Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 29. Jan. 2016 - AN 14 K 15.01438

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München

20 BV 14.1490

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. Juli 2015

(VG Augsburg, Entscheidung vom 13. Mai 2014, Az.: Au 1 K 13.869)

20. Senat

Sachgebietsschlüssel: 542

Hauptpunkte: Verdacht der Tuberkulose in einem milcherzeugenden Rinderbestand - Tötungsanordnung, Bestandssperre, Aussetzung der amtlichen Anerkennung als tuberkulosefreier Bestand, Milchreglementierungen

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...,

gegen

Freistaat Bayern,

vertreten durch Landesanwaltschaft Bayern, Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

- Beklagter -

wegen Maßnahmen nach dem Tierseuchengesetz;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schaudig, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Reinthaler, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Kraheberger aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Juli 2015 am 9. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014 wird geändert. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes Oberallgäu vom 16. Mai 2013 in Nummer II rechtswidrig und in Nummer V Ziffer 1 nichtig war. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat 11/15, der Beklagte 4/15 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Das Landratsamt Oberallgäu verpflichtete mit bestandskräftiger Allgemeinverfügung vom 30. Oktober 2012 alle Halter von Rindern, ihre über sechs Monate alten Rinder ab November 2012 nach näherer Anweisung auf Tuberkulose untersuchen zu lassen.

Im Betrieb des Klägers untersuchte das Veterinäramt am 13. und 16. Mai 2013 mit Tuberkulose-Simultantest 52 Rinder (70 im Bestandsregister, 54 für die Untersuchung ausgewählt). Bei einem trächtigen Rind trat eine zweifelhafte Reaktion ein.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013 (zugestellt 17.5.2013) ordnete das Landratsamt gegenüber dem Kläger sinngemäß an:

I.

Beim getesteten Rind wird der Verdacht auf Tuberkulose im Sinn des § 1 Nr. 2 Buchst. a RindTbV amtlich festgestellt.

II.

Das getestete Rind ist zu töten.

III.

Sämtliche Rinder des Bestandes unterliegen der Sperre und dürfen nur mit Genehmigung des Landratsamtes aus dem Bestand entfernt werden.

IV.

Die amtliche Anerkennung des Rinderbestandes des Klägers als tuberkulosefreier Bestand wird ausgesetzt.

V.

Die Milch des unter Tbc-Verdacht geratenen Tieres ist unschädlich zu beseitigen (Nr. 1); die Milch des Bestandes darf nur mit Genehmigung des Landratsamtes in Verkehr gebracht oder zur Erzeugung von Lebensmitteln verwendet werden (Nr. 2.1), die Rohmilch der negativ getesteten Tiere darf nur an einen bestimmten Verarbeitungsbetrieb unter der Maßgabe abgegeben werden, dass diese Milch einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren unterzogen wird (Nr. 2.2).

Der anschließende an Organen des bereits am 22. Mai 2013 getöteten Tieres vom Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit durchgeführte PCR-Test führte nach der Mitteilung vom 28. Mai 2013 an das Veterinäramt ebenfalls zu einem zweifelhaften Befund.

Gegen den Bescheid vom 16. Mai 2013 erhob der Kläger am 17. Juni 2013 Klage. Im gerichtlichen Verfahren teilte der Beklagte mit, dass mit Bescheid vom 22. Juli 2013 die Sperre aufgehoben und der Status der Tuberkulosefreiheit gemäß § 18 Satz 2 RindTbV (wieder) anerkannt worden sei. Der Kläger habe mittlerweile die Voraussetzungen für eine Aufhebung aller Reglementierungen durch die vorgeschriebene Nachuntersuchung geschaffen. Diese sei mit durchgehend negativen Testresultaten verlaufen.

Daraufhin berief sich der Kläger auf sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse und beantragte:

I.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist.

II.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 rechtswidrig war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren sich die Beteiligtenvertreter darüber einig, dass hinsichtlich des getöteten Tieres der abschließende kulturelle Test einen negativen Befund ergeben habe.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Mit Urteil vom 13. Mai 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Sowohl Hauptantrag als auch Hilfsantrag seien zulässig, jedoch unbegründet. Zur Begründung der Abweisung des Nichtigkeitsantrags bezog sich das Verwaltungsgericht teilweise auf sein Urteil vom 10. Juli 2013 im Verfahren Au 1 K 13.266, in dem auch der Bevollmächtigte des Klägers für die dortige Klagepartei aufgetreten sei. Die im Bescheid vom 16. Mai 2013 getroffenen Anordnungen hätten sich unstreitig sämtlich erledigt, jedenfalls spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013. Eine Wiederholungsgefahr als ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit könne unterstellt werden. Jedenfalls sei die Feststellungsklage unbegründet, weil der Bescheid vom 16. Mai 2013 rechtmäßig gewesen sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt habe. Der vom Beklagten verwendete Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose sei geeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung des Tieres eingesetzt zu werden. Die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae stelle auch eine Tuberkulose des Rindes dar. Aufgrund des zweifelhaften Ergebnisses eines getesteten Rindes sei auch rechtlich der Verdacht der Tuberkulose vorgelegen, weswegen das betroffene Tier zu töten gewesen sei (§ 1 Nr. 2 lit. a, § 4 Nr. 1 lit. a RindTbV). Deswegen seien auch Befugnisse zur Bestandssperre eröffnet gewesen. Zwar habe es für die in Nr. IV des Bescheides geregelte Aussetzung der amtlichen Anerkennung als Tbc-freier Bestand in der ab 15. März 2013 geltenden Fassung der Rindertuberkulose-Verordnung keine Rechtsgrundlage gegeben, sondern erst mit der Neufassung vom 12. Juli 2013 (§ 13 RindTbV). Damit bestehe kein rechtliches Interesse an der Feststellung einer Rechtswidrigkeit mehr, weil auch im Falle eines erneuten Erlasses einer gleichen Regelung (nach dem entsprechenden Ergebnis eines Simultantests) eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei. Die in Nr. V des Bescheides geregelten Gebote zur Beseitigung von Milch bzw. zu deren Abgabe seien ebenfalls zu Recht ergangen. Auch wenn das getestete Tier noch keine Milch gegeben habe, liege keine Rechtsverletzung des Klägers vor. Das Milchabgabeverbot finde im Übrigen seine Rechtsgrundlage auch in den Regelungen des § 39 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB).

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger unter Wiederholung seines Vorbringens in erster Instanz unter anderem vor, er könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in Nummern II bis V verneine. Die Bezugnahme auf ein anderes Urteil sei unverständlich und nicht als Begründungsersatz geeignet. Ein positives Testergebnis im Simultantest lasse lediglich einen Verdacht zu. Ein solches positives Ergebnis sei hier aber nicht vorgelegen, nur ein zweifelhaftes. Das Ergebnis des PCR-Testes sei fraglich gewesen, das Ergebnis der bakteriellen Kultur habe weder den Erreger M. caprae noch den Erreger M. bovis nachgewiesen. Das Verwaltungsgericht habe weder weitere Amtsermittlungen betrieben, noch auf Antrag des Klägers Beweis erhoben. Die verwendeten Tuberkulosetests seien nicht geeignet, weil für den Erreger M. caprae nicht vorgesehen. Ein einheitlicher Simultantest sei nicht verfügbar, eine Kombination der in dessen Rahmen verwendeten Tierarzneimittel nicht möglich. Zur Aberkennung des Tbc-Freiheitsstatus sei die Kommission, und nicht das Landratsamt, zuständig. Weil der Nachweis zum Erreger M. bovis nicht vorgelegen sei, habe der Betrieb des Klägers seinen Status als „Tbc-frei“ nicht verlieren können und seien die Voraussetzungen für eine Milchsperre nicht gegeben gewesen. Weil der Beklagte weitere Untersuchungen auf Tuberkulose mittels Simultantest plane, auch im Bestand des Klägers, liege eine konkrete Wiederholungsgefahr vor. Sie sei auch nicht ausgeschlossen, weil das Tierseuchengesetz durch das Tiergesundheitsgesetz ersetzt worden sei. Die Untersuchung nach beiden Gesetzen sei identisch. Außerdem sei das Verfahren auszusetzen und seien dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Schließlich gehe einschlägiges Europarecht als spezifische Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) vor. Selbst wenn § 39 LFGB anwendbar wäre, habe eine Ermessensausübung nicht stattgefunden. Außerdem sei der Bestand des Klägers nicht mit einer sterilen Kanüle untersucht worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und

festzustellen, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist,

hilfsweise

festzustellen, dass dieser Bescheid rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter anderem vor, fraglich sei bereits die Zulässigkeit der Klage, die jedenfalls unbegründet sei. Auch der Erreger M. caprae verursache Rindertuberkulose. M. bovis und M. caprae stimmten genetisch zu 99,9% überein. Die Richtlinie 64/432/EWG beschreibe die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als einheitlicher Test angeboten werden müssten. Aus den Gebrauchsinformationen der Hersteller ergäben sich keine Bedenken gegen die Verwendung der Tuberkuline in Simultantests. Die Ergebnisse des durchgeführten Tuberkulintests seien hinreichend verlässlich gewesen. Beim getöteten Rind des Klägers handele es sich um einen Fall, in dem sich der Verdacht nicht bestätigt habe. Die amtliche Feststellung des Verdachts erweise sich als rechtmäßig. Die angeordnete Bestandssperre finde ihre Rechtsgrundlage in der Rindertuberkuloseverordnung. Ermessensausübung sei nicht erforderlich gewesen, eine solche bezüglich weiterer Maßnahmen lediglich eingeräumt gewesen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe auch im Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine hinreichende Rechtsgrundlage bestanden, die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei zu verfügen, wie sich aus einschlägigem Europarecht ergebe. Das Landratsamt sei die zum Vollzug der tierseuchenrechtlichen Frage zuständige Behörde gewesen. Außerdem habe die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei auf Unionsrecht gestützt werden können. Die Milchreglementierung habe keine echte Milchsperre bedeutet. Milch habe weiterhin unter bestimmten Voraussetzungen abgegeben werden dürfen. Die Regelung habe ihre Stütze in § 39 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 3 LFGB oder in einschlägigem Europarecht gefunden. Die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellten sich so nicht oder seien eindeutig zu beantworten.

In der mündlichen Verhandlung gab der Kläger u. a. an, das zweifelhaft getestete Rind hätte abgetrennt untergebracht werden können anstatt gekeult zu werden. Die Beklagtenseite führte u. a. aus, die Tötungsanordnung sei eine von drei Alternativen gewesen, die angesichts des zweifelhaften Ergebnisses nur in Betracht gekommen sei. Eine Quarantäne sei aus räumlichen Gründen nicht möglich gewesen, Alternative c sei in Bayern seinerzeit nicht zur Verfügung gestanden. Das getötete Rind sei trächtig gewesen und habe als Jungrind noch keine Milch geben können. Bei Nr. V Ziff. 1 des Bescheides vom 16. Mai 2013 habe es sich um einen standardisierten Textbaustein gehandelt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg und führt unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils punktuell zur Stattgabe der Klage. Diese ist sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag soweit begründet, als der Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2013 in Nr. V Ziff. 1 nichtig und in seiner Nr. II rechtswidrig gewesen war, im Übrigen unbegründet.

Der Hauptantrag ist zulässig.

Der Kläger hat nach § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO vorrangig eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben, die gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine solche Klage erlaubt nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 28). Der so angegriffene Bescheid vom 16. Mai 2013 enthält in seinen Nr. I bis V verschiedene Regelungen, mithin ein Bündel von Verwaltungsakten, deren Nichtigkeit - jedenfalls in Nr. II bis V (so die Berufungsbegründung) - der Kläger behauptet. Das von § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO geforderte berechtigte Interesse ist durch den Streit um die Nichtigkeit der mit dem streitgegenständlichen Bescheid erlassenen Verwaltungsakte indiziert (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.1986, BVerwG 8 C 127.84, NVwZ 1987, 330; Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 38). Der Kläger ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 26a und 38a m. w. N.) als Adressat von ihn als Inhaber eines milcherzeugenden Rinderbestandes (ehemals) betreffenden belastenden Regelungen klagebefugt. Eine rechtskräftige Entscheidung erfüllt streitschlichtende Funktion.

Zu Nr. V Ziff. 1 des streitgegenständlichen Bescheides liegt der besondere Nichtigkeitsgrund nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG vor. Der Bescheid gibt dem Kläger insoweit auf, die Milch des unter Nr. I aufgeführten Tieres, bei welchem der Verdacht auf Tuberkulose amtlich festgestellt wurde, unschädlich zu beseitigen. Er verlangt damit im Zeitpunkt seines Erlasses eine objektiv unmögliche Leistung. Niemand konnte die Milch unschädlich beseitigen, weil das Rind mit der Nr. DE 09 453 313 12, geboren 19. Januar 2011, als (trächtiges) Jungrind noch gar keine Milch geben konnte, was auch der sachverständige Behördenbedienstete in der mündlichen Verhandlung einräumte. Zudem wurde es am 22. Mai 2013 gekeult. Diese nichtige Regelung der Milchbeseitigung war unwirksam (Art. 43 Abs. 3 BayVwVfG).

Im Übrigen ist der Hauptantrag unbegründet. Keine der weiteren Regelungen in Nr. I bis IV und in Nr. V Ziff. 2.1 und 2.2 des streitgegenständlichen Bescheides erfüllt die Nichtigkeitstatbestände des Art. 44 Abs. 1 und Abs. 2 BayVwVfG. Sie stellen Einzelfallregelungen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts dar, ohne besonders schwerwiegende offenkundige Fehler, und verlangen weder objektiv unmögliche Leistungen noch strafbare Handlungen. Das hat das Verwaltungsgericht dem Kläger bereits verdeutlicht. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Verwaltungsgericht konnte in seiner Entscheidung zur weiteren Begründung auch auf das von ihm erlassene Urteil vom 10. Juli 2013 Au 1 K 13.266 verweisen, weil dieses den Verfahrensbeteiligten über deren Vertreter bekannt war (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, BVerwG 4 B 248.95, Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30; siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015, 20 ZB 15.106; Eyermann a. a. O. § 108 Rn. 7).

Der Hilfsantrag ist zulässig, soweit der Kläger gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in den Nrn. I, II, III, IV und V Ziff. 2.1 und 2.2 beantragt. Die darin getroffenen Anordnungen haben sich spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013 erledigt, in Nr. II mit der Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage war ohne Durchführung eines Vorverfahrens statthaft (vgl. Art. 15 AGVwGO) und ist vor Ablauf der Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO) beim Verwaltungsgericht eingegangen. Die Gefahr der Wiederholung, dass der Beklagte in vergleichbarer Art und Weise nochmals solche Anordnungen gegenüber dem Kläger erlässt, kann nicht ausgeschlossen werden (vgl. die Allgemeinverfügung des Landratsamtes Oberallgäu vom 30.10.2012, ferner §§ 1, 4, 6 RindTbV in der Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 12. Juli 2013 BGBl I S. 2442, § 45 Abs. 2 TierGesG, § 39 LFGB, siehe auch die speziellen Vorschriften des sogenannten Hygienepakets der Gemeinschaft - dazu später -). Nach Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung ist weiterhin denkbar, dass hinsichtlich der möglichen Anordnungen gemäß § 4 Satz 1 RindTbV wieder kein Auswahlermessen vorgenommen wird. Damit besteht die belegbare Erwartung, dass die Behörde in naher Zukunft auf eine gleichartige Sach- und Rechtslage mit gleichartigen Erwägungen gegenüber dem Kläger negative Entscheidungen treffen wird (vgl. BVerwG, U. v. 25.8.1993, BVerwG 6 C 7.93). Jedenfalls kann - im Einklang mit dem Verwaltungsgericht - diese Wiederholungsgefahr hier unterstellt werden.

