Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 04. Nov. 2016 - RO 1 E 16.1349

bei uns veröffentlicht am04.11.2016

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Ablehnung des von ihm beantragten Praxisaufstiegs in den gehobenen Dienst.

Der am …1980 geborene Antragsteller wurde im November 1998 Beamter der Bundesfinanzverwaltung.

In der Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 2.5.2008 bis 1.6.2010 erhielt er als Zollobersekretär 7 Punkte (in vollem Umfang den Anforderungen entsprechend) und für den Zeitraum 2.6.2010 bis 1.6.2013 12 Punkte (überdurchschnittlich). In der Regelbeurteilung für den Zeitraum 2.6.2013 bis 1.5.2015 erhielt er in der BesGr A 8 (Ernennung am 8.4.2014) das Gesamturteil 6 Punkte (überwiegend erwartungsgemäß).

Für das Auswahlverfahren 2015 wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 8.6.2015 mitgeteilt, dass er zwar das Auswahlverfahren bestanden habe, aufgrund des erzielten Ergebnisses aber nicht habe berücksichtigt werden können.

Mit Erlass von 28.8.2015 wies das Bundesministerium der Finanzen darauf hin, dass nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.9.2012 (2 C 75.10) das Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg in eine höhere Laufbahn nicht mehr von einem Mindestalter von 45 Jahren abhänge (§ 33 b Abs. 1 Nr. 1 BLV a. F. - Bundeslaufbahnverordnung).

Mit Schreiben des Hauptzollamtes 1 … vom 8.9.2015 wurde auf die laufende Bewerbungsfrist für die Zulassung zum Ausbildungs- bzw. Praxisaufstieg 2016 in die nächst höhere Laufbahn zum Stichtag 1.8.2016 hingewiesen, die am 25.9.2015 ende. Auf die im örtlichen Bereich des Hauptzollamts 1 … liegenden drei Stellen bewarb sich der Antragsteller mit Schreiben vom 15.9.2015.

Am 4.11.2015 nahm der Antragsteller am schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens teil, in dem nach dem Einladungsschreiben vom 22.10.2015 „Allgemeinwissen, Zahlen, Textverständnis, Rechtschreib- und Grammatikkenntnisse sowie die Fähigkeit zu strukturiertem Denken“ geprüft wurden.

Mit Schreiben vom 23.12.2015 wies die Bundesfinanzdirektion 2 … den Antragsteller darauf hin, dass er am schriftlichen Teil des Auswahlverfahrens mit Erfolg teilgenommen habe und lud ihn für den 25.1.2016 zum mündlichen Auswahlverfahren ein. Bei diesem sollten die Fähigkeiten „bei einer Gruppenübung mit Diskussionsbeiträgen, in einem Rollenspiel, bei einem Aktenvortrag zur Erläuterung eines Sachverhaltes sowie in einem Interview“ präsentiert werden. Im Bereich der Generalzolldirektion 3 … fanden weitere mündliche Auswahlverfahren in der Zeit vom 20.1. bis 27.1.2016 statt.

Mit Schreiben vom 1.6.2016 teilte das Hauptzollamt 1 … dem Kläger mit, dass er aufgrund seines im Auswahlverfahren erzielten Ergebnisses für den Praxisaufstieg zum 1.8.2016 nicht berücksichtigt werden könne. Die Reihenfolge der Ergebnisse des Auswahlverfahrens seien im Gegensatz zur früheren Handhabung auf der vorliegenden bundesweiten Rankingliste nach dem Grundsatz der Bestenauslese gebildet worden. Nur die Teilnehmer/Innen mit den laufenden Nummern 1 bis 63 würden für den Praxisaufstieg zugelassen. Der Antragsteller habe Listenplatz 186 erreicht.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.8.2016 Widerspruch.

Die Behördenakten enthalten die Unterlagen des schriftlichen Auswahlverfahrens des Antragstellers mit Korrekturen. Der Test ist unterteilt in die Bereiche Sprachverständnis, Rechtsfälle, Logisches Denken, Arbeitsprobe und Wissenstest. Insgesamt erzielte der Kläger 74 Punkte. Zum mündlichen Test erfolgten die Beurteilungen in einer Gruppendiskussion durch die Auswahlkommissionsmitglieder S … und P …, in den anderen Bereichen Rollenspiel, Aktenvortrag und Interview durch die Auswahlkommissionsmitglieder F …, S …, B … und P … Die Beurteilungen sind für jeden Teil in zwei bis vier Gruppen mit jeweils zwei bis fünf Einzelkriterien unterteilt. Insgesamt erhielt der Kläger 90,46 von 140 Punkten bzw. 64,61%. Zum Gesamtwert trugen der mündliche Teil 60% und der schriftliche Teil 40% bei. Als Gesamtergebnis, transformiert auf eine 100-Punkte-Skala, erhielt der Kläger 68,37 Punkte.

In der Gesamtliste aller Kandidaten wurde das beste Ergebnis mit 93,19 Punkten erreicht. Die Zahl der Stellen für den Praxisaufstieg wurde später von 63 auf 84 Beamtinnen und Beamten erhöht. Die Kandidatin auf Platz Nr. 84 erzielte 75,11 Punkte.

