I.
Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen einen lebensmittelrechtlichen Bescheid des Antragsgegners, mit dem In-Verkehr-Bringungsverbote für Fleischzubereitungen sowie von bereits produzierten Fleischdrehspießen in sofort vollziehbarer Weise angeordnet wurden und durch den für den Fall der Nichtbeachtung der Verbote die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht wurde.
Am 4.6.2014 entnahm das Landratsamt ... im Betrieb der Antragstellerin einen sogenannten „Berlin-Döner“. Laut Etikett handele es sich dabei um einen „Hähnchen-Puten Drehspieß tiefgefroren“. Die von der Antragstellerin produzierten Fleischdrehspieße sind dazu gemacht, um an Imbissbetriebe verkauft zu werden. Dort werden sie senkrecht stehend und drehend gegrillt und gegart. Die äußeren Fleischschichten werden dann nach und nach abgeschnitten und unter anderem in Fladenbrottaschen gefüllt und mit Gemüse und Soßen an den Endverbraucher abgegeben. Der entnommene Drehspieß wurde seitens des Landratsamts zum Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) in Oberschleißheim zur Untersuchung verbracht.
Ausweislich des vom LGL erstellten Gutachtens vom 26.8.2014 über die durchgeführte Untersuchung habe der Drehspieß in mehrerlei Hinsicht nicht den geltenden lebensmittelrechtlichen Bestimmungen entsprochen. Im Einzelnen enthält das Gutachten folgende Beanstandungen:
- Das auf der Fertigpackung befindliche Verzeichnis der Zutaten entspreche nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV). Beim untersuchten Erzeugnis sei aufgrund der Analyseergebnisse ein Anteil an zugesetztem Wasser von mindestens 12% ermittelt worden. Die Zutat Wasser sei in der Zutatenliste angegeben. Allerdings werde die Zutat an letzter Stelle nach den Zusatzstoffen aufgeführt. Wasser sei jedoch mengenmäßig noch vor Speisesalz aufzulisten.
- Auch sei ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 LMKV festzustellen, wonach eine zusammengesetzte Zutat (§ 5 Abs. 1 Satz 2 LMKV) im Zutatenverzeichnis nach Maßgabe ihres Gewichtsanteils angegeben werden könne, sofern für sie eine Verkehrsbezeichnung durch Rechtsvorschrift festgelegt oder nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblich sei und ihr eine Aufzählung ihrer Zutaten in absteigender Reihenfolge des Gewichtsanteils zum Zeitpunkt der Verwendung bei ihrer Herstellung unmittelbar folge. In der Zutatenliste des Fleischspießes sei die zusammengesetzte Zutat „Würzmittel“ aufgeführt. Dahinter in Klammern würden die Zutaten „Maltodextrin, Aroma, Sellerie“ der zusammengesetzten Zutat genannt. Diese Aufzählung sei nicht vollständig. Laut den vorliegenden Informationen des Würzmittelherstellers seien in dem verwendeten Würzmittel beispielsweise auch die Zutat „Geschmacksverstärker E 621“ sowie weitere Zutaten, die in der Klammer nicht genannt würden, enthalten. Die Aufzählung sei mithin unvollständig. - Schließlich sei gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 LMKV i. V. m. § 8 LMKV die Mengenkennzeichnung der Zutaten für alle Lebensmittel in Fertigpackungen verbindlich vorgeschrieben. Demnach seien die „wertbestimmenden“ oder „verkaufsentscheidenden“ Zutaten mengenmäßig anzugeben. Im Fall des streitgegenständlichen Spießes fehle jedoch die mengenmäßige Angabe des Anteils an Fleisch.
- Ferner wird in dem Gutachten die Verkehrsbezeichnung beanstandet. Auf dem Originaletikett werde das untersuchte Erzeugnis als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ (Schriftgröße ca. 3 mm n-Höhe)“ bezeichnet. In unmittelbarer Nähe der Produktbezeichnung werde blickfangmäßig und in besonderer Schrift (ca. 4 mm n-Höhe) die Angabe „Berlin Döner“ gemacht. Nach den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches (Teil II Nr. 2.511.7) enthalte „Hähnchen-/Puten-Döner Kebab(p)“ außer Salz, Gewürzen und gegebenenfalls Eiern, Zwiebeln, Öl, Milch und Joghurt keine weiteren Zutaten. Nach den Angaben im Zutatenverzeichnis des untersuchten Fleischspießes würden bei der Herstellung des Erzeugnisses jedoch auch Stärke, modifizierte Stärke, pflanzliches Eiweiß (Soja, Erbse), Gluten und Dextrose etc. verwendet. Analytisch sei Sojaprotein in einer Größenordnung von 0,6% nachgewiesen worden. Dementsprechend weiche das Produkt von der allgemeinen Verkehrsauffassung ab. Außerdem werde laut Etikett „PflanlichFasern(Weizen)“ verwendet. Diese Zutat diene offenbar zur Bindung von Wasser. Entsprechendes gelte für die laut Etikett zugesetzte Cellulose (E 460). Darüber hinaus sei dem Produkt ein Anteil von mindestens 12% Wasser zugesetzt worden, was bei einem „Döner Kebab“ ebenfalls nicht verkehrsüblich sei. Hier zeige es sich, dass das Erzeugnis der Verkehrsauffassung eines „Döner Kebab“ widerspreche. Es handele sich aufgrund seiner Zusammensetzung um ein anderes Produkt (Aliud). Die Bezeichnung „Döner“ oder „Döner Kebab“ sei unzutreffend und dürfe nicht verwendet werden. Erforderlich sei nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV die Angabe einer Beschreibung des Lebensmittels, die es dem Verbraucher ermögliche, die Art des Lebensmittels zu erkennen und es von verwechselbaren Erzeugnissen zu unterscheiden.
Zwar werde das Erzeugnis auch als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ bezeichnet, allerdings werde in unmittelbarer Nähe der Produktbezeichnung blickfangmäßig und in größerer Schrift die Angabe „Berlin Döner“ gemacht. Durch die räumliche Nähe erscheine letztere Bezeichnung als die Verkehrsbezeichnung, die mit den Worten „Hähnchen-Puten Drehspieß“ näher erklärt werde. Die Aufmachung suggeriere daher, dass es sich bei dem Produkt um einen „Döner“ handele. Da dies jedoch nicht der Fall sei, sei die Aufmachung geeignet, den Verbraucher im Sinne des § 11 Abs. 1 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) in die Irre zu führen.
Im Übrigen wird im Gutachten darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ als Verkehrsbezeichnung unzureichend sei. Das Produkt beinhalte Fremdeiweiße (Soja, Erbse) und zugesetztes Wasser. Diese Bestandteile seien wertbestimmend, weshalb ein Hinweis auf diese Bestandteile in der Verkehrsbezeichnung erforderlich sei.
- Beanstandet wird zudem die Verwendung von „PflanlichFasern(Weizen)“. Darunter seien vermutlich Weizenhalmfasern zu verstehen. Diese würden aller Voraussicht nach nicht als Ballaststoff zugesetzt, so dass es sich nicht um einen Nährstoff handele, sondern um einen Zusatzstoff, weil die Beimengung offensichtlich dazu diene, eine technologische Wirkung (Bindung von Wasser) zu erzielen. Zur eindeutigen Klärung des Sachverhalts werde eine Rezepturüberprüfung empfohlen.