Die Klage ist im Hilfsantrag, soweit sie sich gegen Nr. I des angefochtenen Bescheides vom 16. Mai 2015 richtet, unbegründet. Denn der vom Beklagten vorgeschriebene und durchgeführte Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose ist nicht ungeeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung eines Tieres eingesetzt zu werden. Insoweit wird auf die Darlegungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 130 b Satz 2 VwGO) und ergänzend im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren festgehalten, dass auch die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae eine Tuberkulose des Rindes darstellt, weil M. caprae eine Unterart (Subspezies) von M. bovis ist. Das belegen auch die vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Friedrich-Loeffler-Institutes. Als selbstständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums forscht dieses Institut u. a. auf dem Gebiet der Tierseuchen, des Tierschutzes und der Tierhaltung, und berät die Bundesregierung, aber auch die zuständigen Behörden im Hinblick auf Maßnahmen zur Erkennung von Tierseuchen und deren Bekämpfung, zur Vorbeugung vor und der Verhinderung der Verschleppung von Tierseuchen sowie auf die Beurteilung der Gefahren im Falle des Verdachts oder des Ausbruchs einer Tierseuche (vgl. im Einzelnen § 27 TierGesG, sowie vormals § 4 TierSG). Als insoweit sachverständige Bundesoberbehörde weist das Institut darauf hin, dass M. bovis und das sehr nah verwandte M. caprae das weiteste Wirtsspektrum unter den Erregern des M. tuberculosis-Komplexes haben, und dass in Bayern bislang ausschließlich das Myobacterium (M.) caprae nachgewiesen wurde. Auch die Tuberkulose, die Ziegen befällt, kann als Rindertuberkulose bezeichnet werden, M. bovis und M. caprae stimmen genetisch zu 99 Prozent überein, weshalb sich das aus M. bovis hergestellte Tuberkulin uneingeschränkt für Untersuchungen eignet, bei denen der Erreger M. caprae zu erwarten ist. Ein Beweis besteht darin, dass aufgrund des Untersuchungsprogrammes „Rindertuberkulose in den Landkreisen der Alpenkette“ durchgeführte Tuberkulintests mit M. bovis hergestelltem Tuberkulin mit positivem Ergebnis durch bakteriologischen Nachweis von M. caprae bestätigt wurden (vgl. die den Beteiligtenvertretern bekannten Beschlüsse des Senats vom 13.4.2015, 20 CS 15.610, 20 CS 15.627, 20 CS 15.628, 20 CS 15.641, 20 CS 15.642, vom 29. 4.2015 20 CS 15.750, 20 CS 15.770, 20 CS 15. 771 sowie 20 CS 15.773). Auch aus Gebrauchsinformationen der Hersteller ergeben sich keine Bedenken gegen die Anwendung der Tuberkuline im Simultantest. So wird nur die Mischung mit anderen Tierarzneimitteln vor der Injektion verboten, nicht aber auch, das betreffende Geflügeltuberkulin zusammen mit Rindertuberkulin eines anderen Herstellers im Simultantest anzuwenden. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 22. September 2014 ausführlich und überzeugend dargestellt (vgl. dort die S. 6 bis 8). Auf diese Ausführungen nimmt der Senat ebenso Bezug (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, a. a. O.) wie auf die Darlegungen zur Rechtsgrundlage für den Simultantest (vgl. dort S. 5/6). § 1 Satz 1 Nr. 1c, Nr. 2 a RindTbV (sowohl in der Fassung vom 16.3.2013 bis 20./21.7.2013 als auch in der danach geltenden Fassung) in Verbindung mit Anhang B 2.2.1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 bestimmt als Simultantest die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als „einheitlicher Test“ angeboten werden müssen. Nach Anhang B Nr. 2.2.4 Satz 1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 werden „Tuberkulinproben…durchgeführt durch Einspritzen von Tuberkulin(en) in die Nackenhaut“. In den folgenden Sätzen wird die Lage der Injektionsstelle näher beschrieben. In Anhang B Nr. 2.2.5.1 zur vorgenannten Richtlinie wird die Vorgehensweise bei der Injektion näher beschrieben. In all diesen Regelungen findet sich aber kein Hinweis darauf, dass es sich um einen „einheitlichen Test“ im Sinne der Vorstellung des Klägers (wohl im Sinne eines Fertigarzneimittels nach § 4 Abs. 1 AMG) handeln müsste.

Darauf, ob jedes Tier des Rinderbestandes des Klägers seinerzeit hätte mit einer sterilen Kanüle untersucht werden müssen (vgl. jetzt Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 zur Änderung von Anhang B der Richtlinie 64/32/EWG in der Fassung der Berichtigung vom 14. November 2014 - hier Nr. 2.2.5.1 -) oder ob im Rahmen der Tuberkulinisierung der Einsatz einer sterilen Kanüle zu Beginn der Bestandsuntersuchung und bei Auftreten bestimmter Umstände wie Schäden an der Kanülenspitze oder Treffen eines Blutgefäßes genügt hätte (vgl. die Äußerung des Friedrich-Loeffler-Instituts vom 26.3.2013, Anhang zur Berufungserwiderung des Beklagten), kommt es nicht mehr entscheidend an. Denn der Kläger hat die Ergebnisse der Untersuchung und Nachuntersuchung der Rinder seines Bestandes nicht in Frage gestellt, soweit diese - bis auf das getötete Rind - ausschließlich negative Befunde erbracht hatten. Darüber, dass das getötete Rind, bestätigt durch die nach § 4 Satz 1 Nr. 1 a RindTbV geforderten und durchgeführten Nachuntersuchungen, ebenfalls abschließend negativ getestet worden war, waren sich die Beteiligten bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einig. Für das getötete, normativ unter Verdacht gestellte Rind erhält der Kläger als Tierhalter eine Entschädigung durch die Tierseuchenkasse. Im Übrigen sieht auch die Rindertuberkuloseverordnung die Möglichkeit, dass weitere Tests (der Organe eines unter Verdacht stehenden und mittlerweile getöteten Tieres) ergeben können, dass sich der Verdacht auf Tuberkulose (vgl. § 1 Nr. 2 a RindTbV) nicht bestätigt. In einem solchen Fall sind angeordnete Schutzmaßnahmen aufzuheben (§ 9 Abs. 1 RindTbV). Dem ist der Beklagte mit seinem Bescheid vom 22. Juli 2015 nachgekommen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der Ausspruch in Nr. I des streitgegenständlichen Bescheides vom 16. Mai 2013, bei dem (mittlerweile getöteten) Rind werde der Verdacht auf Tuberkulose des Rindes amtlich festgestellt, als gerechtfertigt und rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist hier § 1 Nr. 2 a RindTbV, seinerzeit in der seit 16. März 2013 geltenden Fassung. Eine zweifelhafte Reaktion im Sinn des Nr. 2.2.5.3.2 Buchst. b des Anhanges B der Richtlinie 64/432/EWG genügt hierfür. Die Verordnung (EG) 1226/2002 vom 8. Juli 2002 änderte diesen Anhang B; sie gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - (i. d. F. der Bekanntmachung vom 9.5.2008 ABl Nr. C 115 Seite 47) allgemein, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV und insoweit gleichlautend Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung).

Der Hilfsantrag ist aber begründet, soweit in Nr. II des Bescheides vom 16. Mai 2013 die Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes angeordnet wurde. Grundsätzlich war das Landratsamt berechtigt, von den Befugnissen des § 4 RindTbV Gebrauch zu machen. Aber weder den Gründen dieses Bescheides noch den Angaben der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung kann entnommen werden, dass der Beklagte insoweit über sein Entschließungsermessen hinaus von dem ihm eingeräumten Auswahlermessen ausgegangen ist. Zur Begründung wird im streitgegenständlichen Bescheid nur angeführt, die Anordnung der Tötung des betroffenen Tieres sei zum Schutz gegen die Seuchengefahr, hier - zur Verhütung der Verbreitung der Tuberkulose - erforderlich, ohne auf die konkret angeordnete Maßnahme einzugehen. § 4 Satz 1 RindTbV in der Gültigkeit vom 16. März 2013 räumt den Behörden aber verschiedene Möglichkeiten ein, auf das Ergebnis einer zweifelhaften Tuberkulinprobe bei einem Rind zu reagieren, nämlich das betroffene Rind a) zu töten, pathologisch-anatomisch zu untersuchen und die Organe mit pathologisch-anatomischen Veränderungen, die auf Tuberkulose hindeuten, in jedem Fall aber den Retropharyngeal-Lymphknoten sowie Teile der Lunge, des Darmes, der Leber, der Milz, der Niere und die jeweils diesen Organen zugehörigen Lymphknoten zu entnehmen, mittels Nukleinsäureamplifikationstechnik molekularbiologisch auf Tuberkulose zu untersuchen und für mögliche weitergehende Untersuchungen aufzubewahren, oder b) mittels Tuberkulinprobe frühestens sechs Wochen nach Abschluss der vorangegangenen Tuberkulinprobe erneut zu untersuchen oder c) mittels Interferon-Gamma-Freisetzungstest zu untersuchen… .

Dabei stehen die Alternativen zu a) bis c) in keinem Rangverhältnis, auch wird (mittlerweile) in den Ausführungshinweisen zur Rindertuberkuloseverordnung vom 11. Juni 2014 (abgedruckt in Geißler/Stein/Bätza, Tierseuchenrecht in Deutschland und Europa, unter B-92) ein solches nicht vorgegeben. Unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und angesichts der örtlichen Verhältnisse hätten aber Überlegungen angestellt werden müssen, ob nicht eine Nachuntersuchung des verdächtigen Tieres eine geeignete und weniger einschneidende Maßnahme gewesen wäre, zumal der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, seinerzeit über einen Stall verfügt zu haben, in dem das betroffene Tier hätte abgesondert gehalten werden können. Auch die Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der Gesamtsituation im Landkreis Oberallgäu sei es als das Sicherste und Beste erschienen, die Tötung des Tieres anzuordnen, lässt darauf schließen, dass ein Auswahlermessen überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde und damit Ermessensausfall vorgelegen war. Dies führt angesichts der Umstände des Einzelfalles zur Rechtswidrigkeit der Tötungsanordnung und zur Rechtsverletzung des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der betreffende Verwaltungsakt hätte deshalb aufgehoben werden müssen, wenn er sich nicht erledigt hätte.

Die unter Nr. III angeordnete Schutzmaßnahme ist dagegen rechtmäßig und beruht auf § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 RindTbV. Bei Verdacht auf Tuberkulose sind Rinder des Bestandes im Stall oder mit Genehmigung der zuständigen Behörde auf der Weide abzusondern (Buchst. a des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV) und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde aus dem Gehöft oder dem sonstigen Standort entfernt werden (Buchst. b des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV). Diese im Bescheid angeordneten Maßnahmen, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen, konnten auch durch die begünstigten Bescheide vom 16. Mai und 4. Juni 2013 modifiziert werden, welche dem Kläger gestatteten, seine Rinder aus seinem wegen Tuberkuloseverdacht gesperrten Betrieb auf die in beigefügten Lageplänen gekennzeichneten Weideflächen zu verbringen.

Auch die in Nr. IV ausgesprochene Aussetzung der amtlichen Anerkennung des klägerischen Rinderbestandes als tuberkulosefreier Bestand ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Für sie bestand bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses eine ausreichende Rechtsgrundlage, nämlich Anhang B Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c der Richtlinie 64/432/EWG. Wie bereits ausgeführt, hat der Anhang B wegen seiner Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 die Qualität einer Verordnung, die in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV, siehe auch Art. 2 Abs. 2 dieser Änderungsverordnung). Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c bestimmt insoweit, dass der Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Bestandes ausgesetzt und Tiere aus diesem Bestand gesperrt werden können, bis der Gesundheitsstatus von Tieren mit zweifelhafter Reaktion im Simultantest geklärt ist. Diese unmittelbar geltende Bestimmung, angeführt auch in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheides, wurde nunmehr in § 13 der seit 20./21. Juli 2013 wirksamen Rindertuberkuloseverordnung aufgenommen. Zur Regelung einer solchen tierseuchenrechtlichen Frage, wie sie Gegenstand der Richtlinie 64/432/EWG einschließlich deren Anhang B ist, war gemäß § 2 TierSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug des Tierseuchenrechts in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zum Vollzug des Tierseuchenrechts vom 23. Februar 2012 (GVBl S. 56) das Landratsamt die zuständige Behörde. Eine Zuständigkeit der „Kommission“, wie vom Kläger gefordert, scheidet aus. Die Richtlinie 64/432/EWG unterscheidet zwischen amtlich anerkannten tuberkulosefreien Rinderbeständen (Art. 2 Abs. 2 Buchst. d) und amtlich anerkannten tuberkulosefreien Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 2 Buchst. e). Über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Mitgliedstaates befindet nach Anhang A Teil I Nr. 4 i. V. m. Art. 17 dieser Richtlinie die Kommission, über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Tierbestandes dagegen nach Anhang A Teil I Nr. 1 bis 3 B die zuständige Behörde. Diese zu bestimmen bleibt den Mitgliedstaaten überlassen.

Die Milchreglementierung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides ist ebenfalls rechtmäßig und nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage ist Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 i. V. m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (sogenannte Basisverordnung) und Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i und Nr. 3, Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 853/2004.

Nach Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmung über Tiergesundheit und Tierschutz trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, um festgestellte Verstöße zu beseitigen. Wegen des nach Art. 288 Abs. 2 AEUV geltenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gilt Art. 54 Abs. 1 dieser Verordnung unmittelbar und verdrängt andere nationale Vorschriften. § 39 Abs. 2 LFGB ist insoweit obsolet (so auch VGH BW, U. v. 16.6.2014 - 9 S 1273/13, VBl BW 2015, 63; zum Vorrang vor § 5 Abs. 1 Gaststättengesetz siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015 - 20 ZB 15.106). Nach Art. 54 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung kann dazu die Einschränkung oder Untersagung des in Verkehrsbringen und der Einfuhr oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren gehören. Nach Art. 2 Satz 2 Nr. 10 vorgenannter Verordnung ist „Verstoß“ die Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts und der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Der Kläger ist gemäß Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Lebensmittelunternehmer im Sinn des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Gemäß Art. 3 Abs. 1 letztgenannter Verordnung müssen Lebensmittelunternehmer die einschlägigen Vorschriften der Anhänge II und III erfüllen. Gemäß Anhang III, Abschn. IX, Kap. I müssen Lebensmittelunternehmer, die Rohmilch erzeugen oder gegebenenfalls sammeln, sicherstellen, dass die Vorschriften dieses Kapitels eingehalten werden. Was Tuberkulose anbelangt, muss Rohmilch von Kühen oder Büffelkühen stammen, die einem im Sinn der Richtlinie 64/432/EWG amtlich anerkannten tuberkulosefreien Bestand angehören (Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i). Rohmilch von Tieren, welche die Anforderungen der Nr. 2 nicht erfüllen, darf jedoch in folgenden Fällen mit Genehmigung der zuständigen Behörde verwendet werden, wenn es sich um Kühe oder Büffelkühe handelt, die mit einem negativen Ergebnis auf Tuberkulose oder Brucellose getestet wurden und keine Anzeichen dieser Krankheit zeigen, sofern die Milch so wärmebehandelt wurde, dass der Phosphatasetest negativ ausfällt (Kap. I, Nr. 3 a). Ansonsten darf Rohmilch von Tieren, die die Anforderungen der Nr. 1 bis 3 nicht erfüllen, nicht zum menschlichen Verzehr verwendet werden (Kap. I, Nr. 4).

So lagen die Dinge hier. Die Anerkennung des klägerischen Bestandes als tuberkulosefrei war ausgesetzt, so dass die Rohmilch nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde, hier des Landratsamtes Oberallgäu (vgl. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 GDVG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG) verwendet werden durfte. Die im streitgegenständlichen Bescheid unter Nr. V Ziff. 2.2 ausgesprochene Genehmigung der Abgabe der Milch nach einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren entsprach Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 3 a zur Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Die Benennung eines zur Übernahme der behandelten Rohmilch bereiten weiterverarbeitenden Betriebs in Nr. V Ziff. 2.2 Satz 2 der genehmigenden Verfügung begünstigte den Kläger, weil sie ihm die Suche nach einem geeigneten und übernahmebereiten Betrieb ersparte.

