Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 30. Juli 2018 - W 8 K 17.1467

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen den Bescheid der Bayerischen Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (im Folgenden: KBLV) vom 17. November 2017, in dem die Zuständigkeit der KBLV für Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung für den Betrieb der Klägerin nach § 9 der Verordnung über den gesundheitlichen Verbraucherschutz (im Folgenden: GesVSV) festgestellt wurde.

1. Die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsführer Herrn T. L. und Herrn Dipl.-Ing. W. L., stellt Gersten- und Weizenmalz her.

2. Mit Bescheid der KBLV vom 17. November 2017, der Klägerin laut Postzustellungsurkunde zugegangen am 18. November 2017 (Samstag), wurde festgestellt, dass die KBLV statt der Kreisverwaltungsbehörde ab dem 1. Januar 2018 zuständige Behörde für die Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung für den Betrieb der Klägerin, S.-Straße, M., nach § 9 GesVSV ist (Nr. 1). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, nach den Erkenntnissen der KBLV erzeuge der Betrieb der Klägerin mehr als 15.452 kg Getreide und Getreideprodukte täglich. Die KBLV sei nach Art. 5a des Gesundheitsdienst- und Verbraucherschutzgesetzes (GDVG) vom 24. Juli 2003 in der derzeit gültigen Fassung i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 1 und 2 GesVSV vom 1. August 2017 sachlich zuständig. Die Feststellung der Zuständigkeit der KBLV nach § 9 Abs. 2 Satz 1 GesVSV erfolge von Amts wegen nach § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV. Der Betrieb unterliege als Mälzerei § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 m) GesVSV und erfülle die Voraussetzungen der Überregionalität nach § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV. Der Betrieb sei so ausgelegt, dass er stetig ein Gebiet mit mindestens 1,5 Millionen Einwohnern direkt oder indirekt als wesentlicher Marktteilnehmer versorgen könne. Das sei der Fall, wenn in einem Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern die anteilige Versorgung von 5% mit den vorhandenen Produktionsmitteln erreichbar sei. Unter Zugrundelegung von durchschnittlichen Verzehrsmengen ergäbe sich für das von ihnen produzierte Erzeugnis ein Schwellenwert von 15.452 kg täglich. Der Betrieb sei darauf ausgelegt, mindestens diese Produktionsmenge zu erreichen. Von der Anhörung sei nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG abgesehen worden, da der Bescheid nicht in Rechte eingreife.

3. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2017 (Mittwoch), eingegangen bei Gericht per Telefax am selben Tag, ließ die Klägerin Klage erheben und beantragen,

den Bescheid des Beklagten vom 17. November 2017 (Az. Z-4460-2017/47-1), der Klägerin zugestellt am 20. November 2017, aufzuheben.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2018 ließ die Klägerin zur Begründung im Wesentlichen ausführen, sie seien bisher von der Zustellung des Zuständigkeitsfeststellungsbescheides am Montag, den 20. November 2017, ausgegangen. Der Zustellungsadressat und Geschäftsführer der Klägerin, Herr L., sei Mitte November 2017 im Urlaub gewesen. Während seiner Abwesenheit sei seine kaufmännische Angestellte F., mit allen Aufgaben im Zusammenhang mit der anfallenden Post im Betrieb betraut gewesen. Da der Handwerksbetrieb der Klägerin samstags und sonntags nie besetzt sei, hätten weder der Geschäftsführer noch die Angestellten mit dem Erhalt von postalischen Sendungen am Samstag gerechnet. Um zu vermeiden, dass dem Betrieb an einem Samstag Sendungen zugestellt würden, die dann niemand entgegennehmen oder bearbeiten könne, habe die Klägerin bereits am 26. November 2009 einen entsprechenden Antrag bei dem Postunternehmen gestellt, so dass entsprechende Sendungen erst am darauffolgenden Werktag zugestellt würden. F. habe im Laufe des Montags, den 20. November 2017, den Behördenbrief aus dem Briefkasten genommen. Nach Auskunft von F. sei nicht erkennbar gewesen, dass der Bescheid schon am Samstag, den 18. November 2017, mittels Postzustellungsurkunde in den Briefkasten eingelegt worden sei. Es sei kein entsprechendes Datum auf dem Umschlag des Bescheids vermerkt gewesen. F. habe den Brief daraufhin ordnungsgemäß in die Postmappe für L. gelegt. Als L. aus seinem Urlaub zurückgekommen sei und den Bescheid in der Postmappe vorgefunden habe, sei er davon ausgegangen, dass dieser am 20. November 2017 zugestellt worden sei. Dies habe ihm auch F. bestätigt. L. habe sich an den Justiziar S. des Bayerischen Brauerbundes gewandt. Der Klägerbevollmächtigte sei eingeschaltet worden. In den Gesprächen habe der Justiziar als dann später auch der Klägerbevollmächtigte abgefragt, wann eine Zustellung erfolgt wäre. Hierzu habe L. entsprechend seiner Information den 20. November 2017 angegeben. S. habe diesen Zeitpunkt handschriftlich auf der Anordnung notiert. In der Folge sei es weder für die Klägerin noch für deren Verfahrensbevollmächtigten erkennbar gewesen, dass die Zustellung am 18. November 2017 erfolgt sei, zumal ihnen die Postzustellungsurkunde bisher auch nicht vorgelegen habe. Es hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Bescheid vor dem 20. November 2017 zugestellt worden hätte sein können. Auch der Umstand, dass der Bescheid selbst vom 17. November 2017 datiert sei, habe keinen Anlass gegeben, an der Zustellung am 20. November 2017 zu zweifeln. Schließlich sei bei gewöhnlichem Postlauf eine Zustellung nach drei Tagen nicht ungewöhnlich. Der Umstand, dass ein Zustellungsvermerk auf dem Umschlag offenbar gefehlt habe, führe jedenfalls dazu, dass die Klägerin keine Kenntnis über den genauen Fristbeginn erlangen können hätte.

Hilfsweise wurde die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO beantragt. Ergänzend wurde hierzu ausgeführt: Die Klägerin sei ohne Verschulden verhindert gewesen, die gesetzliche Klagefrist von einem Monat gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO einzuhalten. Als L. nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub den streitgegenständlichen Bescheid vorgefunden habe, sei er sehr überrascht darüber gewesen, dass sich die Zuständigkeit der Behörde nunmehr ändern sollte.

Der Klägerbevollmächtigte hätte die zugesandten Unterlagen geprüft, insbesondere auch im Hinblick auf das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Anfechtungsklage. Nach Auskunft der Klägerin sowie ausweislich der an sie übersandten Unterlagen und Nachfrage des Klägerbevollmächtigten habe die Zustellung am 20. November 2017 stattgefunden. Anlass zur weiteren Überprüfung sei nicht gegeben gewesen. Auch die Klägerin treffe kein Verschulden. Während der Abwesenheit von L. bearbeite F. immer die anfallende Post. F. sei eine hoch qualifizierte und stets zuverlässige Angestellte. Es sei in diesem Zusammenhang nie zu Fehlern oder Beanstandungen gekommen. Insoweit treffe den Geschäftsführer L. auch kein Organisationsverschulden.

