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Verwaltungsgericht Stuttgart Urteil, 15. Okt. 2014 - 8 K 3511/13

published on 15/10/2014 00:00

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Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -

Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung

Teilzeitbeschäftigung

Beamten-, Dienst- und Wehrrecht

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum vom 01.06.2013 bis zum 31.05.2014 einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag gemäß § 73 Abs. 1 LBesGBW in Höhe von 10% der Summe aus den Dienstbezügen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 LBesGBW zu gewähren.

Der „Bescheid“ des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 14.06.2013 und dessen Widerspruchsbescheid vom 28.08.2013 werden aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Gewährung eines Zuschlags auf seine Dienstbezüge wegen Hinausschiebung der Altersgrenze.

Der am ... 1948 geborene Kläger ist Richter auf Lebenszeit. Seit ... ist er als Vorsitzender Richter (Besoldungsgruppe R 3) beim ... beschäftigt. Gemäß § 6 Abs. 1 LRiStAG i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 2 Dienstrechtsreformgesetz - DRG - erreichen Richter, die im Jahr 1948 geboren wurden, die gesetzliche Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des zweiten Monats nach Vollendung des 65. Lebensjahres. Danach wäre der Kläger mit Ablauf des Monats Mai 2013 in den Ruhestand getreten.

Mit Schreiben vom 16.10.2012 stellte der Kläger gemäß § 6 Abs. 2 LRiStAG den Antrag, die Altersgrenze um ein Jahr hinauszuschieben. Das Justizministerium des Landes Baden-Württemberg teilte ihm mit Schreiben vom 23.10.2012 mit: „Entsprechend ihrem Antrag wird der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze um ein Jahr bis zum Ablauf des Monats Mai 2014 hinausgeschoben“.

Bis zum 31.12.2012 wurde im Falle der Hinausschiebung der Altersgrenze allen Besoldungsgruppen gemäß § 73 LBesGBW ab dem Beginn des auf den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze folgenden Kalendermonats ein nicht ruhegehaltfähiger Zuschlag von 10% der Summe aus den Dienstbezügen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 LBesGBW gewährt. Am 14.12.2012 beschloss der Landtag von Baden-Württemberg das Haushaltsbegleitgesetz 2013/2014 - HHBG - (GBl 2012, S. 677 ff.), das zum 01.01.2013 in Kraft trat. Nach dessen Art. 5 Nr. 2a wurde § 73 LBesGBW ein Absatz 3 angefügt, wonach Beamte und Richter der Besoldungsgruppen B 2 bis B 11, R 3 bis R 8, W 3 und C 4 kw von der Gewährung des Zuschlags ausgenommen sind. Art. 13 Abs. 7 HHBG 2013/2014 enthält eine Übergangsvorschrift, wonach für Beamte und Richter, deren Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze vor dem 01.01.2013 hinausgeschoben wurde, § 73 LBesGBW in der Fassung vor Inkrafttreten des HHBG gilt.

Nachdem der Beklagte dem Kläger den Zuschlag von 10% ab Juni 2013 nicht gewährte, was dieser telefonisch reklamierte, unterrichtete ihn das Landesamt für Besoldung und Versorgung - LBV - mit Schreiben vom 14.06.2013 über die Gesetzesänderung zum 01.01.2013. Weiterhin teilte es ihm mit, dass ihm kein Zuschlag nach § 73 LBesGBW zustehe, da sein Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze erstmals nach dem 01.01.2013 hinausgeschoben worden sei und er Bezüge der Besoldungsgruppe R 3 erhalte.