Mit der nunmehrigen Bezeichnung der einschlägigen Rechtsgrundlagen (anstatt § 39 LFGB, wie das Verwaltungsgericht meinte) wird die angefochtene Regelung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides nicht verändert. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, für ein Auswahlermessen bezüglich der konkret zu treffenden Maßnahme ist angesichts des klaren Wortlautes der einschlägigen Bestimmungen in Anhang III Abschn. IX Kap. I der vorgenannten Verordnung nichts ersichtlich. Im Übrigen hat sich die Begründung des angefochtenen Bescheides, wenn auch kurz, und mit einem Schreibfehler behaftet (Verordnung (EG) Nr. 852/2004 statt 853/2004), auf die einschlägigen Vorschriften dieses Anhanges III Abschn. IX Kapitel I bezogen. Ob ein Verwaltungsakt rechtmäßig ist (oder wie hier war), entscheidet der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Er muss bei seiner Beurteilung von sich aus alle ihm bekannten Tatsachen und Rechtsgrundlagen berücksichtigen, gleichgültig, ob sie von den Beteiligten vorgetragen worden sind (vgl. Eyermann, VwGO, a. a. O., § 113 Rn. 22). Insoweit sind auch die teils unmittelbar geltenden und verdrängenden Bestimmungen des Unionsrechts - hier auch des Hygienerechts - heranzuziehen.

Schließlich bedurfte es keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu den vom Kläger als vorlagebedürftig aufgeworfenen Fragen nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. Nr. C 115 S. 47) - AEUV -, weil das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV). Ein solches Rechtsmittel stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes die Beschwerde bei Nichtzulassung der Revision gemäß § 133 VwGO dar (vgl. BVerwG vom 10.10.1997 NVwZ-RR 1998, 752/754; vom 14.12.1992 NVwZ 1993, 770; vom 15.1.1992 BVerwG 3 B 2/92; vom 20.3.1986 BVerwG 3 B 3/86; siehe auch Borchardt in Lenz/Borchardt, EU-Verträge, 5. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 41). Durch die Entscheidung des Senats, von einer solchen Vorlage abzusehen, wird Verfahrensrecht nicht verletzt (BVerwG vom 10.10.1997 a. a. O.).

Abgesehen davon bestand kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und die vom Kläger zu einer Vorabentscheidung gestellten Fragen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Denn die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellen sich so nicht oder sind eindeutig zu beantworten. Auf die Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungserwiderung vom 22. September 2014 - dort Seiten 17 bis 19 - wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 2, § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, und 3 VwGO nicht vorliegen.

Zum geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ist erforderlich, dass der Rechtsmittelführer aufzeigt, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtig ist. Der Rechtsmittelführer muss sich mit dem angefochtenen Urteil und dessen entscheidungstragenden Annahmen substanziell auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 124 a Rn. 63 m. w. N.). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind auch begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BayVGH, B. v. 5.7.2011 - 20 ZB 11.1146 - juris) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - NVwZ-RR 2004, 542 - DVBl 2004, 838). Schlüssige Gegenargumente liegen in diesem Sinne dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis nicht richtig ist (BVerfG, B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546).

„Darlegen“ im Sinne des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert mehr als einen nicht näher spezifizierten Hinweis auf das behauptete Vorliegen eines Zulassungsgrundes. Es bedeutet vielmehr „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“. Erforderlich ist deshalb unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund eine substantiierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 a Rn. 38, 49; Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 a Rn. 59 und 63).

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger ernstliche Zweifel am Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht aufgezeigt, das den angegriffenen Verwaltungsakt vom 12. Juni 2014 als rechtmäßig und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzend angesehen hat. Das Verwaltungsgericht konnte ohne Wesensänderung dieses Bescheides auf die einschlägige Rechtsgrundlage abstellen. Der Austausch der Rechtsgrundlage - Artikel 54 VO (EG) Nr. 882/2004 anstatt § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG - lässt den Tenor der Grundverfügung unberührt; wesentlich andere oder zusätzliche Ermessenserwägungen wurden nicht erforderlich. Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, ist der Verwaltungsakt im Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (vgl. BVerwG, U. v. 31.3.2010 - 8 C 12.09 NVwZ - RR 2010, 636).

So liegen die Dinge hier. Kernpunkt für die im Streit stehende Verfügung ist das Hygienerecht. Dogmatisch unterschiedliche Rechtsgebiete, wie vom Kläger behauptet, sind nicht ersichtlich. Beide Rechtsgrundlagen, Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vom 29. April 2004, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 652/2014 vom 15. Mai 2014, und der irrtümlich im Bescheid genannte § 5 des Gaststättengesetzes ermöglichen grundsätzlich die gewählte Tenorierung. Beide Rechtsgrundlagen stellen generalklauselartige Befugnisnormen dar, welche bei Eröffnung des jeweiligen Anwendungsbereiches der Norm und der Zugrundelegung des streitgegenständlichen Sachverhaltes die getroffenen Anordnungen decken können. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern - LAB - in ihrer Antragserwiderung vom 9. März 2015 ausführlich erläutert. Der Senat nimmt nicht nur insoweit auch zur Begründung seiner Entscheidung auf diesen Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO Bezug, der bereits dem Kläger übermittelt wurde und mit seinem Beschluss dem Kläger zugestellt wird (vgl. insoweit BVerwG, B. v. 30.11.1995 - 4 B 248/95 Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30). Im Rahmen beider Befugnisnormen wurde nicht nur eine gleichgelagerte, sondern sogar eine identische Verhältnismäßigkeitsprüfung zutreffend angestellt.

Hinsichtlich der Ermessensausübung bestehen keine wesentlichen Unterschiede. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hatte. Das Auswahlermessen hat sich in beiden Fällen an den festgestellten Verstößen, an der Gefahrenprognose sowie an den hygienerechtlichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates über Lebensmittelhygiene auszurichten. Nach beiden Befugnisnormen sind auch die Gesamtumstände, vor allem die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmens bei der Ermessensausübung zu beachten. Ausweislich der Gründe hatte dies auch Eingang in den Bescheid gefunden, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel im Hinblick auf die festgestellten und im streitgegenständlichen Bescheid aufgeführten Verstöße gegen die Verordnung (EG) Nr. 852/2004. Das Verwaltungsgericht hat zulässigerweise gemäß § 117 Abs. 5 VwGO insoweit Bezug auf die Behördenentscheidung genommen. Konkrete Zweifel am Vorliegen der Verstöße werden aus dem Zulassungsantrag nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, dass das Verwaltungsgericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, sind nicht erkennbar.

Des Weiteren betrifft die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene im Anhang II Kapitel II konkrete Vorgaben für Betriebsräume. Der Hinweis des Klägers auf „bauliche Mängel“, die etwa nach Bauordnungsrecht zu beurteilen gewesen wären, geht daher fehl.

Der Bescheid ist auch bestimmt genug (vgl. Art. 37 BayVwVfG). Das klägerische Verhalten hat nach der ersten Kontrolle die Prognose zugelassen, dass dieser nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, dauerhaft seiner Verpflichtung zur Einhaltung der Hygienevorschriften in seinem Gaststättenbetrieb nachzukommen. Daher konnte auch eine normwiederholende Anordnung erfolgen.

Für das Vorliegen der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO hat der Kläger Durchgreifendes nicht dargelegt (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Feststellungen zu im Einzelfall ahndbaren Hygieneverstößen sind durch die Behörde erfolgt und vom Verwaltungsgericht nicht beanstandet worden; die Problematik des Austausches von Rechtsgrundlagen ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 31.3.2010 a. a. O. m.w.N) geklärt. Ob ein solcher Austausch jeweils vorgenommen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles.

Daher ist der Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Der Streitwert ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Auf die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses wird Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Mit der Ablehnung des Antrages, die gemäß § 124 a Abs. 5 Satz 3 VwGO keiner weiteren Begründung bedarf, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 80.000,- € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen einen lebensmittelrechtlichen Bescheid des Antragsgegners, mit dem In-Verkehr-Bringungsverbote für Fleischzubereitungen sowie von bereits produzierten Fleischdrehspießen in sofort vollziehbarer Weise angeordnet wurden und durch den für den Fall der Nichtbeachtung der Verbote die Anwendung unmittelbaren Zwangs angedroht wurde.

Am 4.6.2014 entnahm das Landratsamt ... im Betrieb der Antragstellerin einen sogenannten „Berlin-Döner“. Laut Etikett handele es sich dabei um einen „Hähnchen-Puten Drehspieß tiefgefroren“. Die von der Antragstellerin produzierten Fleischdrehspieße sind dazu gemacht, um an Imbissbetriebe verkauft zu werden. Dort werden sie senkrecht stehend und drehend gegrillt und gegart. Die äußeren Fleischschichten werden dann nach und nach abgeschnitten und unter anderem in Fladenbrottaschen gefüllt und mit Gemüse und Soßen an den Endverbraucher abgegeben. Der entnommene Drehspieß wurde seitens des Landratsamts zum Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) in Oberschleißheim zur Untersuchung verbracht.

Ausweislich des vom LGL erstellten Gutachtens vom 26.8.2014 über die durchgeführte Untersuchung habe der Drehspieß in mehrerlei Hinsicht nicht den geltenden lebensmittelrechtlichen Bestimmungen entsprochen. Im Einzelnen enthält das Gutachten folgende Beanstandungen:

- Das auf der Fertigpackung befindliche Verzeichnis der Zutaten entspreche nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 6 Abs. 1 der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV). Beim untersuchten Erzeugnis sei aufgrund der Analyseergebnisse ein Anteil an zugesetztem Wasser von mindestens 12% ermittelt worden. Die Zutat Wasser sei in der Zutatenliste angegeben. Allerdings werde die Zutat an letzter Stelle nach den Zusatzstoffen aufgeführt. Wasser sei jedoch mengenmäßig noch vor Speisesalz aufzulisten.

- Auch sei ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 LMKV festzustellen, wonach eine zusammengesetzte Zutat (§ 5 Abs. 1 Satz 2 LMKV) im Zutatenverzeichnis nach Maßgabe ihres Gewichtsanteils angegeben werden könne, sofern für sie eine Verkehrsbezeichnung durch Rechtsvorschrift festgelegt oder nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblich sei und ihr eine Aufzählung ihrer Zutaten in absteigender Reihenfolge des Gewichtsanteils zum Zeitpunkt der Verwendung bei ihrer Herstellung unmittelbar folge. In der Zutatenliste des Fleischspießes sei die zusammengesetzte Zutat „Würzmittel“ aufgeführt. Dahinter in Klammern würden die Zutaten „Maltodextrin, Aroma, Sellerie“ der zusammengesetzten Zutat genannt. Diese Aufzählung sei nicht vollständig. Laut den vorliegenden Informationen des Würzmittelherstellers seien in dem verwendeten Würzmittel beispielsweise auch die Zutat „Geschmacksverstärker E 621“ sowie weitere Zutaten, die in der Klammer nicht genannt würden, enthalten. Die Aufzählung sei mithin unvollständig. - Schließlich sei gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 LMKV i. V. m. § 8 LMKV die Mengenkennzeichnung der Zutaten für alle Lebensmittel in Fertigpackungen verbindlich vorgeschrieben. Demnach seien die „wertbestimmenden“ oder „verkaufsentscheidenden“ Zutaten mengenmäßig anzugeben. Im Fall des streitgegenständlichen Spießes fehle jedoch die mengenmäßige Angabe des Anteils an Fleisch.

- Ferner wird in dem Gutachten die Verkehrsbezeichnung beanstandet. Auf dem Originaletikett werde das untersuchte Erzeugnis als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ (Schriftgröße ca. 3 mm n-Höhe)“ bezeichnet. In unmittelbarer Nähe der Produktbezeichnung werde blickfangmäßig und in besonderer Schrift (ca. 4 mm n-Höhe) die Angabe „Berlin Döner“ gemacht. Nach den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches (Teil II Nr. 2.511.7) enthalte „Hähnchen-/Puten-Döner Kebab(p)“ außer Salz, Gewürzen und gegebenenfalls Eiern, Zwiebeln, Öl, Milch und Joghurt keine weiteren Zutaten. Nach den Angaben im Zutatenverzeichnis des untersuchten Fleischspießes würden bei der Herstellung des Erzeugnisses jedoch auch Stärke, modifizierte Stärke, pflanzliches Eiweiß (Soja, Erbse), Gluten und Dextrose etc. verwendet. Analytisch sei Sojaprotein in einer Größenordnung von 0,6% nachgewiesen worden. Dementsprechend weiche das Produkt von der allgemeinen Verkehrsauffassung ab. Außerdem werde laut Etikett „PflanlichFasern(Weizen)“ verwendet. Diese Zutat diene offenbar zur Bindung von Wasser. Entsprechendes gelte für die laut Etikett zugesetzte Cellulose (E 460). Darüber hinaus sei dem Produkt ein Anteil von mindestens 12% Wasser zugesetzt worden, was bei einem „Döner Kebab“ ebenfalls nicht verkehrsüblich sei. Hier zeige es sich, dass das Erzeugnis der Verkehrsauffassung eines „Döner Kebab“ widerspreche. Es handele sich aufgrund seiner Zusammensetzung um ein anderes Produkt (Aliud). Die Bezeichnung „Döner“ oder „Döner Kebab“ sei unzutreffend und dürfe nicht verwendet werden. Erforderlich sei nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV die Angabe einer Beschreibung des Lebensmittels, die es dem Verbraucher ermögliche, die Art des Lebensmittels zu erkennen und es von verwechselbaren Erzeugnissen zu unterscheiden.

Zwar werde das Erzeugnis auch als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ bezeichnet, allerdings werde in unmittelbarer Nähe der Produktbezeichnung blickfangmäßig und in größerer Schrift die Angabe „Berlin Döner“ gemacht. Durch die räumliche Nähe erscheine letztere Bezeichnung als die Verkehrsbezeichnung, die mit den Worten „Hähnchen-Puten Drehspieß“ näher erklärt werde. Die Aufmachung suggeriere daher, dass es sich bei dem Produkt um einen „Döner“ handele. Da dies jedoch nicht der Fall sei, sei die Aufmachung geeignet, den Verbraucher im Sinne des § 11 Abs. 1 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) in die Irre zu führen.

Im Übrigen wird im Gutachten darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ als Verkehrsbezeichnung unzureichend sei. Das Produkt beinhalte Fremdeiweiße (Soja, Erbse) und zugesetztes Wasser. Diese Bestandteile seien wertbestimmend, weshalb ein Hinweis auf diese Bestandteile in der Verkehrsbezeichnung erforderlich sei.

- Beanstandet wird zudem die Verwendung von „PflanlichFasern(Weizen)“. Darunter seien vermutlich Weizenhalmfasern zu verstehen. Diese würden aller Voraussicht nach nicht als Ballaststoff zugesetzt, so dass es sich nicht um einen Nährstoff handele, sondern um einen Zusatzstoff, weil die Beimengung offensichtlich dazu diene, eine technologische Wirkung (Bindung von Wasser) zu erzielen. Zur eindeutigen Klärung des Sachverhalts werde eine Rezepturüberprüfung empfohlen.

- Schließlich wird beanstandet, dass die Fleischdrehspieße die Zusatzstoffe E 460 (Cellulose), E 450 (Diphosphat) und E 451 (Triphosphat) enthalten. Da es sich bei den von der Antragstellerin hergestellten Produkte um Fleischzubereitungen im Sinne des Anhangs I Nr. 1.15 der VO (EG) Nr. 853/2004 handele, seien die Produkte der Lebensmittelkategorie 8.2 gemäß des Anhangs II Teil D der VO (EG) Nr. 1333/2008 zuzuordnen. Gemäß Anhang II Teil E Nr. 8.2 der VO (EG) Nr. 1333/2008 seien die genannten Zusatzstoffe für Fleischzubereitung nicht zugelassen, weshalb sie gemäß Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008 nicht als Lebensmittel in den Verkehr gebracht werden dürften.

Aufgrund dieses Gutachtens ordnete das Landratsamt ... am 3.9.2014 gegenüber der Antragstellerin mündlich an, dass bis auf Weiteres sämtliche Fleischzubereitungen, welche mit den Zusatzstoffen E 460, E 450 und E 451 behandelt wurden, nicht für den menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden dürfen.

Mit schriftlichem Bescheid vom 5.9.2014 ordnete das Landratsamt unter Ziffer I. Folgendes an:

1. Dem Betrieb B. KG, H... in ... O., wird namentlich ab sofort das In-Verkehr-Bringen von Fleischzubereitungen für den menschlichen Verzehr so lange untersagt, bis eine Freigabe durch das Landratsamt ... - Veterinärwesen - erfolgt.