Die Klägerin betreibe einen Handwerksbetrieb mit in der Regel weniger als zehn Vollzeitbeschäftigten. Ihre Kunden seien ganz überwiegend kleine und sehr kleine Mittelstandsbrauereien, Gasthausbrauereien und Craft Beer Brauer. Die Gesamtproduktion liege bei weniger als 10.000 Tonnen Malz und der Jahresumsatz bei ca. 5 Mio. EUR im Jahr. Der Markt werde ganz wesentlich durch vier auch international tätige Großmälzereien bestimmt. Daneben gebe es eine Vielzahl (ca. 20 - 25) kleinerer oder sehr kleiner Mälzereien in Deutschland, zu denen auch die Klägerin gehöre. Ihr Marktanteil dürfe bei ca. 0,5% liegen. Insbesondere erscheine zweifelhaft, dass der Betrieb die Voraussetzung der Überregionalität i.S.d. § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV erfülle. Schließlich sei Sinn der gesetzlichen Neuregelung offensichtlich, dass entweder besonders gefahrgeneigte Betriebe oder überregional tätige Betriebe, die als wesentlicher Marktteilnehmer anzusehen seien, einer spezifischen Kontrolle durch die KBLV unterzogen werden sollten. Beides treffe für den Betrieb der Klägerin nicht zu. Schließlich handle es sich bei dem Betrieb der Klägerin um eine regional tätige Handwerksmälzerei. Sowohl im Hinblick auf den Umsatz als auch den Absatz des handwerklichen Betriebs der Klägerin, handle es sich um ein kleines mittelständisches Unternehmen, das weit entfernt davon sei, einen wesentlichen Marktteilnehmer darzustellen. Eine besonders gefahrgeneigte Lebensmittelunternehmertätigkeit sei bei einer Mälzerei ohnehin nicht gegeben.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2018 ließ die Klägerin weiter ausführen, am 20. November 2017 habe F. auch eine E-Mail an das Ehepaar L. geschickt, in dem das Behördenschreiben eingescannt gewesen sei. In der E-Mail habe sie geschrieben „ist heute gekommen“. Ein Umschlag sei L. weder vorgelegt worden, noch sonst ersichtlich gewesen. L. habe daher keine Anhaltspunkte gehabt, dass eine Zustellung vor dem 20. November 2017 erfolgt wäre, zumal ihm F. diesen Termin als Eingang auch mitgeteilt habe. L. habe sich an S. gewandt, der allerdings bis einschließlich 3. Dezember 2017 urlaubsabwesend gewesen sei. S. habe dann versucht Kontakt zur KBLV aufzunehmen. Unter der im Bescheid angegebenen Rufnummer habe er die angegeben Sachbearbeiterin nicht erreicht. Auf Nachfrage sei S. dann eine Mobilnummer eines juristischen Mitarbeiters der KBLV gegeben worden. Da die Zeit gelaufen sei, habe man beschlossen zur Fristwahrung Klage einzureichen. Die erste Kontaktaufnahme zwischen der Klägerin und dem Klägerbevollmächtigten habe telefonisch am 19. Dezember 2017 stattgefunden. Kurz zuvor habe S. mit Einverständnis von L. per E-Mail das später als Anlage K2 vorgelegte Dokument dem Klägerbevollmächtigten für das anstehende Telefonat übermittelt. Weitere Unterlagen zum Fall habe der Klägerbevollmächtigte bis dahin nicht gekannt. Bei dem ersten gemeinsamen Telefonat am 19. Dezember 2017 habe sich der Klägerbevollmächtigte ausdrücklich nach weiteren Unterlagen zum Fall erkundigt. Insbesondere habe er auch gefragt, von wem der handschriftliche Vermerk zur Zustellung stamme und ob es hierzu weitere Zugangsunterlagen gebe. Dies habe L. verneint. Er habe keinen Umschlag erhalten und habe geschildert, dass nach seiner Kenntnis der Posteingang am 20. November 2017 erfolgt sei.

Mit Schreiben vom 6. April 2018 ließ die Klägerin Ausführungen zu ihren Kunden, dem Lager des Betriebs und der Anzahl und Einsatz ihrer Beschäftigten machen. Diesbezüglich wird auf den Inhalt des Schreibens vom 6. April 2018 Bezug genommen. Das Unternehmen der Klägerin sei nicht als komplexer Betrieb einzustufen, sondern ein inhabergeführter kleiner Handwerksbetrieb, der sein Braugetreide ausschließlich aus der Region beziehe und Teil des lokalen Ökomodells sei. All dies spreche gegen die Überregionalität.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 wurde unter anderem ausgeführt, eine Klagebefugnis sei gegeben. Für die Klägerin sei diese Klage die einzige Möglichkeit zu überprüfen, ob die gesetzlichen Kriterien für die Zuordnung der behördlichen Zuständigkeit erfüllt seien. Die Einordnung führe auch zu Unterschieden für die betroffenen Unternehmen in der Wahrnehmung der amtlichen Lebensmittelüberwachung durch die zuständigen Behörden. Die Differenzierung zwischen der Kontrolltätigkeit der KBLV einerseits und den lokalen Überwachungsämtern andererseits diene gerade dazu, den unterschiedlichen Anforderungen der Kontrolle von überregionalen Großbetrieben und von eher regional agierenden und gegebenenfalls sogar handwerklich orientierten Lebensmittelbetrieben gerecht zu werden. Ansonsten hätte die Einrichtung der KBLV und die Regelungen in § 9 Abs. 2 GesVSV gar keinen Sinn gemacht.

Es erscheine nicht nachvollziehbar, warum die Produktion von Malz allgemein der Produktion von Getreide und Getreideprodukten gleichgestellt werde, obwohl auch die Regelung in § 9 Abs. 2 Nr. 2 GesVSV hier differenziere, vgl. insb. lit. g), lit. k) und lit. m.) der Regelung. Der Beklagte gehe davon aus, dass Malz ausschließlich für die Bierherstellung verwendet werde. Dieses Malz gehe allerdings als Zutat nur mit einem geringen Anteil im Endprodukt auf. Insoweit bestehe ein wesentlicher Unterschied zu Betrieben, die Betriebskategorien nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 g) und k) GesVSV angehörten. Der Ansatz der Beklagten führe zwangsläufig dazu, dass Mälzereien viel eher als überregionale Betriebe eingestuft würden als z.B. Bäckereien, die ebenfalls Getreide verarbeiten würden, aber im Regelfall die Endprodukte weitgehend herstellen würden. Darüber hinaus erscheine auch nicht nachvollziehbar, warum hier generell ein Großbetrieb vorliegen solle, wenn lediglich 5% der als überregional angesetzten Versorgungsgröße von 1,5 Millionen Einwohnern der Berechnung zu Grunde gelegt werde. Nach dem Regelungswortlaut liege es nahe, dass der Lebensmittelbetrieb darauf ausgelegt sei, einen Großteil von 1,5 Millionen Einwohnern zu versorgen (wesentlicher Marktteilnehmer), und nicht nur 1/20 davon, d.h. lediglich 75.000 Personen. Nun möge in bestimmten Konstellationen auch die dauerhafte Versorgung von 75.000 Verbrauchern dazu führen, dass unzweifelhaft ein überregional tätiger Großbetrieb vorliege. So liege bei einer Bäckerei, die darauf ausgelegt sei, ständig 75.000 Einwohner zu versorgen, die Einordnung als überregionaler Großbetrieb nahe. Mit einer solchen Versorgungsleistung könne der Backbetrieb nämlich allein nahezu eine Großstadt versorgen. Eine handwerkliche Fertigung, wie sie charakteristisch für den Betrieb der Klägerin sei, komme da nicht mehr in Betracht, sondern erforderlich sei schon eine industrielle Großserienfertigung mit ganz massiven Maschineneinsatz. Es sei nachvollziehbar, dass ein solcher Betrieb in den Zuständigkeitsbereich der KBLV falle. Dieser Fall sei aber nicht vergleichbar mit einer Mälzerei, die auch mit Getreide arbeite, aber traditionell und handwerklich orientiert produziere. Wie bei kleinen handwerklichen Bäckereien und industriellen Betrieben sei für eine zutreffende Einordnung nach § 9 Abs. 2 GesVSV auch eine Differenzierung bei den Mälzereien erforderlich. Hierzu werde eine Quelle des Bayerischen Brauerbundes zu den Produktionskapazitäten der Mälzereien in Bayern beigefügt. Aus dieser werde deutlich, dass einige wenige Großbetriebe ein Vielfaches der Produktionskapazitäten im Vergleich zu den eher kleinen und handwerklich orientierten Betrieben aufweisen würden. Eine Gleichstellung der wesentlichen Marktteilnehmer in Bayern, die ca. 10 bis 20 Mal so viel Menge produzierten wie die Klägerin, erscheine offensichtlich nicht vom Gesetzgeber angestrebt.

4. Der Beklagte ließ mit Schriftsatz vom 12. Januar 2018 beantragen,

die Klage gegen den Zuständigkeitsfeststellungsbescheid vom 17. November 2017, Az.: Z-4460-2017/47-1, abzuweisen.

