einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten zuließe, jedenfalls noch nicht angenommen werden.
16
(2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 138 Abs. 1 BGB auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines sittenwidrigen Verhaltens zu Lasten der nicht am Vertragsschluss beteiligten Klägerin. Die Sittenwidrigkeit kann nicht damit begründet werden, dass der Beklagte unter Ausnutzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur subjektbezogenen Schadensbetrachtung im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. hierzu zuletzt BGH, Urteile vom 28. Februar 2017 - VI ZR 76/16, VersR 2017, 636 Rn. 12; vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, NJW 2016, 3363 Rn. 16 m.w.N.) mit dem Geschädigten ein das ortsübliche Honorar deutlich übersteigendes Honorar zu Lasten der letztlich erstattungspflichtigen Klägerin als Haftpflichtversicherer des Schädigers vereinbart hat. Das folgt bereits daraus , dass die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Interessen der Allgemeinheit oder Dritter grundsätzlich nur anwendbar ist, wenn beide Vertragsparteien sittenwidrig handeln (BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 - XII ZR 72/04, NJW 2007, 1447 Rn. 13; Urteil vom 27. Januar 1966 - VII ZR 16/64, WM 1966, 495, 496 unter I 1 m.w.N.), also die Tatsachen kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen , die die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts begründen. Dafür bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte.
17
b) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen verneint, unter denen eine Aufklärungspflicht des Beklagten gegenüber dem Geschädigten betreffend mögliche Regulierungsschwierigkeiten mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer angenommen werden kann.
18
aa) Nach § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB besteht bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses eine Aufklärungspflicht einer Vertragspartei hinsichtlich derjenigen Umstände, die erkennbar für die Willensbildung der anderen Vertragspartei von ausschlaggebender Bedeutung sind, und deren Mitteilung zumutbar ist sowie nach Treu und Glauben erwartet werden kann. Das Bestehen und der Umfang der Aufklärungspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Person der anderen Vertragspartei und deren erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder -unerfahrenheit. Allerdings ist eine Vertragspartei nicht gehalten, der anderen Vertragspartei das Vertragsrisiko abzunehmen. Grundsätzlich muss in der Marktwirtschaft derjenige, der den Abschluss eines Vertrags beabsichtigt, selbst prüfen und entscheiden, ob dieser für ihn vorteilhaft ist oder nicht. Das bedeutet, dass die Interessen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung des Informationsbedürfnisses einerseits und der Zumutbarkeit andererseits abzuwägen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 15, 28).
19
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof eine Aufklärungspflicht des Vermieters von Kraftfahrzeugen bejaht, wenn er einem durch einen Verkehrsunfall Geschädigten ein Mietfahrzeug zu einem Tarif anbietet, der deutlich über dem Normaltarif auf dem örtlich relevanten Markt liegt, und deshalb die Gefahr besteht, dass der Haftpflichtversicherer des Schädigers nicht den vollen Tarif übernimmt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 16 ff., 29; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101).
20
bb) Die dem zugrunde liegenden wesentlichen Erwägungen gelten vorliegend entsprechend (ebenso OLG München, Urteil vom 26. Februar 2016 - 10 U 579/15, juris):
21
Ein durchschnittlicher Unfallgeschädigter gerät durch einen Verkehrsunfall nicht nur unvermittelt, sondern in aller Regel erstmals in eine Situation, ein Schadensgutachten über sein Kraftfahrzeug einholen zu müssen. Wendet er sich an einen Gutachter, der derartige Gutachten zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer auf dem Markt anbietet, geht er davon aus, dass dieser im Rahmen einer hundertprozentigen Einstandspflicht das Gutachterhonorar in vollem Umfang erstattet. Liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem ortsüblichen Honorar, besteht das Risiko, dass der gegnerische Haftpflichtversicherer die Erstattung teilweise ablehnt, weil die Kosten - bei objektiver Betrachtung - den zur Herstellung erforderlichen Aufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB übersteigen. Der Geschädigte ist in diesem Fall auf eine Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer verwiesen und läuft Gefahr, die Differenz selbst tragen zu müssen. Dieser ihm drohende Nachteil ist dem Besteller eines Schadensgutachtens in der Regel nicht bekannt; vielmehr geht er davon aus, dass das Gutachterhonorar in vollem Umfang zu den objektiv erforderlichen Herstellungskosten gehört und von dem gegnerischen Haftpflichtversicherer akzeptiert wird.
22
Demgegenüber weiß ein Gutachter, der nach Verkehrsunfällen Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer erstellt, dass ein deutlich über dem Ortsüblichen liegendes Honorar zu dem genannten Nachteil führen kann, und er weiß auch, dass dem Geschädigten dies in der Regel nicht bekannt ist, sondern dieser davon ausgeht , dass das Gutachterhonorar ohne weiteres in vollem Umfang ersetzt wird. Damit besteht zwischen den Vertragspartnern ein Informationsgefälle. Treu und Glauben gebieten es in einem solchen Fall, dass der Gutachter, der seine Leistungen zu einem Honorar anbietet, das deutlich über dem ortsüblichen Honorar liegt, den (unwissenden) Besteller aufklärt.
23
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine Aufklärung dem Gutachter unzumutbar sei. Eine Unzumutbarkeit kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts insbesondere nicht damit begründet werden, dass ein ortsübliches Gutachterhonorar im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB nicht zu ermitteln sei. Das ist unzutreffend. Ortsüblich ist eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, wobei Vergleichsmaßstab Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs sind und die Anerkennung der Üblichkeit gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - VI ZR 363/12, NJW 2014, 1376 Rn. 12 m.w.N.). Bei der von Privatpersonen beauftragten Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer handelt es sich um massenhaft durchgeführte Geschäfte. Es besteht daher ein hinreichend großer Markt, der die Ermittlung einer ortsüblichen Vergütung ermöglicht. Zu diesem Zweck kann unter anderem auf frei zugängliche Honorarumfragen von Verbänden freier Kraftfahrzeug -Sachverständiger, etwa des Bundesverbandes der freiberuflichen und unabhängigen Sachverständigen oder des Verbandes der unabhängigen KfzSachverständigen e. V., und Honorarangaben von Großanbietern, etwa der DEKRA Automobil GmbH oder des TÜV, zurückgegriffen werden, die sich auf derartige Aufträge von Privatpersonen beziehen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen , dass die ortsübliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Satz oder gar einen festen Betrag festgelegt ist, sondern sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite bewegen kann. Eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB kann sich auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben, etwa über eine Berechnung, die sich an der Schadenssumme orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 Rn. 10 ff.). Vor diesem Hintergrund kann eine Unzumutbarkeit der Aufklärung auch nicht damit begründet werden, dass dem Gutachter hierdurch eine aufwändige Markterforschung auferlegt würde. Als Marktteilnehmer, der Privatpersonen die Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer anbietet , wird sich ein Gutachter schon aus Eigeninteresse regelmäßig einen Überblick über die Honorare seiner Mitbewerber verschaffen. Dies ist ihm angesichts der oben angeführten frei zugänglichen und zumindest den Anbietern auf diesem Markt bekannten Quellen auch leicht möglich.
