Verwaltungsgericht Würzburg Urteil, 23. Apr. 2014 - 6 K 13.596

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin vertrieb das Produkt „D.“ - „Natürliche Reinigung“ - „Mit 100% reinem Klinoptilolith“ - (so u. a. die Aufschrift auf den Dosen) als Lebensmittel (nach Zweckbestimmung der Antragstellerin ein Nahrungsergänzungsmittel). Das diesem Produkt zugrunde liegende Vulkangestein („Vulkansand“) wurde in der Schweiz gemahlen und an die ... int. GmbH in Deutschland unter der Bezeichnung „Klinoptilolith (Klinofeed 20 micron)“ versandt, die es für die Antragstellerin abfüllte.

Nach Beprobung und nach Sicherstellung der im Lager vorhandenen Waren dieses Produktes aufgrund eines Gutachtens des Bayerischen Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 1. März 2013 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bescheid vom 6. Juni 2013 das weitere Inverkehrbringen des Produkts „D.“ (Nr. 1); die Untersagung bleibe bis zur Erteilung der EU-rechtlichen Zulassung des Produktes als neuartiges Lebensmittel bestehen (Nr. 2), und ordnete die sofortige Vollziehung von Nr. 1 des Bescheides an (Nr. 3 des Bescheidtenors).

Hiergegen erhob die Antragstellerin am 15. Juli 2013 Klage beim Verwaltungsgericht (Verfahren W 6 K 13.596) und beantragte gleichzeitig, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragte den Antrag abzulehnen.

Mit Beschluss vom 8. August 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Aussetzungsantrag unter Bezugnahme auf die Begründung des Bescheides vom 6. Juni 2013 ab. Die Antragsgegnerin sei der gesetzlichen Verpflichtung zur Begründung des Sofortvollzuges in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Klage werde in der Sache voraussichtlich erfolglos bleiben. Die Antragsgegnerin habe die Untersagung zu Recht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB gestützt. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 NLV (Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung) liege vor, weil Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung [Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009] ohne eine nach dem in Art. 3 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung genannten Verfahren erteilte Genehmigung in den Verkehr gebracht würden. Bei summarischer Prüfung liege ein Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung vor, insbesondere sei die Novel-Food-Verordnung anwendbar. Beim Produkt handele es sich unstreitig um ein Lebensmittel, das bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sei (Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung). Konkret unterfalle das Produkt Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, nach dem Lebensmittel und Lebensmittelzutaten mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur erfasst würden. Nicht erforderlich sei, dass die Molekularstruktur so in der Natur noch überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Es genüge vielmehr nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Novel-Food-Verordnung, dass der Stoff mit einer bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung gewesen sei. Anderenfalls werde Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung überflüssig, der gerade voraussetze, dass das betreffende Lebensmittel schon existent gewesen, jedoch nicht in nennenswertem Umfange in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr in Umlauf gewesen sei. Weiter zeige der zweite Erwägungsgrund der Novel-Food-Verordnung, dass neuartige Lebensmittel zum Schutze der öffentlichen Gesundheit einer einheitlichen Sicherheitsprüfung unterzogen werden sollen. Diesem Ziel werde jedoch nur Rechnung getragen, wenn auch ein Stoff einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen werde, der bisher nicht als Lebensmittel, sondern allenfalls als Futtermittel oder als Medizinprodukt zugelassen gewesen sei und der nun zum menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden solle. Schließlich spreche auch das von den Beteiligten erwähnte Verfahren vor der britischen Behörde für die vorstehende Auffassung, da in diesem Verfahren Klinoptilolith aufgrund seiner primären Molekularstruktur ebenfalls als neuartig im Sinn des Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung eingestuft worden sei. Darüber hinaus falle ins Gewicht, dass die europäische Kommission Klinoptilolith aufgrund der Ermächtigung nach Art. 1 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung ausdrücklich in den Novel-Food-Katalog aufgenommen habe. Die Ermächtigung der Kommission, festzulegen, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat unter Abs. 2 falle, beruhe auch auf der Erkenntnis, dass die in Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung verwendeten Begriffe höchst unbestimmt seien. Allerdings sei die Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung zulässig und gerichtlich voll nachprüfbar. Bei der Festlegung auf europäischer Ebene gehe es nicht um die konkrete Anwendung des EU-Rechtes, sondern um eine vorgeschaltete Maßnahme, um die Anwendungspraxis in den Mitgliedstaaten durch eine inhaltliche Steuerung zu effektuieren und einheitliche Bedingungen in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Dies gelte gerade, wenn wie hier aufgrund unbestimmter Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftiger Regelungsstrukturen ein Bedürfnis bestehe, einheitliche Bedingungen für die Durchführung verbindlicher Rechtsakte zu schaffen. Demnach sei von der Festlegung der europäischen Kommission und deren Richtigkeit im Einklang mit der Novel-Food-Verordnung auszugehen, solange keine durchgreifenden gegenteiligen Erkenntnisse vorlägen. Die Aufnahme von Klinoptilolith in den Novel-Food-Katalog sei ein wichtiges Indiz, das die vorliegende Rechtsauffassung stütze.

Darüber hinaus und unabhängig von der Novel-Food-Verordnung habe die Antragsgegnerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2003 in Folge irreführender Angaben der Antragstellerin auf verschiedene Verstöße gegen § 11 LFGB hingewiesen, die für sich ebenfalls die Untersagung des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen Produktes rechtfertigten. Dies betreffe zum einen den Hinweis auf der Verpackung, wonach es sich um 100% reines Klinoptilolith handle, obwohl der der Antragstellerin gelieferte Stoff nur zu 80% aus Klinoptilolith bestehe. Zum anderen sei der Herstellungsort fraglich, nachdem die Antragstellerin das Klinoptilolith aus der Schweiz beziehe und als Herstellungsland Deutschland angebe. Schließlich liege dem Produkt D. Klinoptilolith in Form von „Klinofeed 20 micron“ zugrunde, ein Futtermittel. Nach der erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung sei der Verstoß gegen § 11 LFGB i. V. m. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB als weitere und für sich tragende Rechtsgrundlage für die Untersagung des In-Verkehr-Bringens mit heranzuziehen. Zwar sei die Argumentation der Antragsgegnerin mit den irreführenden Angaben weder Gegenstand des Verwaltungsverfahrens noch Inhalt des Bescheides und damit nicht explizit Grundlage der Ermessensausübung der Antragsgegnerin. Gleichwohl hätten diese Verstöße im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zusätzlich mit herangezogen werden können, zumal die Antragsgegnerin auch noch im Gerichtsverfahren ihre Ermessenserwägungen ergänzen dürfe. Das Gericht sehe auch sonst keinen Anlass, die Ermessensausübung und Verhältnismäßigkeitsprüfung der Antragsgegnerin zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gewährleistet sei, dass der Verzehr von Klinoptilolith gesundheitlich unbedenklich sei. Die Eignung als Lebensmittel bedürfe gerade der näheren Prüfung im Rahmen des Zulassungsverfahrens nach der Novel-Food-Verordnung. Die Antragsgegnerin habe zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen könne, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belege, welches Klinoptilolith enthalte. Das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung werde durch das Interesse der Verbraucher begründet, sowohl vor nicht sicheren Lebensmitteln als auch vor Täuschungen beim Erwerb von Lebensmitteln geschützt zu werden.

Zur Begründung ihrer gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde trug die Antragstellerin u. a. vor, bereits am 26. Juni 2012 gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit das Produkt angezeigt zu haben und nicht beanstandet worden zu sein. Sie habe sich darauf verlassen können, dass das Produkt verkehrsfähig sei. Außerdem unterfalle das Produkt nicht Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, weil beide Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssten. Dem Verordnungsgeber gehe es aber ausschließlich um Lebensmittel, die vormals in der Natur nicht vorhanden gewesen seien. Hier werde aber lediglich vorhandenes Gestein fein gemahlen. Auch die Bewertung von Klinoptilolith durch die Europäische Kommission sei gerichtlich überprüfbar. Eine Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung sei nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 zulässig. Der Vorwurf, das Produkt sei irreführend, sei schon unzulässig. Ein totales Vertriebsverbot sei unverhältnismäßig, es genüge die Auflage, die Verpackung zu ändern. Einem Lebensmittelunternehmer müsse genau aufgegeben werden, wie er einen Verstoß abzustellen habe. Die Deklaration sei nicht irreführend. Klinoptilolith enthalte als Naturstoff neben dem Naturgestein auch Felsspat, Quarz und Glimmer; der Verbraucher erwarte 100% gemahlenes Gesteinsmehl, und keine Auflistung unterschiedlicher chemischer Verbindungen. Nachdem die Firma BHI in Deutschland abfülle, werde das Produkt auch in Deutschland hergestellt. Nicht irreführend sei auch, dass die Antragstellerin diesen Stoff, dessen Verwendung auch als Tierfutter zugelassen sei, als Lebensmittel in den Verkehr bringe. Das Verwaltungsgericht habe schließlich eine Stellungnahme der Antragstellerin zur Antragserwiderung der Antragsgegnerin nicht abgewartet.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. August 2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2013 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichtes und verweist zur Anzeige der Antragstellerin gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit darauf, dass Hinweise auf dem Antragsformular den Hersteller/Einführer nicht von der selbstverantwortlichen Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Bestimmungen freistellten. Die Antragstellerin sei vielmehr gehalten gewesen, unabhängig vom Anzeigeverfahren die Verkehrsfähigkeit ihres Produktes selbst zu prüfen. Außerdem müssten nur rudimentäre Angaben im Rahmen einer Anzeige nach § 5 NemV gemacht werden.

Die Landesanwaltschaft Bayern beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses, stellte keinen Antrag, hält aber die Zurückweisung der Beschwerde für rechtens. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend bejaht, dass Klinoptilolith als Lebensmittel mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur anzusehen sei. Von Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung seien von dieser Alternative auch die Fälle erfasst, in denen die Molekularstruktur bereits vor in Kraft treten der Verordnung in der Natur vorgekommen sei.

In zahlreichen weiteren Schriftsätzen setzten sich die Hauptbeteiligten mit den von ihnen aufgezeigten und ausgetauschten Argumenten auseinander und vertieften ihre Ausführungen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin nach § 146 VwGO hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfes abgelehnt.