Zur Begründung wurde mit Schreiben vom 12. Januar 2018 ausgeführt, die Klage sei unzulässig, da sie nach Ablauf der Klagefrist erhoben worden sei. Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO sei die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des angefochtenen Verwaltungsakts zu erheben. Die Bekanntgabe des angefochtenen Zuständigkeitsfeststellungsbescheides sei vorliegend per Zustellung mittels Postzustellungsurkunde durch Einlegung in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten am 18. November 2017 erfolgt. Die Klagefrist habe somit am Samstag, den 18. November 2017, zu laufen begonnen und habe am Montag, 18. Dezember 2017, geendet. Die Klage sei laut Verfügung des Gerichts vom 22. Dezember 2017 aber erst zwei Tage nach Fristablauf am Mittwoch, den 20. Dezember 2017, bei Gericht eingegangen.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2018 wurde ergänzt, es liege ein Verschulden auf Seiten der Klägerin, in jedem Fall aber auf Seiten des Prozessbevollmächtigten vor. Das letztgenannte Verschulden müsse sich die Klägerin gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Die Klägerin habe mit Zustellung eines Schreibens durch die KBLV rechnen müssen, weil sie schon im September 2017 Kenntnis darüber gehabt habe, dass sie für einen Übergang zur KBLV infrage käme und dass eine Zuständigkeitsfeststellung schon vor dem 1. Januar 2018 erfolgen könnte. Die Klägerin hätte sich deshalb zuvor an das Landratsamt R.-G. gewandt, um über dieses eine Überprüfung der damals bereits beabsichtigten Zuständigkeitsverlagerung auf die KBLV zu erwirken. Der Antrag der Klägerin bei einem Postunternehmen, wonach Sendungen nicht an einem Samstag, sondern erst am darauffolgenden Werktag zugestellt werden sollten, beziehe sich nur auf Frachtsendungen und nicht auf Briefsendungen. Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten, wonach der Einwurf des Umschlags in den Geschäftsbriefkasten am 18. November 2017 nicht erkennbar gewesen sei, könne nicht durchdringen. Es werde bestritten, dass auf dem Umschlag kein Zustellungsdatum durch den Postmitarbeiter vermerkt worden sei. Der Postmitarbeiter sei verpflichtet, das Zustellungsdatum auf der Vorderseite des Umschlags zu vermerken. Mit seiner Unterschrift unter Ziffer 13 der Zustellungsurkunde habe er bestätigt, dass er den Tag der Zustellung auf dem Umschlag des Schriftstücks vermerkt habe (Blatt 52 des Verwaltungsvorgangs). Das Ausfüllen der eigentlichen Zustellungsurkunde sei aufwendiger als der bloße Vermerk auf dem Umschlag. Hinsichtlich der vorgetragenen Überraschung und des Problems der sachlichen Einordnung des Bescheids durch die Klägerin würden sie auf die Ausführungen im Zusammenhang mit dem Landratsamt des Landkreises R.-G. verweisen. Auch der Vortrag der Angestellten Frau F. führe zu keiner anderen Beurteilung. Die Mitarbeiterin habe lediglich erklärt, dass ihr auch auf dem Briefumschlag kein entsprechender Zustellungsvermerk aufgefallen wäre. Die Mitarbeiterin habe jedenfalls erkannt, dass es sich um einen Behördenbrief handle. Unabhängig von dem Beachten eines etwaigen Vermerks hätte ihr jedoch klar sein müssen, dass dieser Umschlag aufzubewahren gewesen sei. Der Umschlag enthalte sowohl auf der Vorder- als auch auf der Rückseite deutliche Hinweise, dass er aufzubewahren gewesen sei und als Beleg diene, wenn der Empfänger angeben müsse, welche Schriftstücke ihm wann zugestellt worden seien. Schließlich habe der Umschlag auch eine auffällige Färbung. Dies sei jedoch unerheblich, da jedenfalls das Verschulden des Prozessbevollmächtigten maßgebend und offensichtlich sei. Der Prozessbevollmächtigte könne sich nicht darauf berufen, dass für ihn zum Zeitpunkt der Mandatsübernahme nicht erkennbar gewesen sei, dass die Zustellung bereits am 18. November 2017 erfolgt gewesen sei. An ihn als Rechtsanwalt seien höhere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an juristische Laien. Auch leichte Fahrlässigkeit sei schädlich. Hier habe sich der Prozessbevollmächtigte nicht auf die Angaben der Klägerin bzw. des Herrn S. über den Eingang des Bescheides am 20. November 2017 verlassen können. Er hätte vielmehr selbstständig Nachforschungen einleiten müssen, insbesondere angesichts des Umstandes, dass es sich hier um eine Zustellung mittels Postzustellungsurkunde gehandelt habe und es für den Rechtsanwalt auch ohne weiteres erkennbar gewesen sei aufgrund des Vermerks über dem Adressfeld des Bescheides. Dieser Pflicht sei er nicht ausreichend nachgekommen. Der Prozessbevollmächtigte hätte auf die Vorlage des Umschlags mit dem Zustellungsvermerk zur selbstständigen Fristprüfung drängen müssen. Wenn dieser nun tatsächlich nicht mehr vorhanden gewesen sei, wäre es dem Prozessbevollmächtigten ohne weiteres möglich gewesen, die Beklagte zu kontaktieren und hierdurch den Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides in Erfahrung zu bringen. In einem Vergleichsanfall habe der Bundesfinanzhof entschieden, dass ein Prozessbevollmächtigter bei fehlendem Umschlag mit Zustellungsvermerk sich nicht auf den Eingangsstempel seiner Kanzlei verlassen dürfe, sondern durch Nachfrage bei der Geschäftsstelle des zuständigen Senats den Zeitpunkt der Zustellung eines Beschlusses in Erfahrung hätte bringen müssen. Nichts anderes dürfe hier gelten, da dem Umschlag mit dem Zustellungsvermerk eine überragende Bedeutung aus Empfängersicht zukomme. Bei einer Zustellung mittels Postzustellungsurkunde sei normalerweise mit einer Zustellung am Tage nach der Aufgabe bei dem Postunternehmen zu rechnen. Dies sei hier der 18. November 2017 gewesen. Es sei ihm ohne weiteres möglich gewesen, anhand des frühestmöglichen Zustellungszeitpunkts eine frühere Ablauffrist zu notieren, insbesondere da es hier offenbar nicht möglich gewesen sei, den Umschlag mit dem Zustellungsvermerk aufzufinden.

Mit Schreiben vom 26. April 2018 ließ der Beklagte ergänzen, sofern der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin zutreffe, wonach er erst am 19. Dezember 2017 von der Klägerin bzw. S. erstmals kontaktiert worden sei, sei die Frist für eine Klageerhebung in diesem Moment bereits abgelaufen gewesen. Insofern würde den Prozessbevollmächtigten kein Verschulden an der Nichteinhaltung der Klagefrist treffen. Es würde vielmehr ein alleiniges Verschulden der Klägerin vorliegen. Es werde bestritten, dass es in dem Zeitraum nach Zustellung des Bescheids nicht möglich gewesen sei, Kontakt zur KBLV aufzunehmen. Die Unterzeichnerin habe zu keinem Zeitpunkt für den Betrieb der Klägerin eine derartige Bitte um einen Rückruf erhalten. Ohne weiteres hätte die Klägerin an die angegebene E-Mail-Adresse eine Nachricht senden können, die dann ebenfalls an die Unterzeichnerin weitergeleitet worden wäre. Bei dem Telefonat des S. mit einem juristischen Mitarbeiter der KBLV hätten S. die Gründe für die Strukturreform und die Vorgehensweise der KBLV zur einheitlichen Zuständigkeit zur Bescheidung ihrer Betriebe dargelegt werden können, so das S. mitgeteilt habe, er werde seinem Verbandsmitglied raten von einer Klage abzusehen. Es stelle sich geradezu zwingend die Frage, warum spätestens nach der Rückkehr von S. am 4. Dezember 2017 noch weitere zwei Wochen vergangen seien, bis man zu der Entscheidung gekommen sei, dass hier doch eine Klage zur Fristwahrung erforderlich wäre. Umso näher hätte es bei dieser Sachlage gelegen, möglichst frühzeitig zumindest fristwahrend die Klage zu erheben, um später auf der sicheren Seite zu sein. Stattdessen sei bei dem von der Klägerin angenommenen Fristablauf am 20. Dezember 2017 bis zum Vortag gewartet worden, bevor man den Prozessbevollmächtigten kontaktiert habe.

Auch fehle es der Klägerin an der erforderlichen Klagebefugnis. Die reine Feststellung des Übergangs behördlicher Zuständigkeiten verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Da sich mit der Zuständigkeitsfeststellung die rechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Umfangs und der Art der Überwachung von Lebensmittelherstellern den Betrieben nicht ändern würden, betreffe die bloße Änderung des „Wer“ die Adressaten in keinem geschützten Recht. Bei der Wahrung ihrer Aufgaben in der öffentlichen Verwaltung sei jede Behörde gleichermaßen zu rechtmäßigem Handeln auf Grundlage der geltenden Rechtsnormen verpflichtet. Es dürfe daher für den zu kontrollierenden Betrieb keinen Unterschied machen, welche Behörde die gesetzlich vorgegebenen Kontrollen durchführen. Darüber hinaus sei es die Entscheidung des Staates innerhalb seines Staatsorganisationsrechts, die Zuständigkeit für die staatlichen Aufgaben seinen Behörden zuzuweisen und unter diesen zu verteilen. Bürger könnten gegen einen Zuständigkeitswechsel keine Verletzung von geschützten Rechtsposition geltend machen; sei es, dass er wie üblich unmittelbar durch Gesetz eintrete, sei es, dass er wie hier durch eine Entscheidung der Behörde eintrete. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, den Zuständigkeitswechsel durch Verwaltungsakt eintreten zu lassen, diene nicht dazu, die Entscheidung zum Schutz der Betroffenen gerichtlich überprüfbar zu machen. Sie diene zuallererst dazu, Rechtssicherheit für den Betroffenen zu schaffen. Mit der Generierung des Verwaltungsakts sei genau festgelegt, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang der Zuständigkeitswechsel eintrete. Die Argumentation hinsichtlich einer entsprechenden Anwendung des Art. 46 BayVwVfG könne nicht durchdringen. Dass ein Verwaltungsakt nicht gerichtlich überprüft werden könne, habe nicht automatisch eine eindeutig vom Gesetz geforderte Rechtsverletzung zur Folge.