Mit dem am 24.8.2016 eingegangenen Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.8.2016 beantragte der Antragsteller beim Bayer. Verwaltungsgericht Regensburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Freihaltung eines Dienstpostens für die Besetzung im Wege des Praxisaufstiegs. Hingewiesen wird auf die dem Verfahren der Auswahl für den Praxisaufstieg zugrunde liegenden Ministerialerlasse und die Richtlinien des Bundesministeriums der Finanzen.

Zur Begründung wird ausgeführt, es lägen Verfahrensfehler vor. Im vergangenen Jahr habe ein Rechtsbehelf/Rechtsmittel eines Kollegen dazu geführt, dass die Antragsgegnerin eine Stelle freigemacht habe. Womöglich sei auch eine Stelle geschaffen worden. Dies zeige, dass Umsetzungen auch jetzt noch möglich seien. Der Grundsatz der Ämterstabilität werde nicht tangiert, weil kein Amt im statusrechtlichen Sinn vergeben werde.

Der Grundsatz der Bestenauslese werde bereits dadurch verletzt, dass eine Kollegin des Antragstellers vorab zugelassen worden sei.

Wettbewerbsverzerrungen habe es dadurch gegeben, dass die Prüfungstermine nicht zeitgleich stattgefunden hätten. Bundesweit hätten die Prüfungen zwischen Januar und Mai stattgefunden. Auch innerhalb von Bayern hätten die Prüfungen zwischen dem 20. und 27.1.2016 stattgefunden. Dies habe es Konkurrenten des Antragstellers ermöglicht, sich über den Inhalt der Prüfungen auszutauschen. Die Prüfung des Antragstellers sei nicht sachgerecht dokumentiert worden. Es lasse sich nicht feststellen, warum der Antragsteller die ausgewiesene Note erhalten habe. Es fehlten Dokumentationen zu den gestellten Fragen und diskutierten Themen, sowie zu den Antworten der Prüflinge, insbesondere denen des Antragstellers. Die Prüfer F … und B … hätten in dem die Prüfung abschließenden Gutachten den Bereich Kooperations- und Teamfähigkeit nicht beurteilt. Nicht nachvollziehbar seien auch die in diesem Gutachten ermittelten Summenwerte und der ermittelte Wert „Summe mündlich“.

Die im Rahmen der mündlichen Prüfung gestellten Fragen entsprächen auch denen aus dem letzten Jahr. Diese dürften einigen Mitbewerbern, nicht aber dem Antragsteller, bekannt gewesen sein, was zur Folge habe, dass es zu massiven Wettbewerbsverzerrungen gekommen sei. Es habe wohl auch „Inhouse-Schulungen“ gegeben. Einigen Hauptzollämtern sei wohl bekannt gewesen, dass die Fragen aus dem Vorjahr auch wieder gestellt würden.

Erhebliche Unterschiede in der Bewertung der gezeigten Leistungen hätten zu starken regionalen Verzerrungen geführt. Im ersten Auswahlverfahren seien bei 63 Plätzen allein im Bereich der Bundesfinanzdirektion 4 … 30 Bewerber zugelassen worden.

Der Antragsteller sei nicht darauf hingewiesen worden, dass die Möglichkeit bestanden habe, aufgetretene Mängel im ersten Auswahlverfahren, an dem er erfolgreich teilgenommen habe, mündlich erörtert zu bekommen.

Die Gruppendiskussion habe ein englisches Thema gehabt.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO vorläufig - bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - zu verpflichten, den Antragsteller nicht vom eingeleiteten Auswahlverfahren bezüglich der Übertragung von Ämtern der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes im Wege des Praxisaufstiegs auszuschließen und einen der für die Besetzung im Wege des Praxisaufstiegs vorgesehenen Dienstposten freizuhalten, bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Zahl der für den Praxisaufstieg vorgesehenen Stellen sei auf 84 erhöht worden. Diese seien zum 1.8.2016 endgültig besetzt worden. Das Auswahlverfahren sei damit grundsätzlich abgeschlossen. Eine vakante Stelle für den Praxisaufstieg des Antragstellers stehe nicht mehr zur Verfügung und könne daher weder vorläufig durch ihn besetzt noch freigehalten werden. Damit sei bereits kein Anordnungsgrund vorhanden. Ein etwaiger Einstellungsanspruch sei erloschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stelle auch der Grundsatz der Ämterstabilität der Entfernung der unter Umständen zu Unrecht zugelassenen Beamtinnen und Beamten entgegen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren Erfolg haben werde. Nichts könne dagegen eingewandt werden, dass nur Aufstiegsbewerber bis zur Listennummer 84 zum Praxisaufstieg zugelassen worden seien. Der Antragsteller habe nur einen Bewerbungsverfahrensanspruch, aber keinen Anspruch auf den Praxisaufstieg, da er mit seinem Ergebnis im unteren Viertel liege. Im Rahmen der Bestenauslese würden Eignung und Befähigung der Beamtinnen und Beamten im Hinblick auf die Anforderungen der künftigen Laufbahnaufgaben überprüft. Das Verfahren in der Zollverwaltung für den gehobenen Dienst sei insbesondere für den mündlichen Teil standardisiert und könne daher an unterschiedlichen Orten zu unterschiedlichen Zeiten durchgeführt werden. Die Standardisierung gewährleiste, dass auf Basis vorgegebener verhaltensverankerter Ratingskalen gewonnene Erkenntnisse der Auswahlkommission einheitlich angewandt würden. Das jeweilige Kommissionsmitglied bewerte unabhängig und frei von Weisungen die Antworten und das gezeigte Verhalten der Bewerber/Innen. Die Eindrücke der Kommissionsmitglieder würden durch den Punktewert im Erfassungsbogen erfasst, der die Grundlage für das abschließende Gutachten bilde. Dieses erfolge nach den gleichen Regularien und gewährleiste größtmögliche Objektivität und Vergleichbarkeit. Da die Bewerber/Innen mehrere Übungen (Rollenspiel, Gruppendiskussion, Aktenvortrag und Interview) durchlaufen und ihnen nicht bekannt sei, welches Verhalten innerhalb der jeweiligen Übung konkret bewertet werde, sei auch eine zeitlich unabhängige Durchführung mündlicher Auswahlverfahren ohne Wettbewerbsverzerrung möglich. Die bereits in einem Beamtenverhältnis stehenden Aufstiegsbewerber/Innen würden auf ihre Verschwiegenheitspflicht hingewiesen.