24
cc) Die Aufklärungspflicht richtet sich in einem solchen Fall darauf, den Geschädigten auf das Risiko hinzuweisen, dass der Haftpflichtversicherer das vereinbarte Honorar möglicherweise nicht in vollem Umfang erstattet. Es ist dann Sache des Geschädigten, sich kundig zu machen, etwa indem er Kontakt zum gegnerischen Haftpflichtversicherer aufnimmt, weitere Angebote einholt oder sich anwaltlich beraten lässt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 29; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470 Rn. 13; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101 Rn. 18).
25
dd) Danach kommt vorliegend eine Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Geschädigten in Betracht. Denn das vom Beklagten angebotene Honorar für die Erstellung des Schadensgutachtens lag nachdem in der Revision zugunsten der Klägerin zu unterstellenden Sachverhalt mit ca. 60 % deutlich über dem ortsüblichen Honorar.
26
2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach den bisherigen Feststellungen kann ein Schaden des Geschädigten nicht verneint werden.
27
a) Da der Geschädigte so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Verhalten des Beklagten gestanden hätte, kommt es darauf an, wie er sich bei erteilter Aufklärung verhalten hätte, wobei zugunsten des Geschädigten die Vermutung "aufklärungsrichtigen" Verhaltens streitet. Unsicherheiten darüber, ob der Geschädigte ein Schadensgutachten zu einem günstigeren und im Rahmen des Ortsüblichen liegenden Honorar eingeholt hätte, gehen deshalb zu Lasten des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 31).
28
b) Steht danach fest, dass der Geschädigte bei Aufklärung nur ein Schadensgutachten zu einem ortsüblichen Honorar eingeholt hätte, kann er grundsätzlich die Differenz zu dem vereinbarten höheren Honorar als Schaden geltend machen. Der Schaden entsteht dabei bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses , weil damit der höhere und hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit risikobehaftete Honoraranspruch gegen den Geschädigten begründet wird.
29
Dem Geschädigten steht zunächst ein Anspruch gegen den Gutachter auf Freistellung von der Honorarverpflichtung zu, soweit diese über das ortsübliche Honorar gemäß § 632 Abs. 2 BGB hinausgeht. Hat der Geschädigte das Honorar bereits vollständig an den Gutachter gezahlt, steht ihm als Schadensersatz ein Anspruch auf Rückzahlung in Höhe des überschießenden Betrags zu.
30
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten entfällt der Schaden nicht im Wege der Vorteilsausgleichung dadurch, dass die Klägerin dem Geschädigten das Honorar nach einem Rechtsstreit aufgrund des zu ihrem Nachteil ergangenen Urteils in vollem Umfang erstattet hat.
31
Allerdings hat die Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten für den Geschädigten letztlich auch zu dem Vorteil geführt, dass die Klägerin ihm nach den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbetrachtung das Honorar in vollem Umfang erstattet hat. Dieser Vorteil führt bei wertender Betrachtung jedoch nicht zu einem Erlöschen des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten, sondern kann nach Abtretung von der Klägerin geltend gemacht werden.
32
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte vom Schädiger wegen Beschädigung eines Kraftfahrzeuges aufgrund eines Verkehrsunfalls gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB den zur Wiederherstellung objektiv erforderlichen Geldbetrag erstattet verlangen. Hierzu gehört grundsätz- lich auch die Erstattung der objektiv erforderlichen Gutachterkosten. Als erforderlichen Herstellungsaufwand sind die Kosten anzusehen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig erscheinen. Der Geschädigte ist dabei nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Unter Berücksichtigung des Zieles der Schadensrestitution - nämlich, dem Geschädigten bei voller Haftung des Schädigers einen möglichst vollständigen Schadensausgleich zukommen zu lassen - ist allerdings Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten zu nehmen. Daher sind bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, insbesondere auch seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu berücksichtigen , sogenannte subjektbezogene Schadensbetrachtung. Zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Markts zwecks Beauftragung eines möglichst günstigen Gutachters ist er nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, NJW 2016, 3092 Rn. 13; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, NJW 2014, 3151 Rn. 14 f.; Urteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, NJW 2014, 1947 Rn. 7; jeweils m.w.N.). Liegt das mit dem Gutachter vereinbarte und vom Geschädigten beglichene Honorar über dem ortsüblichen Honorar, ist dies jedoch für den Geschädigten nicht erkennbar, ist es folglich dennoch erstattungsfähig. Bei wertender Betrachtungsweise dient die Erstattungsfähigkeit solcher Kosten unter dem Gesichtspunkt der subjektbezogenen Schadensbetrachtung damit allein dem Schutz des Geschädigten. Erstattet der Haftpflichtversicherer auf dieser Grundlage dem Geschädigten seinen Aufwand für das Gutachterhonorar , soll dies mithin nicht den wegen Aufklärungspflichtverletzung schadensersatzpflichtigen Gutachter entlasten.
33
3. Auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch des Beklagten auf Erstattung restlichen Honorars aus abgetretenem Recht des Geschädigten kann danach nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung bejaht werden. Denn der Beklagte verhielte sich treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn er einen Anspruch durchsetzen wollte, obwohl er verpflichtet wäre, das Erlangte sofort wieder herauszugeben (dolo-agit-Einwand).

III.

34
Die Sache ist danach aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher
Vorinstanzen:
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.10.2015 - 30 C 5176/14 (75) -
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 04.03.2016 - 2-15 S 112/15 -

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 95/16 Verkündet am:
1. Juni 2017
Boppel,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ein Gutachter, der dem Geschädigten eines Verkehrsunfalls die Erstellung eines Gutachtens
zu den Schäden an dem Unfallfahrzeug zu einem Honorar anbietet, das deutlich
über dem ortsüblichen Honorar liegt, muss diesen über das Risiko aufklären, dass
der gegnerische Kfz-Haftpflichtversicherer das Honorar nicht in vollem Umfang erstattet
(Anschluss an BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168;
vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470; vom 25. März 2009
- XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101).
BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 95/16 - LG Frankfurt am Main
AG Frankfurt am Main
ECLI:DE:BGH:2017:010617UVIIZR95.16.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. März 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, ein Kfz-Haftpflichtversicherer, begehrt von dem beklagten Kraftfahrzeugsachverständigen aus abgetretenem Recht Rückzahlung eines angeblich überhöhten Gutachterhonorars in Höhe eines Teilbetrages von 392,72 €. DerBeklagte macht - ebenfalls aus abgetretenem Recht - widerklagend Erstattung restlichen Gutachterhonorars in Höhe von 3,09 € geltend.
2
Der Beklagte wurde am 6. Juni 2011 nach einem von dem Versicherungsnehmer der Klägerin schuldhaft verursachten Verkehrsunfall von dem Geschä- digten mit der Begutachtung der entstandenen Schäden an dessen Kraftfahrzeug beauftragt. Anlässlich der Beauftragung unterzeichnete der Geschädigte eine Honorarvereinbarung, nach der ein anhand der Schadenssumme zu berechnendes Grundhonorar sowie die Zahlung von Pauschalbeträgen für bestimmte Nebenkosten vorgesehen waren. Ferner trat er seinen "auf Reparaturaufwand bzw. auf Wiederbeschaffungsaufwand gerichteten Schadensersatzanspruch" aus dem Verkehrsunfall in Höhe der Honorarforderung sicherungshalber an den Beklagten ab.
3
Der Beklagte erstattete am 8. Juni 2011 ein Gutachten, das Reparaturkos- ten in Höhe von 2.294,44 € netto auswies. Mit Rechnung vom gleichen Tag be- rechnete er hierfür ein sich aus einem Grundhonorar von 680 € und Nebenkos- ten von 197,40 € zusammensetzendesHonorar von 877,40 € netto, zuzüglich Umsatzsteuer insgesamt 1.044,11 €.
4
Die Klägerin zahlte auf das Honorar einen Teilbetrag von 848 € und lehnte eine weitere Regulierung ab. Der Geschädigte zahlte daraufhin den noch offenen Betrag in Höhe von 196,11 € an den Beklagten und begehrte in einem gegen die Klägerin geführten Rechtsstreit dessen Erstattung. Das Gericht gab der Klage statt und führte zur Begründung aus, es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung oder der Zahlung die deutliche Überhöhung des Honorars habe erkennen können, er habe auch keine Markterforschung betreiben müssen, um einen möglichst preisgünstigen Gutachter zu finden. Die Klägerin zahlte den tenorierten Betrag an den Geschädigten und ließ sich von diesem mit Vereinbarung vom 9. Juli 2014 sämtliche Ansprüche gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Honorarrechnung vom 8. Juni 2011 abtreten. Sie macht geltend, das Honorar des Beklagten übersteige in Höhe eines Betrages von 392,72 € das übliche Honorar für eine vergleichbare Leistung.
5
Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 341,95 € nebst Zinsen statt- gegeben, im Übrigen Klage und Widerklage abgewiesen und die Berufung zugelassen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 3,09 € nebst Zinsen stattgegeben; die Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung.

I.

7
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei unbegründet. Der Klägerin stehe kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des anteiligen Honorars in Höhe von 392,72 €gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB aus abgetretenem Recht zu, da der Beklagte und der Geschädigte bei Vertragsschluss eine wirksame Honorarvereinbarung geschlossen hätten. Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Honorarvereinbarung gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder für Wucher gemäß § 138 Abs. 2 BGB lägen nicht vor. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB werde angenommen , wenn die verlangte Leistung um 100 % über dem Marktwert liege. Hier sprächen zwar viele Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sowohl hin- sichtlich des Grundhonorars als auch der Nebenkosten deutlich höher abrechne als andere Gutachter. Das erstinstanzlich eingeholte Gutachten komme jedoch - ungeachtet der Frage, ob es einen richtigen Vergleichsmaßstab für ein übliches Honorar entwickelt habe - lediglich zu dem Ergebnis, dass das Honorar von 1.044,11 € um ca. 400 € zu hoch sei. Darin liege kein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Auch sei die Grenze zu einem sittenwidrigen Verhalten nicht überschritten. Grundsätzlich bestehe Vertragsfreiheit und es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Geschädigte beispielsweise in einer Zwangslage bei Vertragsschluss befunden habe.
8
Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch in Höhe von 392,72 €gemäß § 280 BGB aus abgetretenem Recht zu. Allerdings greife der Einwand des Beklagten, der Geschädigte habe angesichts der Zahlung der Klägerin keinen Schaden erlitten, nicht durch. Leistungen des Haftpflichtversicherers an den Geschädigten könnten nicht im Wege des Vorteilsausgleichs angerechnet werden, da der Haftpflichtversicherer nicht den Gutachter entlasten solle. Es liege aber keine Pflichtverletzung des Beklagten vor. Die möglicherweise überhöhte Honorarrechnung stelle keine Pflichtverletzung dar, da ihr eine wirksame Honorarvereinbarung zugrunde liege. Der Beklagte sei bei Abschluss einer Honorarvereinbarung in den Grenzen der §§ 138, 826 BGB frei. Ferner sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Geschädigten darauf hinweisen müsse, dass andere Gutachter für die gleiche Leistung ein geringeres Honorar berechneten. Schließlich bestehe auch keine Pflicht des Beklagten, den Geschädigten darüber aufzuklären, dass der Haftpflichtversicherer ein über dem Üblichen liegendes Honorar möglicherweise nicht in vollem Umfang regulieren werde. Die zur Aufklärungspflicht entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beziehe sich auf mögliche Regulierungsschwierigkeiten mit dem Haftpflichtversicherer, wenn der Kraftfahrzeugvermieter dem Geschädigten ein Ersatzfahrzeug nach einem von ihm speziell für Verkehrsunfälle entwickelten , den Normaltarif übersteigenden Tarif anbiete. In jenen Fällen könne ein überhöhter Tarif eindeutig festgestellt werden, da die Schätzung des Normaltarifs anhand von anerkannten Preislisten möglich sei. Bei dem hier maßgeblichen Gutachterhonorar gebe es dagegen keine derartigen Schätzgrundlagen, so dass unklar sei, ab wann überhöht abgerechnet werde. Bei Annahme einer Aufklärungspflicht würde dem Beklagten letztlich eine Markterforschungspflicht auferlegt.