Nachdem die Erfolgsaussichten der Klage derzeit nicht übersehen werden können und sich der Rechtsstreit derzeit als offen erweist, ergibt die Interessenabwägung, dass dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs der Vorzug zu geben ist.

Nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte, Abhilfe- und Widerspruchsbescheide (§ 79 VwGO) aufschiebende Wirkung. Diese entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausnahmsweise unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung - wie hier - im öffentlichen Interesse besonders angeordnet wird. In solchen Fällen kann das Gericht der Hauptsache - im Beschwerdeverfahren nach §§ 146 f VwGO der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Beschwerdegericht (§ 146 Abs. 1 VwGO, Art. 1 Abs. 1 AGVwGO) - die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Beschwerdegericht sind hier nicht gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung ein Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage würde der Verwaltungsrechtsschutz häufig hinfällig, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen von der Verwaltung vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder jedenfalls nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene mit seinem Rechtsmittel letzten Endes Erfolg hat. Dadurch würde der Zweck der Nachprüfung des Verwaltungsaktes durch unabhängige Gerichte vereitelt, also der vom Verwaltungsakt Betroffene im Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes beraubt und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen. Die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes gehört daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes überhaupt. Im Hinblick auf diese Gewährleistung ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 22.11.1965 - IV CB 224.65 - DVBl. 1966, 273). Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist allerdings regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist.

Davon, dass die Klage der Antragstellerin nach summarischer Prüfung unbegründet wäre, kann hier jedoch ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Vielmehr erweist sich der Rechtsstreit derzeit als offen. Nicht geklärt werden kann in diesem einstweiligen, auf summarischer Prüfung ausgerichteten Rechtsschutzverfahren, ob das von der Antragstellerin als Nahrungsergänzungsmittel ehemals vertriebene Produkt „D.“ als neuartiges Lebensmittel oder neuartige Lebensmittelzutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (Novel-Food-Verordnung) anzusehen ist, deswegen nur nach einem Genehmigungsverfahren gemäß § 3 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 2000 (BGBl I 123), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 7. Mai 2008 (BGBl I 919), hätte in den Verkehr gebracht werden dürfen und daher einem mit streitgegenständlichem Bescheid ausgesprochenem Vertriebsverbot nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LVGB unterliegt.

Fraglich ist vor allem, ob es sich um ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat mit neuer Molekularstruktur im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Novel-Food-Verordnung handelt, und ob dabei (nur) erforderlich ist, dass dieses Produkt mit dem Inhaltsstoff Klinoptilolith in seiner bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung war, oder ob weiter hinzutreten muss, dass dieses Produkt durch den Herstellungsprozess (Mahlen von Gestein) mit einem Verfahren hergestellt wird, das nicht als neuartig gilt und schon gar nicht dazu führen kann, dass eine neue oder gezielt modifizierte primäre Molekularstruktur entsteht, mithin dass alle Stoffe, die es schon in der Natur gegeben hat, nicht von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung erfasst werden. Diese Problematik hat das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss ausführlich dargelegt, und ist aus seiner Sicht zu dem Ergebnis gelangt, dass das von der Antragstellerin vertriebene Produkt Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung unterfällt. Diesem Ergebnis vermag der Senat derzeit nicht beizupflichten, sieht sich aber aufgrund weiterer, nicht vollständig geklärter und im Eilverfahren nicht zu klärende Umstände nicht in der Lage, ein gegenteiliges Ergebnis zu prognostizieren. Die Beteiligten haben sich über diese zentralen Probleme im Beschwerdeverfahren ausgiebig ausgetauscht und ihre Ausführungen in etlichen Schriftsätzen vertieft. Im Hauptsacheverfahren wird der Klärung dieser Fragen weiter nachzugehen sein.

Die daher vorzunehmende Abwägung des privaten Interesses der Antragstellerin am weiteren Vertrieb des von ihr (ehemals) angebotenen Produktes und des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB ausgesprochenen Verbotes geht zulasten der Antragstellerin. Dem Interesse der Verbraucher, vor nicht sicheren Lebensmitteln geschützt zu werden, ist der Vorrang einzuräumen. Die Antragsgegnerin hat, wie schon das Verwaltungsgericht betonte, zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen kann, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belegt, das Klinoptilolith enthält. Dass Klinoptilolith nicht bereits vor dem 15. Mai 1997 (Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 14.5.1997) in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat verwendet worden ist und als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung angesehen wird, dokumentiert die Aufnahme des Stoffes in den so genannten Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission. Dieser Umstand ist hier auch im Eilverfahren bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (s. BVerwG, U. v. 1.3.2012 BVerwG 3 C 15.11, Rn. 26 a. E.). Zulasten der Antragstellerin fällt bei der Interessenabwägung auch ins Gewicht, dass es wohl nicht mehr möglich wäre, die sichergestellten Dosen in der Gemeinschaft weiter zu vertreiben, weil ausweislich des Inhaltes der Behördenakten die Angaben zum Mindesthaltbarkeitsdatum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 7 LMKV) überholt sein dürften und zu prüfen wäre, ob das Produkt der Antragstellerin seine spezifischen Eigenschaften behalten hat (vgl. § 7 Abs. 1 LMKV). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, kein weiteres Produkt mehr vom Hersteller anzufordern, weil „der Artikel nicht gelaufen sei“ (vgl. Bl. 25 der Behördenakte).

Ob der streitgegenständliche Bescheid bei isolierter Betrachtung auch rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist aufgrund der nachträglich gegebenen auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LFGB i. V. m. § 11 LFGB gestützten Begründung, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht entschieden werden. Einiges deutet darauf hin, dass die Antragsgegnerin insoweit die schutzwürdigen Belange der Antragstellerin nach summarischer Prüfung wohl nicht hinreichend gewichtet hat. Die genauen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitserwägungen müssen aber dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostentscheidung folgt § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

1

Die Beteiligten streiten über die Verkehrsfähigkeit der Produkte "Doppelherz system Gelenk 700 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln extra 600 mit Glucosamin und Chondroitin", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosamin 500", "Doppelherz aktiv Gelenk Kapseln mit Glucosamin" und "Doppelherz Magnesium + Glucosamin Kapseln", die die Klägerin herstellt und seit mehreren Jahren als Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland in den Verkehr bringt. Nach der Produktbeschreibung soll die Einnahme der Kapseln zur Gesunderhaltung der Gelenke beitragen. Die Kapseln enthalten neben weiteren Zutaten produktabhängig zwischen 300 mg und 700 mg Glucosaminsulfat; die maximal empfohlene Verzehrmenge liegt bei 1000 mg täglich (entspricht ca. 786 mg Glucosamin). Die beiden Erzeugnisse mit Chondroitin enthalten 150 mg bzw. 50 mg Chondroitinsulfat je Kapsel.

2

Nachdem die Zutat Glucosamin(sulfat) von den Lebensmittelüberwachungsbehörden einiger Bundesländer als zulassungspflichtiger Stoff im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) eingestuft worden war, beantragte die Klägerin für ihre Produkte im Oktober 2007 und April 2008 vorsorglich eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB. Mit Bescheid vom 29. September 2009 lehnte die Beklagte die Genehmigungsanträge mit der Begründung ab, der Verzehr der Nahrungsergänzungsmittel könne nicht als gesundheitlich unbedenklich bewertet werden. Aus Gutachten des Bundesinstituts für Risikobewertung gehe hervor, dass die Einnahme des Stoffes Glucosamin für Teile der Bevölkerung erhebliche gesundheitliche Risiken berge. So könne es bei Personen, die blutgerinnungshemmende Medikamente einnähmen, zu erheblichen Wechselwirkungen kommen. Außerdem sei zu besorgen, dass Glucosamin bei Diabetikern und Personen mit eingeschränkter Glucosetoleranz den Blutzuckerspiegel negativ beeinflusse. Potentielle Risiken bestünden darüber hinaus für Schwangere, Stillende, Kinder und Jugendliche. Durch entsprechende Verbraucher- und Warnhinweise ließen sich die Gefahren nicht hinreichend abwenden.

3

Bereits im April 2009 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und die Feststellung begehrt, dass für das Herstellen und Inverkehrbringen der fünf Produkte keine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB erforderlich sei. Hilfsweise hat sie zuletzt beantragt, die Beklagte zur Neubescheidung der Genehmigungsanträge zu verpflichten. Die Klägerin hat das Feststellungsbegehren im Wesentlichen darauf gestützt, die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien nicht zulassungspflichtig. Es handele sich nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB um Stoffe, die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstünden. Die beiden Substanzen seien als charakteristische Zutaten anzusehen und würden auch üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet. Solche Produkte würden seit mehreren Jahren auf dem deutschen Markt mit einem Umsatzvolumen von über 100 Mio. € vertrieben. Unterstellt, es handele sich um zulassungspflichtige Stoffe, müsse die Klage mit dem Hilfsantrag Erfolg haben. Die Ablehnung der beantragten Ausnahmegenehmigungen sei rechtswidrig. Die Nahrungsergänzungsmittel erfüllten die Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit. Jedenfalls ließen sich etwaige Bedenken durch Produkthinweise für mögliche Risikogruppen ausräumen, wie es auch das Bundesinstitut für Risikobewertung in mehreren Stellungnahmen empfohlen habe.

4

Die Beklagte ist der Klage mit der Begründung entgegengetreten, eine Ausnahme vom Zusatzstoffbegriff in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB sei nur für Stoffe gerechtfertigt, die aufgrund ihrer traditionell überlieferten, regelhaften Verwendung als Lebensmittel oder charakteristische Zutat erfahrungsgemäß für die Gesundheit unbedenklich seien. Im Falle von Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat bestehe keine langjährige Verzehrtradition, die sichere Rückschlüsse auf die Ungefährlichkeit der Stoffe zulasse. Es lasse sich auch nicht auf die Herausbildung einer in Fachkreisen anerkannten Herstellungs- und Ernährungsgewohnheit abstellen. Der Arbeitskreis Lebensmittelchemischer Sachverständiger sei in seiner Stellungnahme vom November 2007 zu dem Ergebnis gekommen, dass keine gesicherten Erkenntnisse über ernährungsphysiologische Wirkungen von Glucosamin und Chondroitin vorlägen. Es gebe auch keine Verbrauchererwartung, die auf eine Verwendung als Lebensmittelzutat hindeuten könne. Der Verbraucher verbinde mit den Stoffen in erster Linie eine arzneiliche Wirkung.