Die Behauptung, manche Hauptzollämter hätten über die schriftliche Prüfungsaufgabe und den Prüfungsstoff vor den Auswahlverfahren informiert, entbehre jeglicher Grundlage. Die Prüfungsunterlagen seien als Verschlusssache gekennzeichnet und nur wenigen mit dem Auswahlverfahren betrauten Beschäftigten zugänglich.

Zutreffend sei es, dass ein Beamter des Hauptzollamtes 1 … beim Verfahren zum Praxisaufstieg 2015 nachträglich zugelassen wurde. Dies sei darauf zurückzuführen, dass nach dem durch das VG Ansbach festgestellten Verfahrensfehler das damalige Verfahren habe wiederholt werden müssen.

Die mit Verfügung vom 18.4.2016 zugelassene Beamtin habe das Auswahlverfahren zum Praxisaufstieg für das Jahr 2015 durchlaufen und wegen anschließender Elternzeit erst später mit dem Praxisaufstieg 2015 beginnen können.

Es sei nicht möglich, bei mehreren Hundert einzustellenden Nachwuchskräften und einer großen Zahl von Bewerber/Innen für den Praxisaufstieg bei maximal sechs Bewerber/Innen pro Auswahltag eine gleichzeitige Beurteilung aller Bewerber/Innen durchzuführen. Dies sei auch nicht erforderlich, da die durch Standardisierung des mündlichen Auswahlverfahrens auf Basis vorgegebener verhaltensverankerter Ratingskalen gewonnenen Erkenntnisse einheitlich angewandt würden. Der mündliche Teil des Auswahlverfahrens sei nicht als Wissenstest angelegt. Es gehe um einen Verhaltens- und Persönlichkeitstest. Im Wesentlichen würden geprüft Belastbarkeit, emotionale Stabilität, Leistungsmotivation, Kommunikationsfähigkeit, Konflikt- und Kritikfähigkeit, Kooperations- und Teamfähigkeit sowie kognitive Leistungsfähigkeit. Im Mittelpunkt stehe nicht die fachliche Kompetenz, sondern die persönliche und soziale Kompetenz. Die Themen der im mündlichen Auswahlverfahren zu durchlaufenden Übungen seien für alle Bewerber/Innen gleich und richteten sich nach dem für das Jahr 2016 vom Bildungs- und Wissenschaftszentrum herausgegebenen Manual zum mündlichen Auswahlverfahren, dessen Weitergabe verwaltungsseitig durch die Kennzeichnung als Verschlusssache ausgeschlossen sei.

Die Stärken und Schwächen des Antragstellers seien innerhalb einer Notenskala von 1 bis 5 Bewertungspunkten eindeutig zu erkennen. Durch die im Manual vorgegebenen verhaltensverankerten Ratingskalen würden die Leistungen durch die Auswahlkommission festgehalten und ausreichend dokumentiert. Ein Wortgutachten oder das wörtliche Festhalten einer Antwort sei nicht erforderlich. Eine simultane Beobachtung von allen sechs an der Gruppendiskussion teilnehmenden Bewerber/Innen durch die Auswahlkommissionsmitglieder sei nicht vorgesehen. Es beobachteten jeweils zwei Auswahlkommissionsmitglieder maximal drei an der Gruppendiskussion teilnehmende Bewerber/Innen in der Gutachtentabelle könnten daher jeweils nur zwei Auswahlkommissionsmitglieder Bewertungspunkte abgeben.