Für die Bewertung, wann ein Betrieb gemäß § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV überregional tätig sei, seien Referenzwerte für verschiedene Lebensmittel ermittelt worden. Ein Betrieb werde demnach grundsätzlich als wesentlicher Marktteilnehmer angesehen, wenn er für die anteilige Versorgung von 5% des Tagesbedarfs von 1,5 Millionen Einwohnern ausgelegt sei. Ein Betrieb werde in der Regel überregional tätig sein, wenn dieser die hochgerechnete tägliche Verzehrsmenge auf Grundlage statistisch fundierter Daten eines Anteils von 5% von 1,5 Million Einwohnern produzieren könne. Die theoretische Produktionsmenge reiche aus, da der Betrieb entsprechend dem Wortlaut von § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV nur „dafür ausgelegt“ sein müsse. Bei der Ermittlung der einschlägigen Referenzwerte seien die statistischen Daten der EFSA Consumption Database (Daten für Deutschland) zu Grunde gelegt worden. Die Daten würden auf verschiedenen wissenschaftlichen Erhebungen zum Lebensmittelverzehr basieren. Zusätzlich zu den in der Datenbank genannten hätten sie für die verschiedenen Altersgruppen weitere Parameter (unter anderem Anteil der jeweiligen Altersgruppe an der bayerischen Bevölkerung, durchschnittliches Gewicht je Altersgruppe) herangezogen. Im Ergebnis hätten sie somit den durchschnittlichen Verzehr von einer statistischen Person errechnet. Für Getreide und Getreideprodukte ergebe sich ein Referenzwert von 15.452 kg täglich. Das heiße eine Überregionalität sei zu bejahen, wenn der Betrieb dafür ausgelegt sei, täglich mindestens 15.452 kg Getreideprodukte zu produzieren. Es werde angemerkt, dass zugunsten der Betriebsart „Mälzerei“ als Referenzwert nicht auf die produzierte Malzmenge, sondern nur auf die Produktionsmenge von Getreide und Getreideprodukte abgestellt worden sei. Hieraus ergebe sich für die Zuständigkeitsfeststellung der KBLV sogar ein höherer Schwellenwert. Dabei sei auch davon ausgegangen worden, dass der Ausgangsrohstoff Getreide zu 100% zu Malz verarbeitet werde. Dem sei tatsächlich nicht so. Es sei dadurch sogar eine zweite Günstigkeitsrechnung für die Betriebsart „Mälzerei“ durchgeführt worden.

Würde man die Produktionsmenge von Malz auf der Grundlage des Bierverbrauchs errechnen, würde man auf folgenden, deutlich niedrigeren Referenzwert kommen:

Nach Angaben des Deutschen Brauerbundes habe der Bierverbrauch pro Kopf pro Jahr bei 104 l gelegen. Für 1 hl Bier würden ca. 16 kg Malz benötigt. Daraus folge: Pro Person würden pro Jahr 16,6 kg Malz konsumiert. Demnach würden 1,5 Millionen Einwohner 16,6 kg Malz*1,5 Millionen: 365 Tage = 68.219 kg pro Tag konsumieren. Als wesentlicher Marktteilnehmer im Marktsegment Malzhersteller müsse der Betrieb 5% von 1,5 Millionen Einwohnern versorgen können. Um dies zu erreichen sei eine tägliche Produktionsmenge von 3.410 kg Malz (5% von 68.219 kg) erforderlich. Die Klägerin stelle ca. 10.000 t Weizen- und Gerstenmalz jährlich her. Bei der Betriebsart Mälzerei sei der Referenzwert von Getreide und Getreideprodukten herangezogen worden. Dies sei einheitlich bei allen Mälzereien so gehandhabt worden. Würde man den deutlich niedrigeren Referenzwert für Malz von 3.410 kg täglich zu Grunde legen, seien erst recht die Voraussetzungen der Überregionalität des Betriebs der Klägerin erfüllt. Es werde auch im streitgegenständlichen Bescheid dargelegt, dass der Betrieb der Klägerin nach den Erkenntnissen der KBLV Getreide und Getreideprodukte erzeuge und dass für das produzierte Erzeugnis (= Getreide und Getreideprodukte) ein Schwellenwert von 15.452 kg täglich zu Grunde gelegt worden sei. Unter Abwägung aller Belange sei die Auslegung seitens der KBLV für den Begriff „wesentlicher Marktteilnehmer“ produktionsbereichsunabhängig bei einem Wert von 5% erfolgt. Diese würde einheitlich für alle in Betracht kommenden Betriebe angewandt.

Die Angaben zur Exporttätigkeit seien nicht abgefragt worden, um den überregionalen Charakter des Betriebes beurteilen zu können, sondern im Rahmen für die Ausstellung von Veterinärzertifikaten. Das Getreidelager sei nicht ausschlaggebend für die Überregionalität des Betriebs der Klägerin in M. gewesen.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2018 wurde ausgeführt, sofern die Klägerin anführe, die Unterscheidung zwischen der KBLV und den örtlichen Kreisverwaltungsbehörden würde auf unterschiedlichen Anforderungen der Kontrolle für überregionale Großbetriebe bzw. für eher regional agierende und gegebenenfalls sogar handwerklich orientierte Lebensmittelbetriebe beruhen, finde diese Aussage im Gesetz keinen Halt. Art. 5 Abs. 1 Satz 3 GDVG laute wie folgt: „nach Maßgabe gesonderter Vorschriften erfüllt sie Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung, insbesondere hinsichtlich seiner Betriebe, deren Überwachung spezialisierte Fähigkeiten voraussetzt“. Das Erfordernis spezialisierter Kontrollfähigkeiten treffe keine Unterscheidung hinsichtlich der Produktionsweise der betroffenen Betriebe. Die in § 9 Abs. 2 GesVSV genannten verschiedenen Betriebskategorien bedürften bei einer gewissen Marktrelevanz einer Spezialisierung der Kontrolleure. Ob hier industriell oder handwerklich hergestellt werde, sei nach dem Zweck der Vorschrift irrelevant. Die KBLV kontrolliere in der Regel mit zwei Personen, um das Vieraugenprinzip zu gewährleisten. Die rechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Umfangs und der Art der Überwachung ändere sich nicht.

Nach den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten würde Malz als Zutat nur mit einem geringen Anteil am Endprodukt aufgehen. Insoweit würde ein wesentlicher Unterschied zu Betrieben, die den Betriebskategorien nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 lit. g) (Getreidemühlen und Hersteller von Getreideprodukten einschließlich Backvormischungen) und k (Bäckereien) GesVSV angehörten, bestehen. Dies habe bei der Ermittlung der Referenzwerte durchaus Berücksichtigung gefunden. Es seien für die Betriebsart „Bäckerei“ separate Referenzwerte abhängig davon, welche Produkte die Bäckerei herstelle (Brot und Semmeln bzw. eine Backwarenbeziehung Brot, Semmeln und feine Backwaren) berechnet worden und bei der Prüfung, ob ein Betrieb überregional tätig sei, angesetzt worden. Während man bei der Betriebsart „Bäckerei“ den Unterschied durchaus noch in der Tatsache sehen könne, dass hier Endprodukte (mit entsprechend niedrigeren Referenzwerten) hergestellt würden, sei die Situation bei Malz und Getreide eine andere. Hier würden die Produkte jeweils hauptsächlich als Rohstoff für die Weiterverarbeitung verwendet, sodass kein wesentlicher Unterschied zwischen ihnen bestehe. Unabhängig von der Frage, ob Malz und Getreide sich wesentlich unterscheiden würden, übersteige die Produktion der Klägerin jedoch die beiden Referenzwerte deutlich.