5

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Voraussetzungen des Herstellungs- und Verkehrsverbots nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien nicht erfüllt. Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat seien keine den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es handele sich um charakteristische Zutaten der von der Klägerin vertriebenen Nahrungsergänzungsmittel. Das ergebe sich bereits aus dem Produktnamen. Im Übrigen seien die Stoffe in den Erzeugnissen in wesentlichen Anteilen enthalten und damit typische Bestandteile. Bei den Produkten handele es sich auch um Lebensmittel im Sinne der Vorschrift. Die Ausnahmen vom Zusatzstoffbegriff beschränkten sich nicht auf traditionelle Lebensmittel. Richtig sei zwar, dass sich die Begrifflichkeiten in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB an die Begriffsbestimmung in Art. 1 der Richtlinie 89/170/EWG und Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 anlehnten. Weder der Richtlinie noch der Verordnung lasse sich aber entnehmen, dass nur traditionell verwandte Lebensmittel erfasst sein sollten. Selbst wenn man zur Einschränkung der weiten Definition der charakteristischen Zutat für das Merkmal der üblichen Verwendung ein zeitliches Moment verlangen wollte, sei insoweit eine gewisse Marktpräsenz ausreichend. Es komme weder darauf an, ob die Produkte nach der fachlichen Bewertung der Beklagten zulassungspflichtig seien, noch darauf, ob sie auch zu anderen - arzneilichen - Zwecken am Markt seien.

6

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision rügt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens eine fehlerhafte Auslegung und Anwendung der Gleichstellungsregelung in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Den maßgeblichen Vorschriften des europäischen Zusatzstoffsrechts sei zu entnehmen, dass nur im hiesigen Rechtskreis traditionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Lebensmittelzusätze verwendete Stoffe aus dem Anwendungsbereich des Zusatzstoffrechts ausgenommen werden sollten. Gemessen daran sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Glucosaminsulfat üblicherweise in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werde. Nach der Einschätzung der einschlägigen Fachkreise und Fachliteratur sei der Stoff als lebensmitteluntypische Zutat anzusehen. Wegen der vom Bundesinstitut für Risikobewertung aufgezeigten Risiken für bestimmte Personengruppen könne die Substanz auch nicht als unbedenklich eingestuft werden. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB und das daran anknüpfende Verbot für das Herstellen und Inverkehrbringen der Produkte nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB seien europarechtskonform. Die gegenteilige Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09) überzeuge nicht. Es lägen auch nicht die Voraussetzungen für eine Ausnahmegenehmigung nach § 68 LFGB vor. Die Stellungnahme der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) vom 8. Dezember 2011 bestätige die bisherige Einschätzung, dass angesichts des Risikos von Wechselwirkungen zwischen Glucosamin und blutgerinnungshemmenden Arzneimitteln eine Gesundheitsgefahr nicht hinreichend sicher auszuschließen sei.

7

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beruft sich ergänzend auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010.

8

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil verstößt nicht gegen Bundes- oder Europarecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Klägerin für das Herstellen und Inverkehrbringen der in Rede stehenden Produkte keiner Ausnahmegenehmigung nach § 68 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches bedarf.

9

Grundlage für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens ist § 6 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB - i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. August 2011, BGBl I S. 1770), der ein Verbot für die Verwendung nicht zugelassener Lebensmittelzusatzstoffe normiert. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB ist es verboten, bei dem Herstellen oder Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe unvermischt oder in Mischungen mit anderen Stoffen zu verwenden. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB erstreckt das Verbot auf das Inverkehrbringen derartig hergestellter oder behandelter Lebensmittel. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB bestimmt, dass die Verbotsvorschriften auch für die den Lebensmittelzusatzstoffen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB gleichgestellten Stoffe gelten. Bei den glucosamin- und chondroitinhaltigen Erzeugnissen der Klägerin handelt es sich um Lebensmittel im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 LFGB (1.). Die Erzeugnisse werden von diesen Verbotsregelungen jedoch nicht erfasst und sind daher nicht auf eine ausnahmsweise Genehmigung ihrer Verkehrsfähigkeit nach § 68 LFGB angewiesen. Die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat sind weder Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB (2.) noch stehen sie diesen im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB gleich (3.).

10

1. a) § 2 Abs. 2 LFGB verweist für den Lebensmittelbegriff auf die Definition in Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl Nr. L 31 S. 1 - BasisVO). Hiernach sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 2 Abs. 1 BasisVO). Diesem Lebensmittelbegriff entsprechen die Produkte der Klägerin, weil sie dazu bestimmt sind, von Menschen verzehrt zu werden.

11

b) Aus der Einstufung der Erzeugnisse als Nahrungsergänzungsmittel, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen, folgt nichts Abweichendes. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel (ABl Nr. L 183 S. 51) bezeichnet Nahrungsergänzungsmittel als Lebensmittel. Entsprechend dieser Vorgabe stellt die Verordnung über Nahrungsergänzungsmittel (Nahrungsergänzungsmittelverordnung - NemV) vom 24. Mai 2004 (BGBl I S. 1011, zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. Dezember 2011, BGBl I S. 2720) ebenfalls klar, dass Nahrungsergänzungsmittel zu den Lebensmitteln zählen (§ 1 Abs. 1 NemV).

12

c) Die Einstufung als Lebensmittel ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Produkte der Klägerin infolge der zugesetzten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als Arzneimittel zu behandeln wären. Nach Art. 2 Abs. 3 Buchst. d BasisVO gehören Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG und 92/73/EWG nicht zu den Lebensmitteln im Sinne der Basisverordnung und damit auch nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches. Die maßgebliche Arzneimitteldefinition ergibt sich mittlerweile aus Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl Nr. L 311 S. 67; vgl. Urteil vom 25. Juli 2007 - BVerwG 3 C 21.06 - Buchholz 418.710 LFGB Nr. 4 Rn. 22 ff.; siehe auch Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2002/46/EG). Nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG (i.d.F. der Änderungsrichtlinie 2011/62/EU vom 8. Juni 2011, ABl Nr. L 174 S. 74) sind Arzneimittel alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die (a) als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel) oder (b) im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Funktionsarzneimittel). Dass die Produkte der Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen der Arzneimitteldefinition erfüllen würden, hat das Verwaltungsgericht nicht festgestellt. Auch die Beklagte geht davon nicht aus. Zwar wird der Stoff Glucosamin arzneilich verwendet; als pharmakologisch wirksam gilt eine Zufuhrmenge von 1178 mg Glucosamin (und mehr) pro Tag (vgl. BfR, Stellungnahme Nr. 032/2007 vom 15. Juni 2007 S. 2 f.). Die Verzehrempfehlung für die Erzeugnisse der Klägerin bewegt sich indes mit maximal 786 mg deutlich darunter und hat die Beklagte nicht veranlasst, eine arzneiliche Wirkung geltend zu machen.

13

2. Bei den Stoffen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat in den Produkten der Klägerin handelt es sich nicht um Lebensmittelzusatzstoffe im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB. Die Vorschrift verweist für den Begriff der Lebensmittelzusatzstoffe auf die Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe (ABl Nr. L 354 S. 16, zuletzt geändert durch Verordnungen Nr. 1129 bis 1131/2011 vom 11. November 2011, ABl Nr. L 295 S. 1). Hiernach sind Lebensmittelzusatzstoffe Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Dazu gehören die Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat bereits deshalb nicht, weil sie nicht aus technologischen Gründen (vgl. im Einzelnen Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 sowie §§ 3 ff. und Anlage 7 der Zusatzstoff-Zulassungsverordnung vom 29. Januar 1998, BGBl I S. 230, zuletzt geändert durch Verordnung vom 28. März 2011, BGBl I S. 530) zugesetzt werden. Das ergibt sich aus den Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und ist zwischen den Beteiligten auch nicht strittig.

14

3. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat nicht im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB den Lebensmittelzusatzstoffen gleichstehen.

15

§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB stellt Stoffe mit oder ohne Nährwert den Lebensmittelzusatzstoffen gleich, wenn sie üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und einem Lebensmittel aus anderen als technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können (Halbsatz 1). Ausgenommen sind Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden (Halbsatz 2). Eine Gleichstellung mit den Lebensmittelzusatzstoffen kommt somit nach Halbsatz 1 der Vorschrift von vornherein nur dann in Betracht, wenn die fraglichen Stoffe weder üblicherweise selbst als Lebensmittel verzehrt werden noch üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels eingesetzt werden. Daran fehlt es hier. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Stoffe (jedenfalls) die zweite Alternative des in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB genannten Ausschlusstatbestandes erfüllen. Dazu ist zweierlei erforderlich: Zum einen muss es sich bei den fraglichen Stoffen um charakteristische Zutaten eines Lebensmittels handeln. Zum anderen verlangt der Ausschlussgrund, dass die Stoffe üblicherweise als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Beides ist für die Zutaten Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat zu bejahen.

16

a) Eine Zutat ist charakteristisch im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB, wenn sie prägender Bestandteil des Lebensmittels ist (Urteil vom 25. Juli 2007 a.a.O. Rn. 44). Ob ein Stoff prägend für ein Nahrungsergänzungsmittel ist, lässt sich bereits am Produktnamen festmachen, unter dem das Lebensmittel in den Verkehr gebracht wird. So schreibt § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NemV für Nahrungsergänzungsmittel vor, dass auf der Verpackung die Namen der Stoffkategorien anzugeben sind, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind. Gemeint sind die wesentlichen Substanzen oder Substanzgruppen des Erzeugnisses, die für dessen Zweckbestimmung prägend sind (vgl. Kügel/Hahn/Delewski, NemV, 2007, § 4 Rn. 29; Rathke, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III, C 142 - NemV, Stand: November 2007, § 4 Rn. 7 f.). Hiernach handelt es sich bei den von der Klägerin verwendeten Substanzen Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat um charakteristische Zutaten im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Die Stoffe werden jeweils im Produktnamen geführt. Abgesehen davon sind sie auch deshalb prägende Bestandteile der streitigen Erzeugnisse, weil sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in wesentlichen Anteilen in den Kapseln enthalten sind.