2. Mit einer Freigabe des In-Verkehr-Bringens von Fleischzubereitungen durch die Behörde ist erst dann wieder zu rechnen, wenn eine ordnungsgemäße Kennzeichnung sowie eine verkehrsfähige Rezepturänderung erfolgt.

3. Die in der Bestandsliste (Anlage 2) aufgeführten produzierten bzw. derzeit im Betrieb lagernden Fleischzubereitungen dürfen nicht mehr zum menschlichen Verzehr in den Verkehr gebracht werden, diese Untersagung wurde dem Betrieb bereits am 3.9.2014 mündlich mitgeteilt.

Jegliche weitere Vorgehensweise (z. B. Entsorgung) bezüglich dieser Fleischzubereitungen ist dem Landratsamt ... - Veterinärwesen - spätestens zwei Werktage vor der geplanten Maßnahme schriftlich mitzuteilen.

Unter Ziffer II. wurde die sofortige Vollziehung der Nrn. 1 und 3 angeordnet.

In Ziffer III. wurde für den Fall der Nicht- oder nicht fristgemäßen Erfüllung der Nr. 1 und 3 der unmittelbare Zwang, z. B. durch Versiegelung der Betriebsräume, angeordnet (gemeint: angedroht).

Zur materiellen Begründung des Bescheides werden im Wesentlichen die Ausführungen des Gutachtens des LGL vom 26.8.2014 wiederholt, welches dem Bescheid als Anlage beigegeben wurde. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheids Bezug genommen.

Gegen diesen der Antragstellerin am 6.9.2014 zugestellten Bescheid ließ diese am 1.10.2014 Klage erheben, die unter dem Az. RN 5 K 14.1637 geführt wird. Zugleich stellte sie einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage.

Die Beanstandungen im streitgegenständlichen Bescheid seien rechtswidrig, weshalb das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage das öffentliche Vollzugsinteresse überwiege.

So enthielten die Fleischspieße keine nicht zugelassenen Zusatzstoffe. Das Zusatzstoffrecht sei durch die VO (EG) Nr. 1333/2008 geregelt. Der aktuelle Anhang II dieser Verordnung differenziere bei der Zulassung von Zusatzstoffen bei Fleisch zwischen unbehandeltem Fleisch, Fleischzubereitungen und Fleischerzeugnissen. Bezüglich der beanstandeten Zusatzstoffe sei festzustellen, dass der Zusatzstoff E 460 (Cellulose) in Anhang II Teil C als allgemein zugelassener Zusatzstoff gelistet sei und nur in unbehandeltem Fleisch nicht eingesetzt werden dürfe. Ein marinierter Fleischdrehspieß sei jedoch behandelt.

Die Zusatzstoffe E 450 und E 451 (Phosphate) seien nach der VO (EU) Nr. 601/2014, welche den Anhang II der VO (EG) Nr. 1333/2008 im Juni 2014 geändert habe, für Fleischerzeugnisse zugelassen. Ein Verbot der Zusatzstoffe bestehe lediglich bei den meisten Fleischzubereitungen. Bei den Spießen der Antragstellerin handele es sich aber um Fleischerzeugnisse, was sich aus einem Gutachten des Labors ... vom 8.9.2014 ergebe. Werde danach ein Fleischspieß so hergestellt, dass Lebensmittel, Salz, Gewürze und Zusatzstoffe mit Wasser zu einer „Lake“ (Marinade) aufbereitet werden, welche durch Indizieren oder Tumbeln im Fleisch gleichmäßig verteilt werde, so werde das Fleisch vollständig durchmariniert. Ein solches Erzeugnis zähle zu den Fleischerzeugnissen, da Marinieren als Teil der Verarbeitung definiert sei und dieser Vorgang zu einer Denaturierung der Eiweiße in den Muskelfasern führe, wodurch sich die interne Muskelfaserstruktur ändere und die Merkmale von frischem Fleisch nicht mehr zu erkennen seien.

Selbst wenn man jedoch die Drehspieße als Fleischzubereitung ansehen wolle, liege kein Verstoß gegen das Zusatzstoffrecht vor. Es gelte nämlich der Migrationsgrundsatz des Art. 18 Abs. 1 Buchst. a) der VO (EG) Nr. 1333/2008. Danach dürfe ein Zusatzstoff in einem zusammengesetzten Lebensmittel enthalten seien, wenn der Zusatzstoff in einer der Zutaten des zusammengesetzten Lebensmittels zugelassen sei. Vorliegend sei zu bedenken, dass die fraglichen Zusatzstoffe in Würzen/Würzmitteln bzw. in Soßen zugelassen seien, weshalb sie auch im Endprodukt (Fleischspieß) enthalten sein dürften.

Ferner sei auch die Kennzeichnung der Drehspieße nicht zu beanstanden. Die Verkehrsbezeichnung laute tatsächlich „Hähnchen-Puten Drehspieß tiefgefroren“. Die Bezeichnung „Berlin Döner“ sei lediglich eine Fantasiebezeichnung. Die Verkehrsbezeichnung werde für die Zusammensetzung im Übrigen durch das Zutatenverzeichnis ergänzt. Auch durch die Verwendung der Bezeichnung „Berlin Döner“ könne es nicht zu einer Verwechslung mit „Döner Kebab“ kommen, weil ja eine Erläuterung durch die Verkehrsbezeichnung erfolge. Eine gegebenenfalls bestehende konkrete Erwartung an einen Döner Kebab werde durch diese Verkehrsbezeichnung zerstört. Die Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ sei für das Produkt in seiner Zusammensetzung auch die zutreffende Verkehrsbezeichnung. Ein Verbraucher oder ein Gastwirt, der einen „Döner Kebab“ erwerben wolle und dessen Zusammensetzung erwarte, werde dann auch einen als „Döner Kebab“ bezeichneten Spieß erwerben. Dieser Verbraucher werde nicht zu einem als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ bezeichneten Erzeugnis greifen, weil dieser Artikel bereits von seiner Bezeichnung her kein „Döner Kebab“ sei. Der durchschnittlich informierte Verbraucher werde beim Produkt der Antragstellerin keinen „Döner Kebab“ erwarten. Die Zusammensetzung des Produkts im Einzelnen ergebe sich im Übrigen aus der Zutatenliste. Hinzu komme, dass die Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuches als Instrument zur Ermittlung der maßgeblichen Verkehrsauffassung zunehmend in Frage gestellt würden. Der normale Durchschnittsverbraucher werde im Regelfall keine genauen Vorstellungen über die konkrete Zusammensetzung eines Produkts haben, weshalb er keine Verbrauchererwartung entwickeln könne, die bei der Verwendung einer vom Lebensmittelbuch abweichenden Rezeptur enttäuscht werden könne. Im Übrigen gelte die Beschränkung der Zutaten auf Salz, Gewürze und gegebenenfalls Eier, Zwiebeln, Öl, Milch und Joghurt in den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches nur für aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestellten „Döner Kebab(p)“ und nicht auch für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“.

Selbst wenn man jedoch von einer Fehlbezeichnung des Produkts ausgehen wolle, habe das Landratsamt jedenfalls kein Verbot des In-Verkehr-Bringens anordnen dürfen. Etwaige Mängel könnten vielmehr durch eine Änderung der Kennzeichnung behoben werden.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Ziffern I.1., I.3. sowie III. des Bescheides des Antragsgegners vom 5.9.2014 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Auch wenn im Falle der beanstandeten Zusatzstoffe keine akute Gesundheitsgefährdung bestanden habe, so seien für die EU bei dem Verbot dieser Zusatzstoffe in Fleischzubereitungen auch gesundheitliche Aspekte maßgeblich gewesen. Das In-Verkehr-Bringen der produzierten Drehspieße sei in erster Linie aufgrund des Nachweises nicht zugelassener Zusatzstoffe untersagt worden. Dieser Verstoß könne durch eine neue Kennzeichnung nicht geheilt werden. Aus einer fachlichen Bewertung des LGL vom 2.10.2014 zu den Ausführungen des Labors ... ergebe sich, dass es sich bei den fraglichen Drehspießen um „Fleischzubereitungen“ im Sinne der Kategorie 8.2 des Anhangs II Teil E der VO (EG) Nr. 1333/2008 handele. Die fraglichen Zusatzstoffe seien somit nicht zugelassen.

Für E 460 (Cellulose) würde beim streitgegenständlichen Produkt zwar das „Carry-Over-Prinzip“ gelten, falls Cellulose ein Teil der verwendeten Würzmischung wäre. Allerdings werde im Falle der Antragstellerin die Cellulose direkt zugesetzt, um die Wasserbindungsfähigkeit der Drehspieße zu erhöhen. Phosphate seien dagegen auch in Würzmischungen nicht zugelassen.

Ferner verweist der Antragsgegner darauf, dass die Antragstellerin seit dem 24.4.2013 die Zulassung als Zerlegebetrieb von Geflügelfleisch und als Herstellungsbetrieb von Fleischzubereitungen aus Geflügelfleisch und Rindfleisch (Fleischspieße nach Döner Kebab-Art) besitzt, nicht aber für Fleischerzeugnisse.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im Hauptsacheverfahren (RN 5 K 14.1637) und im Eilrechtsschutzverfahren sowie auf die Akten des Landratsamtes ..., die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat keinen Erfolg, weil die sofort vollziehbaren Anordnungen unter den Ziffern I.1, I.3. und III. des angegriffenen Bescheides aller Voraussicht nach rechtmäßig sind.

Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung. Diese entfällt jedoch, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat, wie dies bezüglich der Ziffern I.1 und I.3. des streitgegenständlichen Bescheides geschehen ist. Gleiches gilt, wenn sich der Rechtsbehelf gegen eine kraft Gesetzes sofort vollziehbare Maßnahme richtet, was bei der Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer III. des streitgegenständlichen Bescheides der Fall ist. Insoweit handelt es sich um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, die nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, Art. 21a VwZVG sofort vollziehbar ist. Im Falle der behördlichen Anordnung des Sofortvollzugs kann das Gericht die aufschiebende Wirkung auf Antrag des Betroffenen wiederherstellen und im Falle des kraft Gesetzes bestehenden Sofortvollzugs kann es diese anordnen.

Bei seiner Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene, originäre Entscheidung über die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung aufgrund der sich ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung darbietenden Sach- und Rechtslage. Das Gericht hat dabei eine Interessenabwägung vorzunehmen, im Rahmen derer die Interessen der Antragstellerin und das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kommt den Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine besondere Bedeutung zu, soweit diese im Rahmen der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung bereits beurteilt werden können.

1. Ist der Sofortvollzug behördlicherseits angeordnet worden - wie hier für die Ziffern I.1. und I.3. - muss das Gericht zunächst prüfen, ob die behördliche Begründung dieser Anordnung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt. Danach hat die Behörde das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Die Begründungspflicht hat eine Warn- und Unterrichtungsfunktion. Die Begründung soll nachvollziehbar machen, warum nach Auffassung der Behörde mit dem Vollzug des Verwaltungsaktes nicht bis zu seiner Bestandskraft bzw. bis zu dem Zeitpunkt zugewartet werden kann, in dem der Verwaltungsakt gemäß § 80b Abs. 1 VwGO kraft Gesetzes vollziehbar wird. Ferner soll die Begründungspflicht der Behörde den Ausnahmecharakter von Entscheidungen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes Interesse im Raum steht, welches es rechtfertigt, das Prinzip der aufschiebenden Wirkung von Anfechtungsrechtsbehelfen zu durchbrechen (vgl. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 80 Rn. 84 ff.). Insoweit ist jedoch auch anerkannt, dass bei gleichartigen Tatbeständen auch gleiche oder „gruppentypisierte“ Begründungen ausreichen können (Kopp/Schenke, a. a. O., Rn. 85). In solchen Fällen ist es nicht zwingend geboten, eine ausschließlich auf den konkreten Einzelfall zugeschnittene Begründung zu geben. Gerade dann, wenn immer wiederkehrenden Sachverhaltsgestaltungen eine typische Interessenlage zugrunde liegt, kann sich die Behörde darauf beschränken, die für diese Fallgruppen typische Interessenlage zur Rechtfertigung der Anordnung des Sofortvollzugs aufzuzeigen und deutlich zu machen, dass nach ihrer Auffassung diese Interessenlage auch im konkreten Fall vorliegt (BayVGH vom 27.10.2005, Az. 11 CS 05.1967 und vom 4.1.2006, Az. 11 CS 05.1878 ).

Die vom Antragsgegner gegebene Begründung für die Anordnung des Sofortvollzugs ist zwar knapp, nach den eben dargestellten Maßgaben jedoch ausreichend. Das Landratsamt hat dargestellt, dass die betroffenen Verbraucher vor Irreführungen zu schützen seien und dass die Anordnungen auch aus Gründen des vorbeugenden Gesundheits- und Verbraucherschutzes und der Lebensmittelsicherheit erfolgt seien und die Interessen der Antragstellerin hinter diesen Belangen zurücktreten müssten.

2. Rechtsgrundlage für die Anordnungen unter Ziffern I.1. und I.3. ist Art. 54 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) Nr. 882/2004. Die vom Antragsgegner darüber hinaus zitierte Vorschrift des § 39 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 LFGB ist nach Auffassung des Gerichts im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Art. 54 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 882/2004 gilt wegen des nach Art. 288 Abs. 2 AEUV geltenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unmittelbar und verdrängt die nationale Vorschrift des § 39 Abs. 2 LFGB (vgl. VGH BW vom 16.6.2014, Az. 9 S 1273/13 mit ausführlicher Begründung; Streinz in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, B Einführung, Rn. 38b).

§ 39 Abs. 2 LFGB und Art. 54 der VO (EG) Nr. 882/2004 sind im Übrigen ähnlich aufgebaut. Sie bestehen aus einer Generalklausel und einer beispielartigen, nicht abschließenden Aufzählung möglicher Maßnahmen. Weder in Bezug auf die Tatbestandsvoraussetzungen noch die Rechtsfolgen weisen die Bestimmungen im vorliegend gegebenen Anwendungsfall relevante Unterschiede auf (vgl. VGH BW vom 16.6.2014, Az. 9 S 1273/13 ).

Art. 54 Abs. 1 Satz 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 setzt zunächst voraus, dass die zuständige Behörde einen Verstoß (gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften) feststellt. Ist dies der Fall, so trifft sie die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. In Art. 54 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 882/2004 sind sodann beispielartig Maßnahmen aufgelistet, die getroffen werden können. Hier wird ersichtlich, dass der Behörde kein Entschließungsermessen zusteht. Stellt sie einen Verstoß fest, so muss sie einschreiten. Nur hinsichtlich der im Einzelfall konkret zu treffenden Maßnahmen kann die Behörde unter verschiedenen möglichen Maßnahmen auswählen, wobei sie insoweit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen muss (vgl. dazu unten 2. b)).

a) Die von der Antragstellerin vertriebenen Fleischdrehspieße verstoßen in mehrerlei Hinsicht gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften, weshalb ein Einschreiten des Antragsgegners geboten war. Im Einzelnen:

aa) Zutreffend hat der Antragsgegner unter Bezugnahme auf das Gutachten des LGL vom 26.8.2014 die sich auf dem Etikett befindliche Zutatenliste beanstandet.

Die streitgegenständlichen Drehspieße sind unstreitig in Fertigpackungen im Sinne des § 6 Abs. 1 des Eichgesetzes (EichG) verpackt. Sie sind darüber hinaus bestimmt, an eine dem Verbraucher gleichgestellte Einrichtung - nämlich an Gaststätten, Imbisse etc. - abgegeben zu werden, weshalb die Kennzeichnung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 LMKV den Anforderungen der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung genügen muss.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 LMKV i. V. m. § 6 Abs. 1 LMKV ist ein Zutatenverzeichnis anzugeben, das aus einer Aufzählung der Zutaten des Lebensmittels in absteigender Reihenfolge ihres Gewichtsanteils zum Zeitpunkt ihrer Verwendung bei der Herstellung des Lebensmittels besteht. Abweichend hiervon sind gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 LMKV zugefügtes Wasser und flüchtige Zutaten nach Maßgabe ihres Gewichtsanteils am Enderzeugnis anzugeben, wobei der Anteil des zugefügten Wassers durch Abzug der Summe der Gewichtsanteile aller anderen verwendeten Zutaten von der Gesamtmenge des Enderzeugnisse ermittelt wird; die Angabe kann entfallen, sofern der errechnete Anteil nicht mehr als 5 Gewichtshundertteile beträgt.