- Schließlich wird beanstandet, dass die Fleischdrehspieße die Zusatzstoffe E 460 (Cellulose), E 450 (Diphosphat) und E 451 (Triphosphat) enthalten. Da es sich bei den von der Antragstellerin hergestellten Produkte um Fleischzubereitungen im Sinne des Anhangs I Nr. 1.15 der VO (EG) Nr. 853/2004 handele, seien die Produkte der Lebensmittelkategorie 8.2 gemäß des Anhangs II Teil D der VO (EG) Nr. 1333/2008 zuzuordnen. Gemäß Anhang II Teil E Nr. 8.2 der VO (EG) Nr. 1333/2008 seien die genannten Zusatzstoffe für Fleischzubereitung nicht zugelassen, weshalb sie gemäß Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008 nicht als Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden dürften.
Aufgrund dieses Gutachtens ordnete das Landratsamt ... am 3.9.2014 gegenüber der Antragstellerin mündlich an, dass bis auf Weiteres sämtliche Fleischzubereitungen, welche mit den Zusatzstoffen E 460, E 450 und E 451 behandelt wurden, nicht für den menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Mit schriftlichem Bescheid vom 5.9.2014 ordnete das Landratsamt unter Ziffer I. Folgendes an:
1. Dem Betrieb B. KG, H... in ... O., wird namentlich ab sofort das In-Verkehr-Bringen von Fleischzubereitungen für den menschlichen Verzehr so lange untersagt, bis eine Freigabe durch das Landratsamt ... - Veterinärwesen - erfolgt.
2. Mit einer Freigabe des In-Verkehr-Bringens von Fleischzubereitungen durch die Behörde ist erst dann wieder zu rechnen, wenn eine ordnungsgemäße Kennzeichnung sowie eine verkehrsfähige Rezepturänderung erfolgt.
3. Die in der Bestandsliste (Anlage 2) aufgeführten produzierten bzw. derzeit im Betrieb lagernden Fleischzubereitungen dürfen nicht mehr zum menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden, diese Untersagung wurde dem Betrieb bereits am 3.9.2014 mündlich mitgeteilt.
Jegliche weitere Vorgehensweise (z. B. Entsorgung) bezüglich dieser Fleischzubereitungen ist dem Landratsamt ... - Veterinärwesen - spätestens zwei Werktage vor der geplanten Maßnahme schriftlich mitzuteilen.
Unter Ziffer II. wurde die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 3 angeordnet.
In Ziffer III. wurde für den Fall der Nicht- oder nicht fristgemäßen Erfüllung der Nr. 1 und 3 der unmittelbare Zwang, z. B. durch Versiegelung der Betriebsräume, angeordnet (gemeint: angedroht).
Zur materiellen Begründung des Bescheides werden im Wesentlichen die Ausführungen des Gutachtens des LGL vom 26.8.2014 wiederholt, welches dem Bescheid als Anlage beigegeben wurde. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheids Bezug genommen.
Gegen diesen der Antragstellerin am 6.9.2014 zugestellten Bescheid ließ diese am 1.10.2014 Klage erheben, die unter dem Az. RN 5 K 14.1637 geführt wird. Zugleich stellte sie einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage.
Die Beanstandungen im streitgegenständlichen Bescheid seien rechtswidrig, weshalb das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege.
So enthielten die Fleischspieße keine nicht zugelassenen Zusatzstoffe. Das Zusatzstoffrecht sei durch die VO (EG) Nr. 1333/2008 geregelt. Der aktuelle Anhang II dieser Verordnung differenziere bei der Zulassung von Zusatzstoffen bei Fleisch zwischen unbehandeltem Fleisch, Fleischzubereitungen und Fleischerzeugnissen. Bezüglich der beanstandeten Zusatzstoffe sei festzustellen, dass der Zusatzstoff E 460 (Cellulose) in Anhang II Teil C als allgemein zugelassener Zusatzstoff gelistet sei und nur in unbehandeltem Fleisch nicht eingesetzt werden dürfe. Ein marinierter Fleischdrehspieß sei jedoch behandelt.
Die Zusatzstoffe E 450 und E 451 (Phosphate) seien nach der VO (EU) Nr. 601/2014, welche den Anhang II der VO (EG) Nr. 1333/2008 im Juni 2014 geändert habe, für Fleischerzeugnisse zugelassen. Ein Verbot der Zusatzstoffe bestehe lediglich bei den meisten Fleischzubereitungen. Bei den Spießen der Antragstellerin handele es sich aber um Fleischerzeugnisse, was sich aus einem Gutachten des Labors ... vom 8.9.2014 ergebe. Werde danach ein Fleischspieß so hergestellt, dass Lebensmittel, Salz, Gewürze und Zusatzstoffe mit Wasser zu einer „Lake“ (Marinade) aufbereitet werden, welche durch Indizieren oder Tumbeln im Fleisch gleichmäßig verteilt werde, so werde das Fleisch vollständig durchmariniert. Ein solches Erzeugnis zähle zu den Fleischerzeugnissen, da Marinieren als Teil der Verarbeitung definiert sei und dieser Vorgang zu einer Denaturierung der Eiweiße in den Muskelfasern führe, wodurch sich die interne Muskelfaserstruktur ändere und die Merkmale von frischem Fleisch nicht mehr zu erkennen seien.
Selbst wenn man jedoch die Drehspieße als Fleischzubereitung ansehen wolle, liege kein Verstoß gegen das Zusatzstoffrecht vor. Es gelte nämlich der Migrationsgrundsatz des Art. 18 Abs. 1 Buchst. a) der VO (EG) Nr. 1333/2008. Danach dürfe ein Zusatzstoff in einem zusammengesetzten Lebensmittel enthalten seien, wenn der Zusatzstoff in einer der Zutaten des zusammengesetzten Lebensmittels zugelassen sei. Vorliegend sei zu bedenken, dass die fraglichen Zusatzstoffe in Würzen/Würzmitteln bzw. in Soßen zugelassen seien, weshalb sie auch im Endprodukt (Fleischspieß) enthalten sein dürften.
Ferner sei auch die Kennzeichnung der Drehspieße nicht zu beanstanden. Die Verkehrsbezeichnung laute tatsächlich „Hähnchen-Puten Drehspieß tiefgefroren“. Die Bezeichnung „Berlin Döner“ sei lediglich eine Fantasiebezeichnung. Die Verkehrsbezeichnung werde für die Zusammensetzung im Übrigen durch das Zutatenverzeichnis ergänzt. Auch durch die Verwendung der Bezeichnung „Berlin Döner“ könne es nicht zu einer Verwechslung mit „Döner Kebab“ kommen, weil ja eine Erläuterung durch die Verkehrsbezeichnung erfolge. Eine gegebenenfalls bestehende konkrete Erwartung an einen Döner Kebab werde durch diese Verkehrsbezeichnung zerstört. Die Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ sei für das Produkt in seiner Zusammensetzung auch die zutreffende Verkehrsbezeichnung. Ein Verbraucher oder ein Gastwirt, der einen „Döner Kebab“ erwerben wolle und dessen Zusammensetzung erwarte, werde dann auch einen als „Döner Kebab“ bezeichneten Spieß erwerben. Dieser Verbraucher werde nicht zu einem als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ bezeichneten Erzeugnis greifen, weil dieser Artikel bereits von seiner Bezeichnung her kein „Döner Kebab“ sei. Der durchschnittlich informierte Verbraucher werde beim Produkt der Antragstellerin keinen „Döner Kebab“ erwarten. Die Zusammensetzung des Produkts im Einzelnen ergebe sich im Übrigen aus der Zutatenliste. Hinzu komme, dass die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches als Instrument zur Ermittlung der maßgeblichen Verkehrsauffassung zunehmend in Frage gestellt würden. Der normale Durchschnittsverbraucher werde im Regelfall keine genauen Vorstellungen über die konkrete Zusammensetzung eines Produkts haben, weshalb er keine Verbrauchererwartung entwickeln könne, die bei der Verwendung einer vom Lebensmittelbuch abweichenden Rezeptur enttäuscht werden könne. Im Übrigen gelte die Beschränkung der Zutaten auf Salz, Gewürze und gegebenenfalls Eier, Zwiebeln, Öl, Milch und Joghurt in den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches nur für aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestellten „Döner Kebab(p)“ und nicht auch für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“.