Ein wesentlicher Marktteilnehmer müsse sicherlich ein gewisses Gewicht im Marktgeschehen haben, jedoch nicht eine quasi marktbeherrschende Stellung, indem er einen Großteil der geforderten 1,5 Millionen Einwohner versorge. Auch müsse der „wesentlicher Marktteilnehmer“ kein (wiederum zu definierender) Großbetrieb sein. Es sei richtig, dass § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV lediglich bestimme, dass ein Betrieb überregional tätig sei, wenn er dafür ausgelegt sei, ein Gebiet mit mindestens 1,5 Millionen Einwohnern direkt oder indirekt als wesentlicher Marktteilnehmer zu versorgen, ohne zu definieren, welche anteilige Produktionsmenge hierfür erreicht werden müsse oder gar Schwellenwerte festzulegen. Bei dem Erlass einer Verordnung komme dem Normgeber eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Geeignetheit einer gesetzlichen Regelung für die Erreichung eines legitimen Zwecks zu. Nicht anders verhalte es sich bei der GesVSV, bei der der Verordnungsgeber zur Erreichung eines höheren Standards im Bereich der Lebensmittelüberwachung eine Verordnung mit unbestimmten Rechtsbegriffen erlassen habe. Der Verordnungsgeber sei nicht gehalten gewesen, in der GesVSV die für einen überregionalen Betrieb als wesentliche Marktteilnehmer anzusetzende Produktionsmenge bzw. die einzelnen Schwellenwerte konkret festzulegen. Vielmehr liege die Entscheidung, „ob der Gesetzgeber bei der Festlegung eines gesetzlichen Tatbestand sich eines Begriffs bediene, der einen Kreis von Sachverhalten decke oder eng umschriebene Tatbestandsmerkmale ausstelle, […] in seinem Ermessen“ (BVerfGE 21, 73, 79).

Es komme nach dem eindeutigen Wortlaut der GesVSV nicht auf die Herstellungsweise an, maßgeblich sei allein der Verbreitungsgrad der Produktion (überregional). Wie die Anlage K10 zeige, sei der Markt an bayerischen Mälzereien sehr überschaubar. Hier zeige sich erneut die insofern unzulässige Gleichsetzung des Tatbestandsmerkmals „wesentlicher Marktteilnehmer“ mit einer marktbeherrschenden Stellung bzw. einem wesentlichen Teil des Marktes durch mehrere Unternehmen. Das Tatbestandsmerkmal des wesentlichen Marktteilnehmers diene als Korrektur, um die Betriebe in der Zuständigkeit der Kreisverwaltungsbehörde zu belassen, die keine größere Marktrelevanz hätten. Allein schon wegen der geringen Anzahl an Mälzereien müsse ein Betrieb dieser Kategorie schon eine völlig untergeordnete Bedeutung haben, um als „unwesentlich“ angesehen zu werden. Die Größe des Betriebs der Klägerin könne nicht mit der Größe von Betrieben anderer Kategorien verglichen werden; vielmehr müsse die Größe in Relation zu dem hergestellten Erzeugnis gesehen werden.

5. In der mündlichen Verhandlung beantragte der Klägerbevollmächtigte, den Bescheid des Beklagten vom 17. November 2017 aufzuheben.

Die Beklagtenvertreterin beantragte,

die Klage abzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Die Klage ist unzulässig und wäre auch unbegründet.

1. Die Klage ist unzulässig. Zwar ist bezüglich des Bescheids vom 17. November 2017 eine Klagebefugnis der Klägerin gegeben, jedoch ist die Klage verfristet und eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand war wegen Verschuldens nicht zu gewähren.

1.1 Die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO ist gegeben.

Nach § 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO ist, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Nach der herrschenden Möglichkeitstheorie genügt hierfür die Möglichkeit, dass die von der Klägerin behauptete Rechtsverletzung durch den Verwaltungsakt besteht (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 42 Rn. 66).

Die Klagebefugnis ist gegeben, da § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV ein subjektiv-öffentliches Recht begründet und die Klägerin möglicherweise durch die Feststellung der Zuständigkeit der KBLV in ihrem subjektiv-öffentlichem Recht verletzt ist.

§ 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV begründet ein subjektiv-öffentliches Recht, da er eine sogenannte Schutznorm ist. Eine Schutznorm liegt vor, wenn der in Frage stehende Rechtssatz ausschließlich oder doch jedenfalls neben dem mit ihm verfolgten allgemeinen Interesse zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt ist. Ob ein Rechtssatz des objektiven Rechts im Sinne der Schutznormtheorie dem Schutz von Individualinteressen dient oder nicht, ist daher letztlich eine Frage der Auslegung, die unter Berücksichtigung der gesamten Rechtsordnung und der in dieser wirksamen Schutz- und Zweckbestimmungen mit den üblichen juristischen Methoden der Auslegung und der Ausfüllung von Lücken im Recht zu beantworten ist (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 42 Rn. 83).

Der Schutznormcharakter des § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV ergibt sich bereits aus dem dort ausdrücklich normierten Antragsrecht des Betriebsinhabers auf bescheidsmäßige Feststellung der Zuständigkeit durch die Kontrollbehörde. Durch die Einräumung eines solchen Antragsrechts des Betriebsinhabers neben und zusätzlich zu einer Feststellung von Amts wegen bringt der Verordnungsgeber selbst zum Ausdruck, dass der die sachliche Zuständigkeit feststellende Verwaltungsakt nicht nur alleine der Rechtssicherheit der Allgemeinheit dienen soll, sondern auch der Betriebsinhaber ein subjektives Recht hat, seine Gründe vorzubringen, um das Bestehen bzw. Fortbestehen der sachlichen Zuständigkeit überprüfen zu lassen und eine bescheidsmäßige Feststellung herbeizuführen. Räumt der Verordnungsgeber dem Betriebsinhaber hinsichtlich der Feststellung der Zuständigkeit ein solches subjektives Antragsrecht ein, so muss diesem nach Sinn und Zweck dieser Regelung auch die gerichtliche Überprüfung der entsprechenden Entscheidung der Kontrollbehörde zugänglich sein, zumal § 9 Abs. 2 Satz 1 GesVSV a.E. ausdrücklich eine bestandskräftige Feststellung durch Verwaltungsakt verlangt.

Zieht man zudem die Systematik der gesamten Rechtsordnung in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit heran, ergibt sich daraus, dass mit der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV ein Sonderfall geschaffen wurde. Denn im Regelfall ergibt sich die sachliche Zuständigkeit aus den gesetzlichen Regelungen selbst, ohne dass es hierfür eines bestandskräftigen feststellenden Verwaltungsaktes bedarf. Die Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit einer Behörde erfolgt grundsätzlich inzident bei dem Erlass eines Verwaltungsaktes, der in der Sache eine Regelung trifft. Von dieser grundsätzlichen systematischen Handhabung ist der Verordnungsgeber im Fall des § 9 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 GesVSV bewusst abgewichen. Die Kontrollbehörde wird nach § 9 Abs. 2 Satz 1 GesVSV erst zuständig in dem Moment, in dem der die Zuständigkeit feststellende Verwaltungsakt bestandskräftig wird. Hätte der Verordnungsgeber gewollt, dass die sachliche Zuständigkeit in diesem Sonderfall gerichtlich mangels Klagebefugnis nicht selbstständig und dafür nur inzident in einem Verwaltungsakt unter dem Prüfungspunkt formelle Rechtmäßigkeit nachprüfbar ist, dann hätte der Verordnungsgeber den Übergang der sachlichen Zuständigkeit durch die Norm selbst eintreten lassen und nicht erst durch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt. Überdies wäre auch bei der Unterstellung, dass keine Klagebefugnis gegeben ist mangels subjektiven Rechts, die Voraussetzung der Bestandskraft gänzlich überflüssig, da dann quasi faktisch die Bestandskraft denknotwendig immer im Moment des Erlasses des Verwaltungsaktes eintreten würde.

Ferner entspricht die Bejahung der Klagebefugnis dem besonderen Gewicht, das den Vorschriften zur sachlichen Zuständigkeit nach der gesetzlichen Regelung zukommt. So sind Verstöße gegen die sachliche Zuständigkeit von Art. 46 BayVwVfG nicht erfasst, so dass sie immer die Rechtswidrigkeit des betroffenen Verwaltungsakts begründen und zur Aufhebung im Rechtsbehelfsverfahren führen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 46 Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs kann ein von einem Verwaltungsakt Betroffener die sachliche Unzuständigkeit der erlassenden Behörde jedenfalls dann, wenn der Rechtsmangel im Zeitpunkt der Entscheidung noch besteht, einschränkungslos rügen. Gerade bei rechtlich heiklen Fragen mag es im tatsächlichen Verlauf durchaus einen Unterschied machen, ob die Gemeinde oder das Landratsamt die Entscheidung trifft. Infolgedessen ist es sinnvoll, den Beteiligten grundsätzlich das Recht auf eine Entscheidung durch die „richtige“ Stelle einzuräumen (BayVGH, B.v. 13.8.1996 - 20 CS 96.2369 - juris).