Mit Schreiben vom 20.06.2013 teilte der Kläger dem LBV mit, dass er damit nicht einverstanden sei und die Gewährung des 10%-igen Zuschlags beantrage. Sein Ruhestand sei nicht durch die tatsächliche Weiterarbeit Anfang Juni 2013 hinausgeschoben worden, sondern durch die Verfügung des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 23.10.2012. Seit Erhalt dieses Schreibens stehe rechtlich fest, dass sein aktives Dienstverhältnis erst mit Ablauf des Monats Mai 2014 ende. Auf den tatsächlichen Beginn der Weiterarbeit komme es nach der Vertrauensschutzregelung in Art. 13 Abs. 7 HHBG nicht an. Er habe seinen Antrag im Übrigen spätestens im November 2012 und damit noch vor Verabschiedung des HHBG stellen müssen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 28.08.2013 wies das LBV den - so verstandenen - Widerspruch „gegen den Bescheid vom 14.06.2013“ als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus: Nach der Übergangsregelung in Art. 13 Abs. 7 HHBG müsse die gesetzliche Altersgrenzevor dem 01.01.2013 erreicht worden sein, ansonsten sei ein Hinausschieben vor dem 01.01.2013 nicht möglich. Bei einem Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze am 01.01.2013 oder später stehe der Zuschlag auch dann nicht zu, wenn das Hinausschieben bereits im Jahr 2012 beantragt und genehmigt worden sei. Das Datum der Verfügung, mit der die Altersgrenze hinausgeschoben worden sei, sei nicht entscheidend. Ein Anspruch auf den Zuschlag ergebe sich auch nicht aus dem Schreiben des Innenministeriums (wohl: Justizministeriums) vom 23.10.2012. Der Regelungsgehalt dieses Schreibens erfasse lediglich die Bewilligung, den Eintritt in den Ruhestand hinauszuschieben, nicht aber bestimmte besoldungsrechtliche Folgen. Der Gesetzgeber habe es in der Hand, Besoldungsregelungen zu ändern, wobei er dabei eine weite Gestaltungsfreiheit habe. Es sei ihm unbenommen, die Struktur der Besoldungsordnung oder die der einzelnen Besoldungsgruppen jederzeit für die Zukunft zu ändern. Insbesondere dürfe er die Gehaltsbeträge, solange sie nicht an der unteren Grenze einer amtsangemessenen Alimentation lägen, kürzen. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger die Entscheidung, den Ruhestand hinauszuschieben, evtl. unter finanziellen Gesichtspunkten getroffen habe. Der Beamte sei möglichen Besoldungsänderungen nicht unbegrenzt ausgesetzt, denn hierbei seien insbesondere die Grundsätze der angemessenen Alimentierung und des Vertrauensschutzes zu beachten. Die Änderung des § 73 LBesGBW, dass einige Besoldungsgruppen vom Anspruch auf den Zuschlag ausgenommen seien, verstoße nicht gegen den Alimentationsgrundsatz, denn er habe keinen Alimentationscharakter und stehe nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Dienstleistung des Beamten. Er habe vielmehr Anreizfunktion. Er solle die Bereitschaft fördern, von der Möglichkeit der Hinausschiebung Gebrauch zu machen. Soweit aus dem Gebot des Vertrauensschutzes die Verpflichtung folge, auch bei einem an sich verfassungsrechtlich zulässigen Eingriff Übergangsregelungen zu schaffen, liege eine solche wirksame Übergangsregelung mit Art. 13 Abs. 7 HHBG vor.

Am 25.09.2013 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor: Die Auslegung der Übergangsregelung in Art. 13 Abs. 7 HHBG werde durch das LBV einseitig ergebnisorientiert ausgelegt. Bereits der Wortlaut lege eine andere Auslegung nahe. Das Datum 01.01.2013 beziehe sich auf das Verb „hinausschieben“. Maßgebend sei der Zeitpunkt, zu dem der Ruhestand rechtlich verbindlich hinausgeschoben worden sei. Hinausgeschoben sei der Ruhestand dann, wenn zwischen Dienstherr und Richter feststehe, dass anstelle der gesetzlichen Altersgrenze eine zeitlich spätere Altersgrenze gelte. Das Hinausschieben sei ein Verwaltungsakt. In seinem Fall sei der Ruhestand durch die Verfügung des Justizministeriums vom 23.10.2012 hinausgeschoben worden, also noch vor dem 01.01.2013. Mit Zustellung dieser Verfügung habe sein Ruhestandseintritt rechtlich verbindlich zum 31.05.2014 festgestanden. Diese Auslegung sei nicht nur rechtlich möglich, sondern auch geboten. Nur bei dieser Auslegung könne die Vorschrift ihrer Funktion gerecht werden, diejenigen, die sich bereits bindend zur Verlängerung ihrer Dienstzeit verpflichtet hätten, und die sich aus ihrer Lebensplanung rechtlich unabänderlich bereits für einen späteren Ruhestand entschieden hätten, die bei Abgabe dieser Verpflichtung maßgebenden besoldungsrechtlichen Rechtsgrundlagen zu erhalten. Es gehe nicht an, bei Antragstellung einen Zuschlag zu versprechen, nach Annahme des Antrags die gesetzlich in Aussicht gestellte Prämie aber wieder zu streichen. Dies wäre ein Fall unerlaubter echter Rückwirkung. Darüber hinaus sei die Regelung in § 73 Abs. 3 LBesGBW verfassungswidrig, weil sie den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 GG verletze. Die Streichung des Zuschlags für die dort genannten Besoldungsgruppen sei evident sachwidrig. Ein Richter der Besoldungsgruppe R 2 verdiene bei Hinausschiebung der Altersgrenze auf Grund dieser Regelung monatlich mehr als ein Richter in der Besoldungsgruppe R 3, dem der Zuschlag verwehrt werde. Dass ein (regelmäßig) weniger qualifizierter Richter mit (typischerweise) geringerer Verantwortung besser bezahlt werde als der Kollege in einem höheren Richteramt, verletze den Grundsatz der Amtsangemessenheit der Besoldung. Ein anzuerkennender sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich.