17

Der Einwand der Beklagten, Lebensmittel und charakteristische Zutaten im Sinne der Vorschrift seien nur "normale" oder "traditionelle" Lebensmittel, geht fehl. Der Senat ist dem bereits in seinem Urteil vom 25. Juli 2007 unter Hinweis auf den weiten Lebensmittelbegriff in § 2 Abs. 2 LFGB entgegengetreten, der auch für § 2 Abs. 3 LFGB Geltung beansprucht (a.a.O. Rn. 44; ebenso OLG Hamburg, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 U 54/08 - ZLR 2009, 246 <262 f.> = juris Rn. 89). Bestätigt wird dies durch die Materialien zum Zweiten Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches sowie anderer Vorschriften vom 27. Juli 2011 (BGBl I S. 1608). Der Gesetzentwurf des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 16. Juli 2010 sah eine Ergänzung des § 2 Abs. 3 LFGB um einen Satz 3 vor, wonach Nahrungsergänzungsmittel nicht zu den Lebensmitteln im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 zählen sollten. Zur Begründung verwies das Ministerium auf die gegenteilige Rechtsprechung des Senats zu § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB. Der Änderungsvorschlag hat indes im späteren Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 3. März 2011 (vgl. BTDrucks 17/4984 S. 5 und S. 19), auf dem die aktuelle Fassung des § 2 Abs. 3 LFGB beruht, keinen Niederschlag gefunden.

18

Die Kritik der Beklagten und von Teilen der Literatur an der Entscheidung vom 25. Juli 2007 (siehe z.B. Preuß, ZLR 2008, 92; Hagenmeyer/Hahn, WRP 2008, 601) geben keine Veranlassung, die Senatsrechtsprechung zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals "charakteristische Zutat" zu modifizieren. Die Kritik entzündet sich im Kern an der Befürchtung, der Zulassungsvorbehalt im Zusatzstoffrecht würde ausgehebelt, wenn bereits die Nennung eines Stoffes im Produktnamen diesen zu einer charakteristischen Zutat im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB machen könnte. Die Bedenken gehen daran vorbei, dass der Ausschlusstatbestand zusätzlich verlangt, dass die Verwendung als charakteristische Zutat "üblicherweise" erfolgt. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Zulassungsvorbehalt nicht rechtsmissbräuchlich unterlaufen werden kann (vgl. dazu unter b). Von dem kumulativen Erfordernis der üblichen Verwendung geht selbstverständlich auch das Senatsurteil vom 25. Juli 2007 aus. Das der Entscheidung zugrunde liegende und durch sie bestätigte Berufungsurteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. März 2006 - 13 A 2095/02 - (ZLR 2006, 339) hatte sich neben der Prüfung des Kriteriums der charakteristischen Zutat ausführlich mit dem Tatbestandsmerkmal der üblichen Verwendung auseinandergesetzt und damit ersichtlich eine zweistufige Prüfung vorgenommen. Dies hat der Senat nicht beanstandet. Daher lässt sich seinen Ausführungen keineswegs entnehmen, allein die Angabe eines Stoffes im Produktnamen oder die Klassifizierung als wesentlicher Bestandteil des Lebensmittels genüge, um einen Stoff von der Gruppe der zulassungspflichtigen Stoffe nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB auszunehmen.

19

b) Die Verwendung der Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat als charakteristische Zutaten eines Lebensmittels erfolgt auch üblicherweise.

20

aa) Der Begriff "üblicherweise" in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB meint nach seinem Wortsinn, dass etwas regelhaft geschieht, also gebräuchlich oder gängig ist. Er unterscheidet sich damit nicht von dem Begriff "in der Regel" in § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008. Der zusätzliche Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 2 LFGB nennt die "allgemeine Verkehrsauffassung" als Prüfungsmaßstab dafür, ob die Verwendungspraxis der dort geregelten Stoffgruppen eine Ausnahme vom Zulassungsvorbehalt rechtfertigt. Gemeint ist damit die Auffassung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise, das heißt der Hersteller und Anbieter sowie der Verbraucher (vgl. Rathke, a.a.O., Bd. II, C 102 - LFGB, Stand: November 2009, § 2 Rn. 65; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 184). Es liegt nahe, in die Beurteilung, ob der Ausschlussgrund des § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB eingreift, ebenfalls die Anschauung der am Verkehr mit dem fraglichen Lebensmittel beteiligten Kreise mit einzubeziehen; denn entspricht die Verwendung einer Zutat in einem Lebensmittel der Erwartung von Produzenten und Verbrauchern, weist das zugleich darauf hin, dass die Verwendung allgemein üblich ist. Von einer regelhaften oder üblichen Verwendung eines Stoffes als charakteristische Lebensmittelzutat kann daher gesprochen werden, wenn sich hierzu eine Herstellungs- und Vertriebspraxis auf Seiten der Lebensmittelunternehmen (§ 3 Nr. 6 LFGB i.V.m. Art. 3 Nr. 2 BasisVO) herausgebildet hat, die einhergeht mit einer entsprechenden Ernährungsgewohnheit auf Seiten der Verbraucher.

21

Das verlangt allerdings einen längeren Zeitraum, über den das Produkt oder vergleichbare Erzeugnisse mit der fraglichen Zutat in den Verkehr gebracht und am Markt in relevantem Umfang nachgefragt werden. Eine erst kurze Marktpräsenz kann mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Gleichstellungsklausel das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes nicht rechtfertigen. Der Zulassungsvorbehalt für die den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellten Stoffe bezweckt, Gefahren für die menschliche Gesundheit vorzubeugen, die durch das Inverkehrbringen und den Verzehr von Lebensmitteln mit neuartigen Zutaten entstehen können, für die noch keine ausreichenden Erkenntnisse über ihre gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen. Demgemäß beruht der Ausschlusstatbestand auf der gesetzgeberischen Einschätzung, dass es im Falle einer lang anhaltenden Übung bei der Verwendung einer Lebensmittelzutat keiner gesonderten Zulassungsprüfung mehr bedarf, weil eine jahrelange Herstellungs- und Verzehrpraxis die gesundheitliche Unbedenklichkeit des Stoffes für den normalen Verbraucher - das heißt einen Konsumenten ohne besondere gesundheitliche Empfindlichkeit (vgl. Art. 14 Abs. 4 Buchst. c BasisVO) - indiziert. Namentlich eine fortwährende, gefestigte Ernährungsgewohnheit wird sich nach allgemeiner Lebenserfahrung nur entwickeln, wenn die Konsumenten das Produkt in dem Bewusstsein verzehren, dass es nicht gesundheitsgefährdend ist. Der Befund einer langjährigen Herstellungs- und Ernährungspraxis rechtfertigt daher die Annahme, dass in Bezug auf den Verbraucherkreis, für den das Lebensmittel mit der fraglichen Zutat bestimmt ist, unter den normalen Bedingungen seines Verzehrs (vgl. Art. 14 Abs. 3 BasisVO) eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht zu erwarten ist und das Lebensmittel als sicher im Sinne von Art. 14 BasisVO gelten kann.

22

bb) Wie beim Tatbestandsmerkmal der charakteristischen Zutat ist eine Beschränkung auf "traditionelle" oder "klassische" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten auch bei dem Kriterium der üblichen Verwendung nicht geboten. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesmaterialien geben hierfür etwas her (vgl. die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts vom 24. August 2004, BTDrucks 15/3657 S. 58). Dafür lässt sich auch aus den unionsrechtlichen Regelungen zum Zusatzstoffrecht nichts gewinnen, wie in dem angegriffenen Urteil zutreffend ausgeführt wird. Weder der Richtlinie 89/107/EWG vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen (ABl Nr. L 40 S. 27), noch der richtlinienersetzenden Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 kann eine Auslegung des Begriffs der regelhaften Verwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2 bzw. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a) entnommen werden, wonach nur traditionelle Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten erfasst würden. Soweit in Art. 3a der Richtlinie (i.d.F. der Änderungsverordnung (EG) Nr. 1882/2003 vom 29. September 2003, ABl Nr. L 284 S. 1) und nunmehr in Erwägungsgrund 15 sowie Art. 20 der Verordnung von "traditionellen Lebensmitteln" die Rede ist, ergibt sich daraus nichts Gegenteiliges. Die Vorschrift erlaubt für die Herstellung einzeln benannter traditioneller Lebensmittel, dass die Verwendung bestimmter Klassen von Lebensmittelzusatzstoffen durch den jeweiligen Mitgliedstaat weiterhin verboten werden kann. Es handelt sich mithin um eine Ausnahmebestimmung zu Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1333/2008, der bestimmt, dass die in der Gemeinschaftsliste aufgeführten Lebensmittelzusatzstoffe für die Verwendung in Lebensmitteln zugelassen sind. Die Gegenüberstellung des Begriffs des traditionellen Lebensmittels in Art. 20 mit dem weiten Lebensmittelbegriff in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung bestätigt vielmehr, dass der Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a und damit auch das Tatbestandsmerkmal der regelhaften Verwendung keine Einengung auf "traditionelle" oder "normale" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten erfährt. Hinzu kommt, dass mit der Richtlinie 2002/46/EG die vergleichsweise neuartige Produktgruppe der Nahrungsergänzungsmittel eine gesonderte Regelung erfahren hat. Die Richtlinie verweist auf eine "breite Palette" von Zutaten, die in Nahrungsergänzungsmitteln enthalten sein können (Erwägungsgrund 6). Hieraus ist ebenfalls zu folgern, dass der europäische Gesetzgeber für den Bereich der aus anderen als technologischen Gründen zugesetzten Stoffe gerade keine Beschränkung auf herkömmliche Lebensmittel vornimmt (siehe hierzu auch OVG Münster, Urteile vom 17. März 2006 a.a.O. = juris Rn. 152 und vom 22. Januar 2008 - 13 A 3308/03 - juris Rn. 85 f.; OLG Hamburg, Urteile vom 29. Januar 2009 a.a.O. S. 262 f. bzw. Rn. 88 ff. und vom 11. Juni 2009 - 3 U 125/08 - LMuR 2009, 192 <195 f.> = juris Rn. 52).