9
Dagegen sei die Widerklage des Beklagten begründet. Der Beklagte habe gegen die Klägerin aus abgetretenem Recht des Geschädigten einen Schadensersatzanspruch in Höhe des auf der Grundlage der getroffenen Honorar- vereinbarung noch offenen Honorars von 3,09 €. Dieser Betrag sei erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, da für den Geschädigten nicht erkennbar gewesen sei, dass das vereinbarte Honorar erheblich über dem üblichen Honorar gelegen habe.

II.

10
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
11
1. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung eines Teils des Honorars aus abgetretenem Recht des Geschädigten kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgelehnt werden.
12
a) Das Berufungsgericht ist allerdings ohne Rechtsfehler davon ausgegangen , dass kein Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB besteht, da der zwischen dem Geschädigten und dem Beklagten ge- schlossene Werkvertrag nicht nichtig und die Zahlung von der getroffenen Honorarvereinbarung gedeckt ist.
13
aa) Der Vertrag ist nicht wegen Wuchers gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Die Vorschrift setzt neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (objektives Tatbestandsmerkmal) die Ausnutzung einer - auf einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, dem Mangel im Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche beruhenden - besonderen Schwächesituation beim Bewucherten durch den Wucherer voraus (subjektives Tatbestandsmerkmal ). Eine Ausbeutungsabsicht des Wucherers ist hierfür nicht erforderlich, wohl aber ist es notwendig, dass dieser Kenntnis von dem auffälligen Missverhältnis und der Ausbeutungssituation hat und sich diese Situation vorsätzlich zunutze macht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2011 - V ZR 208/09, NJW-RR 2011, 880 Rn. 9 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte bei Abschluss des Vertrags das Vorliegen einer besonderen Schwächesituation des Geschädigten aufgrund einer der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände vorsätzlich ausgenutzt hat. Dies wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.
14
bb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch eine Nichtigkeit des Vertrags wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB verneint.
15
(1) Ein gegenseitiger Vertrag ist als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und der objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist. Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, kann dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zulassen (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2016 - IX ZR 119/14, ZIP 2016, 2479 Rn. 18; vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14, BauR 2016, 1040 Rn. 6; vom 7. März 2013 - VII ZR 68/10, BGHZ 196, 299 Rn. 21, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin deren auf dem erstinstanzlich eingeholten Gerichtsgutachten beruhenden Vortrag unterstellt, dass das vereinbarte Honorar des Beklagten in Höhe von 1.044,11 € das ortsübliche Honorar für eine vergleichbare Leistung um ca. 400 € und damit um ca. 60 % übersteigt. Auf die- ser Tatsachengrundlage, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ist die Verneinung eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nicht zu beanstanden. Dabei kann offen bleiben, ob ein besonders grobes Missverhältnis bei Verträgen über die Begutachtung von Kraftfahrzeugschäden regelmäßig erst dann vorliegt, wenn der Wert der Leistung und der Wert der Gegenleistung um mindestens 90 % voneinander abweichen (so für Grundstückskaufverträge BGH, Urteil vom 15. Januar 2016 - V ZR 278/14 aaO). Denn bei einem Honorar, das ca. 60 % über dem ortsüblichen Honorar für eine vergleichbare Leistung liegt, kann ein besonders grobes Missverhältnis, das einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten zuließe, jedenfalls noch nicht angenommen werden.
16
(2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Nichtigkeit des Vertrags gemäß § 138 Abs. 1 BGB auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines sittenwidrigen Verhaltens zu Lasten der nicht am Vertragsschluss beteiligten Klägerin. Die Sittenwidrigkeit kann nicht damit begründet werden, dass der Beklagte unter Ausnutzung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur subjektbezogenen Schadensbetrachtung im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. hierzu zuletzt BGH, Urteile vom 28. Februar 2017 - VI ZR 76/16, VersR 2017, 636 Rn. 12; vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15, NJW 2016, 3363 Rn. 16 m.w.N.) mit dem Geschädigten ein das ortsübliche Honorar deutlich übersteigendes Honorar zu Lasten der letztlich erstattungspflichtigen Klägerin als Haftpflichtversicherer des Schädigers vereinbart hat. Das folgt bereits daraus , dass die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Interessen der Allgemeinheit oder Dritter grundsätzlich nur anwendbar ist, wenn beide Vertragsparteien sittenwidrig handeln (BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2007 - XII ZR 72/04, NJW 2007, 1447 Rn. 13; Urteil vom 27. Januar 1966 - VII ZR 16/64, WM 1966, 495, 496 unter I 1 m.w.N.), also die Tatsachen kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen , die die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts begründen. Dafür bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte.
17
b) Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen verneint, unter denen eine Aufklärungspflicht des Beklagten gegenüber dem Geschädigten betreffend mögliche Regulierungsschwierigkeiten mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer angenommen werden kann.
18
aa) Nach § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB besteht bei Anbahnung eines Vertragsverhältnisses eine Aufklärungspflicht einer Vertragspartei hinsichtlich derjenigen Umstände, die erkennbar für die Willensbildung der anderen Vertragspartei von ausschlaggebender Bedeutung sind, und deren Mitteilung zumutbar ist sowie nach Treu und Glauben erwartet werden kann. Das Bestehen und der Umfang der Aufklärungspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Person der anderen Vertragspartei und deren erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder -unerfahrenheit. Allerdings ist eine Vertragspartei nicht gehalten, der anderen Vertragspartei das Vertragsrisiko abzunehmen. Grundsätzlich muss in der Marktwirtschaft derjenige, der den Abschluss eines Vertrags beabsichtigt, selbst prüfen und entscheiden, ob dieser für ihn vorteilhaft ist oder nicht. Das bedeutet, dass die Interessen der Vertragsparteien unter Berücksichtigung des Informationsbedürfnisses einerseits und der Zumutbarkeit andererseits abzuwägen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 15, 28).
19
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof eine Aufklärungspflicht des Vermieters von Kraftfahrzeugen bejaht, wenn er einem durch einen Verkehrsunfall Geschädigten ein Mietfahrzeug zu einem Tarif anbietet, der deutlich über dem Normaltarif auf dem örtlich relevanten Markt liegt, und deshalb die Gefahr besteht, dass der Haftpflichtversicherer des Schädigers nicht den vollen Tarif übernimmt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 16 ff., 29; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101).