Der Kläger beantragt bei sachdienlicher Auslegung,

den Beklagten zu verurteilen, ihm für den Zeitraum vom 01.06.2013 bis zum 31.05.2014 einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag gemäß § 73 Abs. 1 LBesGBW in Höhe von 10% der Summe aus den Dienstbezügen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 LBesGBW zu gewähren und den „Bescheid“ des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 14.06.2013 und dessen Widerspruchsbescheid vom 28.08.2013 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 28.08.2013. Ergänzend trug er vor: Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 LBesGBW werde dem Beamten der Zuschlag erst ab dem Beginn des auf den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze folgenden Kalendermonats gewährt. Auf diesen Wortlaut nehme die Übergangsregelung in Art. 13 Abs. 7 HHBG Bezug, da ebenfalls darauf abgestellt werde, dass die Altersgrenze bereits vor dem 01.01.2013 erreicht und der Ruhestand bereits über den 01.01.2013 hinausgeschoben worden sei. Auch der Sinn und Zweck der Regelung, das damit verfolgte Ziel, und die systematische Stellung der Regelung würden diese Auslegung bestätigen. Eine solche Stichtagsregelung habe stets auf objektiv exakt bestimmbare Sachverhalte abzustellen und dabei auch die Gleichbehandlung der Betroffenen sicherzustellen. Dies sei bei einem Abstellen auf den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze gewährleistet, da der Betroffene hierauf keinen Einfluss habe. Bei einem Abstellen auf den Zeitpunkt der Genehmigung des Hinausschiebens des Ruhestandes wäre dies dagegen nicht gewährleistet. Der Betroffene habe diesen durch den Zeitpunkt der Antragstellung zum einen selbst in der Hand. Zum anderen werde der Zeitpunkt auch von der Zügigkeit der Bearbeitung beeinflusst. Zudem sei das Datum 31.12.2012 in diesem Haushaltsbegleitgesetz als Stichtag für eine Fülle weiterer Änderungen bzw. Einschnitte bei den Beamten des beklagten Landes von zentraler Bedeutung und auch hierbei sei stets darauf abzustellen, ob der Beamte bereits vor diesem Stichtag die betroffene Leistung bezogen habe und diesem daher eine Kürzung dieser Leistung auf Grund eines bereits bestehenden „Bestands- oder Vertrauensschutzes“ nicht mehr zugemutet werden solle oder könne. Es sei auch rechtmäßig, durch die Ausschlussregelung des § 73 Abs. 3 LBesGBW eine bestimmte Besoldungsgruppe von der Gewährung des Zuschlags nach § 73 Abs. 1 LBesGBW auszunehmen. Nach der Gesetzesbegründung zu § 73 Abs. 1 LBesGBW sei die Regelung eingeführt worden, um einen Anreiz für die freiwillige Weiterarbeit über die gesetzliche Altersgrenze hinaus durch Gewährung eines nicht ruhegehaltsfähigen Zuschlags zu setzen. Der nunmehr mit Wirkung zum 01.01.2013 eingeführte § 73 Abs. 3 LBesGBW solle neben dem Ziel der sparsamen Haushaltsführung wohl auch dem Rechnung tragen, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass die hiervon betroffenen Besoldungsgruppen bzw. „höheren Beamten“ auf Grund ihrer Stellung und innegehabten herausragenden Spitzenpositionen keines weiteren finanziellen Anreizes bedürften, um auch über die gesetzliche Altersgrenze hinaus ihre Aufgabe freiwillig weiter auszuüben. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Der Gesetzgeber sei grundsätzlich berechtigt, für die Zukunft aus sachgerechten Gründen die Bezüge herabzusetzen. Ein sachgerechter Grund für eine Kürzung könne insbesondere auch dann bestehen, wenn der Gesetzgeber mit der Ausschlussregelung unerwünschte Vergünstigungen abbauen wolle. Ein Verstoß gegen das Abstandsgebot liege nicht vor, da sich dieses am jeweiligen Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe orientiere.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Akte des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage auf Gewährung des Zuschlags nach § 73 Abs. 1 LBesGBW ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Die Besoldung von Richtern, zu der auch der Zuschlag nach § 73 Abs. 1 LBesGBW gehört, wird durch Gesetz geregelt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 LBesGBW). Ergibt sich ein auf die Besoldung gerichteter Zahlungsanspruch des Richters deshalb - bei Vorliegen der gesetzlich geregelten Anspruchsvoraussetzungen - unmittelbar aus dem Gesetz, bedarf es eines vorhergehenden Festsetzungs- oder Bewilligungsbescheids nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.01.2008 - 2 B 72.07 - ). Statthafte Klageart ist damit nicht die Verpflichtungsklage, sondern die Leistungsklage. Die vom Kläger darüber hinaus begehrte Aufhebung des „Bescheids“ des LBV vom 14.06.2013 und dessen Widerspruchsbescheids vom 28.08.2013, ist aus Gründen der Rechtsklarheit im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage ebenfalls statthaft, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die begehrte Aufhebung des vom Beklagten als Verwaltungsakt angesehene Schreibens vom 14.06.2013 und des Widerspruchsbescheids formal im Rahmen einer Anfechtungsklage zu erfolgen hätte. Das bei Richtern nach § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG i.V.m. §§ 68 ff. VwGO auch bei Leistungsklagen erforderliche Vorverfahren wurde durchgeführt.

Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Gewährung des nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags gemäß § 73 Abs. 1 LBesGBW in Höhe von 10% der Summe aus den Dienstbezügen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 LBesGBW für den Zeitraum vom 01.06.2013 bis zum 31.05.2014. Zwar wäre nach der ab 01.01.2013 - und damit im streitgegenständlichen Zeitraum - geltenden Fassung des § 73 LBesGBW ein Anspruch des Klägers nicht gegeben. Auf den Kläger findet jedoch die Übergangsvorschrift des Art. 13 Abs. 7 HHBG Anwendung.

Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 LBesGBW wird bei Hinausschiebung der Altersgrenze ab dem Beginn des auf den Zeitpunkt des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze folgenden Kalendermonats nach Maßgabe des Absatzes 2 ein nicht ruhegehaltfähiger Zuschlag gewährt. Nach Absatz 2 Satz 1 ist Voraussetzung für den Zuschlag, dass der Beamte oder Richter aus dem laufenden Beamten- oder Richterverhältnis keine Versorgungsbezüge wegen Alters erhält und dass er den Höchstruhegehaltssatz erreicht hat. Der Zuschlag beträgt 10% der Summe aus den Dienstbezügen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 (§ 73 Abs. 1 Satz 3). Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, ab dem Monat Juni 2013, nachdem das Justizministerium Baden-Württemberg seinen Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze mit Ablauf des Monats Mai 2013 gemäß § 6 Abs. 2 LRiStAG auf seinen Antrag um ein Jahr bis zum Ablauf des Monats Mai 2014 hinausgeschoben hat.

Gemäß § 73 Abs. 3 LBesGBW, der durch das Haushaltsbegleitgesetz 2013/2014 eingefügt und zum 01.01.2013 in Kraft getreten ist, sind Beamte und Richter der Besoldungsgruppen B 2 bis B 11, R 3 bis R 8, W 3 und C 4 kw - und damit auch der Kläger als Richter der Besoldungsgruppe R 3 - von der Gewährung des Zuschlags jedoch ausgenommen. Der Kläger kann sich aber auf die Übergangsvorschrift des Art. 13 Abs. 7 HHBG berufen, die wie folgt lautet: „Für Beamte und Richter, deren Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze vor dem 01.01.2013 hinausgeschoben wurde, gilt § 73 LBesGBW in der Fassung vor Inkrafttreten dieses Gesetzes“. Damit gilt für den Kläger § 73 LBesGBW in der Fassung vor dem Inkrafttreten des HHBG - mithin ohne die Ausschlussregelung des § 73 Abs. 3 LBesGBW.

Die Übergangsvorschrift des Art. 13 Abs. 7 HBBG findet nach Rechtsauffassung des Gerichts nicht nur auf diejenigen Beamte und Richter Anwendung, die ihre gesetzliche Altersgrenze vor dem 01.01.2013 erreicht hatten, sondern gilt auch für die Fälle, in denen „das Hinausschieben bereits im Jahr 2012 beantragt und genehmigt worden ist“ (a.A. VG Freiburg, Urteil vom 22.10.2103 - 5 K 1664/13 - sowie VG Karlsruhe, Urteile vom 30.01.2014 - 2 K 3027/13 - und 31.07.2014 - 2 K 3898/13 -). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Übergangsvorschrift.

