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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 16. Apr. 2010 - 9 S 1500/09

bei uns veröffentlicht am

16.04.2010

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 16. Apr. 2010 - 9 S 1500/09

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 16. Apr. 2010 - 9 S 1500/09

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt und das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. März 2009 - 11 K 1174/08 - für wirkungslos erklärt.

Auf die weitergehende Berufung der Kläger wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. März 2009 - 11 K 1174/08 - geändert und die Beklagte - unter Aufhebung der Nr. 5 des Bescheids vom 18. Dezember 2006 sowie des Widerspruchsbescheids vom 11. März 2008 - verpflichtet, den Klägern für das Schuljahr 2006/2007 weitere Schülerbeförderungskosten in Höhe von 220,-- EUR zu erstatten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen die Kläger zu 3/10 und die Beklagte zu 7/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Erstattung von Schülerbeförderungskosten. Die Kläger begehren eine vollständige Kostenübernahme und berufen sich hierzu auf die Härtefallregelung in der Satzung der Beklagten, in der noch auf laufende Hilfen zum Lebensunterhalt nach dem - zwischenzeitlich außer Kraft getretenen - Bundessozialhilfegesetz verwiesen wird.

Die Kläger besuchen öffentliche Schulen in Mannheim und erwarben Schülermonatsfahrkarten zum Preis von 28,50 EUR bzw. 30,50 EUR ab Januar 2007. Ihre allein erziehende, schwerbehinderte Mutter erhält zur Sicherung des Lebensunterhalts der Familie Leistungen nach dem SGB II. Die Kläger beantragten daher unter Berufung auf § 6 der Satzung der Stadt Mannheim über die Erstattung der notwendigen Schülerbeförderungskosten in der Fassung vom 23.10.2001 eine volle Übernahme ihrer Beförderungskosten. Nach dieser Satzung werden die notwendigen Schülerbeförderungskosten grundsätzlich mit monatlich 3,-- EUR bezuschusst (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 der Satzung). Ausnahmen hiervon sieht die Härtefallregelung des § 6 vor, die folgenden Wortlaut hat:

„Auf Antrag kann die Stadt Mannheim in besonders gelagerten Fällen die Beförderungskosten in vollem Umfang übernehmen, wenn eine unbillige Härte vorliegt. Eine unbillige Härte ist zu bejahen, wenn z.B. Eltern oder Schülerinnen/Schüler laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz erhalten.“

Mit Bescheid vom 18.12.2006 gewährte die Beklagte zwar eine über den Regelzuschuss hinausgehende Kostenerstattung, lehnte den Antrag auf volle Kostenübernahme indes ab. Durch die Ablösung des BSHG zum Jahr 2005 sei das Recht der Sozialhilfeleistungen in Deutschland grundlegend reformiert worden. Denn die nach dem SGB II und SGB XII gewährten Leistungen seien abschließend konzipiert. Soweit ein Bedarf durch die nach dem SGB gewährten Leistungen abgedeckt sei, könne eine unbillige Härte im Sinne der Härtefallregelung daher nicht mehr vorliegen. Der Bedarf „Verkehr“ sei durch den Bezug von Leistungen nach dem SGB II bereits mit 6 % abgegolten. Denn bei der Berechnung des Regelbedarfs werde der Verkehrsbereich mit 6 % bemessen. In Höhe dieser 6 % sei den Klägern somit bereits eine Leistung gewährt, die bei der Kostenübernahme nach den Regelungen der Schülerbeförderungskosten-Satzung in Ansatz gebracht werden müsse. Die Beklagte zog daher hinsichtlich der Klägerin zu 1 einen monatlichen Eigenanteil von 12,-- EUR ab (abgerundete 6 % aus dem Regelsatz von 207,-- EUR). Für den Kläger zu 2 wurden für das Jahr 2006 ebenfalls monatlich 12,-- EUR abgezogen und für das Jahr 2007 ein Eigenanteil von monatlich 16,-- EUR in Ansatz gebracht (abgerundete 6 % des Regelsatzes von 276,-- EUR nach Vollendung des 14. Lebensjahres). Der hiergegen gerichtete Widerspruch blieb erfolglos und wurde durch Widerspruchsbescheid der Stadt Mannheim vom 11.03.2008 zurückgewiesen.

Mit dem Widerspruchsbescheid wurde die Leistungsgewährung darüber hinaus zu Lasten des Klägers Ziffer 2 korrigiert. Da der Kläger zu 2 bereits zum 01.01.2006 sein 15. Lebensjahr begonnen habe, müsse auch für das Jahr 2006 der höhere Regelsatz zugrunde gelegt und ein Eigenanteil von 16,-- EUR berechnet werden. Darüber hinaus sei durch den am 23.04.2007 erfolgten Umzug der Familie die Schulwegstrecke des Klägers zu 2 auf unter 3 km gefallen, sodass der Anspruch auf Kostenerstattung nach § 3 Abs. 1c) der Satzung entfalle. Mit Schreiben vom 29.05.2008 korrigierte die Beklagte ihre Berechnung erneut, weil für das Jahr 2007 in der Regelsatzverordnung nur noch 4 % für den Verkehrsbedarf enthalten sei, so dass der Selbstbehalt der Klägerin zu 1 auf 8,-- EUR und derjenige des Klägers zu 2 auf 11,-- EUR festzusetzen sei. Den Differenzbetrag von 52,-- EUR (8 x 4 hinsichtlich des Klägerin zu 1 und 4 x 5 hinsichtlich des Klägers zu 2) erstattete die Beklagte.

Die von den Klägern erhobene Klage auf Übernahme der vollen Beförderungskosten wies das Verwaltungsgericht Karlsruhe mit Urteil vom 18.03.2009 - 11 K 1174/08 - ab. Da der Bedarf hinsichtlich der nach dem SGB II gewährten Leistungen bereits in der von der Beklagten abgezogenen Höhe gedeckt sei, könne eine unbillige Härte im Sinne von § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung der Beklagten nicht angenommen werden. Eine doppelte Leistungserbringung sei durch die Satzung nicht intendiert.

Die Kläger haben hiergegen die vom Verwaltungsgerichtshof durch Beschluss vom 29.06.2009 - 9 S 1022/09 - zugelassene Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, der Übernahmeanspruch folge bereits aus § 6 Satz 2 der Schülerbeförderungskosten-Satzung. Da die Regelungen des BSHG in das SGB II und SGB XII überführt worden seien, sei auch die Satzungsbestimmung der Beklagten entsprechend auszulegen. Im Übrigen seien die Schülerbeförderungskosten nicht dem „Verkehrs“-bedarf, sondern dem Schulbedarf zuzuordnen und würden daher bei der Berechnung der Regelsatzleistungen nicht berücksichtigt.

Hinsichtlich der Nachberechnung des Erstattungsanspruchs im Schreiben der Beklagten vom 29.05.2008 haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 18. März 2009 - 11 K 1174/08 - zu ändern und die Beklagte - unter Aufhebung der Versagung in Nr. 5 des Bescheids vom 18. Dezember 2006 und des Widerspruchsbescheids vom 11. März 2008 - zu verpflichten, ihnen eine volle Übernahme der Schülerbeförderungskosten im Schuljahr 2006/2007 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt das Vorbringen aus der ersten Instanz.

Dem Senat liegen die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Behördenakten der Beklagten vor, auf die hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Kläger, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten gemäß §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, hat überwiegend Erfolg. Die Versagung der Kostenübernahme durch die Beklagte ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (1.). Dies gilt indes nicht, soweit die Ablehnung der Kostenerstattung auf den Umzug der Kläger zurückzuführen ist (2.). Das angegriffene Urteil des Verwaltungsgericht ist daher entsprechend zu ändern.

1. Die Kläger haben grundsätzlich Anspruch auf eine Kostenübernahme nach der Härtefallregelung in § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung der Beklagten.

a) Nach § 18 Abs. 1 Satz 4 des Gesetzes über den kommunalen Finanzausgleich in der Fassung der Bekanntmachung vom 01.01.2000 (GBl. S. 14 - FAG -) haben die Stadt- und Landkreise die ihnen als Schulträger entstehenden Beförderungskosten als weisungsfreie Pflichtaufgabe selbst zu tragen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 20.11.2001 - 9 S 239/01 -, NVwZ-RR 2002, 436 m.w.N. zur stRspr; vgl. zum Zusammenhang der Schülerbeförderungskosten mit dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag auch Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2009 - Vf. 15 VII-08 - Rn. 40 f. sowie zum Recht der freien Wahl der Ausbildungsstätte Sächsisches OVG, Beschluss vom 16.04.2009 - 2 B 305/08 -, SächsVBl 2009, 171, Rn. 27). Sie erhalten hierfür pauschale Zuweisungen des Landes (vgl. § 18 Abs. 3 FAG). Die Beklagte ist indes nicht verpflichtet, die Schüler völlig von ihren Beförderungskosten freizustellen. Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FAG kann sie vielmehr durch Satzung die Höhe (und das Verfahren) der Erhebung eines Eigenanteils oder der Gewährung eines Zuschusses bestimmen. Das in § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung der Beklagten gewählte Modell einer vollen Kostenübernahme in Fällen „unbilliger Härte“ ist daher im Grundsatz nicht zu beanstanden (vgl. hierzu bereits Senatsbeschluss vom 10.06.1991 - 9 S 2111/90 -).

b) Entgegen der von der Beklagten im Klageverfahren vorgebrachten Auffassung erfüllen die Kläger die Voraussetzungen der Härtefallklausel aus § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung.