20
bb) Die dem zugrunde liegenden wesentlichen Erwägungen gelten vorliegend entsprechend (ebenso OLG München, Urteil vom 26. Februar 2016 - 10 U 579/15, juris):
21
Ein durchschnittlicher Unfallgeschädigter gerät durch einen Verkehrsunfall nicht nur unvermittelt, sondern in aller Regel erstmals in eine Situation, ein Schadensgutachten über sein Kraftfahrzeug einholen zu müssen. Wendet er sich an einen Gutachter, der derartige Gutachten zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer auf dem Markt anbietet, geht er davon aus, dass dieser im Rahmen einer hundertprozentigen Einstandspflicht das Gutachterhonorar in vollem Umfang erstattet. Liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem ortsüblichen Honorar, besteht das Risiko, dass der gegnerische Haftpflichtversicherer die Erstattung teilweise ablehnt, weil die Kosten - bei objektiver Betrachtung - den zur Herstellung erforderlichen Aufwand im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB übersteigen. Der Geschädigte ist in diesem Fall auf eine Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Haftpflichtversicherer verwiesen und läuft Gefahr, die Differenz selbst tragen zu müssen. Dieser ihm drohende Nachteil ist dem Besteller eines Schadensgutachtens in der Regel nicht bekannt; vielmehr geht er davon aus, dass das Gutachterhonorar in vollem Umfang zu den objektiv erforderlichen Herstellungskosten gehört und von dem gegnerischen Haftpflichtversicherer akzeptiert wird.
22
Demgegenüber weiß ein Gutachter, der nach Verkehrsunfällen Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer erstellt, dass ein deutlich über dem Ortsüblichen liegendes Honorar zu dem genannten Nachteil führen kann, und er weiß auch, dass dem Geschädigten dies in der Regel nicht bekannt ist, sondern dieser davon ausgeht , dass das Gutachterhonorar ohne weiteres in vollem Umfang ersetzt wird. Damit besteht zwischen den Vertragspartnern ein Informationsgefälle. Treu und Glauben gebieten es in einem solchen Fall, dass der Gutachter, der seine Leistungen zu einem Honorar anbietet, das deutlich über dem ortsüblichen Honorar liegt, den (unwissenden) Besteller aufklärt.
23
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine Aufklärung dem Gutachter unzumutbar sei. Eine Unzumutbarkeit kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts insbesondere nicht damit begründet werden, dass ein ortsübliches Gutachterhonorar im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB nicht zu ermitteln sei. Das ist unzutreffend. Ortsüblich ist eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt, wobei Vergleichsmaßstab Leistungen gleicher Art, gleicher Güte und gleichen Umfangs sind und die Anerkennung der Üblichkeit gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 - VI ZR 363/12, NJW 2014, 1376 Rn. 12 m.w.N.). Bei der von Privatpersonen beauftragten Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer handelt es sich um massenhaft durchgeführte Geschäfte. Es besteht daher ein hinreichend großer Markt, der die Ermittlung einer ortsüblichen Vergütung ermöglicht. Zu diesem Zweck kann unter anderem auf frei zugängliche Honorarumfragen von Verbänden freier Kraftfahrzeug -Sachverständiger, etwa des Bundesverbandes der freiberuflichen und unabhängigen Sachverständigen oder des Verbandes der unabhängigen KfzSachverständigen e. V., und Honorarangaben von Großanbietern, etwa der DEKRA Automobil GmbH oder des TÜV, zurückgegriffen werden, die sich auf derartige Aufträge von Privatpersonen beziehen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen , dass die ortsübliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Satz oder gar einen festen Betrag festgelegt ist, sondern sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite bewegen kann. Eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB kann sich auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben, etwa über eine Berechnung, die sich an der Schadenssumme orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 Rn. 10 ff.). Vor diesem Hintergrund kann eine Unzumutbarkeit der Aufklärung auch nicht damit begründet werden, dass dem Gutachter hierdurch eine aufwändige Markterforschung auferlegt würde. Als Marktteilnehmer, der Privatpersonen die Erstellung von Schadensgutachten über Kraftfahrzeuge nach Verkehrsunfällen zur Einreichung bei dem gegnerischen Haftpflichtversicherer anbietet , wird sich ein Gutachter schon aus Eigeninteresse regelmäßig einen Überblick über die Honorare seiner Mitbewerber verschaffen. Dies ist ihm angesichts der oben angeführten frei zugänglichen und zumindest den Anbietern auf diesem Markt bekannten Quellen auch leicht möglich.
24
cc) Die Aufklärungspflicht richtet sich in einem solchen Fall darauf, den Geschädigten auf das Risiko hinzuweisen, dass der Haftpflichtversicherer das vereinbarte Honorar möglicherweise nicht in vollem Umfang erstattet. Es ist dann Sache des Geschädigten, sich kundig zu machen, etwa indem er Kontakt zum gegnerischen Haftpflichtversicherer aufnimmt, weitere Angebote einholt oder sich anwaltlich beraten lässt (vgl. BGH, Urteile vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 29; vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 155/05, NJW-RR 2008, 470 Rn. 13; vom 25. März 2009 - XII ZR 117/07, NJW-RR 2009, 1101 Rn. 18).
25
dd) Danach kommt vorliegend eine Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Geschädigten in Betracht. Denn das vom Beklagten angebotene Honorar für die Erstellung des Schadensgutachtens lag nachdem in der Revision zugunsten der Klägerin zu unterstellenden Sachverhalt mit ca. 60 % deutlich über dem ortsüblichen Honorar.
26
2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Nach den bisherigen Feststellungen kann ein Schaden des Geschädigten nicht verneint werden.
27
a) Da der Geschädigte so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Verhalten des Beklagten gestanden hätte, kommt es darauf an, wie er sich bei erteilter Aufklärung verhalten hätte, wobei zugunsten des Geschädigten die Vermutung "aufklärungsrichtigen" Verhaltens streitet. Unsicherheiten darüber, ob der Geschädigte ein Schadensgutachten zu einem günstigeren und im Rahmen des Ortsüblichen liegenden Honorar eingeholt hätte, gehen deshalb zu Lasten des Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - XII ZR 50/04, BGHZ 168, 168 Rn. 31).
28
b) Steht danach fest, dass der Geschädigte bei Aufklärung nur ein Schadensgutachten zu einem ortsüblichen Honorar eingeholt hätte, kann er grundsätzlich die Differenz zu dem vereinbarten höheren Honorar als Schaden geltend machen. Der Schaden entsteht dabei bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses , weil damit der höhere und hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit risikobehaftete Honoraranspruch gegen den Geschädigten begründet wird.