Für eine Anfechtbarkeit spricht des Weiteren schon der äußere Schein des streitgegenständlichen Bescheids, der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung:versehen ist.

1.2 Die Klage ist wegen Versäumung der einmonatigen Klagefrist unzulässig. Die Klage wurde nach Ablauf der Klagefrist erhoben. Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand war nicht zu gewähren.

Die Klageerhebung am 20. Dezember 2017 war verfristet nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Laut Postzustellungsurkunde ging der Klägerin der Bescheid der Kontrollbehörde am Samstag, 18. November 2017, zu. Nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 ZPO i.V.m. § 187 ff. BGB war am Montag, 18. Dezember 2017, Fristende und somit der Eingang der Klage am 20. Dezember 2017 verfristet.

Der klägerische Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist abzulehnen. Die Nichteinhaltung der Klagefrist war nicht unverschuldet.

Nach § 60 Abs. 1 VwGO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne sein Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Verschulden im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO ist anzunehmen, wenn der Beteiligte diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden im Hinblick auf die Fristwahrung geboten ist und ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war. Das Verschulden eines Bevollmächtigten, insbesondere eines bevollmächtigten Rechtsanwalts, steht dabei gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO dem Verschulden der Partei gleich, gilt also als Verschulden des Vertretenen. Ein schuldhaftes Handeln von Hilfspersonen des bevollmächtigten Rechtsanwalts, insbesondere von Büropersonal, ist als solches dem bevollmächtigten Rechtsanwalt und damit auch der Partei nicht zurechenbar, da eine dem § 278 BGB entsprechende Vorschrift über die Haftung für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen im Prozessrecht fehlt. Allerdings können Fehler von Hilfspersonen auf eine in der eigenen Verantwortungssphäre des bevollmächtigten Rechtsanwalts liegende Ursache zurückzuführen sein, im Hinblick auf die diesen unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Organisationsverschuldens ein eigener Schuldvorwurf treffen kann (BayVGH B.v. 16.10.2012 - 4 B 11.2325 - juris Rn. 10).

Auf ein Verschulden des Klägerbevollmächtigten nach § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO kommt es indes nicht an. Das Handeln des Klägerbevollmächtigten war nicht kausal für die Nicht-/Einhaltung der Klagefrist. Denn es wurde glaubhaft gemacht, dass der Klägerbevollmächtigte erst am 19. Dezember 2017 und daher nach Ablauf der Klagefrist kontaktiert wurde.

Jedoch liegt ein Verschulden der Sekretärin F. der Klägerin vor, indem sie den Zustellungsbriefumschlag trotz seiner auffälligen Färbung und dem eindeutigen Hinweis, dass der Briefumschlag bitte aufzubewahren ist, weggeworfen hat. Auch wenn dies versehentlich geschah, war dieses Handeln bereits fahrlässig und somit verschuldet. Dieses Verschulden kann aber der Klägerin nicht zugerechnet werden. Bei der Sekretärin handelt es sich weder um eine Bevollmächtigte, eine Vertreterin noch um ein Organ der Klägerin, sondern um eine Hilfsperson des Organs (Geschäftsführer L.) der Klägerin. Das Verschulden von Hilfspersonen eines Bevollmächtigten, Vertreters oder Organs, insbesondere Büropersonals, ist dem Bevollmächtigten, Vertreter oder Organ nicht zuzurechnen (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 60 Rn. 21).

Allerdings hat der Geschäftsführer L. die Versäumung der Klagefrist zurechenbar verschuldet. Der Geschäftsführer L., dessen Verschulden der Klägerin als ihr Organ wie eigenes Verschulden zuzurechnen ist (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 60 Rn. 20), hätte bei der im Verkehr zu beachtenden Sorgfalt nicht einfach ohne weitere eigene Nachprüfung eine Zustellung des Bescheids am 20. November 2018 annehmen und ohne eine eindeutige Feststellung des Zustellungsdatums bis zum letzten Tag der von ihm angenommenen Frist mit der Erhebung der Klage warten dürfen.

Der Geschäftsführer L. hätte sich nicht allein auf die Angabe seiner Sekretärin F. hinsichtlich des Zugangs des Bescheides verlassen dürfen, ohne zumindest eigene Überlegungen vorzunehmen. Wird ein behördliches Schreiben förmlich zugstellt, ist für jedermann, auch ohne Geschäftserfahrung, deutlich, dass mit der Zustellung fristgebundene eigene Entscheidungen verbunden sein können und auch zumeist sein werden. In der Konsequenz ist von dem Betroffenen eine genauere Nachprüfung des tatsächlichen Zugangs zu erwarten und er darf sich nicht einfach auf Angaben von Angestellten verlassen. Dies hat der Geschäftsführer L. jedoch getan, obwohl er vorliegend ohne weiteres hätte erkennen können, dass auch die Möglichkeit einer Zustellung am Tag nach Versand des Bescheids und dass auch die Möglichkeit einer Zustellung an einem Samstag bestand, insbesondere da nach eigenem Vortrag regulär niemand an einem Samstag im Betrieb ist und die Post entnimmt. Auch ist es einem Geschäftsführer, der seit längerer Zeit ein Unternehmen führt, bei den an ihn zustellenden Anforderungen zumutbar, dass er zumindest bei einem auf den 17. November 2017 datierten Bescheid, der mit dem Vermerk „Zustellungsurkunde“ versehen ist, eine Zustellung noch am nächsten Tag in Betracht zieht, auch wenn dies ein Samstag gewesen ist und sich nicht nur auf die Angaben seiner Sekretärin bezüglich des vermeintlichen Zugangs am darauffolgenden Montag verlässt. Er hätte bei möglichen Unsicherheiten wenigstens versuchen müssen, ein genaues Zustellungsdatum bei der Behörde in Erfahrung zu bringen.

Zudem kann der Geschäftsführer L. sich nicht darauf berufen, dass er wegen des Postauftrags mit einem Zugang des Bescheides an einem Samstag nicht rechnen musste. Der vorgelegte Postauftrag beschränkt sich auf Frachtsendungen und erfasst gerade keine Briefe (vgl. Anlage K3).

Grundsätzlich darf der Betroffene die Klagefrist auch uneingeschränkt bis zum letzten Moment ausnützen. Jedoch wenn - wie vorliegend - der Beginn der Frist anhand eines eindeutigen Zustellungsnachweises und somit auch das Ende der Frist nicht sicher bestimmt werden kann, ist dann hierauf basierend von dem Betroffenen zu fordern, dass er ohne Nachprüfung nicht einfach bis kurz vor dem vermeintlichen Fristende mit der Kontaktierung eines Rechtsanwalts oder/und der Erhebung der Klage wartet (vgl. BVerwG B.v. 31.1.2001 - 4 A 46/00 - juris Rn. 4).

Der klägerischen Annahme, dass die Vertreter des Beklagten selbst bei telefonischer Nachfrage, dem Gesellschafter der Klägerin keine Auskunft über das genaue Datum erteilt hätte, ist entgegenzuhalten, dass es sich hierbei um eine bloße Vermutung handelt und sich aus den eigenen Angaben der Klägerseite nicht ergibt, dass zumindest versucht worden war, bei der KBLV eine Anfrage bezüglich des Zustellungsdatums vorzunehmen. Allenfalls wäre der Sachverhalt anders zu bewerten, wenn die Klägerseite vorgetragen hätte, dass trotz mehrmaliger Anrufe niemand zu erreichen gewesen wäre und/oder dass bei einem Telefonat nach dem Zustellungsdatum gefragt worden wäre und eine Auskunft darüber seitens der Behörde tatsächlich nicht erteilt worden wäre. Zudem ergibt sich auch bereits aus dem klägerischen Vortrag, dass der involvierte Justiziar des Bayerischen Brauerverbands auch tatsächlich einen Behördenmitarbeiter erreichen konnte.

2. Überdies ist der Bescheid, ohne dass es hierfür noch entscheidungserheblich darauf ankäme, rechtmäßig, so dass die Klage selbst bei unterstellter Zulässigkeit unbegründet wäre.

2.1 Rechtsgrundlage für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Kontrollbehörde ist § 9 Abs. 2 GesVSV i.V.m. Art. 5a GDVG. Das Gericht hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. VG Würzburg U.v. 30.7.2018 - W 8 K 17.1477). Die Klägerin hat dazu auch nichts Wesentliches vorgebracht.

So führt das Gericht im Urteil vom 30. Juli 2018 (W 8 K 17.1477) zur Verfassungsmäßigkeit von Art. 5a GDVG und § 9 GesVSV aus:

„Nach Überzeugung der Kammer bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von Art. 5a GDVG und § 9 GesVSV.