Richtig ist indes, dass die Bezugnahme auf Leistungen zum Lebensunterhalt „nach dem Bundessozialhilfegesetz“ in § 6 Satz 2 der Schülerbeförderungskosten-Satzung seit dessen Außerkrafttreten zum 01.01.2005 seinen unmittelbaren Bezugsfall verloren hat. Schon zur Klarstellung und zur Vermeidung von Überleitungsstreitigkeiten - wie das vorliegende Verfahren - scheint es daher dringend geboten, die Satzung dem seit über fünf Jahren bestehenden Rechtszustand anzupassen und eine ausdrückliche Entscheidung hinsichtlich der Behandlung von Leistungsempfängern nach dem SGB II und SGB XII zu treffen.

Unabhängig hiervon sind die Kläger auf Grundlage der im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats gültigen Rechtslage als von der Härtefallregelung des § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung der Beklagten in der Fassung vom 23.10.2001 erfasste Personen zu bewerten. Dies ergibt sich zunächst bereits aus dem Wortlaut des § 6 Satz 2 der Schülerbeförderungskosten-Satzung, denn dort wird ausdrücklich nur beispielhaft auf Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz verwiesen. Antragsteller, die sich in einer vergleichbaren Härtelage befinden, jedoch keine Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz erhalten, sind damit gerade nicht ausgeschlossen. Empfänger von Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII befinden sich indes in einer vergleichbaren Härtelage. Wollte man - wie die Beklagte im gerichtlichen Verfahren vorgetragen hat - diesen Personenkreis vom Anwendungsbereich der Härtefallregelung ausnehmen, so würde gerade der typischerweise in einer sozialen Härtesituation lebende Bevölkerungsteil vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. Eine derartige Interpretation wäre ersichtlich sinnwidrig.

Im Übrigen ist auch die Beklagte selbst bei der Leistungsgewährung offenbar grundsätzlich vom Vorliegen einer Härtefallsituation ausgegangen. Denn eine Gewährung über die in § 1 Abs. 3 Satz 1 der Schülerbeförderungskosten-Satzung vorgesehenen Bezuschussung in Höhe von monatlich 3,-- EUR hinaus lässt die Satzung nur im Falle des § 6 zu. Auch die Beklagte selbst hat im Falle der Kläger daher der Sache nach die Härtefallregelung des § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung zur Anwendung gebracht.

Eine andere Einschätzung wäre im Übrigen auch mit der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Mit der in § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung getroffenen Regelung war ausweislich der Niederschrift über die Sitzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01./02./03. März 1993 bezweckt, eine volle Erstattung der Schülerbeförderungskosten in den Fällen zu prüfen, in denen „aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse“ oder „der persönlichen Situation“ eine Erhebung der Schülerbeförderungskosten eine unbillige Härte darstellen würde. Die Bezugnahme auf die wirtschaftliche Bedürftigkeit der Leistungsempfänger ist insoweit unmissverständlich zum Ausdruck gekommen und mit dem Bezug auf den Bezug staatlicher Hilfeleistungen konkretisiert worden. Darüber hinaus ist vom Gemeinderat ausdrücklich klargestellt worden, dass nicht nur Eltern und Schüler, die laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz erhalten, in den Genuss der Regelung kommen sollen. Genau zu diesem Zweck ist das Wort „z. B.“ in Satz 2 der Vorschrift eingefügt worden.

Eine Interpretation, die Empfänger von Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII vom Anwendungsbereich der Härtefallklausel ausnimmt, entspricht daher weder dem Wortlaut der Vorschrift noch dem erkennbaren Regelungswillen des Satzungsgebers. Sie würde vielmehr den Großteil des nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bedürften Personenkreises von der Privilegierung ausschließen.

Insbesondere aber bedürfte eine entsprechende Änderung der Vergabepraxis einer Entscheidung des hierfür zuständigen Satzungsgebers nach §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1 Satz 2 GemO. Denn eine grundsätzliche und generell wirkende Änderung der Erstattungspraxis für Schülerbeförderungskosten bedarf einer Entscheidung des Gemeinderats und steht der Entscheidungsbefugnis der Verwaltung nicht zu.

Die Festlegung allgemeiner Vergaberichtlinien ist grundsätzlich kein Geschäft der laufenden Verwaltung, das der Bürgermeister oder die in seinem Auftrag handelnde Verwaltung in eigener Zuständigkeit erledigen könnte. Vielmehr fällt es nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen (vgl. zuletzt VGH Bad.-Württ., Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 - m.w.N. zur stRspr). Dies gilt für den vorliegenden Fall in besonderer Weise, weil § 18 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FAG die Bestimmung von Höhe und Verfahren der Zuschussgewährung ausdrücklich der Ausgestaltung im Satzungswege vorbehalten hat.

Darüber hinaus liefe die in § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung vorgesehene Härtefallklausel bei Zugrundelegung der von der Stadtverwaltung vorgetragenen Auffassung weitgehend leer. Ein Ausschluss gerade derjenigen Eltern und Schüler, die Leistungen nach den SGB II oder XII erhalten, dürfte in der Praxis zu einer weitgehenden Funktionslosigkeit der Härtefallregelung führen. Damit würde der Zweck der vom Satzungsgeber erlassenen Regelung indes kaum erreicht. Denn die beispielhafte, zur Beschreibung einer unbilligen Härte herangezogene Regelkonstellation der staatlichen Unterstützung liegt für diesen Personenkreis auch nach der Umstellung des Sozialhilferechts zum Jahr 2005 vor. Das Hauptmotiv der Härtefallklausel, in Abhängigkeit von der persönlichen Situation und „Bedürftigkeit“ Zuschüsse zu gewähren, würde damit unterlaufen.

c) Schließlich erweist sich auch die zur Versagung gegebene Begründung als nicht tragfähig. Denn die befürchtete „Doppelförderung“ liegt nicht vor.

Zweifelhaft erscheint insoweit bereits die Grundannahme, dass aus der rechnerischen Bemessungsgrundlage für die Bestimmung der Regelleistungen auf eine tatsächliche (Doppel-)Förderung geschlossen werden könne. Denn die Regelleistung wird unabhängig vom konkreten Bedarf und der tatsächlichen Verwendung gewährt. Bei den rechnerisch in Ansatz gebrachten Prozentzahlen handelt es sich daher lediglich um typisierend angesetzte Durchschnittswerte, die zur Bemessung eines „in der Regel“ entstehenden Bedarfes herangezogen werden. Die Annahme, mit dem entsprechend bei der Berechnung herangezogenen Prozentanteil werde eine spezifische und leistungsgebundene Förderung gewährt, erscheint daher fiktiv. Dies gilt um so mehr, als die Beklagte den gesamten für den Bereich „Verkehr“ in Ansatz gebrachten Aufwand abgeschöpft hat. Dieser umfasst aber jedenfalls nicht nur die Fahrten mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Schule, sondern auch Fahrten in der Freizeit oder zum Besuch des Vaters sowie die Anschaffung und Unterhaltung eines Fahrrads.

Unabhängig hiervon erweist sich der Ansatz einer „Doppelförderung“ aber schon deshalb als fehlerhaft, weil eine Berücksichtigung der Schülerbeförderungskosten im System der Regelsatzberechnung gar nicht stattfindet. Ausweislich der Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. - lag der Regelsatzberechnung vielmehr die Vorstellung zugrunde, der notwendige Schulbedarf gehöre nicht zu den durch Leistungen nach dem SGB II sicherzustellenden Existenzminimum eines Kindes (vgl. Rn. 203 des Urteils). Dementsprechend muss davon ausgegangen werden, dass auch die Schülerbeförderungskosten, die notwendige Aufwendungen zur Erfüllung schulischer Pflichten darstellen (vgl. Rn. 192 des Urteils), bei der Berechnung nicht in Ansatz gebracht worden sind. Denn die Ausgaben in Abteilung 10 (Bildungswesen) sind im Regelsatzberechnungssystem gänzlich unberücksichtigt geblieben (vgl. Rn. 59 des Urteils). Auch bei der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe werden die Schülerbeförderungskosten demgemäß dem Bereich Bildung zugeordnet. Eine Berücksichtigung der Schülerbeförderungskosten hat im Regelsatzsystem daher nicht stattgefunden, sodass die Annahme einer Doppelförderung schon in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend ist. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht auch die Berechnung des Bedarfs der Abteilung 07 (Verkehr) als fehlerhaft beurteilt (Rn. 200 des Urteils): Der Abschlag bei den Ausgaben für ein Kraftfahrzeug lasse die hierdurch entstehenden Mehrkosten für die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs außer Acht.