29
Dem Geschädigten steht zunächst ein Anspruch gegen den Gutachter auf Freistellung von der Honorarverpflichtung zu, soweit diese über das ortsübliche Honorar gemäß § 632 Abs. 2 BGB hinausgeht. Hat der Geschädigte das Honorar bereits vollständig an den Gutachter gezahlt, steht ihm als Schadensersatz ein Anspruch auf Rückzahlung in Höhe des überschießenden Betrags zu.
30
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten entfällt der Schaden nicht im Wege der Vorteilsausgleichung dadurch, dass die Klägerin dem Geschädigten das Honorar nach einem Rechtsstreit aufgrund des zu ihrem Nachteil ergangenen Urteils in vollem Umfang erstattet hat.
31
Allerdings hat die Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Beklagten für den Geschädigten letztlich auch zu dem Vorteil geführt, dass die Klägerin ihm nach den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbetrachtung das Honorar in vollem Umfang erstattet hat. Dieser Vorteil führt bei wertender Betrachtung jedoch nicht zu einem Erlöschen des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten, sondern kann nach Abtretung von der Klägerin geltend gemacht werden.
32
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Geschädigte vom Schädiger wegen Beschädigung eines Kraftfahrzeuges aufgrund eines Verkehrsunfalls gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB den zur Wiederherstellung objektiv erforderlichen Geldbetrag erstattet verlangen. Hierzu gehört grundsätz- lich auch die Erstattung der objektiv erforderlichen Gutachterkosten. Als erforderlichen Herstellungsaufwand sind die Kosten anzusehen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig erscheinen. Der Geschädigte ist dabei nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Unter Berücksichtigung des Zieles der Schadensrestitution - nämlich, dem Geschädigten bei voller Haftung des Schädigers einen möglichst vollständigen Schadensausgleich zukommen zu lassen - ist allerdings Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten zu nehmen. Daher sind bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, insbesondere auch seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu berücksichtigen , sogenannte subjektbezogene Schadensbetrachtung. Zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Markts zwecks Beauftragung eines möglichst günstigen Gutachters ist er nicht verpflichtet (vgl. BGH, Urteile vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, NJW 2016, 3092 Rn. 13; vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, NJW 2014, 3151 Rn. 14 f.; Urteil vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, NJW 2014, 1947 Rn. 7; jeweils m.w.N.). Liegt das mit dem Gutachter vereinbarte und vom Geschädigten beglichene Honorar über dem ortsüblichen Honorar, ist dies jedoch für den Geschädigten nicht erkennbar, ist es folglich dennoch erstattungsfähig. Bei wertender Betrachtungsweise dient die Erstattungsfähigkeit solcher Kosten unter dem Gesichtspunkt der subjektbezogenen Schadensbetrachtung damit allein dem Schutz des Geschädigten. Erstattet der Haftpflichtversicherer auf dieser Grundlage dem Geschädigten seinen Aufwand für das Gutachterhonorar , soll dies mithin nicht den wegen Aufklärungspflichtverletzung schadensersatzpflichtigen Gutachter entlasten.
33
3. Auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch des Beklagten auf Erstattung restlichen Honorars aus abgetretenem Recht des Geschädigten kann danach nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung bejaht werden. Denn der Beklagte verhielte sich treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn er einen Anspruch durchsetzen wollte, obwohl er verpflichtet wäre, das Erlangte sofort wieder herauszugeben (dolo-agit-Einwand).

III.

34
Die Sache ist danach aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher
Vorinstanzen:
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.10.2015 - 30 C 5176/14 (75) -
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 04.03.2016 - 2-15 S 112/15 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 491/15 Verkündet am:
19. Juli 2016
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
1. Die Kosten für die Begutachtung des bei einem Verkehrsunfall beschädigten
Fahrzeugs gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und
gemäß § 249 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung
zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich
und zweckmäßig ist.
2. Der Geschädigte genügt seiner Darlegungslast zur Höhe der Sachverständigenkosten
regelmäßig durch Vorlage einer von ihm beglichenen Rechnung
des von ihm zur Schadensbegutachtung in Anspruch genommenen Sachverständigen.
Nicht die Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung
als solche, sondern allein der vom Geschädigten in Übereinstimmung mit der
Rechnung und der ihr zugrunde liegenden Preisvereinbarung tatsächlich erbrachte
Aufwand bildet einen Anhalt zur Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen
Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2016 - VI ZR 491/15 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
ECLI:DE:BGH:2016:190716UVIZR491.15.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Offenloch, die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Juli 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, deren Unternehmensgegenstand der Ankauf von Forderungen ist, nimmt die beklagte Haftpflichtversicherung aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 13. April 2012 in Anspruch, bei dem der PKW des B. beschädigt wurde. Die volle Einstandspflicht der Beklagten steht zwischen den Parteien außer Streit. B. beauftragte das in der näheren Umgebung seines Wohnortes ansässige Sachverständigenbüro Bl., S. und P. GbR (im Folgenden: "Sachverständigenbüro") mit der Begutachtung des beschädigten Fahrzeugs. Seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der Sachverständigenkosten trat er an das Sachverständigenbüro ab. Der Sachverständige Bl. fertigte unter dem 14. Mai 2012 ein Gutachten an. Danach ergaben sich u.a. Reparaturkosten in Höhe von netto 16.788,60 € bei einer Reparaturdauer von 8 bis 9 Tagen und ein merkantiler Minderwert von 6.000 €. Er stellte dem Geschädigten B. für das Gutachten 2.269,66 € einschließlich Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Beklagte ermittelte bei einer Prüfung des Sachverständigengutachtens Reparaturkosten in Höhe von netto 2.664,60 € und einen merkantilen Minderwert von 2.000 €.
2
Die Klägerin macht geltend, der Sachverständige Bl. habe den ihm vom Geschädigten abgetretenen Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten wirksam an sie abgetreten. Die Kosten des Gutachtens seien ersatzfähig und weder vom Schädiger noch gerichtlich zu überprüfen. Das Honorar sei nicht krass überhöht, ein Missverhältnis zwischen Honorar und Leistung für den Geschädigten seien nicht zu erkennen gewesen. Inhaltlich sei das Gutachten nicht zu beanstanden. Ihr stehe die abgerechnete Sachverständigenvergütung in voller Höhe selbst dann zu, wenn das Gutachten mangelbehaftet oder sogar unbrauchbar sei.