Aufgrund der Analyse des eingesandten Drehspießes hat das LGL einen Anteil an zugesetztem Wasser von mindestens 12% ermittelt. Gleichwohl wird die Zutat Wasser in der Zutatenliste an letzter Stelle nach den Zusatzstoffen aufgeführt. Zutreffend hat das LGL festgestellt, dass Wasser nach den obigen Vorgaben mengenmäßig noch vor Speisesalz aufzulisten ist.

bb) Gemäß § 6 Abs. 2 LMKV kann eine zusammengesetzte Zutat im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 LMKV nach Maßgabe ihres Gewichtsanteils im Zutatenverzeichnis angegeben werden, sofern für sie eine Verkehrsbezeichnung durch Rechtsvorschrift festgelegt oder nach allgemeiner Verkehrsauffassung üblich ist und ihr eine Aufzählung ihrer Zutaten in absteigender Reihenfolge des Gewichtsanteils zum Zeitpunkt der Verwendung bei ihrer Herstellung unmittelbar folgt. Diesbezüglich haben die Untersuchungen des LGL ergeben, dass in der Zutatenliste zwar die zusammengesetzte Zutat „Würzmittel“ aufgeführt ist. Dahinter werden in Klammern lediglich die Zutaten „Maltodextrin, Aroma, Sellerie“ angegeben. Die weiterhin im Würzmittel vorhandenen Zutaten „Geschmacksverstärker E 621“ sowie andere Zutaten, die nach der Artikelspezifikation des Würzmittelherstellers vom 8.11.2012 vorhanden sind, finden sich in der Zutatenliste nicht. Insoweit ist das Zutatenverzeichnis unvollständig.

cc) Schließlich hat das LGL zutreffend beanstandet, dass hinsichtlich der Zutat „Fleisch“ die Mengenkennzeichnung fehlt. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 LMKV i. V. m. § 8 Abs. 1, 4 LMKV ist die Menge einer bei der Herstellung eines zusammengesetzten Lebensmittels verwendeten Zutat unter anderem dann anzugeben, wenn die Bezeichnung der Zutat in der Verkehrsbezeichnung des Lebensmittels angegeben ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 LMKV) bzw. wenn die Verkehrsbezeichnung darauf hindeutet, dass das Lebensmittel die Zutat enthält (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 LMKV). Gleiches gilt nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 LMKV, wenn die Zutat auf dem Etikett durch Worte, Bilder oder eine grafische Darstellung hervorgehoben ist. Nachdem das streitgegenständliche Produkt als „Hähnchen-Puten Drehspieß“ bezeichnet wird, ist es somit geboten, die Menge des Fleischanteils nach Maßgabe des § 8 Abs. 4 LMKV anzugeben, was bei dem beanstandeten Spieß nicht der Fall war.

dd) Nach Auffassung des entscheidenden Gerichts sind darüber hinaus die auf dem Etikett angebrachten Bezeichnungen „Berlin Döner“ und „Hähnchen-Puten Drehspieß“ zu beanstanden.

 Insoweit ist der Antragstellerin zwar zuzugeben, dass die Bezeichnung „Berlin Döner“ nicht als Verkehrsbezeichnung des Lebensmittels im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV angesehen werden kann. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV ist die Angabe einer Verkehrsbezeichnung zwingende Voraussetzung beim gewerbsmäßigen In-Verkehr-Bringen eines Lebensmittels. Nach § 4 Abs. 1 LMKV ist die Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels die in Rechtsvorschriften festgelegte Bezeichnung, bei deren Fehlen die nach allgemeiner Verkehrsauffassung übliche Bezeichnung (Nr. 1) oder eine Beschreibung des Lebensmittels und erforderlichenfalls seiner Verwendung (Nr. 2), die es dem Verbraucher ermöglicht, die Art des Lebensmittels zu erkennen und es von verwechselbaren Erzeugnissen zu unterscheiden.

Das Gericht geht zwar davon, dass sowohl für „Döner Kebab(p)“ als auch für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ eine allgemeine Verkehrsauffassung besteht, was sich schon daraus ergibt, dass diese Lebensmittel in den Leitsätzen für Fleisch und Fleischerzeugnisse des Deutschen Lebensmittelbuches beschrieben sind (vgl. dort Teil II Nr. 2.511.7). Die dort genannten Bezeichnungen werden aber von der Antragstellerin gerade nicht verwendet. Sie benutzt nur einen Teil dieser Bezeichnungen (Döner) und bringt ihre Fleischspieße als „Berlin Döner“ in den Verkehr. Ein Produkt mit dieser Bezeichnung ist in den Leitsätzen nicht beschrieben. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass es eine allgemeine Verkehrsauffassung für ein so bezeichnetes Lebensmittel geben könnte, weshalb es sich um eine Fantasiebezeichnung handelt, die allerdings eine irreführende Assoziation zu „Döner Kebab(p)“ herstellt (vgl. dazu den übernächsten Gliederungspunkt).

- Die Verkehrsbezeichnung kann somit ausschließlich in der Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ gesehen werden. Insoweit handelt es sich um eine Beschreibung des Lebensmittels, die jedoch den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV nicht genügt. Die amtliche Begründung zu § 4 LMKV (BR-Drucks. 418/81) nennt zwei Anforderungen, denen eine beschreibende Verkehrsbezeichnung genügen muss. Es müssen einerseits die wertbestimmenden oder geschmackgebenden Bestandteile angegeben werden sowie andererseits die Merkmale, durch die sich das Lebensmittel von verwechselbaren Erzeugnissen unterscheidet. Bei den Erzeugnissen der Antragstellerin werden jedoch maßgebliche wertbestimmende Bestandteile nicht angegeben. Da das hier zu beurteilende Lebensmittel ferner kein „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ ist, aufgrund der äußeren Erscheinung (Fleischdrehspieß) jedoch mit einem solchen Erzeugnis verwechselt werden kann, ist es darüber hinaus erforderlich, in der Verkehrsbezeichnung anzugeben, wie sich das streitgegenständliche Lebensmittel von einem „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ unterscheidet.

Die übliche Zusammensetzung eines „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ ist im Teil II Nr. 2.511.7 der Leitsätze des Deutschen Lebensmittelbuchs beschrieben. Ausgangsmaterial ist danach grob entsehntes Geflügelfleisch, welches in dünnen Fleischscheiben auf Drehspieße aufgesteckt wird. Außer Salz und Gewürzen sowie gegebenenfalls Eiern, Zwiebeln, Öl, Milch und Joghurt enthält das Produkt keine weiteren Zutaten. Im Gegensatz zu „Döner Kebab(p)“, der aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestellt wird, darf bei „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ kein wie Hackfleisch zerkleinertes Fleisch eingesetzt werden. Der maximale Hautanteil beträgt 18%. Die Begrenzung auf die eben aufgeführten Zutaten wie Salz und Gewürze etc. gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Leitsatzes sowohl für „Döner Kebab(p)“ als auch für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“. Dass nur diese Zutaten eingesetzt werden dürfen, findet sich im Leitsatz unter dem Gliederungspunkt „besondere Merkmale“. Diese Merkmale beschreiben sowohl aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestelltes „Döner Kebab(p)“ als auch „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“. Der Argumentation der Antragstellerin, wonach die Beschränkung auf die genannten Zutaten ausschließlich für aus Schaf- und/oder Rindfleisch hergestelltes „Döner Kebab(p)“ gilt, findet im Leitsatz keine Grundlage, weshalb die Kammer ihr nicht zu folgen vermag.

Schließlich hat die Kammer auch keine Zweifel, dass die Leitsätze der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission im Hinblick auf Döner-Kebab(p)-Erzeugnisse die Verkehrsauffassung zutreffend wiedergeben. Das Deutsche Lebensmittelbuch ist eine Sammlung von Leitsätzen, in denen Herstellung, Beschaffenheit oder sonstige Merkmale von Lebensmitteln, die für die Verkehrsfähigkeit der Lebensmittel von Bedeutung sind, beschrieben werden (§ 15 Abs. 1 LFGB). Die Leitsätze werden von der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission unter Berücksichtigung des von der Bundesregierung anerkannten internationalen Lebensmittelstandards beschlossen (§ 15 Abs. 2 LFGB) und vom Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie veröffentlicht (§ 15 Abs. 3 LFGB). Die Leitsätze sind zwar keine Rechtsnormen und daher nicht rechtsverbindlich. Sie dürfen aber aufgrund der ihnen kraft § 15 LFGB zukommenden Legitimation bei der Bestimmung der Beschaffenheitsmerkmale eines Lebensmittels als Auslegungshilfe zugrunde gelegt werden (BverwG vom 27.9.2012, NVwZ-RR 2013, 141; BayVGH vom 13.3.2013, Az. 9 B 09.2135 ; Rathke in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 15 LFGB Rn. 21 ff.). Sie begründen als „Sachverständigengutachten von besonderer Qualität“ eine Vermutung, was der Verbraucher von einem nach Herstellung, Beschaffenheit und sonstigen Merkmalen in den Leitsätzen beschriebenen Lebensmittel erwartet, wobei diese Vermutungswirkung im Einzelfall widerlegt werden kann. Gegen die Richtigkeit der Leitsätze kann somit ein Gegenbeweis geführt werden (BverwG vom 10.12.1987, Az. 3 C 18/87 ; Rathke in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, § 13 LFGB, Rn. 30).

Vorliegend hat die Antragstellerin die Bedeutung der Leitsätze für die Feststellung der Verkehrsauffassung nur ganz allgemein angezweifelt. Ein substantiierter Vortrag, aus dem sich ergibt, warum das Deutsche Lebensmittelbuch die für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ bestehende Verkehrsauffassung nicht korrekt wiedergeben soll, fehlt dagegen. Da darüber hinaus auch für das Gericht keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aufgrund derer die „Richtigkeit“ der im Deutschen Lebensmittelbuch enthaltenen Charakterisierung der fraglichen Erzeugnisse angezweifelt werden könnte, ist die eben beschriebene Vermutungswirkung der Leitsätze nicht erschüttert.

Es mag zwar sein, dass viele Verbraucher keine detaillierten Vorstellungen über die Zusammensetzung von „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ in allen Einzelheiten haben, wie dies die Antragstellerin ausführt. Der Verbraucher wird andererseits jedoch in jedem Fall erwarten dürfen, dass so bezeichnete Produkte die in den Fachkreisen - also im Kreis der redlichen Hersteller derartiger Produkte - als üblich angesehene Beschaffenheit aufweisen (hypothetische Verbrauchererwartung), die wiederum in den Leitsätzen des Deutschen Lebensmittelbuches beschrieben ist (vgl. dazu OVG Lüneburg vom 19.1.1993, 10 L 136/89 ).

Die von der Antragstellerin hergestellten Fleischdrehspieße widersprechen den in den Leitsätzen beschriebenen Anforderungen, da sie neben den dort aufgeführten Bestandteilen weitere (zum Teil wertgebende) Bestandteile enthalten. Insbesondere weisen sie einen hohen Wasseranteil auf und sie enthalten pflanzliches Eiweiß und pflanzliche Fasern. Da es sich insoweit ersichtlich auch um wertbestimmende Bestandteile handelt, ist es unumgänglich, auf diese Bestandteile in der Verkehrsbezeichnung hinzuweisen. Da dies nicht geschehen ist, ist die Bezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ unzureichend, weshalb die Erzeugnisse mit der bestehenden Kennzeichnung nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen, § 3 Abs. 1 Nr. 1 LMKV.

- Hinzu kommt - worauf das LGL in seinem Gutachten zutreffend hingewiesen hat -, dass die Fantasiebezeichnung „Berlin Döner“ eine Irreführung der Verbraucher im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LFGB bewirkt. Nach dieser Vorschrift ist es unter anderem verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen. Eine Irreführung liegt danach insbesondere dann vor, wenn bei einem Lebensmittel zur Täuschung geeignete Bezeichnungen, Angaben, Aufmachungen, Darstellungen oder sonstige Aussagen über Eigenschaften, insbesondere über Art, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung, Herkunft oder Art der Herstellung oder Gewinnung verwendet werden. So liegt der Fall nach den oben gemachten Ausführungen hier; denn die schon aufgrund ihrer äußeren Form mit „echtem“ Döner Kebab verwechselbare Erzeugnisse vermitteln aufgrund der verwendeten Bezeichnung „Berlin Döner“ den Eindruck, dass die Spieße die Merkmale eines „Döner Kebab(p)“ aufweisen oder diesem zumindest sehr ähnlich sind. Dies gilt zumal deshalb, weil „Döner Kebab(p)“ umgangssprachlich auch nur als „Döner“ bezeichnet wird. Diese Verbrauchertäuschung wird auch durch die verwendete (unvollständige) Verkehrsbezeichnung „Hähnchen-Puten Drehspieß“ nicht ausgeschlossen. Dabei kann hier dahinstehen, ob die durch die Bezeichnung „Berlin Döner“ hervorgerufene Täuschung überhaupt durch eine im Rahmen der Kennzeichnung vorgenommene Kenntlichmachung der Abweichung des Produkts von „echtem“ Döner Kebab vermieden werden kann. Da für die Abnehmer der Fleischdrehspieße in der hier konkret zu beurteilenden Aufmachung jedenfalls nicht erkennbar ist, dass den Erzeugnissen Wasser in nicht unerheblichen Mengen sowie pflanzliche Bestandteile hinzugefügt worden sind, liegt es auf der Hand, dass die Aufmachung geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise in die Irre zu führen. Die konkrete Kennzeichnung zielt ersichtlich darauf ab, bei den Abnehmern die Vorstellung zu erzeugen, die Fleischdrehspieße würden der für „Hähnchen-Puten-Döner Kebab(p)“ üblichen Rezeptur entsprechen, obwohl Zutaten verwendet worden sind, die das Produkt im Vergleich zum „Original“ qualitativ minderwertiger machen.

ee) Nicht nur die dargestellten Kennzeichnungsmängel führen dazu, dass die streitgegenständlichen Drehspieße nicht verkehrsfähig sind. Die Spieße enthalten auch die für Fleischzubereitungen nicht zugelassenen Zusatzstoffe E 460 (Cellulose), E 450 (Diphosphat) und E 451 (Triphosphat), weshalb auch ein Verkehrsverbot nach Art. 5 der VO (EG) 1333/2008 besteht.