Nach Art. 13 Abs. 7 HHBG gilt § 73 LBesGBW in der Fassung vor Inkrafttreten des HHBG für die Beamten und Richter, „deren Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze vor dem 01.01.2013 hinausgeschoben wurde“. Damit kommt es nach dem Wortlaut dieser Regelung maßgeblich darauf an, wann der Ruhestand „hinausgeschoben wurde“. Wann und auf welche Weise der Eintritt des Ruhestandes von Richtern bzw. Beamten „hinausgeschoben wird“, ergibt sich aus § 6 Abs. 2 LRiStAG bzw. § 39 LBG i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 1 DRG, an die Art. 13 Abs. 7 HHBG seinem Wortlaut nach anknüpft. Gemäß dieser Regelungen wird bei Richtern der Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze auf Antrag bis zu einem Jahr, jedoch nicht länger als bis zu dem Ablauf des Monats, in dem der Richter das 68. Lebensjahr vollendet, hinausgeschoben, wobei der Antrag spätestens sechs Monate vor dem Erreichen der Altersgrenze zu stellen ist. Bei Beamten ist dem Antrag auf Hinausschiebung des Eintritts des Ruhestandes bis zu dem Ablauf des Monats, in dem die Beamtin oder der Beamte das 68. Lebensjahr vollendet hat, stattzugeben, soweit dienstliche Interessen nicht entgegenstehen. Das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand setzt damit einen wirksamen Antrag des Richters bzw. Beamten voraus, der als empfangsbedürftige Willenserklärung dem Dienstherrn spätestens sechs Monate vor dem Erreichen der Altersgrenze zugehen muss. Mit Blick auf die an Stelle des Eintritts in den Ruhestand beabsichtigte Beibehaltung des Status als aktiver Beamter ist eine klare und stringente Fristenregelung unerlässlich (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 39 LBG Rdnrn. 5 und 5a .m.w.N.). Die Entscheidung über den Antrag erfolgt durch Verwaltungsakt und zwar nicht nur gegenüber Beamten (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 39 LBG Rdnr. 10) sondern auch gegenüber Richtern. Letztere haben zwar nach § 6 Abs. 2 LRiStAG - zur Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit - einen „unbedingten“ Rechtsanspruch auf Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand, so dass der Dienstherr eine Hinausschiebung nicht ablehnen könnte, es sei denn, die Antragsfrist wäre versäumt. Gleichwohl hat die Entscheidung des Dienstherrn, mit der dem Antrag eines Richters auf Hinausschiebung stattgegeben wird, auch diesem gegenüber Regelungscharakter im Sinne des § 35 LVwVfG. Denn damit wird verbindlich geregelt, dass sein Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze auf einen späteren, genau festgelegten, Zeitpunkt hinausgeschoben wird und er bis zu diesem Zeitpunkt den Status als aktiver Beamter behält. Mit Wirksamwerden dieser positiven Entscheidung durch Bekanntgabe (vgl. §§ 41, 43 LVwVfG) kann der Richter bzw. Beamte den Antrag auf Hinausschiebung auch nicht mehr zurücknehmen. Dem Richter bzw. Beamten bleibt in diesem Fall lediglich die Möglichkeit, seinen Antrag anzufechten oder einen Antrag auf Versetzung in den Ruhestand nach § 6 Abs. 3 LRiStAG bzw. § 40 LBG zu stellen (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 39 LBG Rdnr. 6).

Da der Eintritt in den Ruhestand damit durch eine rechtlich verbindliche Regelung des Dienstherrn im Sinne des § 35 LVwVfG hinausgeschoben wird, und Art. 13 Abs. 7 LBesGBW auf den Wortlaut des § 6 Abs. 2 LRiStAG bzw. § 39 LBG i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 1 DRG Bezug nimmt, kommt es für die Frage, wann der Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze im Sinne des Art. 13 Abs. 7 LBesGBW „hinausgeschoben wurde“, maßgeblich (nur) darauf an, wann diese Verfügung des Dienstherrn wirksam wurde. War dies vor dem 01.01.2013 der Fall, dann findet auf den jeweiligen Richter bzw. Beamten die Übergangsvorschrift des Art. 13 Abs. 7 HBBG Anwendung, mit der Folge, dass § 73 LBesGBW in der vor dem 01.01.2013 geltenden Fassung gilt. Wurde die Verfügung erst nach dem 01.01.2013 wirksam, was insbesondere für weitere - mögliche - Verlängerungsanträge bis zur Vollendung des 68. Lebensjahres von Bedeutung ist, kann sich der Richter bzw. Beamte nicht auf die Übergangsvorschrift berufen.