3
Die Beklagte erachtet die Abtretung an die Klägerin für unwirksam. Sie macht weiter geltend, das Gutachten sei mangelhaft und unbrauchbar, der merkantile Minderwert völlig übersetzt, die Reparaturkosten unzutreffend ermittelt. Die Beklagte könne auf der Grundlage einer Ermächtigung des Geschädigten und ihrer darauf erfolgten Erklärung der Minderung werkvertragliche Minderungsrechte geltend machen. Das angesetzte Sachverständigenhonorar sei sowohl bezogen auf das Grundhonorar als auch auf die Nebenkosten überhöht.
4
Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 1.225,83 € nebst Zinsen stattgegeben, da das Sachverständigengutachten des Sachverständigen Bl. nicht völlig unbrauchbar gewesen sei. Nach der Abtretung könne der Sachverständige aber nur die angemessenen Sachverständigenkosten in Höhe von 1.225,83 € brutto fordern. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 1.043,83 € nebst Zinsen zu bezahlen. Die weitergehende, Nebenforderungen betreffende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.
5
Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag vollständiger Klagabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

6
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von weiterem Schadensersatz in Höhe von 1.043,83 €, insgesamt also auf Ersatz der gesamten in Rechnung gestellten Sachverständigenkosten in Höhe von 2.269,66 €. Das Amtsgericht gehe zutreffend davon aus, dass die Aktivlegitimation der Klägerin erst mit Vorlage der Abtretungserklärung vom 17. Oktober 2014 begründet worden sei. Es sei in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das private Sachverständigengutachten des Sachverständigenbüros Bl., S. und P. GbR jedenfalls nicht völlig unbrauchbar sei, sodass dessen Kosten grundsätzlich einen gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ersatzfähigen Schaden darstellten. Die Beklagte hafte der Klägerin im vorliegenden Fall nach den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbetrachtung auch auf Zahlung eines ggf. überhöhten Sachverständigenhonorars.
7
Der Geschädigte genüge seiner Darlegungslast zur Schadenshöhe regelmäßig durch Vorlage einer - von ihm bezahlten - Rechnung des von ihm zur Schadensbeseitigung in Anspruch genommenen Sachverständigen. Es sei im vorliegenden Fall jedoch unschädlich, dass der Geschädigte die in Rechnung gestellten Sachverständigenkosten noch nicht an das Sachverständigenbüro bezahlt habe. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei nicht dahin zu verstehen, dass die subjektbezogene Betrachtungsweise in Bezug auf die Erforderlichkeit unfallbedingter Sachverständigenkosten allein davon abhänge, dass der Geschädigte die in Rechnung gestellten (objektiv überhöhten) Sachverständigenkosten tatsächlich bereits bezahlt habe. Wenn der Geschädigte die Kosten noch nicht beglichen habe, drohe ihm für den Fall, dass die gegnerische Haftpflichtversicherung nur einen Teil der Kosten erstatte, eine Honorarklage des Sachverständigen. Er würde also mit den Folgen eines Prozesses belastet, welcher eigentlich vom Schädiger zu führen wäre.
8
Vorliegend sei nicht ersichtlich, dass dem Geschädigten B. ein Verschulden hinsichtlich der Auswahl des Sachverständigen zur Last falle. Er sei nicht gehalten, eine Marktforschung nach dem günstigsten Sachverständigen durchzuführen , sondern habe sich damit begnügen können, das in der näheren Umgebung zu seinem Wohnort ansässige Sachverständigenbüro zu beauftragen. Durch Vorlage der Rechnung des Sachverständigen vom 14. Mai 2012, welche mit der getroffenen Preisvereinbarung übereinstimme, habe er seiner Darlegungslast genügt. Die subjektbezogene Betrachtungsweise gelte auch dann, wenn der Geschädigte wie hier seinen Schadensersatzanspruch in Höhe der Gutachterkosten erfüllungshalber an den Sachverständigen abtrete und dieser die Forderung an einen Dritten im Wege des echten Factoring weiter zediere.
Dem stehe der Einwand unzulässiger Rechtsausübung gemäß § 242 BGB nicht entgegen. Soweit die Beklagte sich schließlich darauf berufe, dass sie, von Klägerseite bestritten, vom Geschädigten ermächtigt worden sei, alle werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche aus dem Gutachtenvertrag gegenüber dem Sachverständigenbüro geltend zu machen und eine Minderung des Werklohns wegen Mängeln des Gutachtens erklärt habe, sei dieser Einwand unerheblich. Eine Minderung würde lediglich zu einer Reduzierung des werkvertraglichen Honoraranspruchs führen, dieser sei aber nicht Gegenstand der Klage, sondern ausschließlich der deliktische Schadensersatzanspruch des Geschädigten.

II.

9
Die Revision ist begründet. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
10
1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Geschädigten B. dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Kosten des eingeholten Sachverständigengutachtens aus §§ 7, 18 StVG, § 115 VVG zustand. Denn diese Kosten gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. nur Senatsurteile vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, VersR 2014, 474 Rn. 7; vom 7. Februar 2012 - VI ZR 133/11, VersR 2012, 504 Rn. 13).
11
Rechtlich unbedenklich ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Geschädigte diesen Anspruch wirksam an den Sachverständigen ab- getreten hat sowie dass die Abtretung dieser Forderung vom Sachverständigen an die Klägerin am 17. Oktober 2014 hinreichend bestimmt und nicht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz gemäß § 134 BGB i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 1, § 3 RDG unwirksam ist.
12
2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht angenommene Höhe der für die Begutachtung des beschädigten Fahrzeugs erforderlichen Kosten. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Höhe der vom Sachverständigenbüro in Rechnung gestellten Honorarsumme nebst Nebenkosten sei im vorliegenden Schadensersatzprozess nicht weiter zu prüfen, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
13
a) Allerdings ist die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2013 - VI ZR 245/11, VersR 2013, 730 Rn. 14; vom 8. Mai 2012 - VI ZR 37/11, VersR 2012, 917 Rn. 9 mwN). Es ist insbesondere nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, dem Tatrichter eine bestimmte Berechnungsmethode vorzuschreiben (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 154).
14
b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt.
15
aa) Ist wegen der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Sein Anspruch ist auf Befriedi- gung seines Finanzierungsbedarfs in Form des zur Wiederherstellung objektiv erforderlichen Geldbetrags und nicht etwa auf Ausgleich von ihm bezahlter Rechnungsbeträge gerichtet (vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 347 f.; vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, VersR 2007, 560 Rn. 13; vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, VersR 2014, 474 Rn. 8). Der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung frei. Er darf zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2005 - VI ZR 73/04, VersR 2005, 558, 559). Denn Ziel der Schadensrestitution ist es, den Zustand wiederherzustellen , der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage ohne das Schadensereignis entspricht. Der Geschädigte ist deshalb grundsätzlich berechtigt , einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl mit der Erstellung des Schadensgutachtens zu beauftragen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, VersR 2013, 1590 Rn. 18 mwN).