Selbst wenn man jedoch von einer Fehlbezeichnung des Produkts ausgehen wolle, habe das Landratsamt jedenfalls kein Verbot des In-Verkehr-Bringens anordnen dürfen. Etwaige Mängel könnten vielmehr durch eine Änderung der Kennzeichnung behoben werden.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Ziffern I.1., I.3. sowie III. des Bescheides des Antragsgegners vom 5.9.2014 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Auch wenn im Falle der beanstandeten Zusatzstoffe keine akute Gesundheitsgefährdung bestanden habe, so seien für die EU bei dem Verbot dieser Zusatzstoffe in Fleischzubereitungen auch gesundheitliche Aspekte maßgeblich gewesen. Das In-Verkehr-Bringen der produzierten Drehspieße sei in erster Linie aufgrund des Nachweises nicht zugelassener Zusatzstoffe untersagt worden. Dieser Verstoß könne durch eine neue Kennzeichnung nicht geheilt werden. Aus einer fachlichen Bewertung des LGL vom 2.10.2014 zu den Ausführungen des Labors ... ergebe sich, dass es sich bei den fraglichen Drehspießen um „Fleischzubereitungen“ im Sinne der Kategorie 8.2 des Anhangs II Teil E der VO (EG) Nr. 1333/2008 handele. Die fraglichen Zusatzstoffe seien somit nicht zugelassen.
Für E 460 (Cellulose) würde beim streitgegenständlichen Produkt zwar das „Carry-Over-Prinzip“ gelten, falls Cellulose ein Teil der verwendeten Würzmischung wäre. Allerdings werde im Falle der Antragstellerin die Cellulose direkt zugesetzt, um die Wasserbindungsfähigkeit der Drehspieße zu erhöhen. Phosphate seien dagegen auch in Würzmischungen nicht zugelassen.
Ferner verweist der Antragsgegner darauf, dass die Antragstellerin seit dem 24.4.2013 die Zulassung als Zerlegebetrieb von Geflügelfleisch und als Herstellungsbetrieb von Fleischzubereitungen aus Geflügelfleisch und Rindfleisch (Fleischspieße nach Döner Kebab-Art) besitzt, nicht aber für Fleischerzeugnisse.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im Hauptsacheverfahren (RN 5 K 14.1637) und im Eilrechtsschutzverfahren sowie auf die Akten des Landratsamtes ..., die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat keinen Erfolg, weil die sofort vollziehbaren Anordnungen unter den Ziffern I.1, I.3. und III. des angegriffenen Bescheides aller Voraussicht nach rechtmäßig sind.
Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat, wie dies bezüglich der Ziffern I.1 und I.3. des streitgegenständlichen Bescheides geschehen ist. Gleiches gilt, wenn sich der Rechtsbehelf gegen eine kraft Gesetzes sofort vollziehbare Maßnahme richtet, was bei der Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer III. des streitgegenständlichen Bescheides der Fall ist. Insoweit handelt es sich um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, die nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, Art. 21a VwZVG sofort vollziehbar ist. Im Falle der behördlichen Anordnung des Sofortvollzugs kann das Gericht die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen und im Falle des kraft Gesetzes bestehenden Sofortvollzugs kann es diese anordnen.
Bei seiner Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene, originäre Entscheidung über die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der sich ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung darbietenden Sach- und Rechtslage. Das Gericht hat dabei eine Interessenabwägung vorzunehmen, im Rahmen derer die Interessen der Antragstellerin und das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine besondere Bedeutung zu, soweit diese im Rahmen der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung bereits beurteilt werden können.
1. Ist der Sofortvollzug behördlicherseits angeordnet worden - wie hier für die Ziffern I.1. und I.3. - muss das Gericht zunächst prüfen, ob die behördliche Begründung dieser Anordnung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Danach hat die Behörde das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Die Begründungspflicht hat eine Warn- und Unterrichtungsfunktion. Die Begründung soll nachvollziehbar machen, warum nach Auffassung der Behörde mit dem Vollzug des Verwaltungsaktes nicht bis zu seiner Bestandskraft bzw. bis zu dem Zeitpunkt zugewartet werden kann, in dem der Verwaltungsakt gemäß § 80b Abs. 1 VwGO kraft Gesetzes vollziehbar wird. Ferner soll die Begründungspflicht der Behörde den Ausnahmecharakter von Entscheidungen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes Interesse im Raum steht, welches es rechtfertigt, das Prinzip der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsrechtsbehelfen zu durchbrechen (vgl. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 84 ff.). Insoweit ist jedoch auch anerkannt, dass bei gleichartigen Tatbeständen auch gleiche oder „gruppentypisierte“ Begründungen ausreichen können (Kopp/Schenke, a. a. O., Rn. 85). In solchen Fällen ist es nicht zwingend geboten, eine ausschließlich auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Begründung zu geben. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typische Interessenlage zur Rechtfertigung der Anordnung des Sofortvollzugs aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt (BayVGH vom 27.10.2005, Az. 11 CS 05.1967 und vom 4.1.2006, Az. 11 CS 05.1878 ).
Die vom Antragsgegner gegebene Begründung für die Anordnung des Sofortvollzugs ist zwar knapp, nach den eben dargestellten Maßgaben jedoch ausreichend. Das Landratsamt hat dargestellt, dass die betroffenen Verbraucher vor Irreführungen zu schützen seien und dass die Anordnungen auch aus Gründen des vorbeugenden Gesundheits- und Verbraucherschutzes und der Lebensmittelsicherheit erfolgt seien und die Interessen der Antragstellerin hinter diesen Belangen zurücktreten müssten.
2. Rechtsgrundlage für die Anordnungen unter Ziffern I.1. und I.3. ist Art. 54 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 882/2004. Die vom Antragsgegner darüber hinaus zitierte Vorschrift des § 39 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 LFGB ist nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 gilt wegen des nach Art. 288 Abs. 2 AEUV geltenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unmittelbar und verdrängt die nationale Vorschrift des § 39 Abs. 2 LFGB (vgl. VGH BW vom 16.6.2014, Az. 9 S 1273/13 mit ausführlicher Begründung; Streinz in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, B Einführung, Rn. 38b).
§ 39 Abs. 2 LFGB und Art. 54 der VO (EG) Nr. 882/2004 sind im Übrigen ähnlich aufgebaut. Sie bestehen aus einer Generalklausel und einer beispielartigen, nicht abschließenden Aufzählung möglicher Maßnahmen. Weder in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen noch die Rechtsfolgen weisen die Bestimmungen im vorliegend gegebenen Anwendungsfall relevante Unterschiede auf (vgl. VGH BW vom 16.6.2014, Az. 9 S 1273/13 ).
Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 setzt zunächst voraus, dass die zuständige Behörde einen Verstoß (gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften) feststellt. Ist dies der Fall, so trifft sie die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. In Art. 54 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 882/2004 sind sodann beispielartig Maßnahmen aufgelistet, die getroffen werden können. Hier wird ersichtlich, dass der Behörde kein Entschließungsermessen zusteht. Stellt sie einen Verstoß fest, so muss sie einschreiten. Nur hinsichtlich der im Einzelfall konkret zu treffenden Maßnahmen kann die Behörde unter verschiedenen möglichen Maßnahmen auswählen, wobei sie insoweit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen muss (vgl. dazu unten 2. b)).
a) Die von der Antragstellerin vertriebenen Fleischdrehspieße verstoßen in mehrerlei Hinsicht gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften, weshalb ein Einschreiten des Antragsgegners geboten war. Im Einzelnen:
aa) Zutreffend hat der Antragsgegner unter Bezugnahme auf das Gutachten des LGL vom 26.8.2014 die sich auf dem Etikett befindliche Zutatenliste beanstandet.
Die streitgegenständlichen Drehspieße sind unstreitig in Fertigpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 des Eichgesetzes (EichG) verpackt. Sie sind darüber hinaus bestimmt, an eine dem Verbraucher gleichgestellte Einrichtung - nämlich an Gaststätten, Imbisse etc. - abgegeben zu werden, weshalb die Kennzeichnung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 LMKV den Anforderungen der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung genügen muss.
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 LMKV i. V. m. § 6 Abs. 1 LMKV ist ein Zutatenverzeichnis anzugeben, das aus einer Aufzählung der Zutaten des Lebensmittels in absteigender Reihenfolge ihres Gewichtsanteils zum Zeitpunkt ihrer Verwendung bei der Herstellung des Lebensmittels besteht. Abweichend hiervon sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 LMKV zugefügtes Wasser und flüchtige Zutaten nach Maßgabe ihres Gewichtsanteils am Enderzeugnis anzugeben, wobei der Anteil des zugefügten Wassers durch Abzug der Summe der Gewichtsanteile aller anderen verwendeten Zutaten von der Gesamtmenge des Enderzeugnisse ermittelt wird; die Angabe kann entfallen, sofern der errechnete Anteil nicht mehr als 5 Gewichtshundertteile beträgt.
Aufgrund der Analyse des eingesandten Drehspießes hat das LGL einen Anteil an zugesetztem Wasser von mindestens 12% ermittelt. Gleichwohl wird die Zutat Wasser in der Zutatenliste an letzter Stelle nach den Zusatzstoffen aufgeführt. Zutreffend hat das LGL festgestellt, dass Wasser nach den obigen Vorgaben mengenmäßig noch vor Speisesalz aufzulisten ist.
bb) Gemäß § 6 Abs. 2 LMKV kann eine zusammengesetzte Zutat im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 LMKV nach Maßgabe ihres Gewichtsanteils im Zutatenverzeichnis angegeben werden, sofern für sie eine Verkehrsbezeichnung durch Rechtsvorschrift festgelegt oder nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblich ist und ihr eine Aufzählung ihrer Zutaten in absteigender Reihenfolge des Gewichtsanteils zum Zeitpunkt der Verwendung bei ihrer Herstellung unmittelbar folgt. Diesbezüglich haben die Untersuchungen des LGL ergeben, dass in der Zutatenliste zwar die zusammengesetzte Zutat „Würzmittel“ aufgeführt ist. Dahinter werden in Klammern lediglich die Zutaten „Maltodextrin, Aroma, Sellerie“ angegeben. Die weiterhin im Würzmittel vorhandenen Zutaten „Geschmacksverstärker E 621“ sowie andere Zutaten, die nach der Artikelspezifikation des Würzmittelherstellers vom 8.11.2012 vorhanden sind, finden sich in der Zutatenliste nicht. Insoweit ist das Zutatenverzeichnis unvollständig.
cc) Schließlich hat das LGL zutreffend beanstandet, dass hinsichtlich der Zutat „Fleisch“ die Mengenkennzeichnung fehlt. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 LMKV i. V. m. § 8 Abs. 1, 4 LMKV ist die Menge einer bei der Herstellung eines zusammengesetzten Lebensmittels verwendeten Zutat unter anderem dann anzugeben, wenn die Bezeichnung der Zutat in der Verkehrsbezeichnung des Lebensmittels angegeben ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 LMKV) bzw. wenn die Verkehrsbezeichnung darauf hindeutet, dass das Lebensmittel die Zutat enthält (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 LMKV). Gleiches gilt nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 LMKV, wenn die Zutat auf dem Etikett durch Worte, Bilder oder eine grafische Darstellung hervorgehoben ist. Nachdem das streitgegenständliche Produkt als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ bezeichnet wird, ist es somit geboten, die Menge des Fleischanteils nach Maßgabe des § 8 Abs. 4 LMKV anzugeben, was bei dem beanstandeten Spieß nicht der Fall war.
dd) Nach Auffassung des entscheidenden Gerichts sind darüber hinaus die auf dem Etikett angebrachten Bezeichnungen „Berlin Döner“ und „Hähnchen-Puten Drehspieß“ zu beanstanden.
Insoweit ist der Antragstellerin zwar zuzugeben, dass die Bezeichnung „Berlin Döner“ nicht als Verkehrsbezeichnung des Lebensmittels im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV angesehen werden kann. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV ist die Angabe einer Verkehrsbezeichnung zwingende Voraussetzung beim gewerbsmäßigen In-Verkehr-Bringen eines Lebensmittels. Nach § 4 Abs. 1 LMKV ist die Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels die in Rechtsvorschriften festgelegte Bezeichnung, bei deren Fehlen die nach allgemeiner Verkehrsauffassung übliche Bezeichnung (Nr. 1) oder eine Beschreibung des Lebensmittels und erforderlichenfalls seiner Verwendung (Nr. 2), die es dem Verbraucher ermöglicht, die Art des Lebensmittels zu erkennen und es von verwechselbaren Erzeugnissen zu unterscheiden.
Das Gericht geht zwar davon, dass sowohl für „Döner Kebab(p)“ als auch für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ eine allgemeine Verkehrsauffassung besteht, was sich schon daraus ergibt, dass diese Lebensmittel in den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches beschrieben sind (vgl. dort Teil II Nr. 2.511.7). Die dort genannten Bezeichnungen werden aber von der Antragstellerin gerade nicht verwendet. Sie benutzt nur einen Teil dieser Bezeichnungen (Döner) und bringt ihre Fleischspieße als „Berlin Döner“ in den Verkehr. Ein Produkt mit dieser Bezeichnung ist in den Leitsätzen nicht beschrieben. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass es eine allgemeine Verkehrsauffassung für ein so bezeichnetes Lebensmittel geben könnte, weshalb es sich um eine Fantasiebezeichnung handelt, die allerdings eine irreführende Assoziation zu „Döner Kebab(p)“ herstellt (vgl. dazu den übernächsten Gliederungspunkt).
- Die Verkehrsbezeichnung kann somit ausschließlich in der Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ gesehen werden. Insoweit handelt es sich um eine Beschreibung des Lebensmittels, die jedoch den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV nicht genügt. Die amtliche Begründung zu § 4 LMKV (BR-Drucks. 418/81) nennt zwei Anforderungen, denen eine beschreibende Verkehrsbezeichnung genügen muss. Es müssen einerseits die wertbestimmenden oder geschmackgebenden Bestandteile angegeben werden sowie andererseits die Merkmale, durch die sich das Lebensmittel von verwechselbaren Erzeugnissen unterscheidet. Bei den Erzeugnissen der Antragstellerin werden jedoch maßgebliche wertbestimmende Bestandteile nicht angegeben. Da das hier zu beurteilende Lebensmittel ferner kein „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ ist, aufgrund der äußeren Erscheinung (Fleischdrehspieß) jedoch mit einem solchen Erzeugnis verwechselt werden kann, ist es darüber hinaus erforderlich, in der Verkehrsbezeichnung anzugeben, wie sich das streitgegenständliche Lebensmittel von einem „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ unterscheidet.