Da der an § 6 Abs. 2 LRiStAG bzw. § 39 LBG i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 1 DRG anknüpfende Wortlaut der Übergangsvorschrift eindeutig und einer anderen Auslegung nicht zugänglich ist, bedarf es damit keines Rückgriffs auf den Sinn und Zweck der Regelung, auf das damit verfolgte Ziel oder die systematische Stellung der Regelung. Aber selbst diese stünden der hier gefundenen rechtlichen Bewertung nicht entgegen.

Soweit der Beklagte beispielsweise geltend macht, dass eine Stichtagsregelung stets auf objektiv exakt bestimmbare Sachverhalte abstellen müsse und dabei auch die Gleichbehandlung der Betroffenen sicherzustellen habe, ist dies auch dann ohne weiteres gewährleistet, wenn auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verfügung abgestellt wird, mit der der Eintritt in den Ruhestand hinausgeschoben wurde. Dieser Zeitpunkt kann von dem antragstellenden Richter bzw. Beamten auch nicht - gleichsam manipulativ - beeinflusst werden, da die Hinausschiebung erst mit Bekanntgabe der positiven Entscheidung wirksam wird. Im Übrigen erfolgte die Änderung des § 73 LBesGBW zum 01.0.2013 auf Grund eines erst am 13.12.2012 von der Fraktion GRÜNE und der Fraktion der SPD eingebrachten Änderungsantrags (vgl. Landtag von Baden-Württemberg, Drucksache 15/2717 vom 13.12.2012, Berichtigte Fassung), so dass für die vom Beklagten befürchteten „Mitnahmeeffekte“ in Anbetracht der sechsmonatigen Antragsfrist des § 6 Abs. 2 Satz 2 LRiStAG kein Raum geblieben wäre. Auch aus der Begründung dieses Änderungsantrages lässt sich für die hier streitige Frage, ob die Übergangsregelung in Art. 13 Abs. 7 HBBG nur für diejenigen gilt, die bereits vor dem 01.01.2013 die gesetzliche Altersgrenze erreicht hatten oder auch für diejenigen, deren Eintritt in den Ruhestand vor dem 01.01.2013 rechtlich verbindlich hinausgeschoben wurde, im Übrigen nichts entnehmen. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass der Zuschlag für alle Besoldungsgruppen gewährt werde und dass die wenig differenzierte Gewährung dieses Zuschlags angesichts der Besoldungsunterschiede und der unterschiedlichen Motivationsstrukturen für eine freiwillige Weiterarbeit nicht gerechtfertigt scheine (vgl. Landtag von Baden-Württemberg, Drucksache 15/2717 vom 13.12.2012, Berichtigte Fassung). Hieraus könnte zwar in der Tat geschlossen werden, dass der Gesetzgeber, der diese Änderung in das Haushaltsbegleitgesetz 2013/2014 übernommen hat, davon ausgegangen ist, dass Richter und Beamte höherer Besoldungsgruppen dieses Zuschlags nicht bedürfen, weil sie auch ohne die Gewährung dieses Zuschlags ausreichend motiviert sind, über das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze hinaus weiterzuarbeiten. Für die Frage, welchen Beamten und Richtern der Gesetzgeber den Zuschlag nach § 73 LBesGBW vorläufig noch gewähren wollte - die Hinausschiebung erfolgt jeweils nur bis zu einem Jahr, so dass auch Richter und Beamte, die vor dem 01.01.2013 die gesetzliche Altersgrenze erreicht hatten, bei der Folgeantragstellung nach dem 01.01.2013 von der Gewährung des Zuschlags ausgenommen wären - ergibt sich aus dieser Begründung jedoch nichts, was der hier vorgenommenen rechtlichen Bewertung entgegenstehen würde. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass Richter und Beamte höherer Besoldungsgruppen, die die Hinausschiebung auf Grund der sechsmonatigen Antragsfrist bereits vor dem 01.01.2013 hatten beantragen müssen, sich hierfür möglicherweise nur im Hinblick auf die Gewährung des Zuschlags haben motivieren lassen. Damit war bei ihnen die Entscheidung aber bereits ebenso vor dem 01.01.2013 „unwiderruflich“ gefallen, wie bei denjenigen, die bereits vor dem 01.01.2013 die gesetzliche Altersgrenze erreicht und den Eintritt des Ruhestandes hinausgeschoben hatten. Der Gesetzesbegründung lässt sich jedenfalls nichts dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber diejenigen, die sich ebenfalls vor dem 01.01.2013 rechtlich verbindlich zur Hinausschiebung entschieden hatten, anders hätte behandeln wollen, als diejenigen, die zum 01.01.2013 bereits die gesetzliche Altersgrenze erreicht hatten. Hinzu kommt, dass nicht nur der jeweilige Richter bzw. Beamte, sondern auch der jeweilige Dienstherr in den Fällen, in denen die Beantragung und Hinausschiebung bereits vor dem 01.01.2013 erfolgt war, ein Interesse daran hatte, dass der Richter und Beamte, der seine Entscheidung bereits getroffen hatte, an dieser festhält. Bestimmend für die Einführung der Antragsfrist von sechs Monaten war auch das öffentliche Interesse an einer Antragstellung bis spätestens zu einem genau bestimmten Zeitpunkt, damit sich die Personalverwaltung und -planung daran verbindlich ausrichten kann, um ansonsten erforderlich werdende Neueinstellungen und/oder Beförderungen noch rechtzeitig vornehmen zu können (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, BBG, § 39 LBG Rdnr. 5a). Es erscheint deshalb eher fernliegend, dass der Gesetzgeber die Fälle von der Übergangsregelung hat ausschließen wollen, in denen die Hinausschiebung bereits vor dem 01.01.2013 rechtsverbindlich feststand.