23

cc) Der Normzweck gebietet ebenfalls nicht, allein "traditionelle" oder "normale" Lebensmittel und Lebensmittelzutaten als vom Ausschlusstatbestand erfasst anzusehen. Die Gleichstellung der Stoffe, die aus ernährungsphysiologischen oder anderen nicht technologischen Gründen als Lebensmittelzutat verwendet werden, mit den Lebensmittelzusatzstoffen bezweckt, auch die sonstigen Stoffe einer Verwendungsbeschränkung zu unterwerfen, indem das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auf diese Stoffgruppe erstreckt wird. Es soll verhindert werden, dass Lebensmittel mit Zutaten auf dem Markt sind, deren Verzehr im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 LFGB gesundheitsschädlich ist (vgl. amtliche Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und des Futtermittelrechts, a.a.O.). Diese Zielsetzung lässt sich, wie gezeigt, auch erreichen, wenn der Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestands in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht auf Stoffe beschränkt bleibt, die traditionellerweise als Lebensmittel oder als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden. Das Abstellen auf eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis stellt sicher, dass neue Substanzen, für die ausreichende wissenschaftliche Daten über die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit noch nicht vorliegen, dem Zulassungsvorbehalt unterfallen. Auch erfüllt ein "plötzliches Überschwemmen" des Marktes mit neuartigen Produkten nicht die Voraussetzung einer üblichen Verwendung im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Es ist Sache der zuständigen Lebensmittelüberwachungsbehörden, in derartigen Fällen von den ordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnissen Gebrauch zu machen (vgl. etwa § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2, § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB). Soweit es um das Inverkehrbringen neuer Nahrungsergänzungsmittel geht, gewährleistet zudem die Anzeigepflicht nach § 5 NemV, dass den Behörden eine effiziente Überwachung erleichtert wird. Dass die ordnungsbehördliche Praxis von Bundesland zu Bundesland uneinheitlich sein mag, eine zeitnahe Überwachung angesichts der Menge zu überprüfender Lebensmittel und Lebensmittelzutaten Schwierigkeiten begegnet und die Behörden bisweilen nur zögerlich eingreifen oder eingeleitete Verfahren sich hinziehen, gebietet kein anderes Normverständnis. Weil erst eine langjährige Verwendung einer Lebensmittelzutat den Zulassungsvorbehalt entfallen lässt, bleibt den Überwachungsbehörden ausreichend Zeit, um tätig zu werden. Etwaige Vollzugsdefizite oder gar behördliche Versäumnisse sind nicht den Marktteilnehmern anzulasten. Es ist Sache des Staates, die Ordnungsbehörden so einzurichten und zu organisieren, dass sie ihren gesetzlichen Überwachungspflichten nachkommen können.

24

Abgesehen davon führt das Eingreifen des Ausschlusstatbestandes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB nicht dazu, dass die fraglichen Stoffe der lebensmittelrechtlichen Kontrolle entzogen sind. Eine übliche Verwendung im Sinne der Vorschrift überwindet zwar den Zulassungsvorbehalt und erlaubt den betroffenen Lebensmittelunternehmen zunächst, die Stoffe bei der Herstellung von Lebensmitteln einzusetzen und die Erzeugnisse in den Verkehr zu bringen. Das enthebt sie aber nicht der Einhaltung des in § 5 LFGB geregelten allgemeinen Verbots, gesundheitsschädliche Lebensmittel herzustellen und zu vertreiben. Sollte sich ein Produkt wegen gesundheitlicher Gefahren, die eine Zutat generell oder für bestimmte Verbrauchergruppen besorgen lässt, nicht oder nur unter Auflagen als verkehrsfähig erweisen, haben die zuständigen Überwachungsbehörden daraus die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Die Ermächtigungsgrundlage in § 39 LFGB stellt dafür das notwendige rechtliche Instrumentarium bereit.

25

dd) Vor diesem Hintergrund streiten für das Auslegungsergebnis schließlich grundrechtliche Erwägungen. Eine Beschränkung der von dem Zulassungsvorbehalt ausgenommenen Stoffe auf klassische Lebensmittelzutaten schließt neuartige Produkte ohne Berücksichtigung des konkreten Einzelfalls generell aus dem Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes aus. Das Herstellen und Inverkehrbringen solcher Erzeugnisse wäre ungeachtet einer zwischenzeitlich herausgebildeten Herstellungs- und Verzehrgewohnheit ohne eine Listenzulassung nur im Wege einer ausnahmsweisen Zulassung nach Maßgabe von § 68 LFGB zulässig. Das erweist sich im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG als unverhältnismäßig, weil es der einschränkenden Auslegung des Ausschlusstatbestandes in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Halbs. 1 LFGB wie gezeigt nicht bedarf, um den gebotenen Gesundheitsschutz zu erreichen.

26

ee) Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Stoffe Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat üblicherweise verwendet werden. Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen besteht in Bezug auf die Verwendung der beiden Substanzen in Nahrungsergänzungsmitteln eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass Produkte dieser Art seit etwa einem Jahrzehnt am deutschen Markt präsent sind und dabei ein Umsatzvolumen von ca. 100 Mio. € erreichen (zur Marktpräsenz vgl. auch VG München, Urteil vom 23. April 2008 - M 18 K 08.91 - juris Rn. 31; VG Hamburg, Urteil vom 19. Januar 2010 - 4 K 2003/08 - LMuR 2010, 96 <102> = juris Rn. 45). Überdies sind Glucosaminsulfat und Chondroitinsulfat auch auf Unionsebene als Zutaten von Nahrungsergänzungsmitteln bekannt. Die Entscheidung 2007/275/EG der Kommission vom 17. April 2007 (ABl Nr. L 116 S. 9) bringt das inzident zum Ausdruck, wenn sie Nahrungsergänzungsmittel, die Glucosamin oder Chondroitin enthalten, als Lebensmittel aufführt, die bei der Einfuhr in die Europäische Union keinen Veterinärkontrollen unterzogen werden müssen (vgl. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. Anhang II). Die Regelung wird mit § 5 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Anlage 1 Nr. 7 Buchst. b der Lebensmitteleinfuhr-Verordnung (i.d.F. der Änderungsverordnung vom 30. November 2011, BGBl I S. 2399) in nationales Recht umgesetzt. Zudem dokumentiert die Aufnahme des Stoffes Glucosaminsulfat in den so genannten "Novel Food Katalog" der Europäischen Kommission (vgl. Europa>European Commission>DG Health and Consumers>Overview>Food and Feed Safety>Novel Food>Novel Food Catalogue, http://ec.europa.eu/food/food/biotechnology/novelfood/novel_food_cat alogue_en.htm), dass die Substanz bereits vor dem 15. Mai 1997 in der Europäischen Union in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist und daher nicht als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (ABl Nr. L 43 S. 1) eingestuft wird.

27

4. Hiernach kann dahinstehen, ob das Herstellungs- und Verkehrsverbot für den Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellte Stoffe (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB) unionsrechtswidrig und deshalb nicht anzuwenden ist (so BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - I ZR 123/09 - LMuR 2011, 13 ). Die Frage der Europarechtskonformität ist nicht entscheidungserheblich, weil die in Rede stehenden Produkte der Klägerin bereits unter Anwendung des nationalen Rechts nicht dem Herstellungs- und Verkehrsverbot nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 LFGB unterliegen und das zum Erfolg der Feststellungsklage führt.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin vertrieb das Produkt „D.“ - „Natürliche Reinigung“ - „Mit 100% reinem Klinoptilolith“ - (so u. a. die Aufschrift auf den Dosen) als Lebensmittel (nach Zweckbestimmung der Antragstellerin ein Nahrungsergänzungsmittel). Das diesem Produkt zugrunde liegende Vulkangestein („Vulkansand“) wurde in der Schweiz gemahlen und an die ... int. GmbH in Deutschland unter der Bezeichnung „Klinoptilolith (Klinofeed 20 micron)“ versandt, die es für die Antragstellerin abfüllte.

Nach Beprobung und nach Sicherstellung der im Lager vorhandenen Waren dieses Produktes aufgrund eines Gutachtens des Bayerischen Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 1. März 2013 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bescheid vom 6. Juni 2013 das weitere Inverkehrbringen des Produkts „D.“ (Nr. 1); die Untersagung bleibe bis zur Erteilung der EU-rechtlichen Zulassung des Produktes als neuartiges Lebensmittel bestehen (Nr. 2), und ordnete die sofortige Vollziehung von Nr. 1 des Bescheides an (Nr. 3 des Bescheidtenors).

Hiergegen erhob die Antragstellerin am 15. Juli 2013 Klage beim Verwaltungsgericht (Verfahren W 6 K 13.596) und beantragte gleichzeitig, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragte den Antrag abzulehnen.