Die Klägerin sieht in § 9 Abs. 2 GesVSV einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 BV, da komplexe Betriebe, die in kreisfreien Städten ansässig sind, nicht in die sachliche Zuständigkeit der Kontrollbehörde überführt werden, worin eine Ungleichbehandlung liege. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung, dass bestimmte kreisfreie Gemeinden nicht in die Zuständigkeit der Kontrollbehörde überführt werden, nicht in § 9 Abs. 2 GesVSV erfolgt, sondern in der Ausnahmeregelung des - an sich für den vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblichen - § 9 Abs. 5 GesVSV. Unabhängig hiervon ist jedoch ein Grund für die Differenzierung zwischen komplexen Betrieben, die in bestimmten kreisfreien Städten ansässig sind, und den übrigen komplexen Betrieben gegeben. Die betroffenen kreisfreie Städte entsprechen denjenigen, denen bereits mit - dem inzwischen außer Kraft getretenen - § 5 AVFLM (Lebensmittel- und Futtermittelrecht-Ausführungsverordnung) die Veterinäraufgaben und die Aufgaben beim Vollzug des Futtermittelrechts übertragen wurden. Bei diesen kann aufgrund ihrer Größe von einer angemessenen Spezialisierung und der Ermöglichung von Maßnahmen zur Korruptionsbekämpfung (vgl. Bayerischer Oberster Rechnungshof, Gutachten zur Struktur und Organisation des amtlichen Veterinärwesens und der Lebensmittelüberwachung vom 12. Februar 2016, S. 60 ff.) und damit vom Vorliegen von für die Überwachung komplexer Betriebe erforderlicher spezieller Kenntnisse ausgegangen werden, so dass ein Übergang der Zuständigkeit auf die Kontrollbehörde nicht erforderlich ist. Im Übrigen ließe sich selbst bei der Annahme, dass die Ausnahme der in § 9 Abs. 5 GesVSV genannten kreisfreien Städte von der Zuständigkeitsregelung des § 9 Abs. 2 GesVSV einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz darstellt, jedenfalls nicht der Schluss daraus ziehen, dass dann der in § 9 Abs. 2 GesVSV grundsätzlich geregelte Zuständigkeitswechsel einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellt (keine Gleichbehandlung im Unrecht).

Das Gericht sieht entgegen der Auffassung der Klägerin durch § 9 Abs. 2 GesVSV auch keinen Verstoß gegen Art. 12 GG bzw. Art. 101 BV. Fraglich ist angesichts der im Vergleich zu komplexen Betrieben in kreisfreien Gemeinden gleich bleibenden rechtlichen Vorgaben zu Umfang und Art der Überwachung schon das Vorliegen der erforderlichen berufsregelnden Tendenz. Mit dem Zuständigkeitsübergang ist zudem nicht automatisch auch eine höhere Kontrollfrequenz festgelegt worden und mögliche zusätzliche Fahrtkosten dürften verhältnismäßig gering ausfallen. Unabhängig hiervon wäre der Eingriff jedenfalls gerechtfertigt. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind gerechtfertigt, wenn sie geeignet sind, einen legitimen Zweck zu erreichen und die berufliche Betätigung des Grundrechtsträgers nicht unverhältnismäßig einschränken. Die Überführung der Zuständigkeit für bestimmte Betriebe auf die Kontrollbehörde kann sich auf vernünftige Gründe des Allgemeinwohls stützen. Die Kontrollbehörde verfügt aufgrund ihrer Ausstattung und spezieller personeller Qualifikationen über besondere Sachkunde. Ihre Stellung als dem Landesamt nachgeordnete Behörde erlaubt in hohem Maße einen Wissenstransfer zwischen dem BayLGL und der Kontrollbehörde (Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Reform der staatlichen Veterinärverwaltung und Lebensmittelüberwachung, LT-Drs. 17/16103, B 1., C). Zudem ist die Verhältnismäßigkeit des Zuständigkeitswechsels nicht zweifelhaft in Anbetracht dessen, dass mit dem Zuständigkeitswechsel nicht automatisch eine höhere Kontrollfrequenz verbunden ist und mögliche höhere Fahrtkosten mangels Erhöhung der Kontrollfrequenz infolge des Zuständigkeitswechsels verhältnismäßig gering ausfallen dürften.

Ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 BV durch § 9 Abs. 2 GesVSV liegt entgegen der Behauptung der Klägerin nicht vor. Nach dem Bestimmtheitsgebot sind gesetzliche Tatbestände so zu fassen, dass die Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach ausrichten können. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen sind, lässt sich indes nicht generell und abstrakt festlegen, sondern hängt nach ständiger Rechtsprechung auch von der Eigenart des Regelungsgegenstandes und dem Zweck der betroffenen Norm ab (BVerfG, B.v. 17.7.2003 - 2 BvL 1/99 - beck-online; vgl. BVerfGE 89, 69, 84). Generalklauseln und unbestimmte Begriffe sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn die Norm mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet oder sie eine gefestigte Rechtsprechung übernimmt und damit aus dieser Rechtsprechung hinreichende Bestimmtheit gewinnt. Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften gewährleisten eine möglichst einheitliche Bestimmung und Anwendung und können dadurch mit dazu beitragen, dass unbestimmte Rechtsbegriffe dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verwaltungsgerichte nicht an norminterpretierende Verwaltungsrichtlinien gebunden sind (BVerwG, B.v. 1.12.2009 - 4 B 37/09 - juris). Vorliegend ist der Regelungsinhalt des § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV jedenfalls durch Auslegungsmethoden bestimmbar. Zudem können die Vorgaben der Arbeitshilfe herangezogen werden. Die Veröffentlichung von Verwaltungsvorschriften als verwaltungsinterne Regelungen ist gesetzlich nicht vorgeschrieben (vgl. Veröffentlichungsbekanntmachung der Bayerischen Staatsregierung - VeröffBek vom 15. Dezember 2015, AllMBl. S. 541 Nr. 3.1).

Aus derselben Erwägung sieht das Gericht auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Normenklarheit und Normbestimmtheit gegeben. Es begegnet keinen Bedenken, wenn der Normgeber unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, deren Inhalt nicht wie von der Klägerin „auf einen Blick“ erkennbar, sondern nach den gängigen Auslegungsmethoden und mit Hilfe der Arbeitshilfe bestimmbar ist. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen.

Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen zu § 9 Abs. 2 GesVSV ergeben sich auch hinsichtlich Art. 5a GDVG keine Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit. Insbesondere ist Art. 5a GG mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 BV vereinbar. Die Formulierung „insbesondere“ in Art. 5a GG weist lediglich auf ein Regelbeispiel hin, ohne dass dessen Nennung abschließend sein soll, und ist nicht zu beanstanden. Zudem hat der Gesetzgeber selbst in Art. 5a Abs. 1 Satz 3 GDVG Inhalt, Zweck und Ausmaß festgelegt, indem er vorgegeben hat, hinsichtlich welcher Betriebe die Kontrollbehörde Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung erfüllt, und zwar „insbesondere hinsichtlich solcher Betriebe, deren Überwachung spezialisierte Fähigkeiten voraussetzt“. Dass die näheren Regelungen, insbesondere zu den betroffenen Betrieben, erst durch den Verordnungsgeber erfolgen, entspricht hierbei dem Willen des Gesetzgebers („nach Maßgabe gesonderter Vorschriften“).“

2.2 Der streitgegenständliche Bescheid vom 17. November 2017 ist formell rechtmäßig.

Ein durchgreifender Anhörungsmangel gem. Art. 28 BayVwVfG ist nicht gegeben. Zwar ist vorliegend eine Anhörung der Klägerin nach Art. 28 BayVwVfG seitens der Kontrollbehörde unterblieben, wobei offenbleiben kann, ob von einer Anhörung ermessensfehlerfrei nach Art. 28 Abs. 2 VwGO abgesehen werden konnte. Jedenfalls ist eine Heilung nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Art. 45 BayVwVfG durch Nachholung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingetreten (vgl. BVerwG, U.v. 12.4.2005 - 1 C 9/04 - BverwGE 123, 90 - juris Rn. 39; BayVGH, B.v. 7.10.2014 - 22 ZB 14.1062 - juris Rn. 9 f.).

2.3 Der Feststellungsbescheid vom 17. November 2017 ist auch materiell rechtmäßig.

Die Feststellung der Zuständigkeit der Kontrollbehörde erfolgt gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 GesVSV - wie vorliegend - von Amts wegen oder auf Antrag des Betriebsinhabers durch die Kontrollbehörde.