Die Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen ist weitestgehend in der VO (EG) Nr. 1333/2008 vom 16.12.2008 geregelt, die am 20.1.2010 in Kraft getreten ist. Nach Art. 4 dieser Verordnung dürfen Zusatzstoffe nur wie im Anhang II der Verordnung geregelt, in Lebensmitteln verwendet werden. Steht die Verwendung des Lebensmittelzusatzstoffes nicht mit dieser Verordnung in Einklang, so darf ein Lebensmittel, in dem ein Zusatzstoff vorhanden ist, nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008 nicht in den Verkehr gebracht werden. Der Anhang II zu der genannten Verordnung wurde durch die VO (EU) Nr. 1129/2011 vom 11.11.2011 in die VO (EG) Nr. 1333/2008 eingefügt. Nach Art. 2 der VO (EU) Nr. 1129/2011 gilt er ab dem 1. Juni 2013. Für die Kategorie 08 (Fleisch) wurde der Anhang II durch die VO (EU) Nr. 601/2014 vom 4.6.2014 mit Wirkung vom 25.6.2014 geändert. Vor diesem Zeitpunkt wurde die Kategorie 08 (Fleisch) in die Unterkategorien 08.1 (nicht verarbeitetes Fleisch) und die Unterkategorie 08.2 (verarbeitetes Fleisch) eingeteilt. Innerhalb der Unterkategorie 08.2 (verarbeitetes Fleisch) fand eine weitere Untergliederung in nicht wärmebehandeltes verarbeitetes Fleisch (08.2.1), wärmebehandeltes Fleisch (08.2.2) sowie weitere Kategorien statt. Durch die VO (EU) Nr. 601/2014 wurde die Kategorie 08 im Interesse der Rechtsklarheit neu gegliedert. Anstelle der bisherigen Begriffe erschien es angezeigt, die Begriffe „frisches Fleisch“, „Fleischzubereitungen“ und „Fleischerzeugnisse“ gemäß den Definitionen in der VO (EG) Nr. 853/2004 zu verwenden (vgl. Erwägungsgrund 5 der VO (EU) Nr. 601/2014). Seit dem 25.6.2014 gibt es nunmehr innerhalb der Kategorie 08 (Fleisch) die Unterkategorien 08.1 (frisches Fleisch, ausgenommen Fleischzubereitungen gemäß der VO (EG) Nr. 853/2004), 08.2 (Fleischzubereitungen gemäß der VO (EG) Nr. 853/2004) sowie 08.3 (Fleischerzeugnisse). Die Unterkategorie „Fleischzubereitungen gemäß der VO (EG) Nr. 853/2004“ gibt es somit bereits seit dem 1.6.2013, wobei sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage in dieser Kategorie weder die Verwendung von Cellulose (E 460) noch von Phosphaten (E 450, E 451) zulässig ist. Phosphate waren nach alter Rechtslage bei Fleischzubereitungen nur bei „Breakfast sausages“ zugelassen (Anhang II Teil E Kategorie 8.1.2 zur VO (EG) Nr. 1333/2008 in der vor dem 25.6.2014 geltenden Fassung). Durch die VO (EU) Nr. 601/2014 wurde die Verwendung von Phosphaten bei weiteren Fleischzubereitungen zugelassen, wie z. B. „Kasseler“ und „Bräte“. Die Verwendung von E 460 (Cellulose) war weder nach alter noch nach neuer Rechtslage in Fleischzubereitungen zulässig.

Insbesondere trifft es nicht zu - wie die Antragstellerin meint - dass Cellulose in Anhang II Teil C für die Verwendung bei allen Lebensmitteln allgemein zugelassen ist. Teil C des Anhangs II enthält lediglich eine Einteilung der Zusatzstoffe in verschiedene Gruppen. Innerhalb bestimmter Lebensmittelkategorien ist dann in Teil E des Anhangs II bestimmt, dass bestimmte Zusatzstoffgruppen verwendet werden dürfen. Bei Cellulose handelt es sich um einen Zusatzstoff der Gruppe I. Diese Gruppe ist sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage nicht bei Fleischzubereitungen im Sinne der VO (EG) Nr. 853/2004 zugelassen. Sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage darf Cellulose nur bei nicht wärmebehandeltem verarbeitetem Fleisch benutzt werden, das nach der nunmehr geltenden Einteilung zu den Fleischerzeugnissen zählt. Ferner ist bei nicht wärmebehandeltem verarbeitetem Fleisch sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage die Verwendung von Phosphaten (E 450, E 451) zugelassen.

Nach alledem kommt es entscheidend darauf an, ob die von der Antragstellerin produzierten Lebensmittel Fleischzubereitungen oder Fleischerzeugnisse im Sinne der VO (EG) Nr. 853/2004 sind.

Nach Nr. 1.15 des Anhangs I zu dieser Verordnung versteht man unter „Fleischzubereitungen“ frisches Fleisch, einschließlich Fleisch, das zerkleinert wurde, dem Lebensmittel, Würzstoffe oder Zusatzstoffe zugegeben wurden oder das einem Bearbeitungsverfahren unterzogen wurde, das nicht ausreicht, die innere Muskelfaserstruktur des Fleisches zu verändern und so die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen.

Unter „Fleischerzeugnissen“ versteht man dagegen nach Nr. 7.1 des Anhangs I zur VO (EG) Nr. 853/2004 verarbeitete Erzeugnisse, die aus der Verarbeitung von Fleisch oder der Weiterverarbeitung solcher verarbeiteter Erzeugnisse so gewonnen werden, dass bei einem Schnitt durch den Kern die Schnittfläche die Feststellung erlaubt, dass die Merkmale von frischem Fleisch nicht mehr vorhanden sind.

Entscheidend für die Abgrenzung ist somit die Frage, ob frisches Fleisch einem Bearbeitungsverfahren unterzogen worden ist, welches die innere Muskelfaserstruktur verändert und so die Merkmale frischen Fleisches beseitigt.

Nach Auffassung der entscheidenden Kammer handelt es sich bei den streitgegenständlichen Fleischdrehspießen um Fleischzubereitungen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen, die im Wesentlichen auch das LGL in seinem Schreiben vom 2.10.2014 zutreffend angestellt hat:

- Bei der VO (EG) Nr. 853/2004 handelt es sich um eine Hygieneverordnung. Bei der Abgrenzung von Fleischzubereitungen zu Fleischerzeugnissen steht somit die mikrobiologische Stabilität des Lebensmittels im Vordergrund. Dementsprechend unterscheiden sich beispielsweise auch die Temperaturanforderungen hinsichtlich der Lagertemperaturen von Fleischerzeugnissen und Fleischzubereitungen (vgl. einerseits die im Abschnitt V des Anhangs III der VO (EG) Nr. 853/2004 geregelten Hygieneanforderungen für Fleischzubereitungen und andererseits die im Abschnitt VI dieses Anhangs geregelten Anforderungen für Fleischerzeugnisse).

In mikrobiologischer Hinsicht hat das LGL im zitierten Schreiben nachvollziehbar ausgeführt, dass das „Tumbeln“ ebenso wenig geeignet sei, die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen wie eine Lake auf Wasser und/oder Ölbasis. Anders als vom Labor ... dargestellt, werde durch das „Tumbeln“ die Muskeloberfläche vergrößert, was ebenso wie die Verwendung von Gewürzen eine eher verringerte mikrobiologische Stabilität zur Folge habe. Die üblicherweise angewandten Herstellungsverfahren, darunter auch Tumbeln und Einspritzen von Würzlake, würden nicht ausreichen, die Struktur des Fleisches derart zu verändern, dass die Merkmale frischen Fleisches beseitigt würden.

Im Übrigen sind die Beteiligten in der Vergangenheit selbst übereinstimmend davon ausgegangen, dass es sich bei den Fleischspießen um Fleischzubereitungen handelt. Im Rahmen der Lebensmittelüberwachung wurde nämlich seitens des Landratsamtes für die Lagerung der Fleischspieße stets eine Kerntemperatur von -18 Grad Celsius gefordert. Von der Antragstellerin wurde diese Anforderung zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen. Eine solche Kerntemperatur wird nach dem Anhang III Abschnitt V Kap. III Nr. 2 Buchst. c), ii) der VO (EG) Nr. 853/2004 für Fleischzubereitungen gefordert, die unmittelbar nach der Herstellung zu umhüllen und zu verpacken sind.

- Gestützt wird dieses Ergebnis durch die Erläuterungen der EU-Kommission in ihrem „Guidance document describing the food categories in Part E of Annex II to Regulation (EC) No 1333/2008 on Food Additives“ vom 18.12.2013. Nach diesem in englischer Sprache verfassten Dokument gehört auch das Erzeugnis „Gyros“ zur Kategorie der Fleischzubereitungen im Sinne der VO (EG) Nr. 853/2004. Nach diesem Dokument wird Gyros, obwohl es mit trockenen oder flüssigen Gewürzmitteln mariniert ist, und auch wenn es in gegartem Zustand an den Verbraucher abgegeben wird, als „Fleischzubereitung“ eingestuft. Folglich müssen auch „Döner Spieße“ und „Drehspieße“, die eine sehr ähnliche Zusammensetzung wie Gyros aufweisen, und mit der gleichen Technologie hergestellt werden, als Fleischzubereitungen angesehen werden.

- Schließlich wird die Zuordnung der Fleischdrehspieße zu den „Fleischzubereitungen“ dadurch gestützt, dass für Produkte wie „Bräte“ und „Kasseler“ innerhalb der Kategorie „Fleischzubereitungen des Anhangs II der VO (EG) Nr. 1333/2008 in der seit dem 25.6.2014 geltenden Fassung nunmehr explizit Phosphatderivate (E 338 bis E 452) zugelassen worden sind. Hier wird ersichtlich, dass der europäische Verordnungsgeber diese Erzeugnisse als „Fleischzubereitungen“ ansieht. Auch bei diesen Lebensmitteln erfolgt - wie das LGL im Schreiben vom 2.10.2014 festgestellt hat - ein Mariniervorgang, der mit der Herstellungsweise der streitgegenständlichen Fleischdrehspieße vergleichbar ist. Gyros wird mit trockenen oder flüssigen Würzmitteln mariniert und weist eine ähnliche Zusammensetzung wie die Fleischdrehspieße auf. Kasseler wird unter Verwendung von Pökelsalz (Salz, Natriumnitrit) und Phosphatderivaten hergestellt. Auch Citrate, Acetate oder Ascorbate können zum Einsatz kommen. Die Zusatzstoffe werden in Form einer Lake durch Einspritzen in das Fleisch eingebracht. Diese Behandlung, die man eher noch als das „Tumbeln“ als ein „vollständiges Durchmarinieren“ bezeichnen könnte, reicht jedoch nach der Vorstellung des Verordnungsgebers nicht aus, die Merkmale frischen Fleisches zu beseitigen. Im Gegensatz zu Döner Kebab und Drehspießen wird Kasseler sogar durch Pökelstoffe umgerötet, wodurch das Fleisch einen vollständig anderen Geschmackscharakter bekommt. Trotzdem gehört es der Kategorie der Fleischzubereitungen an.

- Zuletzt ist festzustellen, dass der Betrieb der Antragstellerin von der Regierung von Niederbayern eine Zulassung als „Zerlegebetrieb von Geflügelfleisch und Herstellungsbetrieb für Fleischzubereitungen aus Geflügel- und Rindfleisch (Fleischspieße nach Döner Kebab Art)“ erhalten hat (Zulassungs-Nr. BY 2. lt. Zulassungsbescheid der Regierung von N. vom 24.4.2013, Gz. 55.2-...). Auch hieraus ergibt sich, dass die von der Antragstellerin produzierten Fleischspieße auch von ihr selbst als Fleischzubereitungen angesehen worden sind. Die Produktion wäre nämlich von der Zulassung überhaupt nicht gedeckt, wenn es sich hierbei um Fleischerzeugnisse handeln würde. Nachdem die Zulassung einen Antrag des Unternehmers voraussetzt, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Antragstellerin selbst stets davon ausgegangen ist, dass es sich bei den Fleischdrehspießen um Fleischzubereitungen handelt. Andernfalls würde die Zulassung als Herstellungsbetrieb für Fleischzubereitungen keinen Sinn machen.

Schließlich kann das Vorhandensein der Zusatzstoffe E 460, E 450 und E 451 in den Fleischdrehspießen nicht durch den Migrationsgrundsatz des Art. 18 Abs. 1 Buchst. a) der VO (EG) Nr. 1333/2008 gerechtfertigt werden. Danach darf ein Lebensmittelzusatzstoff in einem zusammengesetzten Lebensmittel enthalten sein, das nicht in Anhang II aufgeführt ist, falls der Zusatzstoff in einer der Zutaten des zusammengesetzten Lebensmittels zugelassen ist. Die Argumentation der Antragstellerin geht dahin, dass die streitgegenständlichen Fleischdrehspieße mit Würzmitteln und Soßen mariniert würden, welche die fraglichen Zusatzstoffe enthalten dürfen. Dementsprechend seien sie auch im Endprodukt zulässig. Dem ist jedoch wie folgt entgegen zu treten:

In „Würzmitteln“ (Teil E Kategorie 12.2.2 des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008) dürfen Zusatzstoffe der Gruppe I, also auch E 460 (Cellulose) enthalten sein (vgl. Teil C des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008). Phosphate sind hier allerdings nicht zugelassen. Bei „Soßen“ (Teil E Kategorie 12.6 des Anhangs II zur VO (EG) Nr. 1333/2008) sind sowohl Cellulose als auch Phosphate zugelassen.

Bei der Herstellung der streitgegenständlichen Fleischspieße werden allerdings keine „Soßen“ in diesem Sinne verwendet. Nach dem „Guidance document describing the food categories in Part E of Annex II to Regulation (EC) No 1333/2008 on Food Additives“ der EU-Kommission vom 18.12.2013 ist nämlich die Zweckbestimmung bzw. die Art und Weise des Gebrauchs entscheidend für die Eingruppierung verwendeter Marinaden in die Kategorien „Würzmittel“ oder „Soßen“. Unter die Kategorie 12.6. (Soßen) fallen demnach nur solche Soßen, die verzehrfertig sind und als solche auch verzehrt werden können (z. B. Ketchup). Derartige Soßen werden bei der Herstellung der streitgegenständlichen Lebensmittel jedoch nicht verwendet, sondern nur eine Würzlake, die unter die Kategorie 12.2.2 (Würzmittel) fällt.

Darüber hinaus findet auch eine Migration von Cellulose über die eingesetzte Würzlake nicht statt, da im konkreten Fall derartige Bestandteile in der von der Antragstellerin bezogenen und für die Würzlake verwendete Würzmischung nicht enthalten sind. Die Cellulose wird seitens der Antragstellerin vielmehr gesondert zugesetzt.

ff) Ob daneben auch die Verwendung von „PflanlichFasern(Weizen)“ als Einsatz eines nicht zugelassenen Zusatzstoffes angesehen werden muss, kann hier offen bleiben. Das LGL hat diesbezüglich in seinem Gutachten empfohlen, die Rezeptur der Fleischdrehspieße zu überprüfen, da es sich bei dem Stoff nur dann um einen (nicht zugelassenen) Zusatzstoff handele, wenn er nicht als Ballaststoff eingesetzt werde. Für das Gericht spricht einiges dafür, dass dieser Stoff ausschließlich aus technologischen Gründen eingesetzt wird und nicht, um das Lebensmittel mit Nährstoffen anzureichern. Dem braucht jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil sich ein (absolutes) Verbot des In-Verkehr-Bringens der bereits produzierten Fleischdrehspieße bereits aufgrund des Einsatzes der Zusatzstoffe E 460, E 450 und E 451 ergibt (vgl. 2 a) ee)).