Die übliche Zusammensetzung eines „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ ist im Teil II Nr. 2.511.7 der Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs beschrieben. Ausgangsmaterial ist danach grob entsehntes Geflügelfleisch, welches in dünnen Fleischscheiben auf Drehspieße aufgesteckt wird. Außer Salz und Gewürzen sowie gegebenenfalls Eiern, Zwiebeln, Öl, Milch und Joghurt enthält das Produkt keine weiteren Zutaten. Im Gegensatz zu „Döner Kebab(p)“, der aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestellt wird, darf bei „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ kein wie Hackfleisch zerkleinertes Fleisch eingesetzt werden. Der maximale Hautanteil beträgt 18%. Die Begrenzung auf die eben aufgeführten Zutaten wie Salz und Gewürze etc. gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Leitsatzes sowohl für „Döner Kebab(p)“ als auch für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“. Dass nur diese Zutaten eingesetzt werden dürfen, findet sich im Leitsatz unter dem Gliederungspunkt „besondere Merkmale“. Diese Merkmale beschreiben sowohl aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestelltes „Döner Kebab(p)“ als auch „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“. Der Argumentation der Antragstellerin, wonach die Beschränkung auf die genannten Zutaten ausschließlich für aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestelltes „Döner Kebab(p)“ gilt, findet im Leitsatz keine Grundlage, weshalb die Kammer ihr nicht zu folgen vermag.
Schließlich hat die Kammer auch keine Zweifel, dass die Leitsätze der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission im Hinblick auf Döner-Kebab(p)-Erzeugnisse die Verkehrsauffassung zutreffend wiedergeben. Das Deutsche Lebensmittelbuch ist eine Sammlung von Leitsätzen, in denen Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von Bedeutung sind, beschrieben werden (§ 15 Abs. 1 LFGB). Die Leitsätze werden von der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission unter Berücksichtigung des von der Bundesregierung anerkannten internationalen Lebensmittelstandards beschlossen (§ 15 Abs. 2 LFGB) und vom Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie veröffentlicht (§ 15 Abs. 3 LFGB). Die Leitsätze sind zwar keine Rechtsnormen und daher nicht rechtsverbindlich. Sie dürfen aber aufgrund der ihnen kraft § 15 LFGB zukommenden Legitimation bei der Bestimmung der Beschaffenheitsmerkmale eines Lebensmittels als Auslegungshilfe zugrunde gelegt werden (BverwG vom 27.9.2012, NVwZ-RR 2013, 141; BayVGH vom 13.3.2013, Az. 9 B 09.2135 ; Rathke in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 15 LFGB Rn. 21 ff.). Sie begründen als „Sachverständigengutachten von besonderer Qualität“ eine Vermutung, was der Verbraucher von einem nach Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet, wobei diese Vermutungswirkung im Einzelfall widerlegt werden kann. Gegen die Richtigkeit der Leitsätze kann somit ein Gegenbeweis geführt werden (BverwG vom 10.12.1987, Az. 3 C 18/87 ; Rathke in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 13 LFGB, Rn. 30).
Vorliegend hat die Antragstellerin die Bedeutung der Leitsätze für die Feststellung der Verkehrsauffassung nur ganz allgemein angezweifelt. Ein substantiierter Vortrag, aus dem sich ergibt, warum das Deutsche Lebensmittelbuch die für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ bestehende Verkehrsauffassung nicht korrekt wiedergeben soll, fehlt dagegen. Da darüber hinaus auch für das Gericht keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aufgrund derer die „Richtigkeit“ der im Deutschen Lebensmittelbuch enthaltenen Charakterisierung der fraglichen Erzeugnisse angezweifelt werden könnte, ist die eben beschriebene Vermutungswirkung der Leitsätze nicht erschüttert.
Es mag zwar sein, dass viele Verbraucher keine detaillierten Vorstellungen über die Zusammensetzung von „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ in allen Einzelheiten haben, wie dies die Antragstellerin ausführt. Der Verbraucher wird andererseits jedoch in jedem Fall erwarten dürfen, dass so bezeichnete Produkte die in den Fachkreisen - also im Kreis der redlichen Hersteller derartiger Produkte - als üblich angesehene Beschaffenheit aufweisen (hypothetische Verbrauchererwartung), die wiederum in den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches beschrieben ist (vgl. dazu OVG Lüneburg vom 19.1.1993, 10 L 136/89 ).
Die von der Antragstellerin hergestellten Fleischdrehspieße widersprechen den in den Leitsätzen beschriebenen Anforderungen, da sie neben den dort aufgeführten Bestandteilen weitere (zum Teil wertgebende) Bestandteile enthalten. Insbesondere weisen sie einen hohen Wasseranteil auf und sie enthalten pflanzliches Eiweiß und pflanzliche Fasern. Da es sich insoweit ersichtlich auch um wertbestimmende Bestandteile handelt, ist es unumgänglich, auf diese Bestandteile in der Verkehrsbezeichnung hinzuweisen. Da dies nicht geschehen ist, ist die Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ unzureichend, weshalb die Erzeugnisse mit der bestehenden Kennzeichnung nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen, § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV.
- Hinzu kommt - worauf das LGL in seinem Gutachten zutreffend hingewiesen hat -, dass die Fantasiebezeichnung „Berlin Döner“ eine Irreführung der Verbraucher im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB bewirkt. Nach dieser Vorschrift ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt danach insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. So liegt der Fall nach den oben gemachten Ausführungen hier; denn die schon aufgrund ihrer äußeren Form mit „echtem“ Döner Kebab verwechselbare Erzeugnisse vermitteln aufgrund der verwendeten Bezeichnung „Berlin Döner“ den Eindruck, dass die Spieße die Merkmale eines „Döner Kebab(p)“ aufweisen oder diesem zumindest sehr ähnlich sind. Dies gilt zumal deshalb, weil „Döner Kebab(p)“ umgangssprachlich auch nur als „Döner“ bezeichnet wird. Diese Verbrauchertäuschung wird auch durch die verwendete (unvollständige) Verkehrsbezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ nicht ausgeschlossen. Dabei kann hier dahinstehen, ob die durch die Bezeichnung „Berlin Döner“ hervorgerufene Täuschung überhaupt durch eine im Rahmen der Kennzeichnung vorgenommene Kenntlichmachung der Abweichung des Produkts von „echtem“ Döner Kebab vermieden werden kann. Da für die Abnehmer der Fleischdrehspieße in der hier konkret zu beurteilenden Aufmachung jedenfalls nicht erkennbar ist, dass den Erzeugnissen Wasser in nicht unerheblichen Mengen sowie pflanzliche Bestandteile hinzugefügt worden sind, liegt es auf der Hand, dass die Aufmachung geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise in die Irre zu führen. Die konkrete Kennzeichnung zielt ersichtlich darauf ab, bei den Abnehmern die Vorstellung zu erzeugen, die Fleischdrehspieße würden der für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ üblichen Rezeptur entsprechen, obwohl Zutaten verwendet worden sind, die das Produkt im Vergleich zum „Original“ qualitativ minderwertiger machen.
ee) Nicht nur die dargestellten Kennzeichnungsmängel führen dazu, dass die streitgegenständlichen Drehspieße nicht verkehrsfähig sind. Die Spieße enthalten auch die für Fleischzubereitungen nicht zugelassenen Zusatzstoffe E 460 (Cellulose), E 450 (Diphosphat) und E 451 (Triphosphat), weshalb auch ein Verkehrsverbot nach Art. 5 der VO (EG) 1333/2008 besteht.