Die Möglichkeit einer „Doppelförderung“ ergibt sich auch nicht aus der Anordnung in Nr. 3 des Tenors des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 09.02.2010 - 1 BvL 1/09 u.a. -, nach der ein Anspruch auf Leistungen zur Sicherstellung eines unabweisbaren, laufenden, nicht nur einmaligen, besonderen Bedarfs bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber unmittelbar geltend gemacht werden kann. Dieser Anspruch gilt erst für die Zeit ab der Verkündung des Urteils (Rn. 220 des Urteils), sodass eine Rückwirkung für den streitgegenständlichen Zeitraum ausgeschlossen werden kann. Im Übrigen dürften die Schülerbeförderungskosten auch nicht zum besonderen Bedarf im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zählen. Denn hierzu gehören lediglich atypische, in Sonderfällen auftretende Bedarfslagen, die in der Konzeption der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe nicht erfasst werden (vgl. Rn. 206 des Urteils). Schülerbeförderungskosten zählen indes zu den Aufwendungen, die zur Erfüllung schulischer Pflichten regelmäßig notwendig sind (vgl. Rn. 192 des Urteils). Auch die Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit vom 17.02.2010 weist die Schülerbeförderungskosten daher nicht als zu übernehmenden Sonderbedarf im Sinne des Urteils des Bundesverfassungsgerichts aus.

Schließlich erweist sich auch die von der Beklagten angenommene Zäsur zum 01.01.2005 als unzutreffend. Dies folgt zunächst schon daraus, dass auch die Bestimmung der Leistungshöhe nach dem Bundessozialhilfegesetz durch entsprechende Bedarfsanteile festgelegt wurde. Insbesondere aber ist durch die Aufhebung des Bundessozialhilfegesetzes das Risiko einer Doppelförderung nicht größer geworden. Vielmehr konnte auch der unzweifelhaft von § 6 Satz 2 der Schülerbeförderungskosten-Satzung erfasste Personenkreis, der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Bundessozialhilfegesetz erhielt, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Sonderbedarf zur Bestreitung von Schülerbeförderungskosten geltend machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.1997 - 5 C 34/95 -, BVerwGE 105, 281 [287]). Diese Möglichkeit besteht im Leistungssystem des SGB gegenwärtig nicht mehr. Denn nach der Rechtsprechung der nunmehr zuständigen Sozialgerichte (vgl. BSG, Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 44/08 R -) kann ergänzende Sozialhilfe für Schülerbeförderungskosten nicht mehr geltend gemacht werden. Doppelförderungen, die an den Tatbestand der Schülerbeförderungskosten anknüpfen, sind damit gerade durch die Neuordnung des Sozialhilferechts und die Aufhebung des Bundessozialhilfegesetzes nicht mehr möglich. Im Übrigen lässt die tatbestandliche Fassung aus § 6 Satz 2 der Schülerbeförderungskosten-Satzung auch nicht erkennen, dass die Möglichkeit einer Doppelförderung zum Leistungsausschluss führen sollte.

Im Hinblick auf das zentrale Regelungsmotiv der Schülerbeförderungskostenerstattung - die wirtschaftliche Situation der Schüler oder ihrer Eltern - liegt aber eine vergleichbare Situation von Sozialhilfeempfängern nach dem Bundessozialhilfegesetz und Empfängern von Leistungen nach dem SGB II oder SGB XII vor. Denn die Regelleistungen decken sich im Wesentlichen mit den auch als Sozialhilfe gewährten Regelsätzen. Auch die Mustersatzung des Landkreistages sieht daher im Falle des Leistungsbezugs nach den Vorschriften des SGB II oder SGB XII den Regelfall einer „unbilligen Härte“ als erfüllt an.

d) Entgegen der von der Beklagten im gerichtlichen Verfahren vorgetragenen Auffassung und entsprechend der im Bescheid vom 18.12.2006 grundsätzlich gewährten Kostenübernahme erfüllen die Kläger daher die Voraussetzungen einer „unbilligen Härte“ im Sinne des § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung der Beklagten. Aus diesem Umstand ergibt sich indes grundsätzlich kein Leistungsanspruch; § 6 Satz 1 der Schülerbeförderungskosten-Satzung eröffnet insoweit vielmehr ein Ermessen. Allerdings sind im vorliegenden Fall keine Gesichtspunkte ersichtlich, die bei ordnungsgemäßer Ermessensbetätigung nach § 40 LVwVfG einer Leistungsgewährung entgegenstehen könnten. Auch die Beklagte hat entsprechende Anhaltspunkte nicht vorgetragen. Alleiniger Ansatzpunkt für die Teilablehnung des Begehrens war vielmehr der - unzutreffende - Gesichtspunkt einer angeblichen Doppelförderung gewesen. Unbeschadet der Frage, ob § 6 eine entsprechende Teil-Erstattung als Rechtsfolge überhaupt zulässt - wogegen der Wortlaut „in vollem Umfang übernehmen“ spricht -, sind daher keine Gesichtspunkte vorgebracht oder erkennbar, die bei einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Ermessensbetätigung zu einer Versagung der Leistungsgewährung führen könnten. Der Senat geht daher ausnahmsweise von der Konstellation einer Ermessensreduktion auf Null aus.

Den Klägern steht damit ein Anspruch auf Gewährung des noch nicht erstatteten förderfähigen Eigenanteils in Höhe von insgesamt 220,-- EUR zu. Dieser setzt sich aus einem abgezogenen Anteil von 112,-- EUR hinsichtlich der Klägerin zu 1 zusammen: Eigenanteil von 12,-- EUR für den Zeitraum September 06 bis Dezember 06; Eigenanteil von 8,-- EUR für den Zeitraum Januar 07 bis August 07. Für den Kläger zu 2 ergibt sich eine noch verbliebene Eigenbelastung in Höhe von 108,-- EUR: Eigenanteil von 16,-- EUR für den Zeitraum September 06 bis Dezember 06; Eigenanteil von 11,-- EUR für den Zeitraum Januar 07 bis April 07.

2. Unbegründet ist die Klage dagegen für die mit dem Antrag ebenfalls begehrte Kostenübernahme des Klägers zu 2 im Zeitraum Mai 07 bis August 07. Denn nach dem zum 23.04.2007 erfolgten Umzug der Familie betrug der Schulweg des Klägers zu 2 nicht mehr die für eine Kostenerstattung nach § 3 Abs. 1c) der Schülerbeförderungskosten-Satzung erforderlichen Mindestentfernung von 3 km. Insoweit ist die Ablehnung des Erstattungsantrags daher nicht zu beanstanden, so dass das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. In Höhe von 122,-- EUR (4 x 30,50 EUR) bleibt die Klage daher erfolglos.

In Bezug auf die von der Beklagten bereits gewährte Erstattung in Höhe von 52,-- EUR ist der Rechtsstreit im Berufungszug übereinstimmend für erledigt erklärt worden, so dass es einer Entscheidung hierüber nicht mehr bedarf.

3. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Ausspruchs auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, in Bezug auf den erledigten Teil folgt die Kostenentscheidung aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Diesbezüglich entspricht es billigem Ermessen, die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Sie wäre ohne Eintritt der Erledigung unterlegen und hat sich mit der Erstattung des geforderten Teilbetrages auch in die Position des Unterlegenen begeben.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein hierfür erforderlicher Grund im Sinne des § 132 Abs. 3 VwGO nicht vorliegt.

Beschluss vom 16. April 2010

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 394,-- EUR festgesetzt (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Gründe

1. Die Kläger haben grundsätzlich Anspruch auf eine Kostenübernahme nach der Härtefallregelung in § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung der Beklagten.

b) Entgegen der von der Beklagten im Klageverfahren vorgebrachten Auffassung erfüllen die Kläger die Voraussetzungen der Härtefallklausel aus § 6 der Schülerbeförderungskosten-Satzung.

c) Schließlich erweist sich auch die zur Versagung gegebene Begründung als nicht tragfähig. Denn die befürchtete „Doppelförderung“ liegt nicht vor.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein hierfür erforderlicher Grund im Sinne des § 132 Abs. 3 VwGO nicht vorliegt.

Beschluss vom 16. April 2010

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 394,-- EUR festgesetzt (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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bei uns veröffentlicht am 01.10.2009

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rech

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(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

(2) Ist die Berufung unzulässig, so ist sie zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluß ergehen. Die Beteiligten sind vorher zu hören. Gegen den Beschluß steht den Beteiligten das Rechtsmittel zu, das zulässig wäre, wenn das Gericht durch Urteil entschieden hätte. Die Beteiligten sind über dieses Rechtsmittel zu belehren.