Der Gesamtwert der mündlichen Prüfung ergebe sich nicht aus den gerundeten Punktzahlen, sondern aus allen „Dimensionswerten“ (Einzelpunkten). Diese würden in sechs Leistungsbereichen zusammengefasst. Das im mündlichen Auswahlverfahren zu beobachtende Verhalten sei themenunabhängig bewertet worden. Unerheblich sei daher, dass die Übungen hinsichtlich des Themenbereichs aus 2015 und 2016 übereinstimmten. Trotz gleichem Thema müssten sich die Bewerber beispielsweise in der Gruppendiskussion aufgrund der mitdiskutierenden Bewerber/Innen in ihrem Rollenverhalten anpassen. Unabhängig von dem gleichen Thema liege damit gerade keine gleiche verhaltensbedingte Situation wie im Vorjahr vor. Damit sei auch kein gezieltes Vorbereiten auf das mündliche Auswahlverfahren möglich. Es sei auch keine massive Wettbewerbsverzerrung dadurch möglich, dass Bewerber/Innen das Auswahlverfahren bereits schon einmal absolviert hätten. Auch der Antragsteller selbst habe bereits im Jahr 2015 das mündliche Auswahlverfahren schon einmal durchlaufen. Offensichtlich habe er trotz gleicher Themen hieraus keinen Wettbewerbsvorteil ziehen können.

Entschieden zurückgewiesen werde, dass es „Inhouse-Schulungen“ gegeben habe. Das Manual 2015 und das Manual 2016 seien Verschlusssachen nur für den Dienstgebrauch.

Mit denjenigen, die erfolglos an einem Auswahlverfahren teilgenommen hätten, sollten auf Wunsch aufgetretene Mängel erörtert werden. Der Antragsteller habe aber nicht nur erfolgreich an dem Verfahren teilgenommen, er habe auch nicht den Wunsch nach einer mündlichen Erörterung geäußert.

Bildungs- und damit Einstellungsvoraussetzungen für den gehobenen nichttechnischen Dienst sei grundsätzlich das Abitur, die vollständige Fachhochschulreife oder ein gleichwertig anerkannter Bildungsabschluss. Das Thema in der Gruppendiskussion habe zwar den englischen Titel „In the future everyone will be famous for fifteen minutes“ (Zitat von Andy Warhol) gehabt, habe sich aber unabhängig von diesem englischen Titel auf Castingshows, Kochsendungen, Realityshows und ähnliche Sendungen im Fernsehen bezogen, wobei die Fragen gestellt wurden, ob diese Sendungen womöglich besser als ihr Ruf seien, was Zuschauerinnen und Zuschauer an solchen Fernsehsendungen fasziniere und weshalb sich Kandidatinnen und Kandidaten für diese Sendungen melden würden.

Nach erneuter Akteneinsicht erklärt der Antragsteller mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27.10.2016, mangels ausreichender Dokumentation sei nicht klar, welche Prüfungsleistungen er erreicht habe und weshalb er die Punktzahl erhalten habe. Es habe sich gezeigt, dass auch eine nachträgliche Besetzung des Dienstpostens möglich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die eingereichten Schriftstücke und die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) führt nicht zum Erfolg.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eine einstweiligen Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind sowohl der Anordnungsgrund als auch der Anordnungsanspruch durch den Antragsteller glaubhaft zu machen.

Soweit der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, ihn nicht vom eingeleiteten Auswahlverfahren bezüglich der Übertragung von Ämtern der Laufbahngruppe des gehobenen Dienstes im Wege des Praxisaufstiegs auszuschließen, geht der Antrag schon ins Leere. Der Antragsteller hat mit der Durchführung des schriftlichen und mündlichen Teils des Auswahlverfahrens alle Stufen des Auswahlverfahrens vollständig durchlaufen. Eine Teilnahme an einzelnen Stufen wurde ihm gerade nicht verwehrt. Er hat damit das Auswahlverfahren für den Paxisaufstieg in den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst erfolgreich bestanden. Nur aufgrund der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel und damit limitiert besetzbaren Planstellen als auch der eingeschränkt vorhandenen Ausbildungskapazitäten konnte der Antragsteller zum 1.8.2016 zum Praxisaufstieg nicht zugelassen werden. Von einem Ausschluss kann diesbezüglich schon nicht gesprochen werden.

2. Soweit der Antragsteller darüber hinaus beantragt, ihm einen für den Praxisaufstieg vor-gesehenen Dienstposten vorläufig freizuhalten, bis über den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, geht dieser Antrag ebenfalls ins Leere.