Soweit der Beklagte weiterhin darauf verweist, dass das Datum 31.12.2012 in dem Haushaltsbegleitgesetz als Stichtag für eine Fülle weiterer Änderungen bzw. Einschnitte bei den Beamten des beklagten Landes von zentraler Bedeutung sei und auch hierbei stets darauf abzustellen sei, ob der Beamte bereits vor diesem Stichtag die betroffene Leistung bezogen habe und diesem daher eine Kürzung dieser Leistung auf Grund eines bereits bestehenden „Bestands- oder Vertrauensschutzes“ nicht mehr zugemutet werden solle oder könne, ergibt sich ebenfalls keine andere rechtliche Bewertung. Für die Frage, ob dem Kläger der Zuschlag nach § 73 Abs. 1 LBesGBW zu gewähren ist, ist allein die Übergangsvorschrift in Art. 13 Abs. 7 HHBG maßgeblich. Darauf, ob für den Bezug anderer Leistungen andere Übergangsregelungen gelten, kommt es hingegen nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO); insbesondere ist keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gegeben. Rechtsfragen, die auslaufendes oder ausgelaufenes Recht betreffen, kommt trotz anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die Zulassungsvorschrift des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur eine für die Zukunft geltende Klärung herbeiführen soll. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Klärung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.10.2012 - 2 B 18/12 - zur Revisionszulassung m.w.N.). Für das Vorliegen einer solchen Sachlage ist hier nichts ersichtlich und auch nichts vorgetragen.

Gründe

Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

VwGO

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird. (2) Die B

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published on 19/10/2012 00:00

Bundesverwaltungsgericht

Gründe 1 Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützte Beschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat keinen Erfolg.

SubjectsAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -, Teilzeitbeschäftigung, Tarifvertragsrecht, Beamten-, Dienst- und Wehrrecht

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published on 18/04/2016 00:00

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. Oktober 2014 - 8 K 3511/13 - wird zurückgewiesen.Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand

SubjectsAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -, Außerordentliche - meist - fristlose Kündigung, Teilzeitbeschäftigung, Beamten-, Dienst- und Wehrrecht

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Annotations

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 101

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 54 Verwaltungsrechtsweg

(1) Für alle Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

(2) Vor allen Klagen ist ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Ein Vorverfahren ist nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt.

(3) Den Widerspruchsbescheid erlässt die oberste Dienstbehörde. Sie kann die Entscheidung für Fälle, in denen sie die Maßnahme nicht selbst getroffen hat, durch allgemeine Anordnung auf andere Behörden übertragen. Die Anordnung ist zu veröffentlichen.

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 39

(1) Der Besitzeinweisungsbeschluß muß enthalten

1.

die Bezeichnung der durch die Besitzeinweisung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des Eingewiesenen sowie des Zweckes, für den die Enteignung vorgesehen ist;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Besitzeinweisung; hierbei soll

a): das von der Enteignung betroffene Grundstück nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung angegeben werden; im Fall der Enteignung eines Grundstücksteils ist bei der Besitzeinweisung die Begrenzung dieses Teiles zu beschreiben;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung angegeben werden;
c): soweit ein sonstiges Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens angegeben werden;

3.

die Entscheidung über die gegen den Besitzeinweisungsbeschluß erhobenen Einwendungen der durch die Besitzeinweisung Betroffenen;

4.

die Festsetzung einer Besitzeinweisungsentschädigung;

5.

den Zeitpunkt, in dem die Besitzeinweisung wirksam wird.