Die Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen ist weitestgehend in der VO (EG) Nr. 1333/2008 vom 16.12.2008 geregelt, die am 20.1.2010 in Kraft getreten ist. Nach Art. 4 dieser Verordnung dürfen Zusatzstoffe nur wie im Anhang II der Verordnung geregelt, in Lebensmitteln verwendet werden. Steht die Verwendung des Lebensmittelzusatzstoffes nicht mit dieser Verordnung in Einklang, so darf ein Lebensmittel, in dem ein Zusatzstoff vorhanden ist, nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008 nicht in den Verkehr gebracht werden. Der Anhang II zu der genannten Verordnung wurde durch die VO (EU) Nr. 1129/2011 vom 11.11.2011 in die VO (EG) Nr. 1333/2008 eingefügt. Nach Art. 2 der VO (EU) Nr. 1129/2011 gilt er ab dem 1. Juni 2013. Für die Kategorie 08 (Fleisch) wurde der Anhang II durch die VO (EU) Nr. 601/2014 vom 4.6.2014 mit Wirkung vom 25.6.2014 geändert. Vor diesem Zeitpunkt wurde die Kategorie 08 (Fleisch) in die Unterkategorien 08.1 (nicht verarbeitetes Fleisch) und die Unterkategorie 08.2 (verarbeitetes Fleisch) eingeteilt. Innerhalb der Unterkategorie 08.2 (verarbeitetes Fleisch) fand eine weitere Untergliederung in nicht wärmebehandeltes verarbeitetes Fleisch (08.2.1), wärmebehandeltes Fleisch (08.2.2) sowie weitere Kategorien statt. Durch die VO (EU) Nr. 601/2014 wurde die Kategorie 08 im Interesse der Rechtsklarheit neu gegliedert. Anstelle der bisherigen Begriffe erschien es angezeigt, die Begriffe „frisches Fleisch“, „Fleischzubereitungen“ und „Fleischerzeugnisse“ gemäß den Definitionen in der VO (EG) Nr. 853/2004 zu verwenden (vgl. Erwägungsgrund 5 der VO (EU) Nr. 601/2014). Seit dem 25.6.2014 gibt es nunmehr innerhalb der Kategorie 08 (Fleisch) die Unterkategorien 08.1 (frisches Fleisch, ausgenommen Fleischzubereitungen gemäß der VO (EG) Nr. 853/2004), 08.2 (Fleischzubereitungen gemäß der VO (EG) Nr. 853/2004) sowie 08.3 (Fleischerzeugnisse). Die Unterkategorie „Fleischzubereitungen gemäß der VO (EG) Nr. 853/2004“ gibt es somit bereits seit dem 1.6.2013, wobei sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage in dieser Kategorie weder die Verwendung von Cellulose (E 460) noch von Phosphaten (E 450, E 451) zulässig ist. Phosphate waren nach alter Rechtslage bei Fleischzubereitungen nur bei „Breakfast sausages“ zugelassen (Anhang II Teil E Kategorie 8.1.2 zur VO (EG) Nr. 1333/2008 in der vor dem 25.6.2014 geltenden Fassung). Durch die VO (EU) Nr. 601/2014 wurde die Verwendung von Phosphaten bei weiteren Fleischzubereitungen zugelassen, wie z. B. „Kasseler“ und „Bräte“. Die Verwendung von E 460 (Cellulose) war weder nach alter noch nach neuer Rechtslage in Fleischzubereitungen zulässig.
Insbesondere trifft es nicht zu - wie die Antragstellerin meint - dass Cellulose in Anhang II Teil C für die Verwendung bei allen Lebensmitteln allgemein zugelassen ist. Teil C des Anhangs II enthält lediglich eine Einteilung der Zusatzstoffe in verschiedene Gruppen. Innerhalb bestimmter Lebensmittelkategorien ist dann in Teil E des Anhangs II bestimmt, dass bestimmte Zusatzstoffgruppen verwendet werden dürfen. Bei Cellulose handelt es sich um einen Zusatzstoff der Gruppe I. Diese Gruppe ist sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage nicht bei Fleischzubereitungen im Sinne der VO (EG) Nr. 853/2004 zugelassen. Sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage darf Cellulose nur bei nicht wärmebehandeltem verarbeitetem Fleisch benutzt werden, das nach der nunmehr geltenden Einteilung zu den Fleischerzeugnissen zählt. Ferner ist bei nicht wärmebehandeltem verarbeitetem Fleisch sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage die Verwendung von Phosphaten (E 450, E 451) zugelassen.
Nach alledem kommt es entscheidend darauf an, ob die von der Antragstellerin produzierten Lebensmittel Fleischzubereitungen oder Fleischerzeugnisse im Sinne der VO (EG) Nr. 853/2004 sind.
Nach Nr. 1.15 des Anhangs I zu dieser Verordnung versteht man unter „Fleischzubereitungen“ frisches Fleisch, einschließlich Fleisch, das zerkleinert wurde, dem Lebensmittel, Würzstoffe oder Zusatzstoffe zugegeben wurden oder das einem Bearbeitungsverfahren unterzogen wurde, das nicht ausreicht, die innere Muskelfaserstruktur des Fleisches zu verändern und so die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen.
Unter „Fleischerzeugnissen“ versteht man dagegen nach Nr. 7.1 des Anhangs I zur VO (EG) Nr. 853/2004 verarbeitete Erzeugnisse, die aus der Verarbeitung von Fleisch oder der Weiterverarbeitung solcher verarbeiteter Erzeugnisse so gewonnen werden, dass bei einem Schnitt durch den Kern die Schnittfläche die Feststellung erlaubt, dass die Merkmale von frischem Fleisch nicht mehr vorhanden sind.
Entscheidend für die Abgrenzung ist somit die Frage, ob frisches Fleisch einem Bearbeitungsverfahren unterzogen worden ist, welches die innere Muskelfaserstruktur verändert und so die Merkmale frischen Fleisches beseitigt.
Nach Auffassung der entscheidenden Kammer handelt es sich bei den streitgegenständlichen Fleischdrehspießen um Fleischzubereitungen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen, die im Wesentlichen auch das LGL in seinem Schreiben vom 2.10.2014 zutreffend angestellt hat:
- Bei der VO (EG) Nr. 853/2004 handelt es sich um eine Hygieneverordnung. Bei der Abgrenzung von Fleischzubereitungen zu Fleischerzeugnissen steht somit die mikrobiologische Stabilität des Lebensmittels im Vordergrund. Dementsprechend unterscheiden sich beispielsweise auch die Temperaturanforderungen hinsichtlich der Lagertemperaturen von Fleischerzeugnissen und Fleischzubereitungen (vgl. einerseits die im Abschnitt V des Anhangs III der VO (EG) Nr. 853/2004 geregelten Hygieneanforderungen für Fleischzubereitungen und andererseits die im Abschnitt VI dieses Anhangs geregelten Anforderungen für Fleischerzeugnisse).