Bereits mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 1.6.2016 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass er nach der Bestenauslese anhand der bundesweiten Ranking-Liste mit der im Leistungsvergleich erreichten Platzziffer 186 nicht für den Praxisaufstieg zum 1.8.2016 zugelassen werden könne. Auch wenn damit noch kein Amt im statusrechtlichen Sinne vergeben worden ist, so sind dennoch die für den Praxisaufstieg geeigneten Dienstposten zum 1.8.2016 mit den zugelassenen Bewerbern besetzt worden. Erst mit Schreiben des Antragstellers vom 23.8.2016 wurde ein Widerspruch gegen die Nichtzulassung für den begrenzten Praxisaufstieg sowie ein Eilantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Zu diesem Zeitpunkt waren die für den Praxisaufstieg vorgesehenen Stellen mit den zugelassenen Bewerbern/Bewerberinnen besetzt. Nachdem alle Dienstposten besetzt worden sind, kann dem Antragsteller kein Dienstposten mehr freigehalten werden, was aber letztlich das Rechtsschutzziel des Antragstellers mit der von ihm beantragten Sicherungsanordnung ist. Damit fehlt es vorliegend bereits an einem Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerseite kann die Antragsgegnerin nicht verpflichtet werden, für den Antragsteller vorläufig einen Dienstposten zu schaffen. Dem steht nicht entgegen, dass eine Beamtin vorab zugelassen worden wäre. Diese hat vielmehr durch ihren Mutterschutz und ihre Elternzeit den ihr aufgrund des vorangegangenen Auswahlverfahrens zustehenden Dienstposten verspätet erhalten. Der Beamte, der aufgrund der Entscheidung des VG Ansbach wegen einer mangelhaften Besetzung der Prüfungskommission (B.v. 15.9.2015, AN 11 E 15.01157) einen Dienstposten erhielt, hatte den Antrag bereits vor der Stellenvergabe gestellt. Bei den beiden angesprochenen Fällen einer nachträglichen Zulassung handelt es sich um zwei Konstellationen, die mit der vorliegenden nicht vergleichbar sind.

Eine Regelungsanordnung dahingehend, eine Stelle für ihn freizumachen oder zu schaffen, hat der Antragsteller schon nicht beantragt. Letzteres würde zudem eine nicht zu vereinbarende Vorwegnahme der Hauptsache beinhalten. Eine dahingehende einstweilige Anordnung würde dem Antragsteller - wenn auch nur vorläufig - gerade die Rechtsposition vermitteln, die er in einem Hauptsacheverfahren anstreben müsste. Eine Vorwegnahme der grundsätzlich einem Hauptsacheverfahren (Klageverfahren) vorbehaltenen Entscheidung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem betreffenden Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und der Antragsteller im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach obsiegen wird (st. Rechtsprechung, vgl. etwa BayVGH, B.v. 12.5.2016, 6 CE 16.371; OVG NRW, B.v. 18.10.2013, 6 B 998/13). Im Übrigen hat er den vorliegenden Sicherungsantrag auch erst gestellt, als die Dienstposten bereits besetzt waren. Falls ihm hierdurch Nachteile entstanden sein sollten, wäre auch eine Regelungsanordnung nicht geeignet, diese rückgängig zu machen. Schließlich bestehen auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des BVerwG (B.v. 10.5.2016, 2 VR 2/15), nach der die Besetzung von Funktionsämtern wenn auch ohne Statusänderung einstweilen vorgenommen werden kann und mögliche Vorteile des gegebenenfalls rechtswidrig zum Zuge gekommenen Bewerbers später ausgeblendet würden, weitere Bedenken am Vorliegen eines Anordnungsgrundes.

3. Der Antragsteller hat auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die Durchführung eines Auswahlverfahrens für den Aufstieg in eine höhere Laufbahn unterliegt der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Wie sich aus der Teilnahme von 248 Beamten und Beamtinnen ergibt, ist die Auswahl von 63 bzw. nach Erhöhung dieser Zahl 84 Beamten und Beamtinnen ein sehr aufwändiges Verfahren, das nicht von nur einer einzigen Beurteilungs- bzw. Prüfungskommission durchgeführt werden kann. Notwendig ist damit ein Prüfungsverfahren, das von einer größeren Zahl von Prüferinnen und Prüfern angewandt werden kann.

Welchen Inhalt die Prüfung hat, unterliegt dem nur beschränkt überprüfbaren Ermessen der Antragsgegnerin. Keine Anhaltspunkte ergeben sich dafür, dass der schriftliche Teil der Prüfung mit den Prüfungsteilen „Allgemeinwissen, Zahlen, Textverständnis, Rechtschreib- und Grammatikkenntnisse sowie die Fähigkeit zu strukturiertem Denken“ und der mündliche Teil, in dem Fähigkeiten „bei einer Gruppenübung mit Diskussionsbeiträgen, in einem Rollenspiel, bei einem Aktenvortrag zur Erläuterung eines Sachverhaltes sowie in einem Interview“ gezeigt werden sollten, nicht Sinn und Zweck eines Praxisaufstiegs entsprechen würden, sodass diese Prüfung nicht für die Bestenauslese verwendet werden dürfte.