(2) Der Besitzeinweisungsbeschluß ist dem Betroffenen, dem Bund als Antragsteller und dem Eingewiesenen zuzustellen. Er ist mit einer Rechtsmittelbelehrung und einer Belehrung über das Antragsrecht nach § 41 zu versehen.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 40

(1) Durch die Besitzeinweisung wird zu dem im Besitzeinweisungsbeschluß bezeichneten Zeitpunkt dem Eigentümer und, wenn ein anderer unmittelbarer Besitzer ist, auch diesem der Besitz entzogen und der Eingewiesene Besitzer. Durch die Besitzeinweisung wird ein Recht zur Nutzung des Grundstücks insoweit ausgeschlossen, als die Ausübung der Nutzung mit dem Zweck der Besitzeinweisung nicht vereinbar ist.

(2) Die Besitzeinweisungsentschädigung wird ohne Rücksicht darauf, ob Klage nach § 59 Abs. 1 erhoben wird, mit dem Zeitpunkt, in dem die Besitzeinweisung wirksam wird (§ 39 Abs. 1 Nr. 5), fällig. Bei einer wiederkehrenden Entschädigung wird die erste Rate zu dem in Satz 1 bezeichneten Zeitpunkt fällig.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 39

(1) Der Besitzeinweisungsbeschluß muß enthalten

1.

die Bezeichnung der durch die Besitzeinweisung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des Eingewiesenen sowie des Zweckes, für den die Enteignung vorgesehen ist;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Besitzeinweisung; hierbei soll

a): das von der Enteignung betroffene Grundstück nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung angegeben werden; im Fall der Enteignung eines Grundstücksteils ist bei der Besitzeinweisung die Begrenzung dieses Teiles zu beschreiben;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung angegeben werden;
c): soweit ein sonstiges Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens angegeben werden;

3.

die Entscheidung über die gegen den Besitzeinweisungsbeschluß erhobenen Einwendungen der durch die Besitzeinweisung Betroffenen;

4.

die Festsetzung einer Besitzeinweisungsentschädigung;

5.

den Zeitpunkt, in dem die Besitzeinweisung wirksam wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 101

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 54 Verwaltungsrechtsweg

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Abordnung oder Versetzung haben keine aufschiebende Wirkung.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 39

(1) Der Besitzeinweisungsbeschluß muß enthalten

1.

die Bezeichnung der durch die Besitzeinweisung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des Eingewiesenen sowie des Zweckes, für den die Enteignung vorgesehen ist;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Besitzeinweisung; hierbei soll

a): das von der Enteignung betroffene Grundstück nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung angegeben werden; im Fall der Enteignung eines Grundstücksteils ist bei der Besitzeinweisung die Begrenzung dieses Teiles zu beschreiben;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung angegeben werden;
c): soweit ein sonstiges Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens angegeben werden;

3.

die Entscheidung über die gegen den Besitzeinweisungsbeschluß erhobenen Einwendungen der durch die Besitzeinweisung Betroffenen;

4.

die Festsetzung einer Besitzeinweisungsentschädigung;

5.

den Zeitpunkt, in dem die Besitzeinweisung wirksam wird.

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 40

Landbeschaffungsgesetz - LBG | § 39

(1) Der Besitzeinweisungsbeschluß muß enthalten

1.

die Bezeichnung der durch die Besitzeinweisung Betroffenen, des Bundes als Antragsteller und des Eingewiesenen sowie des Zweckes, für den die Enteignung vorgesehen ist;

2.

die Bezeichnung des Gegenstands der Besitzeinweisung; hierbei soll

a): das von der Enteignung betroffene Grundstück nach Größe, grundbuchmäßiger, katastermäßiger oder sonst üblicher Bezeichnung angegeben werden; im Fall der Enteignung eines Grundstücksteils ist bei der Besitzeinweisung die Begrenzung dieses Teiles zu beschreiben;
b): soweit ein Recht an einem Grundstück (§ 12 Abs. 1) Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach Inhalt und grundbuchmäßiger Bezeichnung angegeben werden;
c): soweit ein sonstiges Recht im Sinne des § 12 Abs. 1 Buchstabe b Gegenstand einer selbständigen Enteignung sein soll, dieses nach seinem Inhalt und dem Grund seines Bestehens angegeben werden;

3.

die Entscheidung über die gegen den Besitzeinweisungsbeschluß erhobenen Einwendungen der durch die Besitzeinweisung Betroffenen;

4.

die Festsetzung einer Besitzeinweisungsentschädigung;

5.

den Zeitpunkt, in dem die Besitzeinweisung wirksam wird.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 124

(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,

1.: wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2.: wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3.: wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4.: wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5.: wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.