16
Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig erscheinen. Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann. Allerdings ist bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung, vgl. Senatsurteile vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 348; vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 528/12, VersR 2013, 1590 Rn. 19; vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, aaO Rn. 7 f., jeweils mwN). Auch ist der Geschädigte grundsätzlich nicht zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Markts verpflichtet , um einen möglichst preisgünstigen Sachverständigen ausfindig zu machen (vgl. Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - VI ZR 67/06, aaO Rn. 17; vom 11. Februar 2014 - VI ZR 225/13, aaO Rn. 7).
17
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die subjektbezogene Schadensbetrachtung nach der Rechtsprechung des Senats weder grundsätzlich noch im Streitfall dazu, dass der Versicherer dem Geschädigten auf Zahlung eines ggf. überhöhten Sachverständigenhonorars haftet, ohne dass die Erforderlichkeit der Sachverständigenkosten nach den dargestellten Grundsätzen und den Anforderungen von § 287 ZPO (zunächst) genügend dargelegt wird.
18
(1) Den Geschädigten trifft gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich die Darlegungslast hinsichtlich des oben beschriebenen erforderlichen Herstellungsaufwandes. Dieser Darlegungslast genügt der Geschädigte regelmäßig durch Vorlage der - von ihm beglichenen - Rechnung des mit der Begutachtung seines Fahrzeugs beauftragten Sachverständigen. Ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages zur Schadensbehebung reicht dann grundsätzlich nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen (Senatsurteil vom 22. Juli 2014 - VI ZR 357/13, VersR 2014, 1141 Rn. 16).
19
(2) Im Streitfall hat das Berufungsgericht die vom Geschädigten nicht beglichene Rechnung und ihre Übereinstimmung mit der getroffenen - in den Vorinstanzen aber dem Inhalt und der Höhe nach nicht festgestellten - Preisvereinbarung ausreichen lassen, um der Klägerin (Zweitzessionarin) einen Scha- densersatzanspruch in Höhe des vom Sachverständigen in Rechnung gestellten Betrages zuzusprechen und ohne Begründung ausgeführt, die Abrechnung einer überhöhten Gutachterforderung sei für den Geschädigten jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Damit hat es die Anforderungen an die nach den obigen Grundsätzen zu bestimmende Darlegungslast verkannt. Nicht der vom Sachverständigen in Rechnung gestellte Betrag als solcher, sondern allein der vom Geschädigten in Übereinstimmung mit der Rechnung und der ihr zugrundeliegenden Preisvereinbarung tatsächlich erbrachte Aufwand bildet einen Anhalt zur Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Grund für die Annahme einer Indizwirkung des vom Geschädigten tatsächlich erbrachten Aufwands bei der Schadensschätzung liegt darin, dass bei der Bestimmung des erforderlichen Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die besonderen Umstände des Geschädigten, mitunter auch seine möglicherweise beschränkten Erkenntnismöglichkeiten zu berücksichtigen sind. Diese schlagen sich regelmäßig im tatsächlich aufgewendeten Betrag nieder, nicht hingegen in der Höhe der vom Sachverständigen erstellten Rechnung als solcher.
20
(3) Diese Grundsätze gelten auch bei einer Abtretung der Forderung auf Ersatz der Sachverständigenkosten. Legt der an die Stelle des Geschädigten getretene Zessionar lediglich die unbeglichene Rechnung vor, genügt danach ein einfaches Bestreiten der Schadenshöhe durch den beklagten Schädiger oder Haftpflichtversicherer, wenn nicht der Zessionar andere konkrete Anhaltspunkte für den erforderlichen Herstellungsaufwand unter Berücksichtigung der speziellen Situation des Geschädigten beibringen kann. Bei der dann vom Tatrichter zu leistenden Bemessung der Schadenshöhe ist zu beachten, dass der Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO tragfähige Anknüpfungspunkte zugrunde liegen müssen.
21
Soweit das Berufungsgericht meint, eine der beglichenen Rechnung vergleichbare Indizwirkung trete auch bei einer Abtretung der Schadensersatzforderung erfüllungshalber an den Sachverständigen ein, irrt es (ähnlich AG Bad Neustadt, DV 2016, 138, 139). Abgesehen davon, dass regelmäßig die Abtretung bereits mit dem Gutachtenauftrag, also vor Kenntnis der endgültigen Honorarforderung und Vorliegen der Rechnung erfolgt, stellt die Entscheidung für eine Abtretung, mit der der Geschädigte eine Erfüllung der Honorarforderung des Sachverständigen ohne seinen eigenen finanziellen Beitrag anstrebt und die ihn deshalb nicht unmittelbar belastet, keinen der Zahlung vergleichbaren Hinweis auf seine Erkenntnismöglichkeiten dar (vgl. Senatsurteil vom 26. April 2016 - VI ZR 50/15, juris Rn. 12). Sein Interesse an der Prüfung der Höhe der Forderung ist nämlich gering, wenn er darauf vertrauen kann, dass sie von einem Dritten bezahlt werden wird.
22
Die Auffassung der Revision, dass sich der Inhalt der Schadensersatzforderung durch die Abtretung ändere, weil nicht mehr der Geschädigte die Schadensersatzforderung geltend mache, ist unzutreffend. Der Zessionar erwirbt die Forderung in der Form, wie sie zuvor in der Person des Zedenten bestand. Dies ist von der Frage zu trennen, ob und welche Einwendungen der Schuldner der Forderung möglicherweise zwar nicht dem Geschädigten, jedoch dem Zessionar entgegenhalten kann.

III.

23
Das Berufungsurteil war in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Rahmen der vorliegenden konkreten Schadensberechnung wird das Berufungsgericht ggf. Anlass haben, die Frage der Minderung zu prüfen. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, sie habe die Minderung auf der Grundlage einer Ermächtigung des Geschädigten erklärt und der Werklohnanspruch sei bis auf null gemindert. Das Berufungsgericht wird entgegen seiner Auffassung insoweit nicht davon ausgehen können, dass die Minderung bei der konkreten Berechnung des Schadens vollständig außer Betracht bleiben kann. Galke Offenloch Oehler Roloff Müller
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.12.2014 - 20 C 6820/14 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.07.2015 - 22 S 27/15 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.