Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Beschluss, 10. Apr. 2018 - 12 B 21/18

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in der Stellenausschreibung vom 23.10.2017 ausgeschriebene Stelle einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters im Fachbereich Jugend/Allgemeine Abteilung und Einrichtungen, Sachgebiet „Wirtschaftliche Jugendhilfe“, bewertet nach A10 SHBesG/EG 9b TVöD, mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über den Widerspruch der Antragstellerin entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9898,26 € festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Tenor ausgeschriebene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht bestandskräftig über ihren – der Antragstellerin – Widerspruch gegen ihre Nichtberücksichtigung entschieden worden ist,

hat Erfolg.

Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts einer Antragstellerin erlassen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Ein Anordnungsgrund liegt vor; denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle der Beigeladenen zu übertragen. Da die Stelle mit A10 SHBesG bewertet ist und die Beigeladene gegenwärtig eine Planstelle nach A8 innehat, kann davon ausgegangen werden, dass sie in absehbarer Zeit auch (nach A9 SHBesG) befördert werden wird, ohne dass diese Übertragung im Hinblick auf den im Beamtenrecht geltenden Grundsatz der Ämterstabilität rückgängig gemacht werden könnte.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt zwar grundsätzlich kein Anspruch auf Verleihung eines Amtes, also auf Ernennung, wohl aber ein Anspruch auf fehlerfreie Auswahl unter den Bewerbern nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Verfassungsrechtsnorm eröffnet mit den dort verwendeten unbestimmten Begriffen allerdings einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die reduzierte materielle Kontrolldichte muss, damit Art. 33 Abs. 2 GG in seiner praktischen Bedeutung nicht leer läuft, durch eine intensivere Ausprägung verfahrensrechtlicher Anforderungen an die Auswahlentscheidung kompensiert werden.

Dazu haben Bundesverfassungsgericht und Bundesverwaltungsgericht den sog. Bewerbungsverfahrensanspruch entwickelt: Aus Art.33 Abs.2 GG folge – verfahrensrechtlich – ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl sowie darauf, dass eine Bewerbung nur aus solchen (zudem dokumentierten) Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt seien. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch gibt den Bewerbern um ein öffentliches Amt ein Recht darauf, dass ihre Bewerbung bei der Auswahl (nach Maßgabe der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien) berücksichtigt und nicht grundlos „aussortiert“ wird.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie man überhaupt „Bewerber“ um ein öffentliches Amt wird und ob es einen Anspruch darauf gibt, die Rechtsstellung eines Bewerbers erlangen zu können. Bewerbungsverfahrensanspruch (im Sinne der soeben skizzierten Rechtsprechung) und Bewerbungsanspruch sind also zweierlei und daher auch rechtlich voneinander zu trennen. Freilich hängen sie logisch zusammen: Der Bewerbungsverfahrensanspruch setzt voraus, dass man überhaupt Bewerber ist. Eine an einem öffentlichen Amt interessierte Person kann ihren Bewerbungsverfahrensanspruch, also ihren Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nur geltend machen, wenn sie überhaupt den Status eines Bewerbers erlangt oder erlangen kann. Eine nicht vorhandene Bewerbung kann schon – insoweit ist der Antragsgegnerin zuzustimmen - aus tatsächlichen Gründen nicht Gegenstand einer Bewerberauswahl und damit Substrat des Bewerbungsverfahrensanspruches sein (vgl. Lindner, Der beamtenrechtliche Bewerbungsanspruch, ZBR 2012, 181 m.w.N.).

Fraglich ist demzufolge, ob Art. 33 Abs. 2 GG und der aus ihm abgeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch auch ein Recht darauf umfasst, dass man sich um die Verleihung eines öffentlichen Amtes bewerben kann, dass man also überhaupt den Status eines „Bewerbers“ erreichen kann. Diese Frage ist bislang - soweit ersichtlich – von der Rechtsprechung noch nicht entschieden worden, da Parteien gerichtlicher Konkurrentenstreitigkeiten in der Regel (bereits vorhandene) Bewerber um ein Amt sind und sich die Frage nach einem Bewerbungsanspruch dann nicht stellt.

Die Frage wird von der Kammer bejaht.

Anderenfalls könnte der Dienstherr dadurch, dass er die beabsichtigte Besetzung einer Stelle – sei es in der Modalität der Einstellung, sei es in der Modalität der Beförderung – einfach „verheimlichen“, damit den Bewerberkreis minimieren oder sogar auf eine seiner Auffassung nach geeignete Person reduzieren und dieser Person dann das Amt im statusrechtlichen Sinne verleihen (vgl. Lindner a.a.O. 181) oder – wie hier – eine Bewerberin, auf die die Ausschreibung nicht zielt, gleichwohl zulässt und auch auswählt, ohne auch andere Beamte bzw. Tarifbeschäftigte, die die Ausschreibung nicht anspricht, einzubeziehen, Art.33 Abs.2 GG problemlos unterlaufen und den Bewerbungsverfahrensanspruch ins Leere laufen lassen. Wenn Art. 33 Abs. 2 GG und die daraus folgenden verfahrensrechtlichen Grundsätze für die Vergabe aller öffentlichen Ämter gelten, so muss dies auch für den Bewerbungsanspruch gelten (Lindner a.a.O. 181, 182, der diesen Anspruch aus dem Urteil des BVerwG vom 04.11.2010-2 C 16/09 – juris - ableitet).