Mit Beschluss vom 8. August 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Aussetzungsantrag unter Bezugnahme auf die Begründung des Bescheides vom 6. Juni 2013 ab. Die Antragsgegnerin sei der gesetzlichen Verpflichtung zur Begründung des Sofortvollzuges in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Klage werde in der Sache voraussichtlich erfolglos bleiben. Die Antragsgegnerin habe die Untersagung zu Recht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB gestützt. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 NLV (Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung) liege vor, weil Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung [Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009] ohne eine nach dem in Art. 3 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung genannten Verfahren erteilte Genehmigung in den Verkehr gebracht würden. Bei summarischer Prüfung liege ein Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung vor, insbesondere sei die Novel-Food-Verordnung anwendbar. Beim Produkt handele es sich unstreitig um ein Lebensmittel, das bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sei (Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung). Konkret unterfalle das Produkt Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, nach dem Lebensmittel und Lebensmittelzutaten mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur erfasst würden. Nicht erforderlich sei, dass die Molekularstruktur so in der Natur noch überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Es genüge vielmehr nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Novel-Food-Verordnung, dass der Stoff mit einer bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung gewesen sei. Anderenfalls werde Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung überflüssig, der gerade voraussetze, dass das betreffende Lebensmittel schon existent gewesen, jedoch nicht in nennenswertem Umfange in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr in Umlauf gewesen sei. Weiter zeige der zweite Erwägungsgrund der Novel-Food-Verordnung, dass neuartige Lebensmittel zum Schutze der öffentlichen Gesundheit einer einheitlichen Sicherheitsprüfung unterzogen werden sollen. Diesem Ziel werde jedoch nur Rechnung getragen, wenn auch ein Stoff einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen werde, der bisher nicht als Lebensmittel, sondern allenfalls als Futtermittel oder als Medizinprodukt zugelassen gewesen sei und der nun zum menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden solle. Schließlich spreche auch das von den Beteiligten erwähnte Verfahren vor der britischen Behörde für die vorstehende Auffassung, da in diesem Verfahren Klinoptilolith aufgrund seiner primären Molekularstruktur ebenfalls als neuartig im Sinn des Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung eingestuft worden sei. Darüber hinaus falle ins Gewicht, dass die europäische Kommission Klinoptilolith aufgrund der Ermächtigung nach Art. 1 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung ausdrücklich in den Novel-Food-Katalog aufgenommen habe. Die Ermächtigung der Kommission, festzulegen, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat unter Abs. 2 falle, beruhe auch auf der Erkenntnis, dass die in Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung verwendeten Begriffe höchst unbestimmt seien. Allerdings sei die Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung zulässig und gerichtlich voll nachprüfbar. Bei der Festlegung auf europäischer Ebene gehe es nicht um die konkrete Anwendung des EU-Rechtes, sondern um eine vorgeschaltete Maßnahme, um die Anwendungspraxis in den Mitgliedstaaten durch eine inhaltliche Steuerung zu effektuieren und einheitliche Bedingungen in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Dies gelte gerade, wenn wie hier aufgrund unbestimmter Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftiger Regelungsstrukturen ein Bedürfnis bestehe, einheitliche Bedingungen für die Durchführung verbindlicher Rechtsakte zu schaffen. Demnach sei von der Festlegung der europäischen Kommission und deren Richtigkeit im Einklang mit der Novel-Food-Verordnung auszugehen, solange keine durchgreifenden gegenteiligen Erkenntnisse vorlägen. Die Aufnahme von Klinoptilolith in den Novel-Food-Katalog sei ein wichtiges Indiz, das die vorliegende Rechtsauffassung stütze.

Darüber hinaus und unabhängig von der Novel-Food-Verordnung habe die Antragsgegnerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2003 in Folge irreführender Angaben der Antragstellerin auf verschiedene Verstöße gegen § 11 LFGB hingewiesen, die für sich ebenfalls die Untersagung des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen Produktes rechtfertigten. Dies betreffe zum einen den Hinweis auf der Verpackung, wonach es sich um 100% reines Klinoptilolith handle, obwohl der der Antragstellerin gelieferte Stoff nur zu 80% aus Klinoptilolith bestehe. Zum anderen sei der Herstellungsort fraglich, nachdem die Antragstellerin das Klinoptilolith aus der Schweiz beziehe und als Herstellungsland Deutschland angebe. Schließlich liege dem Produkt D. Klinoptilolith in Form von „Klinofeed 20 micron“ zugrunde, ein Futtermittel. Nach der erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung sei der Verstoß gegen § 11 LFGB i. V. m. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB als weitere und für sich tragende Rechtsgrundlage für die Untersagung des In-Verkehr-Bringens mit heranzuziehen. Zwar sei die Argumentation der Antragsgegnerin mit den irreführenden Angaben weder Gegenstand des Verwaltungsverfahrens noch Inhalt des Bescheides und damit nicht explizit Grundlage der Ermessensausübung der Antragsgegnerin. Gleichwohl hätten diese Verstöße im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zusätzlich mit herangezogen werden können, zumal die Antragsgegnerin auch noch im Gerichtsverfahren ihre Ermessenserwägungen ergänzen dürfe. Das Gericht sehe auch sonst keinen Anlass, die Ermessensausübung und Verhältnismäßigkeitsprüfung der Antragsgegnerin zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gewährleistet sei, dass der Verzehr von Klinoptilolith gesundheitlich unbedenklich sei. Die Eignung als Lebensmittel bedürfe gerade der näheren Prüfung im Rahmen des Zulassungsverfahrens nach der Novel-Food-Verordnung. Die Antragsgegnerin habe zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen könne, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belege, welches Klinoptilolith enthalte. Das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung werde durch das Interesse der Verbraucher begründet, sowohl vor nicht sicheren Lebensmitteln als auch vor Täuschungen beim Erwerb von Lebensmitteln geschützt zu werden.

Zur Begründung ihrer gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde trug die Antragstellerin u. a. vor, bereits am 26. Juni 2012 gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit das Produkt angezeigt zu haben und nicht beanstandet worden zu sein. Sie habe sich darauf verlassen können, dass das Produkt verkehrsfähig sei. Außerdem unterfalle das Produkt nicht Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, weil beide Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssten. Dem Verordnungsgeber gehe es aber ausschließlich um Lebensmittel, die vormals in der Natur nicht vorhanden gewesen seien. Hier werde aber lediglich vorhandenes Gestein fein gemahlen. Auch die Bewertung von Klinoptilolith durch die Europäische Kommission sei gerichtlich überprüfbar. Eine Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung sei nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 zulässig. Der Vorwurf, das Produkt sei irreführend, sei schon unzulässig. Ein totales Vertriebsverbot sei unverhältnismäßig, es genüge die Auflage, die Verpackung zu ändern. Einem Lebensmittelunternehmer müsse genau aufgegeben werden, wie er einen Verstoß abzustellen habe. Die Deklaration sei nicht irreführend. Klinoptilolith enthalte als Naturstoff neben dem Naturgestein auch Felsspat, Quarz und Glimmer; der Verbraucher erwarte 100% gemahlenes Gesteinsmehl, und keine Auflistung unterschiedlicher chemischer Verbindungen. Nachdem die Firma BHI in Deutschland abfülle, werde das Produkt auch in Deutschland hergestellt. Nicht irreführend sei auch, dass die Antragstellerin diesen Stoff, dessen Verwendung auch als Tierfutter zugelassen sei, als Lebensmittel in den Verkehr bringe. Das Verwaltungsgericht habe schließlich eine Stellungnahme der Antragstellerin zur Antragserwiderung der Antragsgegnerin nicht abgewartet.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. August 2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2013 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichtes und verweist zur Anzeige der Antragstellerin gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit darauf, dass Hinweise auf dem Antragsformular den Hersteller/Einführer nicht von der selbstverantwortlichen Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Bestimmungen freistellten. Die Antragstellerin sei vielmehr gehalten gewesen, unabhängig vom Anzeigeverfahren die Verkehrsfähigkeit ihres Produktes selbst zu prüfen. Außerdem müssten nur rudimentäre Angaben im Rahmen einer Anzeige nach § 5 NemV gemacht werden.

Die Landesanwaltschaft Bayern beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses, stellte keinen Antrag, hält aber die Zurückweisung der Beschwerde für rechtens. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend bejaht, dass Klinoptilolith als Lebensmittel mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur anzusehen sei. Von Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung seien von dieser Alternative auch die Fälle erfasst, in denen die Molekularstruktur bereits vor in Kraft treten der Verordnung in der Natur vorgekommen sei.

In zahlreichen weiteren Schriftsätzen setzten sich die Hauptbeteiligten mit den von ihnen aufgezeigten und ausgetauschten Argumenten auseinander und vertieften ihre Ausführungen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin nach § 146 VwGO hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfes abgelehnt.

Nachdem die Erfolgsaussichten der Klage derzeit nicht übersehen werden können und sich der Rechtsstreit derzeit als offen erweist, ergibt die Interessenabwägung, dass dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs der Vorzug zu geben ist.

Nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte, Abhilfe- und Widerspruchsbescheide (§ 79 VwGO) aufschiebende Wirkung. Diese entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausnahmsweise unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung - wie hier - im öffentlichen Interesse besonders angeordnet wird. In solchen Fällen kann das Gericht der Hauptsache - im Beschwerdeverfahren nach §§ 146 f VwGO der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Beschwerdegericht (§ 146 Abs. 1 VwGO, Art. 1 Abs. 1 AGVwGO) - die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Beschwerdegericht sind hier nicht gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung ein Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage würde der Verwaltungsrechtsschutz häufig hinfällig, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen von der Verwaltung vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder jedenfalls nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene mit seinem Rechtsmittel letzten Endes Erfolg hat. Dadurch würde der Zweck der Nachprüfung des Verwaltungsaktes durch unabhängige Gerichte vereitelt, also der vom Verwaltungsakt Betroffene im Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes beraubt und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen. Die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes gehört daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes überhaupt. Im Hinblick auf diese Gewährleistung ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 22.11.1965 - IV CB 224.65 - DVBl. 1966, 273). Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist allerdings regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist.

Davon, dass die Klage der Antragstellerin nach summarischer Prüfung unbegründet wäre, kann hier jedoch ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Vielmehr erweist sich der Rechtsstreit derzeit als offen. Nicht geklärt werden kann in diesem einstweiligen, auf summarischer Prüfung ausgerichteten Rechtsschutzverfahren, ob das von der Antragstellerin als Nahrungsergänzungsmittel ehemals vertriebene Produkt „D.“ als neuartiges Lebensmittel oder neuartige Lebensmittelzutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (Novel-Food-Verordnung) anzusehen ist, deswegen nur nach einem Genehmigungsverfahren gemäß § 3 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 2000 (BGBl I 123), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 7. Mai 2008 (BGBl I 919), hätte in den Verkehr gebracht werden dürfen und daher einem mit streitgegenständlichem Bescheid ausgesprochenem Vertriebsverbot nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LVGB unterliegt.