In mikrobiologischer Hinsicht hat das LGL im zitierten Schreiben nachvollziehbar ausgeführt, dass das „Tumbeln“ ebenso wenig geeignet sei, die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen wie eine Lake auf Wasser und/oder Ölbasis. Anders als vom Labor ... dargestellt, werde durch das „Tumbeln“ die Muskeloberfläche vergrößert, was ebenso wie die Verwendung von Gewürzen eine eher verringerte mikrobiologische Stabilität zur Folge habe. Die üblicherweise angewandten Herstellungsverfahren, darunter auch Tumbeln und Einspritzen von Würzlake, würden nicht ausreichen, die Struktur des Fleisches derart zu verändern, dass die Merkmale frischen Fleisches beseitigt würden.
Im Übrigen sind die Beteiligten in der Vergangenheit selbst übereinstimmend davon ausgegangen, dass es sich bei den Fleischspießen um Fleischzubereitungen handelt. Im Rahmen der Lebensmittelüberwachung wurde nämlich seitens des Landratsamtes für die Lagerung der Fleischspieße stets eine Kerntemperatur von -18 Grad Celsius gefordert. Von der Antragstellerin wurde diese Anforderung zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen. Eine solche Kerntemperatur wird nach dem Anhang III Abschnitt V Kap. III Nr. 2 Buchst. c), ii) der VO (EG) Nr. 853/2004 für Fleischzubereitungen gefordert, die unmittelbar nach der Herstellung zu umhüllen und zu verpacken sind.
- Gestützt wird dieses Ergebnis durch die Erläuterungen der EU-Kommission in ihrem „Guidance document describing the food categories in Part E of Annex II to Regulation (EC) No 1333/2008 on Food Additives“ vom 18.12.2013. Nach diesem in englischer Sprache verfassten Dokument gehört auch das Erzeugnis „Gyros“ zur Kategorie der Fleischzubereitungen im Sinne der VO (EG) Nr. 853/2004. Nach diesem Dokument wird Gyros, obwohl es mit trockenen oder flüssigen Gewürzmitteln mariniert ist, und auch wenn es in gegartem Zustand an den Verbraucher abgegeben wird, als „Fleischzubereitung“ eingestuft. Folglich müssen auch „Döner Spieße“ und „Drehspieße“, die eine sehr ähnliche Zusammensetzung wie Gyros aufweisen, und mit der gleichen Technologie hergestellt werden, als Fleischzubereitungen angesehen werden.
- Schließlich wird die Zuordnung der Fleischdrehspieße zu den „Fleischzubereitungen“ dadurch gestützt, dass für Produkte wie „Bräte“ und „Kasseler“ innerhalb der Kategorie „Fleischzubereitungen des Anhangs II der VO (EG) Nr. 1333/2008 in der seit dem 25.6.2014 geltenden Fassung nunmehr explizit Phosphatderivate (E 338 bis E 452) zugelassen worden sind. Hier wird ersichtlich, dass der europäische Verordnungsgeber diese Erzeugnisse als „Fleischzubereitungen“ ansieht. Auch bei diesen Lebensmitteln erfolgt - wie das LGL im Schreiben vom 2.10.2014 festgestellt hat - ein Mariniervorgang, der mit der Herstellungsweise der streitgegenständlichen Fleischdrehspieße vergleichbar ist. Gyros wird mit trockenen oder flüssigen Würzmitteln mariniert und weist eine ähnliche Zusammensetzung wie die Fleischdrehspieße auf. Kasseler wird unter Verwendung von Pökelsalz (Salz, Natriumnitrit) und Phosphatderivaten hergestellt. Auch Citrate, Acetate oder Ascorbate können zum Einsatz kommen. Die Zusatzstoffe werden in Form einer Lake durch Einspritzen in das Fleisch eingebracht. Diese Behandlung, die man eher noch als das „Tumbeln“ als ein „vollständiges Durchmarinieren“ bezeichnen könnte, reicht jedoch nach der Vorstellung des Verordnungsgebers nicht aus, die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen. Im Gegensatz zu Döner Kebab und Drehspießen wird Kasseler sogar durch Pökelstoffe umgerötet, wodurch das Fleisch einen vollständig anderen Geschmackscharakter bekommt. Trotzdem gehört es der Kategorie der Fleischzubereitungen an.
- Zuletzt ist festzustellen, dass der Betrieb der Antragstellerin von der Regierung von Niederbayern eine Zulassung als „Zerlegebetrieb von Geflügelfleisch und Herstellungsbetrieb für Fleischzubereitungen aus Geflügel- und Rindfleisch (Fleischspieße nach Döner Kebab Art)“ erhalten hat (Zulassungs-Nr. BY 2. lt. Zulassungsbescheid der Regierung von N. vom 24.4.2013, Gz. 55.2-...). Auch hieraus ergibt sich, dass die von der Antragstellerin produzierten Fleischspieße auch von ihr selbst als Fleischzubereitungen angesehen worden sind. Die Produktion wäre nämlich von der Zulassung überhaupt nicht gedeckt, wenn es sich hierbei um Fleischerzeugnisse handeln würde. Nachdem die Zulassung einen Antrag des Unternehmers voraussetzt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Antragstellerin selbst stets davon ausgegangen ist, dass es sich bei den Fleischdrehspießen um Fleischzubereitungen handelt. Andernfalls würde die Zulassung als Herstellungsbetrieb für Fleischzubereitungen keinen Sinn machen.
Schließlich kann das Vorhandensein der Zusatzstoffe E 460, E 450 und E 451 in den Fleischdrehspießen nicht durch den Migrationsgrundsatz des Art. 18 Abs. 1 Buchst. a) der VO (EG) Nr. 1333/2008 gerechtfertigt werden. Danach darf ein Lebensmittelzusatzstoff in einem zusammengesetzten Lebensmittel enthalten sein, das nicht in Anhang II aufgeführt ist, falls der Zusatzstoff in einer der Zutaten des zusammengesetzten Lebensmittels zugelassen ist. Die Argumentation der Antragstellerin geht dahin, dass die streitgegenständlichen Fleischdrehspieße mit Würzmitteln und Soßen mariniert würden, welche die fraglichen Zusatzstoffe enthalten dürfen. Dementsprechend seien sie auch im Endprodukt zulässig. Dem ist jedoch wie folgt entgegen zu treten:
In „Würzmitteln“ (Teil E Kategorie 12.2.2 des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008) dürfen Zusatzstoffe der Gruppe I, also auch E 460 (Cellulose) enthalten sein (vgl. Teil C des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008). Phosphate sind hier allerdings nicht zugelassen. Bei „Soßen“ (Teil E Kategorie 12.6 des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008) sind sowohl Cellulose als auch Phosphate zugelassen.
Bei der Herstellung der streitgegenständlichen Fleischspieße werden allerdings keine „Soßen“ in diesem Sinne verwendet. Nach dem „Guidance document describing the food categories in Part E of Annex II to Regulation (EC) No 1333/2008 on Food Additives“ der EU-Kommission vom 18.12.2013 ist nämlich die Zweckbestimmung bzw. die Art und Weise des Gebrauchs entscheidend für die Eingruppierung verwendeter Marinaden in die Kategorien „Würzmittel“ oder „Soßen“. Unter die Kategorie 12.6. (Soßen) fallen demnach nur solche Soßen, die verzehrfertig sind und als solche auch verzehrt werden können (z. B. Ketchup). Derartige Soßen werden bei der Herstellung der streitgegenständlichen Lebensmittel jedoch nicht verwendet, sondern nur eine Würzlake, die unter die Kategorie 12.2.2 (Würzmittel) fällt.