Entsprechendes gilt für die vorgegebene Benotung mit einem Verhältnis in der Gesamtbeurteilung von 40% für den schriftlichen und 60% für den mündlichen Teil. Nicht zu beanstanden ist auch die vorgegebene Beurteilung, bei der Fehler im schriftlichen Teil gleich behandelt wurden. Im mündlichen Teil ergeben sich in den einzelnen Prüfungsteilen unterschiedliche Aspekte, die zu einer Beurteilung herangezogen werden. Hierbei entsprechen diese Aspekte aber im Grundsatz den Schwerpunkten, die sich aus der Art des jeweiligen Prüfungsteils Gruppendiskussion, Rollenspiel, Aktenvortrag und Interview ergeben. Die unterschiedlichen Aspekte wurden als Durchschnitt in den Kriterien Belastbarkeit/Emotionale Stabilität, Leistungsmotivation, Führungsbereitschaft, Konflikt- und Kritikfähigkeit, Kooperations- und Teamfähigkeit, sowie Kognitive Leistungsfähigkeit zusammengefasst, die wiederum gleich bewertet wurden, was als Grundlage für die Prüfung nachvollziehbar und damit vertretbar ist.

Die Beurteilung der meisten Prüfungsteile durch vier Prüfer führte zwar in einzelnen Aspekten zu Differenzen um zwei von fünf Bewertungspunkten, entspricht aber insgesamt durch weit überwiegende Differenzen von nur einem Bewertungspunkt den regelmäßigen Ergebnissen von Prüfungen. Durch vier Prüfer war dabei eine hohe Bewertungsgenauigkeit möglich. Hierfür genügt auch die Beurteilung in der Gruppendiskussion durch nur zwei Prüfer, da eine gleichzeitige Beurteilung aller sechs Prüflinge durch vier Prüfer in diesem Prüfungsteil kaum möglich ist.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist das gewonnene Gesamtergebnis als arithmetisches Mittel der einzelnen Bewertungspunkte genau nachvollziehbar. Nicht zu berücksichtigen sind dabei nur die jeweilige Durchschnittsbewertungen im Erfassungsbogen und im Gutachten, da diese Durchschnitte auf volle Bewertungspunkte gerundet sind, während die Zwischenergebnisse und das Gesamtergebnis ohne vorherige Rundung errechnet wurden.

Die Vergabe von Bewertungspunkten durch zwei bzw. vier Prüfer in vielen Einzelkriterien stellt auch eine hinreichend differenzierte Beurteilung der Gesamtprüfung dar. Einer weiteren Erläuterung von Stärken und Schwächen des jeweiligen Prüflings bedurfte es nicht. Nicht erforderlich ist auch die Dokumentation einzelner Fragen an den jeweiligen Prüfling und die hierauf gegebenen Antworten.

Keine Einwände ergeben sich dagegen, dass nicht alle Prüfungen gleichzeitig durchgeführt wurden. Aus dem Gesamtzusammenhang ist die Darstellung der Antragsgegnerin nachvollziehbar, dass es sich beim mündlichen Teil nicht um einen Wissenstest handelte. Es erscheint selbst bei einem Wissenstest wenig wahrscheinlich, dass in einem das Gesamtergebnis nicht nur unerheblich verändernden Ausmaß Prüflinge eines frühen Termins zur mündlichen Prüfung Informationen an andere Prüflinge weitergeben, da alle Prüflinge bis zum Ende der gesamten Prüfung untereinander in Konkurrenz stehen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine erhebliche Zahl von Prüflingen gegen ihre dienstliche Verschwiegenheitspflicht verstoßen. Nachvollziehbar weist die Antragsgegnerin zudem darauf hin, dass selbst Informationen über die einzelnen Prüfungsinhalte nicht zu einer wesentlichen Veränderung des Prüfungsergebnisses führen, da ein großer Teil der Beurteilung darauf beruht, wie der Prüfling im Zusammenwirken mit den anderen Prüflingen handelt. Dies zeigt sich auch deutlich gerade beim Antragsteller, der offenbar nicht oder nur sehr wenig daraus profitiert hat, dass er ein Jahr zuvor die in ihrer äußeren Form im Wesentlichen gleiche Prüfung hatte.

Wegen der Geheimhaltungsstufe kann auch ausgeschlossen werden, dass „Inhouse-Schulungen“ in Kenntnis des Manuals 2016 stattgefunden haben.

Es hat kein englisches Thema gegeben, sondern nur eine Gruppendiskussion zu einem deutschen Thema, zu dem ein einfach zu verstehendes englisches Zitat von Andy Warhol genannt wurde.

Selbst wenn es, wofür es vorliegend keine Anhaltspunkte gibt, Benachteiligungen des Antragstellers in der Prüfung gegeben haben sollte, kann bei seinem Gesamtergebnis mit Rang 186 ausgeschlossen werden, dass er einen Anspruch auf einen von 84 Dienstposten gehabt hätte.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei die Kammer sich der Rechtsprechung des BayVGH (B.v. 19.12.2014, 3 CE 14.2057; BayVGH, B.v. 19.2.2015, 3 CE 15.130) anschließt und auch in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

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Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 04. Nov. 2016 - RO 1 E 16.1349 zitiert 10 §§.

VwGO | § 123


(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des...

ZPO | § 920 Arrestgesuch


(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten. (2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen. (3) Das Gesuch kann vor der...

VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er.