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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 01. Okt. 2009 - 6 S 99/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich dagegen, von der Beklagten nicht zum Cannstatter Volksfest 2007 (29.09.2007 bis 14.10.2007) zugelassen worden zu sein. Die Zulassung regeln Vergaberichtlinien, die der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten am 07.07.2006 beschlossen hat. Sie bestimmen u.a., dass die Beklagte das Stuttgarter Frühlingsfest und das Cannstatter Volksfest veranstaltet (Nr. 1.1) und dass mit der Durchführung und Organisation der Feste die in... Veranstaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: in...) beauftragt ist (Nr. 1.2). Nr. 4 der Richtlinien regelt die Platzvergabe bei Überangebot. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1 des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen. Die in... ist über mehrere Beteiligungen mittelbar eine zu 100% von der Beklagten beherrschte Gesellschaft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.06.2009 Bezug genommen.

Im August 2006 schrieben die Beklagte und in... das Cannstatter Volksfest 2007 aus. Die Klägerin bewarb sich um einen Stand für ein „...“ auf dem Volksfest, das in... der Branche 5300 „Themengastronomie“ zuordnete. Am 20.06.2007 teilte Herr ... von der in... der Klägerin telefonisch mit, dass sie für das Volksfest 2007 keine Zulassung erhalte. Am 30.06.2007 ging der Klägerin der vom 23.05.2007 datierende schriftliche Bescheid der Beklagten zu. Mit diesem lehnte die Beklagte die Bewerbung der Klägerin mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche „Themengastronomie“ auf drei Bewerbungen eine Zulassung habe ausgesprochen werden können für einen Bewerber, der der Klägerin aus Attraktivitätsgründen vorgegangen sei. Den hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 zurück. Die Veranstalter hätten sich dieses Jahr für eine andere Akzentsetzung und daher bei der Ausübung des Gestaltungswillens für das ... Dorf der Mitbewerberin ... entschieden. Diese habe in der Attraktivitätsbewertung 76 Punkte erhalten, davon 20 für die Erfüllung des Gestaltungswillens, die Klägerin hingegen keine Punkte für die Erfüllung des Gestaltungswillens und insgesamt nur 50 Punkte.

Am 13.08.2007 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie hat sinngemäß geltend gemacht, sie habe aufgrund von Gesprächen auf dem Frühlingsfest 2007 auf eine Zulassung vertrauen dürfen. Der Bescheid sei auch deshalb rechtswidrig, weil er auf den 23.05.2007 vordatiert worden sei. Zudem sei ein Geschäft zum Zug gekommen, bei dem noch nicht einmal festgestanden habe, ob es die Veranstaltung wirklich beschicken wolle. Erst im Gerichtsverfahren und im Nachgang zur bereits vorgelegten Verwaltungsakte habe die Beklagte die Bewerbung der Firma ... für ein ... Dorf vorgelegt. Es bestehe der Verdacht der Manipulation.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Vorwürfe der Klägerin über eine Vordatierung und über Unregelmäßigkeiten im Verfahrensablauf seien unzutreffend. In der Ausschreibung für das Volksfest 2007 sei ausdrücklich der Juni 2006 als Entscheidungsdatum genannt. Eine unzulässige Vordatierung des Bescheids sei nicht gegeben. Das Auswahlverfahren (Bewertung nach Attraktivität etc.) sei zeitgleich mit den Verfahren in den übrigen Branchen durchgeführt worden und habe am 16.05.2007 stattgefunden. Entsprechend habe das (vorläufige) Ergebnis auch bereits am 23.05.2007 (Datum des Absagebescheids) vorgelegen. Der Absagebescheid sei dann aber nicht sofort versandt worden, da die Verantwortlichen der in... sich wegen der Frage eines Wechsels in der Themengastronomie mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten hätten abstimmen wollen. Da eine Abstimmung mit der Beklagten erst etwa Mitte Juni zustande gekommen sei, sei auch erst im Anschluss an das endgültige Ergebnis der Absagebescheid - ohne Änderung des ursprünglich vorgesehenen Datums - an die Klägerin versandt worden. Maßgeblich für die Ausübung des Gestaltungswillens sei der Wunsch von in... und der Beklagten gewesen, 2007 statt des seit langer Zeit auf dem Volksfest vertretenen ... Dorfs einmal eine andere Art der Themengastronomie zuzulassen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 10.03.2008 festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren. Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage wegen Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig und begründet, da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig gewesen seien und die Klägerin in ihren Rechten verletzt hätten. Die Rechtswidrigkeit der Bescheide ergebe sich daraus, dass das Vergabeverfahren nicht ausreichend in einer der Beklagten klar zurechenbaren Weise erfolgt sei und insbesondere die abschließenden Zulassungsentscheidungen nicht von der Beklagten selbst, sondern von in... getroffen worden seien. Nach den maßgeblichen Richtlinien der Beklagten könne in... nur als Verwaltungshelferin qualifiziert werden. Dennoch ergingen zulassende Bescheide nicht durch die Beklagte, sondern durch in... Die Beklagte treffe insoweit jedenfalls keine eigene außengerichtete Zulassungsentscheidung. Ein Verwaltungshelfer sei zu einer Bescheidung aber selbst dann nicht befugt, wenn es sich um inhaltlich gebundene Entscheidungen handele und enge organisatorische Absprachen mit dem Träger der öffentlichen Verwaltung bestünden. Das gelte auch dann, wenn er Verwaltungsakte im Namen des Trägers öffentlicher Verwaltung habe erlassen wollen. Nach diesen Grundsätzen sei es im Bereich von Auswahlentscheidungen, wie sie dem Vergabeverfahren zugrunde lägen, umso weniger zulässig, die Entscheidung einem Verwaltungshelfer zu überlassen. Demgemäß könne es nicht ausreichen, dass in... inhaltlich eng an die Vorgaben der Beklagten gebunden sei. Auch der Umstand, dass bedeutsame Zulassungsentscheidungen direkt mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt würden, mache sie noch nicht zu Entscheidungen der Beklagten. Die Beklagte habe alle Zulassungsentscheidungen - gegebenenfalls nach Vorbereitung durch in... als Verwaltungshelferin - selbst zu treffen und schriftlich zu dokumentieren; im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von ihr zudem die maßgeblichen Entscheidungskriterien einschließlich der Bildung eines Gestaltungswillens schriftlich zu dokumentieren, um eine hinreichende Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Da all dies bisher nicht erfolgt sei, seien die Zulassungsentscheidungen der Vergangenheit unwirksam. Die hieraus folgende Rechtsfehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens und der Zulassungsentscheidungen ergreife auch den streitgegenständlichen Ablehnungsbescheid. Zwar sei er - wie auch der Widerspruchsbescheid - durch die Beklagte selbst erlassen worden. Doch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass - angesichts typischerweise nur begrenzt zur Verfügung stehender Kapazitäten - Zulassungen und Ablehnungen nicht isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr stehe regelmäßig die positive Zulassungsentscheidung im Zentrum. Die Ablehnung anderer Bewerber für dieselbe Branche sei dann nur die direkte Folge der Vergabe an den Zugelassenen. Deshalb „infiziere“ die Mangelhaftigkeit des Zulassungsverfahrens auch Ablehnungsbescheide, selbst wenn diese von der formal zuständigen Stelle erlassen worden seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die durch Beschluss des Senats vom 08.01.2009 - 6 S 930/08 - zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt fristgerecht vor, seit dem 01.01.2005 ihr Veranstaltungs- und Marktwesen der gesamten Veranstaltungsbereiche auf von ihr neu gegründete Gesellschaften des Privatrechts übertragen zu haben. Der Veranstaltungsbereich werde seitdem von der in... organisiert. Die wesentlichen Angelegenheiten im Veranstaltungsbereich würden nach wie vor von dem Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats der Beklagten beschlossen. Diese Beschlüsse würden dann mittels gesellschaftsrechtlicher Weisungsbefugnisse in den Gesellschaften des Veranstaltungsbereichs und damit auch in der in... umgesetzt. Bereits bei der Gründung der in... habe die Beklagte dieser die Anwendung der vom Marktausschuss erlassenen Zulassungsrichtlinien auferlegt. Eigentliche Veranstalterin der Festveranstaltung sei nach wie vor die Beklagte selbst. Das Auswahlverfahren der Bewerber werde - wie seinerzeit vom Eigenbetrieb VMS der Beklagten - zunächst von den Mitarbeitern der in... gemäß den von der Beklagten vorgegebenen Richtlinien durchgeführt. Das Ergebnis der Attraktivitätsbewertung der einzelnen Bewerber werde von der in... grundsätzlich mit dem Ersten Bürgermeister erörtert und endgültig abgestimmt, bevor von der Beklagten die Ablehnungsbescheide und von der in... die Mitteilungen der Zulassungen versandt würden. Die endgültige Entscheidung selbst, also welcher Bewerber letztlich zugelassen werde und welcher Bewerber nicht, insbesondere die Ausübung des Gestaltungswillens erfolge durch die Beklagte, vorwiegend in Person des Ersten Bürgermeisters. Die ablehnende Entscheidung werde von der Beklagten in Form eines Verwaltungsakts mit Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Der in den Ablehnungsbescheiden dokumentierte Wille der Beklagten schlage zwangsläufig auch auf die Zulassungen durch. Mit den Mitteilungsschreiben der in... sei den zugelassenen Bewerbern lediglich die Entscheidung der Beklagten schriftlich bekannt gegeben worden. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über die Zulassungen nicht von der Beklagten getroffen worden sei, sondern von der in..., müsse und wolle die Beklagte sich die Entscheidung der in... zurechnen lassen. Die Beklagte habe sich die Entscheidung über die Zulassungen durch den Erlass der den Zulassungen korrespondierenden Ablehnungsbescheide und dadurch zu eigen gemacht, dass sie der in... auch keine anderweitige Weisung erteilt habe. Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Vergabeentscheidungen der Beklagten nicht intransparent. Auch früher, noch vor Ausgliederung des Veranstaltungswesens an die in..., habe der Gemeinderat nie die konkreten Zulassungsentscheidungen getroffen. Wie früher auch stammten die Zulassungsrichtlinien vom Gemeinderat und die konkrete Sachentscheidung von den zuständigen Stellen der ausführenden Verwaltung der Beklagten, dem Referat Wirtschaft, Finanzen und Beteiligungen, welches sich heute der in... bediene.