Darüber hinaus findet auch eine Migration von Cellulose über die eingesetzte Würzlake nicht statt, da im konkreten Fall derartige Bestandteile in der von der Antragstellerin bezogenen und für die Würzlake verwendete Würzmischung nicht enthalten sind. Die Cellulose wird seitens der Antragstellerin vielmehr gesondert zugesetzt.
ff) Ob daneben auch die Verwendung von „PflanlichFasern(Weizen)“ als Einsatz eines nicht zugelassenen Zusatzstoffes angesehen werden muss, kann hier offen bleiben. Das LGL hat diesbezüglich in seinem Gutachten empfohlen, die Rezeptur der Fleischdrehspieße zu überprüfen, da es sich bei dem Stoff nur dann um einen (nicht zugelassenen) Zusatzstoff handele, wenn er nicht als Ballaststoff eingesetzt werde. Für das Gericht spricht einiges dafür, dass dieser Stoff ausschließlich aus technologischen Gründen eingesetzt wird und nicht, um das Lebensmittel mit Nährstoffen anzureichern. Dem braucht jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil sich ein (absolutes) Verbot des In-Verkehr-Bringens der bereits produzierten Fleischdrehspieße bereits aufgrund des Einsatzes der Zusatzstoffe E 460, E 450 und E 451 ergibt (vgl. 2 a) ee)).
Nach alledem weisen die vom Antragsgegner beanstandeten Fleischspieße eine Reihe lebensmittelrechtlicher Verstöße auf, die dazu führen, dass die Spieße nicht verkehrsfähig sind.
b) Dementsprechend musste der Antragsgegner gemäß Art. 54 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit die Antragstellerin Abhilfe schafft. Dem Antragsgegner stand somit ein Auswahlermessen zu, welche von verschiedenen zulässigen Maßnahmen er trifft, wobei der Antragsgegner hier das In-Verkehr-Bringen von Lebensmitteln nach Art. 52 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) 882/2004 in unterschiedlicher Ausprägung untersagt hat.
aa) In Ziffer I.1. des angegriffenen Bescheides hat das Landratsamt ein generelles In-Verkehrbringungs-Verbot von Fleischzubereitungen für den menschlichen Verzehr angeordnet, und zwar solange, bis eine Freigabe durch das Landratsamt erfolgt (Ziffer I.2.). Diese Maßnahme ist trotz des angeordneten Freigabeerfordernisses verhältnismäßig. Die Anforderung mag auf den ersten Blick eine nicht zwingend erforderliche Einschränkung der Antragstellerin darstellen; denn es wäre grundsätzlich auch möglich gewesen, nur ein Verkehrsverbot für Produkte auszusprechen, die so aufgemacht und zusammengesetzt sind, wie der vom LGL untersuchte Fleischdrehspieß. Dadurch wäre jedoch nicht sichergestellt worden, dass die Antragstellerin künftig nur noch rechtskonforme Produkte herstellt und in den Verkehr bringt. Gerade im Hinblick auf die komplexe Rechtslage und unter Berücksichtigung der Vielzahl der vorhandenen lebensmittelrechtlichen Verstöße ist das Freigabeerfordernis nicht zu beanstanden. Es liegt im Übrigen auch im berechtigten Interesse der Antragstellerin, da sie dadurch vor weiteren Vermögensschäden bewahrt wird; denn die Anordnung verhindert, dass die Antragstellerin erneut Fleischzubereitungen mit geänderter Rezeptur und Kennzeichnung produziert, von denen sich im Nachhinein herausstellt, dass diese wiederum nicht verkehrsfähig sind. Deshalb bestehen keine Bedenken gegen die Anordnung, sofern die Freigabe bei Rechtskonformität unverzüglich erfolgt. Wie sich den Akten des Antragsgegners entnehmen lässt, wurde eine Freigabe durch das Landratsamt nach mitgeteilter Rezeptur- und Kennzeichnungsänderung, die den lebensmittelrechtlichen Vorschriften aus Sicht des LGL entsprachen, auch bereits erteilt, und zwar bereits am zweiten Tag nach Mitteilung der geänderten Parameter.
bb) Das Verbot des In-Verkehr-Bringens der bereits produzierten Fleischspieße in Ziffer I.3. des streitgegenständlichen Bescheides ist ebenso nicht zu beanstanden. Da die Erzeugnisse Zusatzstoffe enthalten, die nach der VO (EG) Nr. 1333/2008 für Fleischzubereitungen nicht zugelassen sind, besteht für diese Erzeugnisse nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008, § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB ein Verbot des In-Verkehr-Bringens für den menschlichen Verzehr. Zwar können Behörden grundsätzlich nach § 68 LFGB Ausnahmen von lebensmittelrechtlichen Verboten zulassen, insbesondere auch zur Vermeidung unbilliger Härten, wenn die nicht rechtskonformen Lebensmittel zu verderben drohen (vgl. § 68 Abs. 2 Nr. 4 LFGB) und eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht besteht (§ 68 Abs. 3 Hs. 1 LFGB). Diese Voraussetzungen mögen hier unter Umständen gegeben sein. Allerdings bestimmt § 68 Abs. 3 Hs. 2 Nr. 2 LFGB, dass eine Zulassung von Ausnahmen wegen einer unbilligen Härte nach § 68 Abs. 2 Nr. 4 LFGB nicht möglich ist für die Verbote des § 6 LFGB (Verbot der Verwendung nicht zugelassener Zusatzstoffe). Hinzu kommt, dass das In-Verkehr-Bringen von Lebensmitteln, die nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008 nicht verkehrsfähig sind, weil sie nicht zugelassene Zusatzstoffe enthalten, den Straftatbestand des § 59 Abs. 2 Nr. 5 c) LFGB erfüllt. Deshalb stand dem Landratsamt als einzige zielführende Maßnahme ein uneingeschränktes Verbot des In-Verkehr-Bringens der bereits hergestellten Erzeugnisse zum menschlichen Verzehr zur Verfügung. Die Anordnung wiederholt im Ergebnis nur die ohnehin geltende Rechtslage.
3. Die Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer III. des angegriffenen Bescheides hat ihre Rechtsgrundlage in den Art. 18, 19, 29, 30, 34 und 36 VwZVG. Im Tenor des angegriffenen Bescheides ist zwar ausgeführt, dass unmittelbarer Zwang „angeordnet“ werde. Aus den Entscheidungsgründen des angegriffenen Bescheides ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass es sich insoweit um einen offensichtlichen Schreibfehler handelt. Gewollt - und für die Empfängerin des Bescheides erkennbar - war die Androhung unmittelbaren Zwangs.
4. Die Kostenentscheidung des Gerichts findet ihre Rechtsgrundlage in § 154 Abs. 1 VwGO.
5. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 5 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. den Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abrufbar auf der Homepage des BVerwG), denen die Kammer folgt. Im Hauptsacheverfahren ist danach die sich für die Antragstellerin ergebende Bedeutung der Angelegenheit maßgeblich, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dieser Wert nach Nr. 1.5 des Streitwertkataloges zu halbieren ist. Aus Sicht der entscheidenden Kammer richtet sich der wirtschaftliche Wert der Sache in erster Linie nach dem finanziellen Verlust, den die Antragstellerin erleidet, wenn sie die bereits produzierten Fleischdrehspieße (12 Tonnen) nicht mehr in den Verkehr bringen kann. Hinzu kommt, dass sie auch die Bezeichnung „Döner“ nicht verwenden darf, die den Erzeugnissen eine besondere Qualität zuschreibt und der somit auch ein wirtschaftlicher Wert beizumessen ist. Den dadurch eintretenden „Verlust“ für die Antragstellerin schätzt das Gericht auf 160.000,- €. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass aus den 12 Tonnen bereits produzierter Fleischdrehspieße ca. 80.000 Portionen für den Endverbraucher hergestellt werden können.