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 12. Mai 2016 - 6 CE 16.371

bei uns veröffentlicht am 12.05.2016

----- Tenor ----- I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 1. Februar 2016 - AN 11 E 15.2312 - wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. III.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2015 - 3 CE 15.130

bei uns veröffentlicht am 19.02.2015

----- Tenor ----- I. Unter Abänderung des Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Dezember 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft (BesGr. R2) in P. nicht

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Dez. 2014 - 3 CE 14.2057

bei uns veröffentlicht am 19.12.2014

----- Tenor ----- I. Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 1. September 2014 in Ziffer I und II wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Funktionsstelle „Fachbetreuung Musik“ am V.-...- Gymnasium der...

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15

bei uns veröffentlicht am 10.05.2016

------ Gründe ------ I 1 Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens. 2 Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin...

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Verwaltungsgericht Regensburg Beschluss, 04. Nov. 2016 - RO 1 E 16.1349.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2016 - 6 CE 16.2402

bei uns veröffentlicht am 20.12.2016

----- Tenor ----- I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 4. November 2016 - RO 1 E 16.1349 - wird zurückgewiesen. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der

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Tenor

I.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 1. Februar 2016 - AN 11 E 15.2312 - wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 13.887,24 € festgesetzt.

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Gründe

I

1

Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens.

2

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND). Sie bewarb sich im Juni 2012 erfolglos um einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten. Weil das Anforderungsprofil in der Ausschreibung unzulässig eingeengt worden war, untersagte auf den Antrag der Antragstellerin hin der Senat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20) im Wege der einstweiligen Anordnung, den Dienstposten mit dem damals Beigeladenen G. zu besetzen. Die Antragsgegnerin brach das Auswahlverfahren daraufhin ab und schrieb den Dienstposten im November 2013 erneut aus.

3

Im erneuten Auswahlverfahren ist die Antragstellerin als bestgeeignete Kandidatin durch den Präsidenten des BND ausgewählt und die Zustimmung des Bundeskanzleramts erteilt worden. Zu der für den 1. Februar 2015 geplanten Dienstpostenvergabe kam es jedoch nicht, weil drei im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber Widerspruch gegen die ihnen mitgeteilte Auswahl der Antragstellerin erhoben hatten. Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Auswahlentscheidung aufgehoben und das Auswahlverfahren aus rechtlichen Gründen abgebrochen worden sei. Für einen Mitbewerber habe eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht mehr vorgelegen. Es werde daher eine erneute förderliche Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Im gerichtlichen Verfahren trug die Antragsgegnerin hierzu ergänzend vor: Da der Mitbewerber L. die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens seit September 2014 kommissarisch übernommen habe, könne für die Auswahlentscheidung nicht mehr auf die zum Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zurückgegriffen werden. Über den am 25. August 2015 erhobenen Widerspruch der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin noch nicht entschieden.

4

Zur Begründung ihres am 1. September 2015 gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung führt die Antragstellerin aus, ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens liege nicht vor. Die dem Mitbewerber zum Beurteilungsstichtag 1. April 2013 erteilte Regelbeurteilung sei noch aktuell. Die Annahme einer zeitlichen Verwertbarkeitsgrenze der Regelbeurteilung widerspreche dem im Bundesbeamtengesetz vorgesehenen System der periodischen Beurteilung. Im Übrigen falle der Zeitraum der kommissarischen Vakanzvertretung jedenfalls nicht ins Gewicht, weil der Bewerber diese Aufgaben bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2015 noch keine fünf Monate verrichtet habe. Insbesondere aber könne die kommissarische Vakanzvertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden. Eine Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auf einen der Bewerber während des laufenden Auswahlverfahrens verletze den Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der anderen Bewerber unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Bewährungsvorsprungs.

5

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das durch Mitteilung vom 6. August 2015 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Kennziffer ... / Dienstposten ...) fortzusetzen.

6

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

7

Sie ist der Auffassung, das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen zu haben. Durch den Abbruch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen. Der Mitbewerber L. habe ab September 2014 den streitgegenständlichen Dienstposten kommissarisch übernommen. Dadurch habe sich sein Aufgabenbereich funktional wesentlich verändert, so dass seine auf den Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - im Januar 2015 - nicht mehr aktuell im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei. Der darin liegende rechtliche Mangel rechtfertige es, das Auswahlverfahren abzubrechen.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

12

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 22).

13

Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 24) ist die Antragstellerin nachgekommen. Mitgeteilt worden ist ihr der Abbruch des Auswahlverfahrens unter dem 6. August 2015; ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung datiert auf den 1. September 2015.

14

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Für die Abbruchentscheidung fehlt es an einem hinreichenden sachlichen Grund.

15

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauswahl verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind nach § 21 Satz 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - ZBR 2016, 134 Rn. 31). Die dienstlichen Beurteilungen sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines der Bewerber ergibt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 20).

16

Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze und der hierauf bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Entfällt diese, weil das ausgeschriebene Amt so nicht mehr vergeben werden soll, gehen auch die hierauf bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüche unter. Ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens kann auch durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 17). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012- 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich allein auf die Vergabe des Amtes.

17

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 18).

18

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19).