Die im Urteil ausgesprochene Dokumentations- und Nachweispflicht entbehre jeder rechtlichen Grundlage und sei angesichts der Vielzahl der im Rahmen einer Veranstaltung eingehenden Bewerbungen praktisch nicht umsetzbar. Allein beim Cannstatter Volksfest gingen jährlich rund 1.200 Bewerbungen ein, die bearbeitet, geprüft und mit einem Punktesystem, das die von den Richtlinien der Beklagten festgelegten Auswahlkriterien konkretisiere, bewertet werden müssten. Das Ergebnis dieser Bewertung werde sodann - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kriterien und den jeweils erzielten Punkten - in der sogenannten Kriterien-Bewertungsliste, die in den vorliegenden Behördenakten enthalten sei, dokumentiert.

Der gegenüber der Klägerin ergangene Ablehnungsbescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig. Die Bewerberin ... sei der Klägerin aufgrund des eindeutigen Punktevorsprungs vorgezogen worden, so dass dem ... Dorf zu Recht die Zulassung erteilt worden sei. Der Gestaltungswille sei 2007 nicht auf ein ... Dorf, sondern auf ein ... Dorf ausgerichtet gewesen. Der Ablehnungsbescheid sei auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Gestaltungswille der Beklagten zur Themengastronomie nicht bereits in der Ausschreibung in Erscheinung getreten sei. Die Beklagte könne und wolle im Zeitpunkt der Ausschreibung keine Entscheidung darüber treffen, ein bestimmtes Thema für die Branche Themengastronomie auszuwählen. Der Gestaltungswille könne erst dann sinnvoll gebildet werden, wenn der Beklagten sämtliche eingegangenen Angebote vorlägen. Der Klägerin seien im Ablehnungsbescheid die Gründe für die Absage auch richtig und nachvollziehbar dargelegt worden. Sie könne aus der Begründung ersehen, wo unter Umständen für die nächste Bewerbung Nachbesserungsbedarf bestehe. Die Behauptung der Klägerin, das ... Dorf hätte nicht zugelassen werden dürfen, da es erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden und in der vorhandenen Form gar nicht existent sei, treffe nicht zu. Das ... Dorf sei ein komplettes Dorf, in welches die Almhütte integriert sei. Dass im Nachhinein noch entschieden worden sei, in dem der Themengastronomie zugewiesenen Bereich zwei weitere Betriebe mit aufzunehmen, stelle sich nicht als unrechtmäßig dar, sondern beruhe auf einer nachträglichen Änderung der Planung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Organisation der Beklagten sei nicht transparent. Weder für den rechtssuchenden Bürger noch für den Schausteller sei erkennbar, wer für die Zulassung zuständig sei. Es sei nicht hinnehmbar, dass derartige Entscheidungen offensichtlich allein vom Ersten Bürgermeister und nicht vom Gemeinderat oder den von diesem beauftragten Gremien getroffen würden. Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die starke Position des Ersten Bürgermeisters. Offensichtlich habe sich diese Machtfülle des Ersten Bürgermeisters auch insofern auf die Entscheidungen im Einzelnen ausgewirkt, als dieser eine Vorliebe für „Alpenländisches“ habe. Die Beklagte habe von vornherein nicht den Willen gehabt, in der Themengastronomie allen Bewerbern eine Chance zu geben, sie habe sich offensichtlich von vornherein auf „Alpenländisches“ festgelegt. Dies hätte jedoch bereits in der Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Bei dem ... der Firma ... habe es sich zudem um eine fehlerhafte Bewerbung eines in dieser Form überhaupt nicht vorhandenen Betriebes gehandelt. Das ... sei erst von der Beklagten durch Hinzuziehung nicht zulassungsfähiger Betriebe zusammengestellt worden. Ein solches Vorgehen sei in den Zulassungskriterien der Beklagten nirgends vorgesehen.

In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, sie habe sich auch weiterhin für das Frühlings- und das Volksfest beworben, jedoch von der Beklagten nur Ablehnungen erhalten. Sie behalte sich Schadensersatzansprüche vor. Aus Vertrauensschutzgründen sei es nicht hinnehmbar, einem langjährigen Beschicker des Volksfestes erst drei Monate vor der Veranstaltung die Ausschlussentscheidung mitzuteilen. Die Beklagte hat vertiefend ausgeführt, die Zulassungs- und Ablehnungsentscheidungen würden für jede Branche mit dem Referat Wirtschaft und dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt. Erst danach ergingen die Ablehnungsbescheide der Beklagten und würden die Mitteilungen über die Zulassungen von der in... versandt. Die Ablehnungen und die Zulassungen gingen am selben Tag zur Post.

Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.

1. Die Klage der Klägerin auf Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 rechtswidrig waren, ist zulässig. Die von der Klägerin ursprünglich erhobene Neubescheidungsklage (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) war zulässig, bis dadurch Erledigung eingetreten ist, dass das Cannstatter Volksfest 2007 stattfand. Die Umstellung der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide war nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung zulässig. Denn die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 23.05.2007 und des Widerspruchbescheids vom 07.08.2007 feststellen zu lassen. Sie kann jedenfalls geltend machen, es bestehe hinsichtlich ihres Ausschlusses nach § 70 Abs. 3 GewO Wiederholungsgefahr. Denn sie hat sich im Anschluss an die streitigen Bescheide weiterhin erfolglos zum Stuttgarter Frühlingsfest und zum Cannstatter Volksfest beworben.

2. Die Klage ist jedoch nicht begründet. Bei Eintritt des erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht begründet. Denn der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren formell und materiell rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in entsprechender Anwendung).

a) Die Bescheide haben ihre Rechtsgrundlage in § 70 Abs. 3 GewO. Das Cannstatter Volksfest ist eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, ESVGH 56, 169, juris Rn. 20, m.w.N.; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl. 2004, § 70 Rn. 25 f.; Braun, NVwZ 2009, 747, 749). § 70 Abs. 3 VwGO stellt den Ausschluss in das Ermessen des Veranstalters (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008 - 6 S 2367/08 -, m.w.N.; Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewArch 2001, 420, juris Rn. 4, m.w.N.; Storr, in: Pielow, GewO, 2009, § 70 Rn. 24). Dieses Ermessen war der Beklagten hier eröffnet. Denn wegen Platzmangels konnten nicht alle Bewerbungen für das Volksfest 2007 berücksichtigt werden; dies stellt auch die Klägerin nicht in Frage.

Bei der Ausübung ihres Ermessens nach § 70 Abs. 3 GewO durfte sich die Beklagte auf die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats beschlossenen Richtlinien vom 07.07.2006 stützen. Denn diese ermessenslenkenden Richtlinien sind rechtmäßig. Der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen des Gemeinderats war für den Erlass der Richtlinien zuständig. Allgemeine Vergaberichtlinien festzulegen, die im Sinn verwaltungsintern bindender Verwaltungsvorschriften das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, ist nach dem Gemeinderecht grundsätzlich nicht ein vom Bürgermeister oder der in seinem Auftrag handelnden Verwaltung in eigener Zuständigkeit zu erledigendes Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 44 Abs. 2 Satz 1 GemO). Denn es fällt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit selbst in Großstädten ist es daher Aufgabe des Gemeinderats, durch den Erlass von allgemeinen Richtlinien die Grundsätze festzulegen, nach denen Bewerber zu Jahrmärkten und Volksfesten zugelassen oder von einer Zulassung ausgeschlossen werden (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996 - 14 S 2026/94 -, m.w.N.; Urt. vom 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, ESVGH 41, 307 = VBlBW 1991, 185 = NVwZ-RR 1992, 90, juris Rn. 41, m.w.N.). Der Gemeinderat der Beklagten hat diese Aufgabe, wie es § 39 Abs. 1 GemO zulässt, auf den Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen als beschließenden Ausschuss übertragen. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, § 10 der Hauptsatzung des Gemeinderats der Beklagten vom 01.01.1978 ist der Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen ein beschließender Ausschuss. Er entscheidet nach § 6 Abs. 1 Satz 1, § 10 Nr. 4 der Hauptsatzung über die Angelegenheiten der städtischen Beteiligungen an Unternehmen des Messe-, Kongress- und Veranstaltungswesens und Unternehmen des Marktwesens, wenn nicht der Gemeinderat oder der Oberbürgermeister zuständig ist. § 39 Abs. 2 GemO, nach dem bestimmte Gegen- stände nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden können, steht dem nicht entgegen. Er findet keine Anwendung, denn Vergaberichtlinien sind kein dort genannter Gegenstand.