Nach alledem weisen die vom Antragsgegner beanstandeten Fleischspieße eine Reihe lebensmittelrechtlicher Verstöße auf, die dazu führen, dass die Spieße nicht verkehrsfähig sind.

b) Dementsprechend musste der Antragsgegner gemäß Art. 54 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 882/2004 die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit die Antragstellerin Abhilfe schafft. Dem Antragsgegner stand somit ein Auswahlermessen zu, welche von verschiedenen zulässigen Maßnahmen er trifft, wobei der Antragsgegner hier das In-Verkehr-Bringen von Lebensmitteln nach Art. 52 Abs. 2 Buchst. b) der VO (EG) 882/2004 in unterschiedlicher Ausprägung untersagt hat.

aa) In Ziffer I.1. des angegriffenen Bescheides hat das Landratsamt ein generelles In-Verkehrbringungs-Verbot von Fleischzubereitungen für den menschlichen Verzehr angeordnet, und zwar solange, bis eine Freigabe durch das Landratsamt erfolgt (Ziffer I.2.). Diese Maßnahme ist trotz des angeordneten Freigabeerfordernisses verhältnismäßig. Die Anforderung mag auf den ersten Blick eine nicht zwingend erforderliche Einschränkung der Antragstellerin darstellen; denn es wäre grundsätzlich auch möglich gewesen, nur ein Verkehrsverbot für Produkte auszusprechen, die so aufgemacht und zusammengesetzt sind, wie der vom LGL untersuchte Fleischdrehspieß. Dadurch wäre jedoch nicht sichergestellt worden, dass die Antragstellerin künftig nur noch rechtskonforme Produkte herstellt und in den Verkehr bringt. Gerade im Hinblick auf die komplexe Rechtslage und unter Berücksichtigung der Vielzahl der vorhandenen lebensmittelrechtlichen Verstöße ist das Freigabeerfordernis nicht zu beanstanden. Es liegt im Übrigen auch im berechtigten Interesse der Antragstellerin, da sie dadurch vor weiteren Vermögensschäden bewahrt wird; denn die Anordnung verhindert, dass die Antragstellerin erneut Fleischzubereitungen mit geänderter Rezeptur und Kennzeichnung produziert, von denen sich im Nachhinein herausstellt, dass diese wiederum nicht verkehrsfähig sind. Deshalb bestehen keine Bedenken gegen die Anordnung, sofern die Freigabe bei Rechtskonformität unverzüglich erfolgt. Wie sich den Akten des Antragsgegners entnehmen lässt, wurde eine Freigabe durch das Landratsamt nach mitgeteilter Rezeptur- und Kennzeichnungsänderung, die den lebensmittelrechtlichen Vorschriften aus Sicht des LGL entsprachen, auch bereits erteilt, und zwar bereits am zweiten Tag nach Mitteilung der geänderten Parameter.

bb) Das Verbot des In-Verkehr-Bringens der bereits produzierten Fleischspieße in Ziffer I.3. des streitgegenständlichen Bescheides ist ebenso nicht zu beanstanden. Da die Erzeugnisse Zusatzstoffe enthalten, die nach der VO (EG) Nr. 1333/2008 für Fleischzubereitungen nicht zugelassen sind, besteht für diese Erzeugnisse nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008, § 6 Abs. 1 Nr. 1 a) LFGB ein Verbot des In-Verkehr-Bringens für den menschlichen Verzehr. Zwar können Behörden grundsätzlich nach § 68 LFGB Ausnahmen von lebensmittelrechtlichen Verboten zulassen, insbesondere auch zur Vermeidung unbilliger Härten, wenn die nicht rechtskonformen Lebensmittel zu verderben drohen (vgl. § 68 Abs. 2 Nr. 4 LFGB) und eine Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht besteht (§ 68 Abs. 3 Hs. 1 LFGB). Diese Voraussetzungen mögen hier unter Umständen gegeben sein. Allerdings bestimmt § 68 Abs. 3 Hs. 2 Nr. 2 LFGB, dass eine Zulassung von Ausnahmen wegen einer unbilligen Härte nach § 68 Abs. 2 Nr. 4 LFGB nicht möglich ist für die Verbote des § 6 LFGB (Verbot der Verwendung nicht zugelassener Zusatzstoffe). Hinzu kommt, dass das In-Verkehr-Bringen von Lebensmitteln, die nach Art. 5 der VO (EG) Nr. 1333/2008 nicht verkehrsfähig sind, weil sie nicht zugelassene Zusatzstoffe enthalten, den Straftatbestand des § 59 Abs. 2 Nr. 5 c) LFGB erfüllt. Deshalb stand dem Landratsamt als einzige zielführende Maßnahme ein uneingeschränktes Verbot des In-Verkehr-Bringens der bereits hergestellten Erzeugnisse zum menschlichen Verzehr zur Verfügung. Die Anordnung wiederholt im Ergebnis nur die ohnehin geltende Rechtslage.

3. Die Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer III. des angegriffenen Bescheides hat ihre Rechtsgrundlage in den Art. 18, 19, 29, 30, 34 und 36 VwZVG. Im Tenor des angegriffenen Bescheides ist zwar ausgeführt, dass unmittelbarer Zwang „angeordnet“ werde. Aus den Entscheidungsgründen des angegriffenen Bescheides ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass es sich insoweit um einen offensichtlichen Schreibfehler handelt. Gewollt - und für die Empfängerin des Bescheides erkennbar - war die Androhung unmittelbaren Zwangs.

4. Die Kostenentscheidung des Gerichts findet ihre Rechtsgrundlage in § 154 Abs. 1 VwGO.

5. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 53 Abs. 5 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. den Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (abrufbar auf der Homepage des BVerwG), denen die Kammer folgt. Im Hauptsacheverfahren ist danach die sich für die Antragstellerin ergebende Bedeutung der Angelegenheit maßgeblich, wobei im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dieser Wert nach Nr. 1.5 des Streitwertkataloges zu halbieren ist. Aus Sicht der entscheidenden Kammer richtet sich der wirtschaftliche Wert der Sache in erster Linie nach dem finanziellen Verlust, den die Antragstellerin erleidet, wenn sie die bereits produzierten Fleischdrehspieße (12 Tonnen) nicht mehr in den Verkehr bringen kann. Hinzu kommt, dass sie auch die Bezeichnung „Döner“ nicht verwenden darf, die den Erzeugnissen eine besondere Qualität zuschreibt und der somit auch ein wirtschaftlicher Wert beizumessen ist. Den dadurch eintretenden „Verlust“ für die Antragstellerin schätzt das Gericht auf 160.000,- €. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass aus den 12 Tonnen bereits produzierter Fleischdrehspieße ca. 80.000 Portionen für den Endverbraucher hergestellt werden können.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München

20 BV 14.1490

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. Juli 2015

(VG Augsburg, Entscheidung vom 13. Mai 2014, Az.: Au 1 K 13.869)

20. Senat

Sachgebietsschlüssel: 542

Hauptpunkte: Verdacht der Tuberkulose in einem milcherzeugenden Rinderbestand - Tötungsanordnung, Bestandssperre, Aussetzung der amtlichen Anerkennung als tuberkulosefreier Bestand, Milchreglementierungen

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...,

gegen

Freistaat Bayern,

vertreten durch Landesanwaltschaft Bayern, Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

- Beklagter -

wegen Maßnahmen nach dem Tierseuchengesetz;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schaudig, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Reinthaler, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Kraheberger aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Juli 2015 am 9. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014 wird geändert. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes Oberallgäu vom 16. Mai 2013 in Nummer II rechtswidrig und in Nummer V Ziffer 1 nichtig war. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat 11/15, der Beklagte 4/15 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Das Landratsamt Oberallgäu verpflichtete mit bestandskräftiger Allgemeinverfügung vom 30. Oktober 2012 alle Halter von Rindern, ihre über sechs Monate alten Rinder ab November 2012 nach näherer Anweisung auf Tuberkulose untersuchen zu lassen.

Im Betrieb des Klägers untersuchte das Veterinäramt am 13. und 16. Mai 2013 mit Tuberkulose-Simultantest 52 Rinder (70 im Bestandsregister, 54 für die Untersuchung ausgewählt). Bei einem trächtigen Rind trat eine zweifelhafte Reaktion ein.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013 (zugestellt 17.5.2013) ordnete das Landratsamt gegenüber dem Kläger sinngemäß an:

I.

Beim getesteten Rind wird der Verdacht auf Tuberkulose im Sinn des § 1 Nr. 2 Buchst. a RindTbV amtlich festgestellt.

II.

Das getestete Rind ist zu töten.

III.

Sämtliche Rinder des Bestandes unterliegen der Sperre und dürfen nur mit Genehmigung des Landratsamtes aus dem Bestand entfernt werden.

IV.

Die amtliche Anerkennung des Rinderbestandes des Klägers als tuberkulosefreier Bestand wird ausgesetzt.

V.

Die Milch des unter Tbc-Verdacht geratenen Tieres ist unschädlich zu beseitigen (Nr. 1); die Milch des Bestandes darf nur mit Genehmigung des Landratsamtes in Verkehr gebracht oder zur Erzeugung von Lebensmitteln verwendet werden (Nr. 2.1), die Rohmilch der negativ getesteten Tiere darf nur an einen bestimmten Verarbeitungsbetrieb unter der Maßgabe abgegeben werden, dass diese Milch einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren unterzogen wird (Nr. 2.2).

Der anschließende an Organen des bereits am 22. Mai 2013 getöteten Tieres vom Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit durchgeführte PCR-Test führte nach der Mitteilung vom 28. Mai 2013 an das Veterinäramt ebenfalls zu einem zweifelhaften Befund.

Gegen den Bescheid vom 16. Mai 2013 erhob der Kläger am 17. Juni 2013 Klage. Im gerichtlichen Verfahren teilte der Beklagte mit, dass mit Bescheid vom 22. Juli 2013 die Sperre aufgehoben und der Status der Tuberkulosefreiheit gemäß § 18 Satz 2 RindTbV (wieder) anerkannt worden sei. Der Kläger habe mittlerweile die Voraussetzungen für eine Aufhebung aller Reglementierungen durch die vorgeschriebene Nachuntersuchung geschaffen. Diese sei mit durchgehend negativen Testresultaten verlaufen.

Daraufhin berief sich der Kläger auf sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse und beantragte:

I.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist.

II.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 rechtswidrig war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren sich die Beteiligtenvertreter darüber einig, dass hinsichtlich des getöteten Tieres der abschließende kulturelle Test einen negativen Befund ergeben habe.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Mit Urteil vom 13. Mai 2014 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Sowohl Hauptantrag als auch Hilfsantrag seien zulässig, jedoch unbegründet. Zur Begründung der Abweisung des Nichtigkeitsantrags bezog sich das Verwaltungsgericht teilweise auf sein Urteil vom 10. Juli 2013 im Verfahren Au 1 K 13.266, in dem auch der Bevollmächtigte des Klägers für die dortige Klagepartei aufgetreten sei. Die im Bescheid vom 16. Mai 2013 getroffenen Anordnungen hätten sich unstreitig sämtlich erledigt, jedenfalls spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013. Eine Wiederholungsgefahr als ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit könne unterstellt werden. Jedenfalls sei die Feststellungsklage unbegründet, weil der Bescheid vom 16. Mai 2013 rechtmäßig gewesen sei und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt habe. Der vom Beklagten verwendete Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose sei geeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung des Tieres eingesetzt zu werden. Die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae stelle auch eine Tuberkulose des Rindes dar. Aufgrund des zweifelhaften Ergebnisses eines getesteten Rindes sei auch rechtlich der Verdacht der Tuberkulose vorgelegen, weswegen das betroffene Tier zu töten gewesen sei (§ 1 Nr. 2 lit. a, § 4 Nr. 1 lit. a RindTbV). Deswegen seien auch Befugnisse zur Bestandssperre eröffnet gewesen. Zwar habe es für die in Nr. IV des Bescheides geregelte Aussetzung der amtlichen Anerkennung als Tbc-freier Bestand in der ab 15. März 2013 geltenden Fassung der Rindertuberkulose-Verordnung keine Rechtsgrundlage gegeben, sondern erst mit der Neufassung vom 12. Juli 2013 (§ 13 RindTbV). Damit bestehe kein rechtliches Interesse an der Feststellung einer Rechtswidrigkeit mehr, weil auch im Falle eines erneuten Erlasses einer gleichen Regelung (nach dem entsprechenden Ergebnis eines Simultantests) eine ausreichende Rechtsgrundlage vorhanden sei. Die in Nr. V des Bescheides geregelten Gebote zur Beseitigung von Milch bzw. zu deren Abgabe seien ebenfalls zu Recht ergangen. Auch wenn das getestete Tier noch keine Milch gegeben habe, liege keine Rechtsverletzung des Klägers vor. Das Milchabgabeverbot finde im Übrigen seine Rechtsgrundlage auch in den Regelungen des § 39 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB).

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger unter Wiederholung seines Vorbringens in erster Instanz unter anderem vor, er könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in Nummern II bis V verneine. Die Bezugnahme auf ein anderes Urteil sei unverständlich und nicht als Begründungsersatz geeignet. Ein positives Testergebnis im Simultantest lasse lediglich einen Verdacht zu. Ein solches positives Ergebnis sei hier aber nicht vorgelegen, nur ein zweifelhaftes. Das Ergebnis des PCR-Testes sei fraglich gewesen, das Ergebnis der bakteriellen Kultur habe weder den Erreger M. caprae noch den Erreger M. bovis nachgewiesen. Das Verwaltungsgericht habe weder weitere Amtsermittlungen betrieben, noch auf Antrag des Klägers Beweis erhoben. Die verwendeten Tuberkulosetests seien nicht geeignet, weil für den Erreger M. caprae nicht vorgesehen. Ein einheitlicher Simultantest sei nicht verfügbar, eine Kombination der in dessen Rahmen verwendeten Tierarzneimittel nicht möglich. Zur Aberkennung des Tbc-Freiheitsstatus sei die Kommission, und nicht das Landratsamt, zuständig. Weil der Nachweis zum Erreger M. bovis nicht vorgelegen sei, habe der Betrieb des Klägers seinen Status als „Tbc-frei“ nicht verlieren können und seien die Voraussetzungen für eine Milchsperre nicht gegeben gewesen. Weil der Beklagte weitere Untersuchungen auf Tuberkulose mittels Simultantest plane, auch im Bestand des Klägers, liege eine konkrete Wiederholungsgefahr vor. Sie sei auch nicht ausgeschlossen, weil das Tierseuchengesetz durch das Tiergesundheitsgesetz ersetzt worden sei. Die Untersuchung nach beiden Gesetzen sei identisch. Außerdem sei das Verfahren auszusetzen und seien dem Europäischen Gerichtshof verschiedene Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Schließlich gehe einschlägiges Europarecht als spezifische Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) vor. Selbst wenn § 39 LFGB anwendbar wäre, habe eine Ermessensausübung nicht stattgefunden. Außerdem sei der Bestand des Klägers nicht mit einer sterilen Kanüle untersucht worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und

festzustellen, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist,

hilfsweise

festzustellen, dass dieser Bescheid rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt unter anderem vor, fraglich sei bereits die Zulässigkeit der Klage, die jedenfalls unbegründet sei. Auch der Erreger M. caprae verursache Rindertuberkulose. M. bovis und M. caprae stimmten genetisch zu 99,9% überein. Die Richtlinie 64/432/EWG beschreibe die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als einheitlicher Test angeboten werden müssten. Aus den Gebrauchsinformationen der Hersteller ergäben sich keine Bedenken gegen die Verwendung der Tuberkuline in Simultantests. Die Ergebnisse des durchgeführten Tuberkulintests seien hinreichend verlässlich gewesen. Beim getöteten Rind des Klägers handele es sich um einen Fall, in dem sich der Verdacht nicht bestätigt habe. Die amtliche Feststellung des Verdachts erweise sich als rechtmäßig. Die angeordnete Bestandssperre finde ihre Rechtsgrundlage in der Rindertuberkuloseverordnung. Ermessensausübung sei nicht erforderlich gewesen, eine solche bezüglich weiterer Maßnahmen lediglich eingeräumt gewesen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe auch im Zeitpunkt des Bescheidserlasses eine hinreichende Rechtsgrundlage bestanden, die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei zu verfügen, wie sich aus einschlägigem Europarecht ergebe. Das Landratsamt sei die zum Vollzug der tierseuchenrechtlichen Frage zuständige Behörde gewesen. Außerdem habe die Aussetzung der amtlichen Anerkennung des Rinderbestandes als tuberkulosefrei auf Unionsrecht gestützt werden können. Die Milchreglementierung habe keine echte Milchsperre bedeutet. Milch habe weiterhin unter bestimmten Voraussetzungen abgegeben werden dürfen. Die Regelung habe ihre Stütze in § 39 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 3 LFGB oder in einschlägigem Europarecht gefunden. Die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellten sich so nicht oder seien eindeutig zu beantworten.

In der mündlichen Verhandlung gab der Kläger u. a. an, das zweifelhaft getestete Rind hätte abgetrennt untergebracht werden können anstatt gekeult zu werden. Die Beklagtenseite führte u. a. aus, die Tötungsanordnung sei eine von drei Alternativen gewesen, die angesichts des zweifelhaften Ergebnisses nur in Betracht gekommen sei. Eine Quarantäne sei aus räumlichen Gründen nicht möglich gewesen, Alternative c sei in Bayern seinerzeit nicht zur Verfügung gestanden. Das getötete Rind sei trächtig gewesen und habe als Jungrind noch keine Milch geben können. Bei Nr. V Ziff. 1 des Bescheides vom 16. Mai 2013 habe es sich um einen standardisierten Textbaustein gehandelt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg und führt unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils punktuell zur Stattgabe der Klage. Diese ist sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag soweit begründet, als der Bescheid des Beklagten vom 16. Mai 2013 in Nr. V Ziff. 1 nichtig und in seiner Nr. II rechtswidrig gewesen war, im Übrigen unbegründet.

Der Hauptantrag ist zulässig.