19

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

20

Die von der Antragsgegnerin erlassenen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes vom 1. Juli 2009 in der geltenden Fassung vom 27. Dezember 2011 enthalten keine weitergehenden Regelungen zu Form und Verfahren des Abbruchs eines Auswahlverfahrens.

21

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Abbruch des Auswahlverfahrens im vorliegenden Fall rechtswidrig. Ein sachlicher Grund für den Abbruch liegt nicht vor. Insbesondere fehlte es nicht an aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

22

Zutreffend geht die Antragsgegnerin zwar davon aus, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15 m.w.N.). Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bei Bundesbeamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Damit hat der Gesetzgeber eine zeitliche Höchstgrenze festgelegt, derzufolge eine Auswahlentscheidung auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden darf, die zum Zeitpunkt der Auswahl nicht älter als drei Jahre alt ist. Dem entspricht der von der Antragsgegnerin in ihren Beurteilungsbestimmungen unter Ziffer 2.2. festgelegte Rhythmus eines jeweils nahtlos an die vorangegangene Regelbeurteilung anschließenden dreijährigen Beurteilungszeitraums.

23

Der Senat hat darüber hinausgehend entschieden, dass ein Zeitablauf von rund eineinhalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 23). In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfordert die Übertragung der Aufgaben aus dem streitgegenständlichen Dienstposten an den Mitbewerber L. indes nicht die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung. Denn dessen ohne vorangegangenes Auswahlverfahren erlangter Bewährungsvorsprung auf dem höherwertigen Dienstposten kann im Auswahlverfahren für diesen Dienstposten ohnehin nicht berücksichtigt werden.

24

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auf ein konkretes Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Amtes bezogen. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln durch den Grundsatz der Bestenauswahl vorgegeben sind. Die Ansprüche der Bewerber stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 23).

25

Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren - oder sogar entgegen der nach Leistungsgesichtspunkten veranlassten Auswahl - erfolgte Übertragung der Aufgaben aus dem höherwertigen Dienstposten an den Mitbewerber L. kann wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 25).

26

Die "kommissarische" Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren stellt eine Maßnahme dar, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Durch eine derartige - ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben. Der hieraus resultierende Vorsprung darf im Auswahlverfahren nicht zu Lasten der Antragstellerin herangezogen werden (vgl. hierzu bereits BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 Rn. 19 ff. und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <375>).

27

Unbeschadet des Umstands, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten muss (BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 18), dürfen die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten - dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden ist - nicht entgegengehalten werden. Soweit der Senat im Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 Rn. 60 a.E.) - dort zu einer anders gelagerten Fallkonstellation - Gegenteiliges geäußert hat, hält er daran nicht mehr fest.

28

Das Anliegen, eine dienstliche Beurteilung für die vom Mitbewerber L. auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erbrachten Leistungen einzuholen, stellt daher keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar.

29

c) Liegt unabhängig hiervon - etwa im Hinblick auf die Dauer des Rechtsschutzverfahrens - eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung für den Mitbewerber L. nicht mehr vor, kann dieser Mangel von der Antragsgegnerin im Wege der "fiktiven Fortschreibung" einer dienstlichen Beurteilung behoben werden.

30

Nach § 33 Abs. 3 BLV ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Das Rechtsinstitut der "fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen ist insbesondere für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV) und für elternzeitbedingte Freistellungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BLV) vorgeschrieben. Beispielhaft vorgesehene Anwendungsfälle sind darüber hinaus auch Beurlaubungen für eine Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilungen nicht gegeben ist (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV). Die fiktive Fortschreibung wird in der Praxis des Weiteren in anderen vergleichbaren Konstellationen angewandt, etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke der Kinderbetreuung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 - ZBR 2013, 162 Rn. 13). Die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist nicht abschließend (vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur BLV vom 14. Juli 2009, zu § 33, letzter Absatz).

31

Wie bei den ausdrücklich in § 33 Abs. 3 BLV benannten Fällen kann auch bei der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Im Falle der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung ergibt sich das Fehlen einer verwertbaren aktuellen Beurteilung dabei aus rechtlichen Gründen. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürfen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden. In dieser Konkurrentensituation kann die - tatsächlich erbrachte - aktuelle dienstliche Leistung daher nicht verwertet werden. Wie in den durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV geregelten Fällen mangelnder Vergleichbarkeit kann die hierfür erstellte Beurteilung nicht herangezogen werden.

32

Die "fiktive" Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann hier daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.

33

Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliegt dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden wird. Die Antragsgegnerin ist daher zur vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt. Sie muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Tenor

I.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 1. September 2014 in Ziffer I und II wird der Antragsgegnerin aufgegeben, die Funktionsstelle „Fachbetreuung Musik“ am V.-...- Gymnasium der Antragsgegnerin nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tenor

I.

Unter Abänderung des Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Dezember 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft (BesGr. R2) in P. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin S.     aus N.       wird abgelehnt.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf bis zu 6.000,00 Euro festgesetzt.


(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.
über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.
über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.
auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.
nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.
nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.
über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.
nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.
nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.
nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.
nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.