Die Richtlinien sind auch inhaltlich nicht zu beanstanden. Bei der Zulassung der Aussteller zur Teilnahme an der Veranstaltung steht dem Veranstalter ein weites Ermessen zu. Der weite Gestaltungsspielraum des Veranstalters bezieht sich insbesondere auch auf die Platzkonzeption bezüglich der räumlichen und branchenmäßigen Aufteilung des verfügbaren Raumes und im Fall eines bestehenden Überhangs an Bewerbern auf die Kriterien für das Auswahlverfahren. Bei der insoweit zu treffenden Entscheidung ist die gerichtliche Nachprüfung darauf beschränkt, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am jeweiligen Gestaltungswillen des Veranstalters zählt (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O., sowie Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 21 f., je m.w.N.; VGH Bad.-Württ., Urt. vom 26.03.1996, a.a.O., m.w.N.; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 22). Für die insoweit vergleichbaren Richtlinien der Beklagten aus dem Jahre 2001 und das diese konkretisierende Punktesystem hat der Senat bereits entschieden, dass sie diesen Grundsätzen genügen (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 23 ff.). Hieran hält der Senat auch für die hier maßgeblichen Richtlinien vom 07.07.2006 fest. Sie sehen eine Vergabe nach dem zunächst zu prüfenden Kriterium der Attraktivität in Nr. 4.1 vor, sodann in Nr. 4.2 bei gleichen Voraussetzungen den Vorrang langjährig bekannter und bewährter Bewerber und in Nr. 4.3 die Sicherstellung eines Neubeschickeranteils von mindestens 20 %. Damit geben die Richtlinien Vergabekriterien vor, die sachlich gerechtfertigt sind (vgl. ausführlich Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O.).

b) Ausgehend von diesen Rechtsgrundlagen, waren der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 formell rechtmäßig. Insbesondere war die Verwaltung der Beklagten für den Erlass der Bescheide zuständig. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es bei der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO, die Klägerin vom Cannstatter Volksfest 2007 auszuschließen, nicht eines Beschlusses des Gemeinderats oder einer seiner Ausschüsse. Wie dargelegt, fällt der Erlass von allgemeinen Vergaberichtlinien, die das Verwaltungsermessen im Interesse einheitlicher und gleichmäßiger Handhabung steuern sollen, nach § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO in die Kompetenz des Gemeinderats, die Grundsätze für die Verwaltung der Gemeinde festzulegen. Die Anwendung dieser Grundsätze gehört jedoch in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung, deren Handeln durch die Richtlinien gerade festgelegt wird (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urt. vom 19.05.2003 - 1 S 1449/01 -, ESVGH 53, 251, juris Rn. 36 f.; VG Stuttgart, Urt. vom 18.12.2003 - 4 K 3363/03 -, juris Rn. 23; BayVGH, Urt. vom 15.03.2004 - 22 B 03.1362 -, NVwZ-RR 2004, 599, juris Rn. 33). Die Umsetzung der Richtlinien in den zu entscheidenden Einzelfällen vollzieht die vom Gemeinderat oder einem seiner beschließenden Ausschüsse festgelegten Richtlinien lediglich nach und ist daher regelmäßig in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht nicht von erheblicher Bedeutung. Von einer Anwendung der Richtlinien durch die Verwaltung der Beklagten und in... gehen auch die vom Ausschuss für Wirtschaft und Wohnen am 07.07.2006 beschlossenen Richtlinien selbst aus.

Die angefochtenen Bescheide waren ausreichend im Sinne des § 39 LVwVfG begründet. Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist schriftlich zu begründen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, welche die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 Satz 2 LVwVfG). Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Begründungen von ablehnenden Auswahlentscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO müssen daher - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 LVwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben. Die Begründung muss dem Adressaten die Möglichkeit eröffnen nachzuvollziehen, welche Kriterien die Beklagte für maßgeblich erachtet hat, und zur effektiven Wahrung seiner Rechte hierzu Stellung nehmen zu können (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 37, m.w.N.; Tettinger, a.a.O., § 70 Rn. 56; Storr, a.a.O., § 70 Rn. 47). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist, wenn sie nicht den Verwaltungsakt nach § 44 LVwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG). Eine solche Nachholung der Begründung ist möglich, wenn die Begründung unvollständig war oder gänzlich fehlte. § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ermächtigt jedoch nicht zu einem Nachschieben von Gründen dadurch, dass die angestellten Erwägungen durch neue korrigiert oder ausgewechselt werden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 45 Rn. 18, m.w.N.). Nach § 45 Abs. 2 LVwVfG kann die Heilung durch Nachholung der Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Im Fall der Erledigung des Verwaltungsakts ist die Nachholung nur bis zum Zeitpunkt der Erledigung möglich (vgl. Senat, Urt. vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 40, m.w.N.). Erfolgt die Nachholung im Widerspruchsverfahren, so ist die Bekanntgabe der Gründe im Widerspruchsbescheid ausreichend (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rn. 20).

Nach diesen Maßstäben liegt hier eine ausreichende Begründung der Bescheide vor. Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob bereits der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 ausreichend im Sinne des § 39 Abs. 1 LVwVfG begründet war. Denn jedenfalls ist durch den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 07.08.2007 die Begründung der Ablehnungsentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO mit heilender Wirkung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG nachgeholt worden. Diese Heilung ist auch vor dem Zeitpunkt des § 45 Abs. 2 LVwVfG und vor der Erledigung durch das Cannstatter Volksfest vom 29.09.2007 bis 14.10.2007 eingetreten. Bereits aufgrund des Ausgangsbescheids vom 23.05.2007 konnte die Klägerin ersehen, dass für die Branche Themengastronomie auf drei Bewerbungen eine Zulassung ausgesprochen wurde, dass ihr ein Bewerber aus Attraktivitätsgründen vorgezogen wurde und welche Bewertung ihr Betrieb bei den einzelnen Kriterien (wie z.B. Erfüllung des Gestaltungswillens, plastische Ausarbeitung der Fassade, Bemalung außen), in Bewertungsstufen ausgedrückt (z.B. gut, befriedigend, mangelhaft), erhielt. Durch die Begründung des Widerspruchsbescheids vom 07.08.2007 erfuhr die Klägerin weitere Einzelheiten der Attraktivitätsbewertung, nämlich dass sie 50 Punkte, die Mitbewerberin ... hingegen 76 Punkte erhalten hatte und dass hierfür die Erfüllung des Gestaltungswillens ausschlaggebend war, bei der die Klägerin keine, Frau ... hingegen 20 Punkte erhielt, weil sich die Beklagte entschieden hatte, im Bereich der Themengastronomie mit dem ... Dorf einen anderen Akzent als bisher zu setzen. Die Klägerin konnte daher spätestens mit dem Widerspruchsbescheid alle maßgeblichen Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO zur Kenntnis nehmen, um ihren Ausschluss nachvollziehen und ihre Chancen, hiergegen gerichtlich vorgehen zu können, einschätzen zu können.

Auch im Übrigen liegen Verfahrensfehler nicht vor. Für die von der Klägerin behaupteten Manipulationen ist ernstlich nichts ersichtlich. Soweit die Klägerin rügt, die Bewerbung der Konkurrentin ... mit einem ... Dorf sei erst im Gerichtsverfahren vorgelegt worden und der Eingangsstempel hierauf bedürfe der Überprüfung, ergibt sich hieraus für den Senat kein Bedarf zu weiterer Aufklärung. Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konkurrentin ... von vornherein mit zwei Bewerbungen in der mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Bewerberliste enthalten war. Für eine Erstellung dieser Bewerbung erst im Gerichtsverfahren auf den erstinstanzlichen Schriftsatz der Klägerin vom 13.09.2007 hin liegen daher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der - von der Klägerin des Weiteren geltend gemachte - Umstand, dass in die Bewerbung mit dem ... Dorf zunächst die Geschäftsart 5006 eingetragen worden ist und nicht die Geschäftsart 5300 für „Themengastronomie“, beruht nach dem nachvollziehbaren Vorbringen der Beklagten auf einem Irrtum der Sachbearbeiterin der in..., die zunächst nicht erkannt habe, dass zwei unterschiedliche Bewerbungen des Betriebs ... vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für Manipulationen der Beklagten oder der in... ergeben sich auch insoweit für den Senat nicht. In der Bewerberliste ist die Bewerbung mit dem ... Dorf unter „5300“ eingetragen. Eine erst auf die Rüge der Klägerin manipulativ erstellte und vorgelegte Bewerbung hätte zudem, um keine Fragen aufzuwerfen, voraussichtlich von vornherein die Eintragung „5300“ für Themengastronomie enthalten.

c) Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren auch materiell rechtmäßig. Fehler bei der Attraktivitätsbewertung und bei der Auswahl der Konkurrentin ... sind nicht ersichtlich. Die Klägerin rügt im Hinblick auf die Attraktivitätsbewertung nur die Ausübung des Gestaltungswillens durch den Ersten Bürgermeister der Beklagten. Der Beklagten steht es jedoch im Rahmen ihres Gestaltungswillens frei, sich im Bereich der Themengastronomie für einen anderen Bewerber zu entscheiden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass ein etwaiger Fehler der Beklagten insoweit kausal war für die Ablehnung. Denn auch wenn die Beklagte der Mitbewerberin ... hier keine Punkte gegeben hätte, wäre es bei einem Attraktivitätsvorsprung von 6 Punkten geblieben. Ohne Erfolg rügt die Klägerin insoweit, die Beklagte hätte ihren Gestaltungswillen im Bereich der Themengastronomie bereits in der Ausschreibung kundtun müssen. Es ist nicht erkennbar, aus welchem rechtlichen Gesichtpunkt sich eine solche Verpflichtung der Beklagten ergeben sollte. Vielmehr ist nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren Gestaltungswillen insoweit erst ausüben kann, wenn die Bewerbungen vorliegen.

Die Auswahlentscheidung zugunsten der Bewerberin ... verstößt auch nicht im Übrigen gegen die Richtlinien vom 07.07.2006. Der Umstand, dass sie sich mit zwei Geschäften bewarb, stand der Zulassung mit einem Geschäft, hier dem ... Dorf nicht entgegen. Nach Nr. 2.5 der Richtlinien kann in..., wenn sich ein Bewerber mit verschiedenen Geschäften bewirbt, entscheiden, welche Bewerbung am weiteren Verfahren teilnimmt. Dem Senat ist zudem bekannt, dass die Beklagte zumindest seit dem Jahr 2000 die Praxis pflegt, die Zulassung zum Cannstatter Volksfest jeweils auf nur eine Branche zu beschränken (vgl. Senat, Beschl. vom 24.09.2008, a.a.O.). Dem entspricht es, dass die Bewerberin ... auch nur die Zulassung für die Themengastronomie erhalten hat. Ohne Erfolg rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang, das Hinzustellen weiterer Stände Dritter im Rahmen des ... Dorfes verstoße gegen die Vergaberichtlinien. Nach Nr. 2.6 der Richtlinien kann in..., wenn nach Ablauf der Bewerbungsfrist ein Mangel an geeigneten Bewerbungen zur Durchsetzung des Gestaltungswillens des Veranstalters festgestellt wird, geeignete Bewerber anwerben und auch noch nachträglich in die Bewerberliste aufnehmen. Zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, hiervon Gebrauch gemacht zu haben.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auswahlentscheidung deswegen rechtswidrig gewesen sei, weil diese keinen hinreichenden Einfluss auf die Tätigkeit der in... habe. Der Beklagten ist es grundsätzlich unbenommen, sich bei der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO der Hilfe eines privatrechtlich organisierten Unternehmens als Verwaltungshelfer zu bedienen (vgl. bereits VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 19.07.2001, a.a.O.). Gemeinden dürfen nach ganz h.M. bei der Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen und Unternehmen privatrechtliche Gestaltungsformen wählen und zwar auch in der Weise, dass sie eine selbständige juristische Person des Privatrechts (AG, GmbH) gründen, der sie den Betrieb der Einrichtung übertragen. Bundesrechtliche Normen stehen dem nicht entgegen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 21.07.1989 - 7 B 184/88 -, NJW 1990, 134; zu Grenzen vgl. Ronellenfitsch, in: Hoppe/Uechtritz , Handbuch Kommunale Unternehmen, 2004, § 5 Rn. 12 ff.), landesrechtliche ebenso wenig. Diese Befugnis ergibt sich aus der in Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Organisationshoheit der Gemeinden (vgl. Hellermann, in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 7 Rn. 14, 90; Uechtritz in: Hoppe/Uechtritz, a.a.O., § 15 Rn. 8 ff., m.w.N.). Auch der Landesgesetzgeber geht in der Gemeindeordnung ausdrücklich davon aus, dass Gemeinden Unternehmen in Privatrechtsform betreiben dürfen, um öffentliche Zwecke zu verfolgen (vgl. § 102 Abs. 1 Nr. 1, 3, Abs. 3, § 103 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 GemO).

Wenn die Gemeinde dem Unternehmen, das öffentliche Aufgaben wahrnehmen soll, Hoheitsbefugnisse überträgt, liegt eine Beleihung vor. Eine solche Beleihung einer Privatperson mit öffentlicher Gewalt bedarf der gesetzlichen Grundlage. Sie kann nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen (vgl. nur BVerwG, Beschl. vom 06.03.1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754; Beschl. vom 07.06.1984 - 7 B 153/83 -, NVwZ 1985, 48; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 11.09.1984 - 10 S 1827/84 -, NVwZ 1985, 437; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 588 f.). Demgegenüber übt der Private als bloßer Verwaltungshelfer keine öffentliche Gewalt aus. Er wird nur unterstützend und vorbereitend für die öffentliche Verwaltung tätig, im Außenverhältnis zum Bürger handelt die Behörde (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006 - 2 LB 9/05 -, juris Rn. 36). Folgerichtig bedarf es auch keiner gesetzlichen Grundlage für die Tätigkeit des Verwaltungshelfers (h.M., vgl. Hellermann, a.a.O., § 7 Rn. 176, m.w.N.).

Für eine Beleihung der in... mit Hoheitsbefugnissen ist nichts ersichtlich. Davon gehen auch weder das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil noch die Beteiligten aus. Vielmehr ist nach Nr. 1.1 der Richtlinien vom 07.07.2006 die Beklagte die Veranstalterin des Stuttgarter Frühlingsfestes und des Cannstatter Volksfestes und nach Nr. 1.2 dieser Richtlinien die in... lediglich mit der Durchführung und Organisation dieser Feste beauftragt. Die in... wird mithin als Verwaltungshelfer tätig, einer gesetzlichen Grundlage bedarf es für ihre Tätigkeit daher nicht. Für das Marktwesen der Beklagten hat der Senat daher bereits entschieden, dass sich bei dieser die Sachlage nicht dadurch in rechtlich erheblicher Weise verändert hat, dass das Marktwesen seit Anfang 2005 nicht mehr vom Eigenbetrieb VMS, sondern von Gesellschaften des bürgerlichen Rechts, insbesondere von der in Form einer GmbH und Co. KG organisierten Veranstaltungsgesellschaft wahrgenommen wird. Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass deren Tätigkeit nach wie vor der Aufsicht und den Weisungen der Beklagten unterliege und jedenfalls die ablehnenden Auswahlentscheidungen nach wie vor von der Beklagten selbst und kraft öffentlichen Rechts durch Verwaltungsakt erlassen würden (vgl. Urt. des Senats vom 27.02.2006, a.a.O., juris Rn. 18). Hieran hält der Senat fest. Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss der Gesellschafterversammlung der in... vom 20.12.2004 belegt, dass ihre Gesellschafter ihr die Anwendung der damaligen, inhaltlich den heutigen Richtlinien vom 07.07.2006 entsprechenden Richtlinien vom 20.07.2001 auferlegten und festlegten, dass Ablehnungen von der Beklagten durch Verwaltungsakt erlassen werden.