Fraglich ist vor allem, ob es sich um ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat mit neuer Molekularstruktur im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Novel-Food-Verordnung handelt, und ob dabei (nur) erforderlich ist, dass dieses Produkt mit dem Inhaltsstoff Klinoptilolith in seiner bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung war, oder ob weiter hinzutreten muss, dass dieses Produkt durch den Herstellungsprozess (Mahlen von Gestein) mit einem Verfahren hergestellt wird, das nicht als neuartig gilt und schon gar nicht dazu führen kann, dass eine neue oder gezielt modifizierte primäre Molekularstruktur entsteht, mithin dass alle Stoffe, die es schon in der Natur gegeben hat, nicht von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung erfasst werden. Diese Problematik hat das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss ausführlich dargelegt, und ist aus seiner Sicht zu dem Ergebnis gelangt, dass das von der Antragstellerin vertriebene Produkt Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung unterfällt. Diesem Ergebnis vermag der Senat derzeit nicht beizupflichten, sieht sich aber aufgrund weiterer, nicht vollständig geklärter und im Eilverfahren nicht zu klärende Umstände nicht in der Lage, ein gegenteiliges Ergebnis zu prognostizieren. Die Beteiligten haben sich über diese zentralen Probleme im Beschwerdeverfahren ausgiebig ausgetauscht und ihre Ausführungen in etlichen Schriftsätzen vertieft. Im Hauptsacheverfahren wird der Klärung dieser Fragen weiter nachzugehen sein.

Die daher vorzunehmende Abwägung des privaten Interesses der Antragstellerin am weiteren Vertrieb des von ihr (ehemals) angebotenen Produktes und des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB ausgesprochenen Verbotes geht zulasten der Antragstellerin. Dem Interesse der Verbraucher, vor nicht sicheren Lebensmitteln geschützt zu werden, ist der Vorrang einzuräumen. Die Antragsgegnerin hat, wie schon das Verwaltungsgericht betonte, zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen kann, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belegt, das Klinoptilolith enthält. Dass Klinoptilolith nicht bereits vor dem 15. Mai 1997 (Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 14.5.1997) in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat verwendet worden ist und als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung angesehen wird, dokumentiert die Aufnahme des Stoffes in den so genannten Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission. Dieser Umstand ist hier auch im Eilverfahren bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (s. BVerwG, U. v. 1.3.2012 BVerwG 3 C 15.11, Rn. 26 a. E.). Zulasten der Antragstellerin fällt bei der Interessenabwägung auch ins Gewicht, dass es wohl nicht mehr möglich wäre, die sichergestellten Dosen in der Gemeinschaft weiter zu vertreiben, weil ausweislich des Inhaltes der Behördenakten die Angaben zum Mindesthaltbarkeitsdatum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 7 LMKV) überholt sein dürften und zu prüfen wäre, ob das Produkt der Antragstellerin seine spezifischen Eigenschaften behalten hat (vgl. § 7 Abs. 1 LMKV). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, kein weiteres Produkt mehr vom Hersteller anzufordern, weil „der Artikel nicht gelaufen sei“ (vgl. Bl. 25 der Behördenakte).

Ob der streitgegenständliche Bescheid bei isolierter Betrachtung auch rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist aufgrund der nachträglich gegebenen auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LFGB i. V. m. § 11 LFGB gestützten Begründung, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht entschieden werden. Einiges deutet darauf hin, dass die Antragsgegnerin insoweit die schutzwürdigen Belange der Antragstellerin nach summarischer Prüfung wohl nicht hinreichend gewichtet hat. Die genauen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitserwägungen müssen aber dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostentscheidung folgt § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin vertrieb das Produkt „D.“ - „Natürliche Reinigung“ - „Mit 100% reinem Klinoptilolith“ - (so u. a. die Aufschrift auf den Dosen) als Lebensmittel (nach Zweckbestimmung der Antragstellerin ein Nahrungsergänzungsmittel). Das diesem Produkt zugrunde liegende Vulkangestein („Vulkansand“) wurde in der Schweiz gemahlen und an die ... int. GmbH in Deutschland unter der Bezeichnung „Klinoptilolith (Klinofeed 20 micron)“ versandt, die es für die Antragstellerin abfüllte.

Nach Beprobung und nach Sicherstellung der im Lager vorhandenen Waren dieses Produktes aufgrund eines Gutachtens des Bayerischen Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 1. März 2013 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Bescheid vom 6. Juni 2013 das weitere Inverkehrbringen des Produkts „D.“ (Nr. 1); die Untersagung bleibe bis zur Erteilung der EU-rechtlichen Zulassung des Produktes als neuartiges Lebensmittel bestehen (Nr. 2), und ordnete die sofortige Vollziehung von Nr. 1 des Bescheides an (Nr. 3 des Bescheidtenors).

Hiergegen erhob die Antragstellerin am 15. Juli 2013 Klage beim Verwaltungsgericht (Verfahren W 6 K 13.596) und beantragte gleichzeitig, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragte den Antrag abzulehnen.

Mit Beschluss vom 8. August 2013 lehnte das Verwaltungsgericht den Aussetzungsantrag unter Bezugnahme auf die Begründung des Bescheides vom 6. Juni 2013 ab. Die Antragsgegnerin sei der gesetzlichen Verpflichtung zur Begründung des Sofortvollzuges in ausreichendem Maße nachgekommen. Die Klage werde in der Sache voraussichtlich erfolglos bleiben. Die Antragsgegnerin habe die Untersagung zu Recht auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB gestützt. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 NLV (Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung) liege vor, weil Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung [Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten, zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009] ohne eine nach dem in Art. 3 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung genannten Verfahren erteilte Genehmigung in den Verkehr gebracht würden. Bei summarischer Prüfung liege ein Verstoß gegen die Novel-Food-Verordnung vor, insbesondere sei die Novel-Food-Verordnung anwendbar. Beim Produkt handele es sich unstreitig um ein Lebensmittel, das bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr in der Gemeinschaft verwendet worden sei (Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung). Konkret unterfalle das Produkt Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, nach dem Lebensmittel und Lebensmittelzutaten mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur erfasst würden. Nicht erforderlich sei, dass die Molekularstruktur so in der Natur noch überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Es genüge vielmehr nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Novel-Food-Verordnung, dass der Stoff mit einer bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung gewesen sei. Anderenfalls werde Art. 1 Abs. 2 Halbs. 1 Novel-Food-Verordnung überflüssig, der gerade voraussetze, dass das betreffende Lebensmittel schon existent gewesen, jedoch nicht in nennenswertem Umfange in der Gemeinschaft für den menschlichen Verzehr in Umlauf gewesen sei. Weiter zeige der zweite Erwägungsgrund der Novel-Food-Verordnung, dass neuartige Lebensmittel zum Schutze der öffentlichen Gesundheit einer einheitlichen Sicherheitsprüfung unterzogen werden sollen. Diesem Ziel werde jedoch nur Rechnung getragen, wenn auch ein Stoff einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen werde, der bisher nicht als Lebensmittel, sondern allenfalls als Futtermittel oder als Medizinprodukt zugelassen gewesen sei und der nun zum menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden solle. Schließlich spreche auch das von den Beteiligten erwähnte Verfahren vor der britischen Behörde für die vorstehende Auffassung, da in diesem Verfahren Klinoptilolith aufgrund seiner primären Molekularstruktur ebenfalls als neuartig im Sinn des Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung eingestuft worden sei. Darüber hinaus falle ins Gewicht, dass die europäische Kommission Klinoptilolith aufgrund der Ermächtigung nach Art. 1 Abs. 3 und Art. 13 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung ausdrücklich in den Novel-Food-Katalog aufgenommen habe. Die Ermächtigung der Kommission, festzulegen, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat unter Abs. 2 falle, beruhe auch auf der Erkenntnis, dass die in Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung verwendeten Begriffe höchst unbestimmt seien. Allerdings sei die Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung zulässig und gerichtlich voll nachprüfbar. Bei der Festlegung auf europäischer Ebene gehe es nicht um die konkrete Anwendung des EU-Rechtes, sondern um eine vorgeschaltete Maßnahme, um die Anwendungspraxis in den Mitgliedstaaten durch eine inhaltliche Steuerung zu effektuieren und einheitliche Bedingungen in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten. Dies gelte gerade, wenn wie hier aufgrund unbestimmter Rechtsbegriffe oder konkretisierungsbedürftiger Regelungsstrukturen ein Bedürfnis bestehe, einheitliche Bedingungen für die Durchführung verbindlicher Rechtsakte zu schaffen. Demnach sei von der Festlegung der europäischen Kommission und deren Richtigkeit im Einklang mit der Novel-Food-Verordnung auszugehen, solange keine durchgreifenden gegenteiligen Erkenntnisse vorlägen. Die Aufnahme von Klinoptilolith in den Novel-Food-Katalog sei ein wichtiges Indiz, das die vorliegende Rechtsauffassung stütze.

Darüber hinaus und unabhängig von der Novel-Food-Verordnung habe die Antragsgegnerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 29. Juli 2003 in Folge irreführender Angaben der Antragstellerin auf verschiedene Verstöße gegen § 11 LFGB hingewiesen, die für sich ebenfalls die Untersagung des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen Produktes rechtfertigten. Dies betreffe zum einen den Hinweis auf der Verpackung, wonach es sich um 100% reines Klinoptilolith handle, obwohl der der Antragstellerin gelieferte Stoff nur zu 80% aus Klinoptilolith bestehe. Zum anderen sei der Herstellungsort fraglich, nachdem die Antragstellerin das Klinoptilolith aus der Schweiz beziehe und als Herstellungsland Deutschland angebe. Schließlich liege dem Produkt D. Klinoptilolith in Form von „Klinofeed 20 micron“ zugrunde, ein Futtermittel. Nach der erforderlichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung sei der Verstoß gegen § 11 LFGB i. V. m. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB als weitere und für sich tragende Rechtsgrundlage für die Untersagung des In-Verkehr-Bringens mit heranzuziehen. Zwar sei die Argumentation der Antragsgegnerin mit den irreführenden Angaben weder Gegenstand des Verwaltungsverfahrens noch Inhalt des Bescheides und damit nicht explizit Grundlage der Ermessensausübung der Antragsgegnerin. Gleichwohl hätten diese Verstöße im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung zusätzlich mit herangezogen werden können, zumal die Antragsgegnerin auch noch im Gerichtsverfahren ihre Ermessenserwägungen ergänzen dürfe. Das Gericht sehe auch sonst keinen Anlass, die Ermessensausübung und Verhältnismäßigkeitsprüfung der Antragsgegnerin zu beanstanden. Die Antragsgegnerin habe zu Recht darauf hingewiesen, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gewährleistet sei, dass der Verzehr von Klinoptilolith gesundheitlich unbedenklich sei. Die Eignung als Lebensmittel bedürfe gerade der näheren Prüfung im Rahmen des Zulassungsverfahrens nach der Novel-Food-Verordnung. Die Antragsgegnerin habe zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen könne, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belege, welches Klinoptilolith enthalte. Das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung werde durch das Interesse der Verbraucher begründet, sowohl vor nicht sicheren Lebensmitteln als auch vor Täuschungen beim Erwerb von Lebensmitteln geschützt zu werden.

