Kein Verwaltungsrechtsweg bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
Es besteht mittlerweile ein mehr als auffälliger Trend, einer Vielzahl deutscher Verwaltungsgerichte, die Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei Vergaben öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des § 100 abs. 1 GWB zu bejahen. Dem widersetzt sich der VGH mit seiner Entscheidung vom 30.10.2006.
Dies begründet der VGH Baden-Württemberg wie folgt: zunächst ergebe sich die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit schon aus dem sachlichen Inhalt des Begehrens. Die Antragstellerin wolle schließlich im Rahmen eines Werkvertrages anstelle einer anderen Firma Vertragspartner der Antragsgegnerin werden. Die Beanstandung der Auswahl des Vertragspartners sei bürgerlich-rechtlicher Natur und ließe sich nicht in eine öffentlich-rechtliche Vergabe und einen bürgerlich-rechtlichen Vertragsabschluss aufspalten. Die zunächst erst oberflächliche Kritik des VGH wird später doch sehr konkret und benennt recht umfassend die Teile der jüngeren Literatur und Rechtsprechung die den Verwaltungsrechtsweg bejahen und die sog. „Zwei-Stufen-Theorie“ vertreten. Der VGH bezeichnet diese schon mal als gekünstelt und unterstellt ihr, dass sie „grundlegend die Eigenart des konkreten Lebenssachverhaltes“ verfehle. Dies ist eine schon recht offen geäußerte Kritik, welche aber teilweise durchaus nachvollziehbar begründet wird.
Die Ausschreibung als solche sei nun mal rechtlich gesehen, lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Vertragsangeboten (invitatio ad referendum) und eben kein auf den Erlass eines Verwaltungsakts oder den Abschluss eines Verwaltungsverfahrens gerichtetes Verwaltungsverfahren. Er argumentiert weiter, dass die Annahme eines eigenständigen, nach öffentlichem Recht zu behandelnden Vergabeverfahrens verkenne, dass das Vergabeverfahren seiner Struktur nach, gerade nicht zweistufig ausgestaltet ist und im Regelfall mit dem Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages ende.
Der Gesetzgeber habe mit Schaffung des vierten Teils des GWB (§§ 97 ff. GWB) und deren Hineinnahme in das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen klargestellt, dass er die Vergabe öffentlicher Aufträge dem bürgerlichen recht zuordnen will. Hierbei habe der Gesetzgeber an die wettbewerbliche Tätigkeit der öffentlichen Hand auf Nachfrageseite angeknüpft und eben gerade nicht an ihre besondere Stellung hoheitlicher Gewalt.
Mit der Begründung des VGH gibt es eine Reihe von guten Argumenten, welche eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Nachprüfungsverfahrens unterhalb der Schwellenwerte verneinen.
Es ist momentan jedoch kaum absehbar, welche Seite sich letztendlich durchsetzen wird. Denn auch die Befürworter einer Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte besitzen durchaus gute Argumente. Das wichtigste dürfte sein, dass die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung eines Vergabeverfahrens nur oberhalb der Schwellenwerte, viele Auftragnehmer, gerade aus dem klein- und mittelständischen Bereich, massiv benachteiligt. Eine eingeschränkte Überprüfung von Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte wäre daher in Zukunft wünschenswert. Doch hier sollte vielmehr der Gesetzgeber tätig werden und nicht die einzelnen Gerichte. Dennoch dürfte es bei diesem Thema spannend bleiben.
In der Praxis stellt sich mittlerweile die Frage, inwiefern Nachprüfungsverfahren auch bei kleineren Vergaben zwischenzeitlich an die Verwaltungsgerichte gerichtet werden sollten, die ihre Zuständigkeit bislang bejaht haben.
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(1) Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden.
(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.
Vor die ordentlichen Gerichte gehören die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zivilsachen) sowie die Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.