Der Fall gibt darüber hinaus keinen Anlass, die Frage zu vertiefen, in welcher Art und Weise die Beklagte auf die Tätigkeit der in... Einfluss zu nehmen in der Lage sein muss und ob die Beklagte - wie das Verwaltungsgericht gemeint hat - die Tätigkeit der in... nicht in hinreichender Weise steuern und kontrollieren kann. Denn es ist hier nicht entscheidungserheblich, inwiefern eine Gemeinde auf die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe durch einen Verwaltungshelfer Einfluss haben muss (vgl. dazu nur OVG Schleswig-Holstein, Urt. vom 15.03.2006, a.a.O., juris Rn. 36 f.; NdsOVG, Beschl. vom 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, GewArch 2005, 258; BayVGH, Urt. vom 17.02.1999 - 4 B 96.1710 -, GewArch 1999, 197; HessVGH, Beschl. vom 19.11.1993 - 8 TG 2735/93 -, GewArch 1994, 287, juris Rn. 6 ff.; VG Schleswig, Urt. vom 17.01.2007 - 4 A 192/05 -, juris Rn. 22 ff.; VG Hannover, Urt. vom 18.07.2006 - 11 A 1391/04 -, GewArch 2006, 475; VG Stuttgart, Beschl. vom 11.07.2006 - 4 K 2292/06 -, NVwZ 2007, 614; VG Minden, Urt. vom 02.04.2003 - 3 K 2341/02 -, juris Rn. 17 ff.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 369 ff.; Hösch, GewArch 1996, 402, 404; Gröpl, GewArch 1995, 367, 370 ff). Denn eine Ausschlussentscheidung einer Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedenfalls dann rechtmäßig, wenn die Tätigkeit des Verwaltungshelfers sich auf die bloße Vorbereitung der Entscheidung beschränkt, die Gemeinde die Ausschlussentscheidung selbst trifft und bei dieser Entscheidung nicht aufgrund der Tätigkeit des Verwaltungshelfers Ermessensfehler auftreten können. Ermessensfehlerhaft ist nach allgemeinen Grundsätzen eine Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO insbesondere, wenn die Behörde das ihr zukommende Ermessen tatsächlich nicht betätigt, sondern entsprechende Erwägungen von vornherein unterlässt, weil sie sich irrtümlich an eine andere Entscheidung gebunden fühlt oder keine eigene Ermessenserwägungen anstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 59 f.; VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 26.06.1987 - 9 S 786/87 -, NVwZ 1987, 711) oder wenn die Behörde sachfremde Erwägungen bei der Ermessensausübung berücksichtigt (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 40 Rn. 63). Da aufgrund der regelmäßig begrenzten Platzkapazität Zulassungen und Ablehnungen in einem engen Zusammenhang stehen, entsteht für die Ermessensausübung der Gemeinde eine rechtswidrige Beschränkung, wenn der Verwaltungshelfer vor der Ausschlussentscheidung der Gemeinde nach § 70 Abs. 3 GewO bereits außenwirksam damit zusammenhängende Zulassungsentscheidungen, die zumindest faktische, gegebenenfalls auch rechtliche Bindungen begründen, trifft. Festlegungen durch Einschaltung Dritter in den der öffentlichen Verwaltung obliegenden Entscheidungsprozess, die deren Recht beeinträchtigen, frei zu entscheiden, schränken in rechtswidriger Weise die Ermessensfreiheit ein. Die Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO ist jedoch rechtmäßig, wenn aufgrund der Verfahrensgestaltung solche Ermessensbeschränkungen nicht auftreten können, weil durch die Einbeziehung des Dritten Vorabbindungen nicht entstehen (vgl. - wenn auch nur zur Abwägungsbereitschaft nach § 1 Abs. 7 BauGB - BVerwG, Urt. vom 25.11.2005 - 4 C 15/04 -, BVerwGE 124, 385, 389; Hess. VGH, Urt. vom 28.05.2001 - 9 N 1626/96 -, juris Rn. 61).

Die hier streitige Ausschlussentscheidung zulasten der Klägerin genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat nämlich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Entscheidung, die Klägerin nicht zum Volksfest zuzulassen, selbst getroffen. Denn die Tätigkeit der in... beschränkte sich hier auf die Vorbereitung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte, ohne diese in ihrer Entscheidungsfreiheit in irgendeiner Weise zu beschränken. Wie die Beklagte für den Senat nachvollziehbar dargelegt hat, fand das Auswahlverfahren der in... auch für die Themengastronomie am 16.05.2007 statt und lag das vorläufige Ergebnis dieses Verfahrens am 23.05.2007 vor. Dieses wurde jedoch erst Mitte Juni mit dem Ersten Bürgermeister der Beklagten abgestimmt, der die endgültige Entscheidung zugunsten der Bewerberin ... und zulasten der Klägerin traf. Die Tätigkeit der in... war für den hier streitgegenständlichen Bereich der Themengastronomie mithin nur vorbereitender Art. Die maßgebliche Ausschlussentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO traf die Beklagte - wie in anderen Fällen auch - selbst, hier durch ihren Ersten Bürgermeister. Davon geht auch die Klägerin aus, die sich gerade dagegen wendet, dass der Erste Bürgermeister der Beklagten seinen Gestaltungswillen zugunsten des ... Dorfs ausübte. Auch für Ermessensfehler aufgrund der Vorbereitung der Entscheidung durch in... ist nichts ersichtlich. Insbesondere werde die Ermessensfreiheit der Beklagten nach § 70 Abs. 3 GewO durch die Einschaltung der in... nicht eingeschränkt. Die Beklagte traf die Entscheidung, das ... Dorf zuzulassen und die Klägerin und den dritten Bewerber im Bereich Themengastronomie auszuschließen, durch ihren Ersten Bürgermeister uno actu; sie hat zudem für den Senat nachvollziehbar in der mündlichen Verhandlung erklärt, über Ablehnungen und Zulassungen stets zeitgleich zu entscheiden. Eine etwaige faktische Einschränkung des Ermessens der Beklagten dadurch, dass zeitlich vor der Entscheidung zulasten der Klägerin bereits die Zulassung zugunsten eines Konkurrenten umgesetzt worden wäre, konnte daher hier nicht eintreten.

Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob und inwieweit sich bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern, wie das Verwaltungsgericht meint, Dokumentationspflichten ergeben (vgl. verneinend Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 382 f.). Denn diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich. Die Tätigkeit der in... beschränkte sich im vorliegenden Fall auf die Vorbereitung der Entscheidung, die Beklagte traf die Zulassungs- und Ausschlussentscheidungen im Bereich der Themengastronomie selbst. Die Dokumentation der Gründe für die Ausschlussentscheidungen hat vor allem in den entsprechenden Verwaltungsakten zu erfolgen. Die diesbezüglichen Begründungspflichten des § 39 LVwVfG sind, wie dargelegt, eingehalten.

Der Bescheid der Beklagten vom 23.05.2007 und deren Widerspruchsbescheid vom 07.08.2007 waren schließlich - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht im Hinblick auf ein etwaiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung rechtswidrig. Für ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin auf Zulassung fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage. Die Aussage von Mitarbeitern der in... im April 2007 gegenüber der Klägerin, an Gerüchten, dass die Klägerin für das Volksfest keine Zulassung mehr erhalte, sei nichts dran, und deren Vorschlag, künftig mehr Sitzplätze unter einem Dach zur Verfügung zu stellen, kann kein schutzwürdiges Vertrauen auf ein Zulassung begründen. Denn mit diesen Aussagen ist bereits nicht einmal in Aussicht gestellt worden, dass eine Zulassung der Klägerin zum Volksfest 2007 erfolgen würde. Anhaltspunkte für eine Zusage, die Klägerin zuzulassen, fehlen erst recht.

Eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht daraus, dass sie seit Jahren Beschickerin des Volksfestes war und ihr der ablehnende Bescheid erst am 30.06.2007, mithin knapp drei Monate vor Beginn des Volksfestes zuging. Der Beklagten stand es frei, ihre bisherige Praxis der Zulassung im Bereich Themengastronomie zu ändern. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war sie verpflichtet, der Klägerin die Ausschlussentscheidung früher mitzuteilen. Auch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes können eine solche Verpflichtung nicht begründen. Vielmehr wiesen die Beklagte und in... in der Ausschreibung zum Volksfest 2007 ausdrücklich darauf hin, dass die Mitteilungen über Zulassung bzw. Nichtzulassung für das Volksfest voraussichtlich im Juni 2007 verschickt und vor diesem Zeitpunkt keine Auskünfte über Zulassungen, Ablehnungen oder Platzierungen erteilt würden, dass frühere Zulassungen keine Gewähr dafür gäben, dass Betriebsausführung und -gestaltung weiterhin den Vorstellungen des Veranstalters zur Durchsetzung der Platzkonzeption entsprächen und dass Zulassungen in früheren Jahren keinen Rechtsanspruch auf Zulassung begründeten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 01. Oktober 2009

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 01. Oktober 2009

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Finanzausgleichsgesetz - FinAusglG 2005 | § 18 Berichts- und Auskunftspflichten

(1) Über Struktur und Höhe des Finanzkraftausgleichs sowie der Zuweisungen gemäß § 11 im Ausgleichsjahr unterrichtet die Bundesregierung im Folgejahr den Bundestag und den Bundesrat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 155

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 161

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 68 Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 125

(1) Für das Berufungsverfahren gelten die Vorschriften des Teils II entsprechend, soweit sich aus diesem Abschnitt nichts anderes ergibt. § 84 findet keine Anwendung.

Finanzausgleichsgesetz - FinAusglG 2005 | § 18 Berichts- und Auskunftspflichten

(1) Über Struktur und Höhe des Finanzkraftausgleichs sowie der Zuweisungen gemäß § 11 im Ausgleichsjahr unterrichtet die Bundesregierung im Folgejahr den Bundestag und den Bundesrat.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 01. Okt. 2009 - 6 S 99/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 10. März 2008 - 4 K 4507/07 - zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Dem Senat liegt der Verwaltungsvorgang der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 01. Oktober 2009

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Beschluss vom 01. Oktober 2009

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG auf 5.000.-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Finanzausgleichsgesetz - FinAusglG 2005 | § 18 Berichts- und Auskunftspflichten

(1) Über Struktur und Höhe des Finanzkraftausgleichs sowie der Zuweisungen gemäß § 11 im Ausgleichsjahr unterrichtet die Bundesregierung im Folgejahr den Bundestag und den Bundesrat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 155

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 161

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 68 Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.