Zur Begründung ihrer gegen diesen Beschluss eingelegten Beschwerde trug die Antragstellerin u. a. vor, bereits am 26. Juni 2012 gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit das Produkt angezeigt zu haben und nicht beanstandet worden zu sein. Sie habe sich darauf verlassen können, dass das Produkt verkehrsfähig sei. Außerdem unterfalle das Produkt nicht Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung, weil beide Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen müssten. Dem Verordnungsgeber gehe es aber ausschließlich um Lebensmittel, die vormals in der Natur nicht vorhanden gewesen seien. Hier werde aber lediglich vorhandenes Gestein fein gemahlen. Auch die Bewertung von Klinoptilolith durch die Europäische Kommission sei gerichtlich überprüfbar. Eine Festlegung gemäß Art. 1 Abs. 3 Novel-Food-Verordnung sei nur nach den Kriterien des Art. 1 Abs. 2 zulässig. Der Vorwurf, das Produkt sei irreführend, sei schon unzulässig. Ein totales Vertriebsverbot sei unverhältnismäßig, es genüge die Auflage, die Verpackung zu ändern. Einem Lebensmittelunternehmer müsse genau aufgegeben werden, wie er einen Verstoß abzustellen habe. Die Deklaration sei nicht irreführend. Klinoptilolith enthalte als Naturstoff neben dem Naturgestein auch Felsspat, Quarz und Glimmer; der Verbraucher erwarte 100% gemahlenes Gesteinsmehl, und keine Auflistung unterschiedlicher chemischer Verbindungen. Nachdem die Firma BHI in Deutschland abfülle, werde das Produkt auch in Deutschland hergestellt. Nicht irreführend sei auch, dass die Antragstellerin diesen Stoff, dessen Verwendung auch als Tierfutter zugelassen sei, als Lebensmittel in den Verkehr bringe. Das Verwaltungsgericht habe schließlich eine Stellungnahme der Antragstellerin zur Antragserwiderung der Antragsgegnerin nicht abgewartet.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. August 2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2013 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichtes und verweist zur Anzeige der Antragstellerin gegenüber dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit darauf, dass Hinweise auf dem Antragsformular den Hersteller/Einführer nicht von der selbstverantwortlichen Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Bestimmungen freistellten. Die Antragstellerin sei vielmehr gehalten gewesen, unabhängig vom Anzeigeverfahren die Verkehrsfähigkeit ihres Produktes selbst zu prüfen. Außerdem müssten nur rudimentäre Angaben im Rahmen einer Anzeige nach § 5 NemV gemacht werden.

Die Landesanwaltschaft Bayern beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses, stellte keinen Antrag, hält aber die Zurückweisung der Beschwerde für rechtens. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend bejaht, dass Klinoptilolith als Lebensmittel mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur anzusehen sei. Von Art. 1 Abs. 2 lit. c Novel-Food-Verordnung seien von dieser Alternative auch die Fälle erfasst, in denen die Molekularstruktur bereits vor in Kraft treten der Verordnung in der Natur vorgekommen sei.

In zahlreichen weiteren Schriftsätzen setzten sich die Hauptbeteiligten mit den von ihnen aufgezeigten und ausgetauschten Argumenten auseinander und vertieften ihre Ausführungen.

Wegen weiterer Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin nach § 146 VwGO hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfes abgelehnt.

Nachdem die Erfolgsaussichten der Klage derzeit nicht übersehen werden können und sich der Rechtsstreit derzeit als offen erweist, ergibt die Interessenabwägung, dass dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs der Vorzug zu geben ist.

Nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte, Abhilfe- und Widerspruchsbescheide (§ 79 VwGO) aufschiebende Wirkung. Diese entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausnahmsweise unter anderem dann, wenn die sofortige Vollziehung - wie hier - im öffentlichen Interesse besonders angeordnet wird. In solchen Fällen kann das Gericht der Hauptsache - im Beschwerdeverfahren nach §§ 146 f VwGO der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Beschwerdegericht (§ 146 Abs. 1 VwGO, Art. 1 Abs. 1 AGVwGO) - die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Beschwerdegericht sind hier nicht gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung ein Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage würde der Verwaltungsrechtsschutz häufig hinfällig, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen von der Verwaltung vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder jedenfalls nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene mit seinem Rechtsmittel letzten Endes Erfolg hat. Dadurch würde der Zweck der Nachprüfung des Verwaltungsaktes durch unabhängige Gerichte vereitelt, also der vom Verwaltungsakt Betroffene im Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes beraubt und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen. Die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes gehört daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes überhaupt. Im Hinblick auf diese Gewährleistung ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. z. B. BVerwG, B. v. 22.11.1965 - IV CB 224.65 - DVBl. 1966, 273). Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist allerdings regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist.

Davon, dass die Klage der Antragstellerin nach summarischer Prüfung unbegründet wäre, kann hier jedoch ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Vielmehr erweist sich der Rechtsstreit derzeit als offen. Nicht geklärt werden kann in diesem einstweiligen, auf summarischer Prüfung ausgerichteten Rechtsschutzverfahren, ob das von der Antragstellerin als Nahrungsergänzungsmittel ehemals vertriebene Produkt „D.“ als neuartiges Lebensmittel oder neuartige Lebensmittelzutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten (Novel-Food-Verordnung) anzusehen ist, deswegen nur nach einem Genehmigungsverfahren gemäß § 3 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 2000 (BGBl I 123), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 7. Mai 2008 (BGBl I 919), hätte in den Verkehr gebracht werden dürfen und daher einem mit streitgegenständlichem Bescheid ausgesprochenem Vertriebsverbot nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LVGB unterliegt.

Fraglich ist vor allem, ob es sich um ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat mit neuer Molekularstruktur im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. c der Novel-Food-Verordnung handelt, und ob dabei (nur) erforderlich ist, dass dieses Produkt mit dem Inhaltsstoff Klinoptilolith in seiner bestimmten primären Molekularstruktur noch nicht als Lebensmittel in Anwendung war, oder ob weiter hinzutreten muss, dass dieses Produkt durch den Herstellungsprozess (Mahlen von Gestein) mit einem Verfahren hergestellt wird, das nicht als neuartig gilt und schon gar nicht dazu führen kann, dass eine neue oder gezielt modifizierte primäre Molekularstruktur entsteht, mithin dass alle Stoffe, die es schon in der Natur gegeben hat, nicht von Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung erfasst werden. Diese Problematik hat das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss ausführlich dargelegt, und ist aus seiner Sicht zu dem Ergebnis gelangt, dass das von der Antragstellerin vertriebene Produkt Art. 1 Abs. 2 Buchst. c Novel-Food-Verordnung unterfällt. Diesem Ergebnis vermag der Senat derzeit nicht beizupflichten, sieht sich aber aufgrund weiterer, nicht vollständig geklärter und im Eilverfahren nicht zu klärende Umstände nicht in der Lage, ein gegenteiliges Ergebnis zu prognostizieren. Die Beteiligten haben sich über diese zentralen Probleme im Beschwerdeverfahren ausgiebig ausgetauscht und ihre Ausführungen in etlichen Schriftsätzen vertieft. Im Hauptsacheverfahren wird der Klärung dieser Fragen weiter nachzugehen sein.

Die daher vorzunehmende Abwägung des privaten Interesses der Antragstellerin am weiteren Vertrieb des von ihr (ehemals) angebotenen Produktes und des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB ausgesprochenen Verbotes geht zulasten der Antragstellerin. Dem Interesse der Verbraucher, vor nicht sicheren Lebensmitteln geschützt zu werden, ist der Vorrang einzuräumen. Die Antragsgegnerin hat, wie schon das Verwaltungsgericht betonte, zutreffend auf Gegenanzeigen und Wechselwirkungen sowie Vorsichtsmaßnahmen und Warnungen hingewiesen, die der Verzehr von Klinoptilolith mit sich bringen kann, wie etwa die Gebrauchsanweisung des Medizinproduktes P. belegt, das Klinoptilolith enthält. Dass Klinoptilolith nicht bereits vor dem 15. Mai 1997 (Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am 14.5.1997) in nennenswertem Umfang als Nahrungsergänzungsmittelzutat verwendet worden ist und als neuartige Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung angesehen wird, dokumentiert die Aufnahme des Stoffes in den so genannten Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission. Dieser Umstand ist hier auch im Eilverfahren bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen (s. BVerwG, U. v. 1.3.2012 BVerwG 3 C 15.11, Rn. 26 a. E.). Zulasten der Antragstellerin fällt bei der Interessenabwägung auch ins Gewicht, dass es wohl nicht mehr möglich wäre, die sichergestellten Dosen in der Gemeinschaft weiter zu vertreiben, weil ausweislich des Inhaltes der Behördenakten die Angaben zum Mindesthaltbarkeitsdatum (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 4, § 7 LMKV) überholt sein dürften und zu prüfen wäre, ob das Produkt der Antragstellerin seine spezifischen Eigenschaften behalten hat (vgl. § 7 Abs. 1 LMKV). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin zu erkennen gegeben hat, kein weiteres Produkt mehr vom Hersteller anzufordern, weil „der Artikel nicht gelaufen sei“ (vgl. Bl. 25 der Behördenakte).

Ob der streitgegenständliche Bescheid bei isolierter Betrachtung auch rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig ist aufgrund der nachträglich gegebenen auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LFGB i. V. m. § 11 LFGB gestützten Begründung, kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht entschieden werden. Einiges deutet darauf hin, dass die Antragsgegnerin insoweit die schutzwürdigen Belange der Antragstellerin nach summarischer Prüfung wohl nicht hinreichend gewichtet hat. Die genauen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitserwägungen müssen aber dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostentscheidung folgt § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.