Die Verwirklichung eines bestehenden Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Auswahl setzt demnach als ersten grundlegend zu beachtenden verfahrensrechtlichen Schritt voraus, dass der Beamte - wie andere in Betracht kommende Kandidaten auch - überhaupt eine Zugangsmöglichkeit zu dem in Rede stehenden Auswahlverfahren hat. Der Bewerbungsanspruch bzw. der Bewerbungszulassungsanspruch stellt quasi die erste und notwendige Bedingung für die Realisierung der verfahrensrechtlichen Dimension des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Dieser Anspruch ist zwar dem eigentlichen Bewerbungsverfahrensanspruch vorgelagert, ist mit ihm aber so eng verbunden, dass er auch durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist. Nur auf diese Weise können der verfassungsrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch und der Leistungsgrundsatz gewährleistet werden. Verstöße ziehen daher regelmäßig auch eine Verletzung dieser in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsätze nach sich. Das gilt jedenfalls dann, wenn infolgedessen der gleiche Zugang zu der im Rahmen der Stellenbesetzung zu treffenden Auswahlentscheidung in relevanter Weise erschwert bzw. verhindert wird.

Ausgehend hiervon hat die Antragsgegnerin den Anspruch der Antragstellerin auf Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt und der Antragstellerin damit die Möglichkeit genommen bzw. es ihr in relevantem Maße erschwert, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben und so die Chance zu erhalten, sich auf dem höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten zu bewähren und dort befördert zu werden.

Die Einwendungen der Antragsgegnerin greifen nicht durch.

Der Antragstellerin kann zunächst nicht vorgeworfen werden, sich nicht beworben zu haben. Sie hat zwar nicht, wie in der Ausschreibung gefordert, eine „aussagekräftige“ Bewerbung abgegeben, insbesondere ihre Bewerbungsgründe (Motivation) angegeben. Gleichwohl hat sie in ihrem Widerspruchsschreiben um ihre Einbeziehung in den Bewerberkreis bzw. um Zusicherung gebeten, den streitgegenständlichen Dienstposten „…bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über (ihre) Bewerbung…nicht anderweitig zu besetzen“. Damit tritt der unmissverständliche Wille der Antragstellerin zutage, in den Bewerberkreis aufgenommen zu werden, so dass zumindest von einer konkludenten Bewerbung auszugehen ist. Noch fehlende Unterlagen hätten ggf. von der Antragsgegnerin nachgefordert werden können. Das ist indes nicht geschehen. Vielmehr hat die Antragsgegnerin überhaupt keine Reaktion gezeigt. Sie ist offenbar von einem Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens (ohne die Antragstellerin) ausgegangen.

Die Kammer teilt ferner nicht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Ausschreibung auch eine Bewerbung der Antragstellerin zugelassen hätte. Der Ausschreibungstext stellt klar, dass die Stelle grundsätzlich (nur) mit Beamten/Tarifbeschäftigten im Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 (ehemals gehobener Dienst) oder Beschäftigte mit 2. Angestelltenprüfung oder dem Abschluss Diplom-Verwaltungswirt/in bzw. Bachelor of Arts (Allgemeine Verwaltung) besetzt werden soll. Ausnahmsweise sollten sich auch Beamte mit langjähriger Berufserfahrung im Endamt der Laufbahngruppe 1 (ehemals A9 mD) oder entsprechende Beschäftigte bewerben können, die dann in die Entgeltgruppe 9a TVöD mit Zulage eingruppiert würden. „Entsprechende“ (Tarif-)Beschäftigte können danach aber nur solche sein, deren Arbeitsposten dem Endamt im mittleren Dienst in etwa gleichwertig sind. Keinesfalls kann damit die Antragstellerin gemeint sein, bei der es sich weder um eine (Tarif-)Beschäftigte noch um eine Beamtin handelt, die das Endamt der Laufbahngruppe 1 (A9 mD), welches in etwa der Entgeltgruppe 9a TVöD entspricht, sondern (nur) eine Planstelle der Besoldungsgruppe A8 innehat.

Der Hinweis der Antragsgegnerin, die Antragstellerin hätte sich ebenfalls bewerben können, weil es bei ihr - der Antragsgegnerin - durchaus üblich sei, dass sich interessierte Mitarbeiter/innen unabhängig vom Stellenprofil bewerben können und die Antragstellerin mit entsprechenden „Gepflogenheiten“ vertraut sei, verfängt ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass dies dem Ausschreibungstext zuwiderliefe, stellt dies auch nur eine Behauptung dar, die durch Fakten nicht weiter belegt worden ist. Die Antragstellerin hat eine entsprechende Kenntnis im Übrigen ausdrücklich bestritten. Darüber hinaus erschlösse sich danach nicht mehr die Notwendigkeit von Ausschreibungen mit bestimmten Profilen; zumindest wäre nicht mehr klar, wo die Grenze des Bewerberkreises verliefe.

Schließlich trifft die Antragstellerin - wie offenbar die Antragsgegnerin meint - auch keine Verpflichtung, sich bei Unklarheiten in der Stellenausschreibung bei der Personalabteilung um Aufklärung zu bemühen; denn von einer „unklaren“ Stellenausschreibung ist in Anbetracht der obigen Ausführungen nicht auszugehen.

 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs.1, 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 4 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges festgesetzt worden (Endgrundgehalt A9x12:4).