Nach Art. 5a Abs. 1 Satz 3 GDVG erfüllt die Kontrollbehörde nach Maßgabe gesonderter Vorschriften Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung, insbesondere hinsichtlich solcher Betriebe, deren Überwachung spezialisierte Fähigkeiten voraussetzt. Gem. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. m) GesVSV ist die Kontrollbehörde statt der Kreisverwaltungsbehörden zuständige Behörde für die Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Veterinär- und Lebensmittelüberwachung in überregional tätigen Betrieben, die unter anderem der Betriebskategorie der Mälzereien angehören, sobald und solange ihre Zuständigkeit durch feststellenden Verwaltungsakt bestandskräftig festgestellt ist. Ein Betrieb ist überregional tätig, wenn er dafür ausgelegt ist, stetig ein Gebiet mit mindestens 1,5 Millionen Einwohnern direkt oder indirekt als wesentlicher Marktteilnehmer zu versorgen, § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV.

Die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Kontrollbehörde für den Betrieb der Klägerin liegen vor.

Der Betrieb der Klägerin gehört der Betriebskategorie der Mälzereien an.

Nach Überzeugung des Gerichts ist auch die Überregionalität des Betriebs i.S.d. § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV gegeben. Die Klägerin ist mit ihrer Produktion von unstreitig circa 10.000 Tonnen Malz im Jahr dafür ausgelegt, stetig ein Gebiet von 1,5 Millionen Einwohner als wesentlicher Marktteilnehmer zu versorgen (§ 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV).

Um zu bestimmen, ob ein Betrieb ein Gebiet von 1,5 Millionen Einwohner stetig versorgen kann, hat die KBLV mit der Berechnung von Referenzwerten für ein fiktives Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern ein sachgerechtes Kriterium angewandt.

Dass die KBLV auf ein fiktives Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern abstellt ist nicht zu beanstanden. Zunächst steht dieser Handhabung der Wortlaut der Vorschrift nicht entgegen. Dem Wortlaut ist nicht zu entnehmen, ob auf ein konkretes oder ein fiktives Gebiet abzustellen ist. Jedoch entspricht die Handhabung Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 GesVSV. Sinn und Zweck des § 9 Abs. 2 GesVSV ist es anhand der Voraussetzung der Überregionalität, Betriebe, die bestimmte Produkte mit einem hohen Verbreitungsgrad herstellen, in die Zuständigkeit der KBLV zu überführen. Denn gerade bei Produkten mit einem hohen Verbreitungsgrad wirken sich die Konsequenzen bei Verstößen gegen das Lebensmittelrecht auf enorm viele Personen aus und bergen alleine aufgrund des hohen Verbreitungsgrades ein höheres Gefährdungsrisiko. Im Rahmen der Überregionalität ist hierbei gerade nicht die dem Produkt immanente Gefahr entscheidend, sondern die einem hohen Verbreitungsgrad immanente Gefahr. Ebenso wenig ist hierfür relevant, ob das Produkt (fast) den ganzen Tagesbedarf eines Einwohners decken kann.

Dass gerade für die Überregionalität der hohe Verbreitungsgrad entscheidend ist, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV. Denn entscheidendes Kriterium ist gerade, ob 1,5 Millionen Einwohner stetig versorgt werden können.

Aufgrund dieser Auslegung ist es ein sachgerechtes Kriterium anhand von Referenzwerten für ein fiktives Gebiet von 1,5 Millionen Einwohnern zu ermitteln, ob ein Betrieb mit seinem hergestellten Produkt einen hohen Verbreitungsgrad erreicht.

Der von der KBLV ermittelte Referenzwert für Malzprodukte ist im vorliegenden Fall für das Produkt Malz anzuwenden. Die Berechnung des Referenzwertes anhand des Bierkonsums, da Malz hauptsächlich im Betrieb der Klägerin für die Bierproduktion verkauft wird, ist nachvollziehbar ermittelt.

Als Referenzwert ist nicht, wie in der Begründung des Verwaltungsaktes, der Referenzwert für Getreide- und Getreideprodukten heranzuziehen, sondern der Referenzwert für Malzprodukte. Dass die KBLV den Referenzwert für Malz nachgeschoben hat, ist unschädlich. Denn es handelt sich um einen gebundenen Verwaltungsakt und dieser muss inhaltlich nur dem Gesetz entsprechen; eine sachlich unzutreffende Begründung macht einen solchen Verwaltungsakt nicht materiell rechtswidrig (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 45 Rn. 46).

Die Berechnung des Referenzwertes für Malzprodukte ist nachvollziehbar und nicht zu bestanden. Aus der vorläufigen Arbeitshilfe zur Zuständigkeit der Kontrollbehörde für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz (Stand: 5.12.2017), Seite 5, ergibt sich, dass für die Betriebsart Malzhersteller und das Produkt Malz die Berechnung der Malzproduktion auf Grundlage des Bierverbrauches erfolgt. Nach Angaben des deutschen Brauerbundes lag der Bierverbrauch pro Kopf pro Jahr bei 104 Liter. Für 1 hl Bier werden circa 16 kg Malz benötigt. Daraus folgt: Pro Person werden pro Jahr 16,6 kg Malz konsumiert. 1,5 Millionen Einwohner konsumieren (16,6 kg Malz x 1.500.000 : 365) = 68.219 kg pro Tag.

Auch die Klägerin hat in ihren eigenen Berechnungen in ihrem Schreiben vom 16. Januar 2018 ähnliche Ausgangswerte verwendet. Die Klägerin geht von einem durchschnittlichen Bierverbrauch in Deutschland von circa 106 Liter im Jahr und davon, dass man für die Herstellung von 100 Liter Bier 18 kg Malz benötigt, aus.

Der Einwand der Klägerseite - das Malz gehe als Zutat nur mit einem geringen Anteil am Endprodukt auf - überzeugt nicht, da gerade dadurch ein hoher Verbreitungsgrad des Malzes erreicht wird. Denn wenn auch eine das Endprodukt konsumierende Person nur eine kleine Menge Malz aufnimmt, so nimmt diese Person doch das Malz auf. Der Wortlaut der Vorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 3 GesVSV stellt, wie bereits ausgeführt, gerade nicht darauf ab, ob ein Produkt den ganzen Tagesbedarf an Kalorien eines Menschen deckt, sondern allein ob er das Produkt unabhängig von der Menge zu sich nimmt.

Die weitere Voraussetzung der Überregionalität, dass der Betrieb ein wesentlicher Marktteilnehmer sein muss, liegt indes unabhängig davon, ob die Annahme der Klägerseite, die Beklagte habe unzulässiger Weise eine 5-Prozent-Regelung zur Bestimmung des wesentlichen Marktteilnehmers eingeführt, zutrifft, im vorliegenden Einzelfall vor. Die Klägerin ist wesentliche Marktteilnehmerin.

Der Begriff des wesentlichen Marktteilnehmers ist alleine in den konkreten Bezug zu der Versorgung von 1,5 Millionen Einwohner zu setzen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut, der keine anderen Relationen, abgesehen von 1,5 Millionen Einwohnern benennt. Folglich ist der wesentliche Marktteilnehmer nicht im Vergleich zur bayern-, deutschland-, europa- oder weltweiten Versorgung von Einwohnern zu bestimmen, sondern allein anhand von 1,5 Millionen Einwohnern. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es daher nicht entscheidend, dass sie im Vergleich zu den größten Mälzereien in Bayern oder gar in ganz Deutschland usw. eine erheblich geringere Menge produziert und nur ein inhabergeführter kleiner Handwerksbetrieb ist. Maßgeblich ist allein, ob die Klägerin aufgrund ihrer Produktionsmenge stetig als wesentliche Marktteilnehmerin 1,5 Millionen Einwohner versorgen kann und damit einen hohen Verbreitungsgrad erreicht. Die Klägerin ist mit ihrer Produktionsmenge gerade kein unwesentlicher oder unbedeutender Marktteilnehmer, der aus gesundheitlichen Verbraucherschutzerwägungen zu vernachlässigen wäre.

Die Mälzerei der Klägerin stellt jährlich circa 10.000 Tonnen Malz her. 10.000 Tonnen Malz pro Jahr entspricht 10.000.000 kg Malz pro Jahr. Für die Errechnung der Tagesbedarf ist diese Menge durch die Anzahl der Tage eines Jahres, nämlich 365, zu teilen. Dies ergibt dann eine Tagesproduktion von circa 27.397 kg Malz. Setzt man diese Tagesproduktion des klägerischen Betriebs in das Verhältnis zum errechneten Referenzwert von 68.219 kg pro Tag, ergibt sich, dass die Produktionsmenge des Betriebs ca. 40% des Referenzwertes erreicht. Dieser Anteil ist aus Verbraucherschutzgesichtspunkten durchaus relevant und nicht als unwesentlich einzustufen.

Da der Bescheid vom 17. November 2017 damit rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, war die Klage abzuweisen.

3. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.