Der Kläger hat nach § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO vorrangig eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben, die gegenüber einer Gestaltungs- oder Leistungsklage nicht subsidiär ist (§ 43 Abs. 2 VwGO). Eine solche Klage erlaubt nur die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 43 Rn. 28). Der so angegriffene Bescheid vom 16. Mai 2013 enthält in seinen Nr. I bis V verschiedene Regelungen, mithin ein Bündel von Verwaltungsakten, deren Nichtigkeit - jedenfalls in Nr. II bis V (so die Berufungsbegründung) - der Kläger behauptet. Das von § 43 Abs. 1 2. Alternative VwGO geforderte berechtigte Interesse ist durch den Streit um die Nichtigkeit der mit dem streitgegenständlichen Bescheid erlassenen Verwaltungsakte indiziert (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.1986, BVerwG 8 C 127.84, NVwZ 1987, 330; Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 38). Der Kläger ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO (vgl. Eyermann a. a. O., § 43 Rn. 26a und 38a m. w. N.) als Adressat von ihn als Inhaber eines milcherzeugenden Rinderbestandes (ehemals) betreffenden belastenden Regelungen klagebefugt. Eine rechtskräftige Entscheidung erfüllt streitschlichtende Funktion.

Zu Nr. V Ziff. 1 des streitgegenständlichen Bescheides liegt der besondere Nichtigkeitsgrund nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG vor. Der Bescheid gibt dem Kläger insoweit auf, die Milch des unter Nr. I aufgeführten Tieres, bei welchem der Verdacht auf Tuberkulose amtlich festgestellt wurde, unschädlich zu beseitigen. Er verlangt damit im Zeitpunkt seines Erlasses eine objektiv unmögliche Leistung. Niemand konnte die Milch unschädlich beseitigen, weil das Rind mit der Nr. DE 09 453 313 12, geboren 19. Januar 2011, als (trächtiges) Jungrind noch gar keine Milch geben konnte, was auch der sachverständige Behördenbedienstete in der mündlichen Verhandlung einräumte. Zudem wurde es am 22. Mai 2013 gekeult. Diese nichtige Regelung der Milchbeseitigung war unwirksam (Art. 43 Abs. 3 BayVwVfG).

Im Übrigen ist der Hauptantrag unbegründet. Keine der weiteren Regelungen in Nr. I bis IV und in Nr. V Ziff. 2.1 und 2.2 des streitgegenständlichen Bescheides erfüllt die Nichtigkeitstatbestände des Art. 44 Abs. 1 und Abs. 2 BayVwVfG. Sie stellen Einzelfallregelungen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts dar, ohne besonders schwerwiegende offenkundige Fehler, und verlangen weder objektiv unmögliche Leistungen noch strafbare Handlungen. Das hat das Verwaltungsgericht dem Kläger bereits verdeutlicht. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Verwaltungsgericht konnte in seiner Entscheidung zur weiteren Begründung auch auf das von ihm erlassene Urteil vom 10. Juli 2013 Au 1 K 13.266 verweisen, weil dieses den Verfahrensbeteiligten über deren Vertreter bekannt war (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, BVerwG 4 B 248.95, Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30; siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015, 20 ZB 15.106; Eyermann a. a. O. § 108 Rn. 7).

Der Hilfsantrag ist zulässig, soweit der Kläger gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheides in den Nrn. I, II, III, IV und V Ziff. 2.1 und 2.2 beantragt. Die darin getroffenen Anordnungen haben sich spätestens mit Erlass des Bescheides vom 22. Juli 2013 erledigt, in Nr. II mit der Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes. Die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage war ohne Durchführung eines Vorverfahrens statthaft (vgl. Art. 15 AGVwGO) und ist vor Ablauf der Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO) beim Verwaltungsgericht eingegangen. Die Gefahr der Wiederholung, dass der Beklagte in vergleichbarer Art und Weise nochmals solche Anordnungen gegenüber dem Kläger erlässt, kann nicht ausgeschlossen werden (vgl. die Allgemeinverfügung des Landratsamtes Oberallgäu vom 30.10.2012, ferner §§ 1, 4, 6 RindTbV in der Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 12. Juli 2013 BGBl I S. 2442, § 45 Abs. 2 TierGesG, § 39 LFGB, siehe auch die speziellen Vorschriften des sogenannten Hygienepakets der Gemeinschaft - dazu später -). Nach Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung ist weiterhin denkbar, dass hinsichtlich der möglichen Anordnungen gemäß § 4 Satz 1 RindTbV wieder kein Auswahlermessen vorgenommen wird. Damit besteht die belegbare Erwartung, dass die Behörde in naher Zukunft auf eine gleichartige Sach- und Rechtslage mit gleichartigen Erwägungen gegenüber dem Kläger negative Entscheidungen treffen wird (vgl. BVerwG, U. v. 25.8.1993, BVerwG 6 C 7.93). Jedenfalls kann - im Einklang mit dem Verwaltungsgericht - diese Wiederholungsgefahr hier unterstellt werden.

Die Klage ist im Hilfsantrag, soweit sie sich gegen Nr. I des angefochtenen Bescheides vom 16. Mai 2015 richtet, unbegründet. Denn der vom Beklagten vorgeschriebene und durchgeführte Simultantest zur Untersuchung von Rindern auf Tuberkulose ist nicht ungeeignet, zum Nachweis des Verdachts der Erkrankung eines Tieres eingesetzt zu werden. Insoweit wird auf die Darlegungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 130 b Satz 2 VwGO) und ergänzend im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren festgehalten, dass auch die Erkrankung mit dem Erreger M. caprae eine Tuberkulose des Rindes darstellt, weil M. caprae eine Unterart (Subspezies) von M. bovis ist. Das belegen auch die vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Friedrich-Loeffler-Institutes. Als selbstständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums forscht dieses Institut u. a. auf dem Gebiet der Tierseuchen, des Tierschutzes und der Tierhaltung, und berät die Bundesregierung, aber auch die zuständigen Behörden im Hinblick auf Maßnahmen zur Erkennung von Tierseuchen und deren Bekämpfung, zur Vorbeugung vor und der Verhinderung der Verschleppung von Tierseuchen sowie auf die Beurteilung der Gefahren im Falle des Verdachts oder des Ausbruchs einer Tierseuche (vgl. im Einzelnen § 27 TierGesG, sowie vormals § 4 TierSG). Als insoweit sachverständige Bundesoberbehörde weist das Institut darauf hin, dass M. bovis und das sehr nah verwandte M. caprae das weiteste Wirtsspektrum unter den Erregern des M. tuberculosis-Komplexes haben, und dass in Bayern bislang ausschließlich das Myobacterium (M.) caprae nachgewiesen wurde. Auch die Tuberkulose, die Ziegen befällt, kann als Rindertuberkulose bezeichnet werden, M. bovis und M. caprae stimmen genetisch zu 99 Prozent überein, weshalb sich das aus M. bovis hergestellte Tuberkulin uneingeschränkt für Untersuchungen eignet, bei denen der Erreger M. caprae zu erwarten ist. Ein Beweis besteht darin, dass aufgrund des Untersuchungsprogrammes „Rindertuberkulose in den Landkreisen der Alpenkette“ durchgeführte Tuberkulintests mit M. bovis hergestelltem Tuberkulin mit positivem Ergebnis durch bakteriologischen Nachweis von M. caprae bestätigt wurden (vgl. die den Beteiligtenvertretern bekannten Beschlüsse des Senats vom 13.4.2015, 20 CS 15.610, 20 CS 15.627, 20 CS 15.628, 20 CS 15.641, 20 CS 15.642, vom 29. 4.2015 20 CS 15.750, 20 CS 15.770, 20 CS 15. 771 sowie 20 CS 15.773). Auch aus Gebrauchsinformationen der Hersteller ergeben sich keine Bedenken gegen die Anwendung der Tuberkuline im Simultantest. So wird nur die Mischung mit anderen Tierarzneimitteln vor der Injektion verboten, nicht aber auch, das betreffende Geflügeltuberkulin zusammen mit Rindertuberkulin eines anderen Herstellers im Simultantest anzuwenden. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des Beklagten in ihrer Berufungserwiderung vom 22. September 2014 ausführlich und überzeugend dargestellt (vgl. dort die S. 6 bis 8). Auf diese Ausführungen nimmt der Senat ebenso Bezug (vgl. BVerwG, B. v. 30.11.1995, a. a. O.) wie auf die Darlegungen zur Rechtsgrundlage für den Simultantest (vgl. dort S. 5/6). § 1 Satz 1 Nr. 1c, Nr. 2 a RindTbV (sowohl in der Fassung vom 16.3.2013 bis 20./21.7.2013 als auch in der danach geltenden Fassung) in Verbindung mit Anhang B 2.2.1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 bestimmt als Simultantest die gleichzeitige Applikation von Rinder- und Geflügeltuberkulin, ohne festzulegen, dass beide Tuberkuline vom gleichen Hersteller stammen oder als „einheitlicher Test“ angeboten werden müssen. Nach Anhang B Nr. 2.2.4 Satz 1 der Richtlinie 64/432/EWG in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 werden „Tuberkulinproben…durchgeführt durch Einspritzen von Tuberkulin(en) in die Nackenhaut“. In den folgenden Sätzen wird die Lage der Injektionsstelle näher beschrieben. In Anhang B Nr. 2.2.5.1 zur vorgenannten Richtlinie wird die Vorgehensweise bei der Injektion näher beschrieben. In all diesen Regelungen findet sich aber kein Hinweis darauf, dass es sich um einen „einheitlichen Test“ im Sinne der Vorstellung des Klägers (wohl im Sinne eines Fertigarzneimittels nach § 4 Abs. 1 AMG) handeln müsste.

Darauf, ob jedes Tier des Rinderbestandes des Klägers seinerzeit hätte mit einer sterilen Kanüle untersucht werden müssen (vgl. jetzt Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 zur Änderung von Anhang B der Richtlinie 64/32/EWG in der Fassung der Berichtigung vom 14. November 2014 - hier Nr. 2.2.5.1 -) oder ob im Rahmen der Tuberkulinisierung der Einsatz einer sterilen Kanüle zu Beginn der Bestandsuntersuchung und bei Auftreten bestimmter Umstände wie Schäden an der Kanülenspitze oder Treffen eines Blutgefäßes genügt hätte (vgl. die Äußerung des Friedrich-Loeffler-Instituts vom 26.3.2013, Anhang zur Berufungserwiderung des Beklagten), kommt es nicht mehr entscheidend an. Denn der Kläger hat die Ergebnisse der Untersuchung und Nachuntersuchung der Rinder seines Bestandes nicht in Frage gestellt, soweit diese - bis auf das getötete Rind - ausschließlich negative Befunde erbracht hatten. Darüber, dass das getötete Rind, bestätigt durch die nach § 4 Satz 1 Nr. 1 a RindTbV geforderten und durchgeführten Nachuntersuchungen, ebenfalls abschließend negativ getestet worden war, waren sich die Beteiligten bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einig. Für das getötete, normativ unter Verdacht gestellte Rind erhält der Kläger als Tierhalter eine Entschädigung durch die Tierseuchenkasse. Im Übrigen sieht auch die Rindertuberkuloseverordnung die Möglichkeit, dass weitere Tests (der Organe eines unter Verdacht stehenden und mittlerweile getöteten Tieres) ergeben können, dass sich der Verdacht auf Tuberkulose (vgl. § 1 Nr. 2 a RindTbV) nicht bestätigt. In einem solchen Fall sind angeordnete Schutzmaßnahmen aufzuheben (§ 9 Abs. 1 RindTbV). Dem ist der Beklagte mit seinem Bescheid vom 22. Juli 2015 nachgekommen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der Ausspruch in Nr. I des streitgegenständlichen Bescheides vom 16. Mai 2013, bei dem (mittlerweile getöteten) Rind werde der Verdacht auf Tuberkulose des Rindes amtlich festgestellt, als gerechtfertigt und rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist hier § 1 Nr. 2 a RindTbV, seinerzeit in der seit 16. März 2013 geltenden Fassung. Eine zweifelhafte Reaktion im Sinn des Nr. 2.2.5.3.2 Buchst. b des Anhanges B der Richtlinie 64/432/EWG genügt hierfür. Die Verordnung (EG) 1226/2002 vom 8. Juli 2002 änderte diesen Anhang B; sie gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 Satz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV - (i. d. F. der Bekanntmachung vom 9.5.2008 ABl Nr. C 115 Seite 47) allgemein, ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV und insoweit gleichlautend Art. 2 Abs. 2 dieser Verordnung).

Der Hilfsantrag ist aber begründet, soweit in Nr. II des Bescheides vom 16. Mai 2013 die Tötung des unter Tuberkuloseverdacht geratenen Rindes angeordnet wurde. Grundsätzlich war das Landratsamt berechtigt, von den Befugnissen des § 4 RindTbV Gebrauch zu machen. Aber weder den Gründen dieses Bescheides noch den Angaben der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung kann entnommen werden, dass der Beklagte insoweit über sein Entschließungsermessen hinaus von dem ihm eingeräumten Auswahlermessen ausgegangen ist. Zur Begründung wird im streitgegenständlichen Bescheid nur angeführt, die Anordnung der Tötung des betroffenen Tieres sei zum Schutz gegen die Seuchengefahr, hier - zur Verhütung der Verbreitung der Tuberkulose - erforderlich, ohne auf die konkret angeordnete Maßnahme einzugehen. § 4 Satz 1 RindTbV in der Gültigkeit vom 16. März 2013 räumt den Behörden aber verschiedene Möglichkeiten ein, auf das Ergebnis einer zweifelhaften Tuberkulinprobe bei einem Rind zu reagieren, nämlich das betroffene Rind a) zu töten, pathologisch-anatomisch zu untersuchen und die Organe mit pathologisch-anatomischen Veränderungen, die auf Tuberkulose hindeuten, in jedem Fall aber den Retropharyngeal-Lymphknoten sowie Teile der Lunge, des Darmes, der Leber, der Milz, der Niere und die jeweils diesen Organen zugehörigen Lymphknoten zu entnehmen, mittels Nukleinsäureamplifikationstechnik molekularbiologisch auf Tuberkulose zu untersuchen und für mögliche weitergehende Untersuchungen aufzubewahren, oder b) mittels Tuberkulinprobe frühestens sechs Wochen nach Abschluss der vorangegangenen Tuberkulinprobe erneut zu untersuchen oder c) mittels Interferon-Gamma-Freisetzungstest zu untersuchen… .

Dabei stehen die Alternativen zu a) bis c) in keinem Rangverhältnis, auch wird (mittlerweile) in den Ausführungshinweisen zur Rindertuberkuloseverordnung vom 11. Juni 2014 (abgedruckt in Geißler/Stein/Bätza, Tierseuchenrecht in Deutschland und Europa, unter B-92) ein solches nicht vorgegeben. Unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und angesichts der örtlichen Verhältnisse hätten aber Überlegungen angestellt werden müssen, ob nicht eine Nachuntersuchung des verdächtigen Tieres eine geeignete und weniger einschneidende Maßnahme gewesen wäre, zumal der Kläger in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, seinerzeit über einen Stall verfügt zu haben, in dem das betroffene Tier hätte abgesondert gehalten werden können. Auch die Einlassung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung, aufgrund der Gesamtsituation im Landkreis Oberallgäu sei es als das Sicherste und Beste erschienen, die Tötung des Tieres anzuordnen, lässt darauf schließen, dass ein Auswahlermessen überhaupt nicht in Betracht gezogen wurde und damit Ermessensausfall vorgelegen war. Dies führt angesichts der Umstände des Einzelfalles zur Rechtswidrigkeit der Tötungsanordnung und zur Rechtsverletzung des Klägers (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der betreffende Verwaltungsakt hätte deshalb aufgehoben werden müssen, wenn er sich nicht erledigt hätte.

Die unter Nr. III angeordnete Schutzmaßnahme ist dagegen rechtmäßig und beruht auf § 6 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 RindTbV. Bei Verdacht auf Tuberkulose sind Rinder des Bestandes im Stall oder mit Genehmigung der zuständigen Behörde auf der Weide abzusondern (Buchst. a des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV) und dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde aus dem Gehöft oder dem sonstigen Standort entfernt werden (Buchst. b des § 6 Abs. 1 Nr. 1 RindTbV). Diese im Bescheid angeordneten Maßnahmen, gegen die keine rechtlichen Bedenken bestehen, konnten auch durch die begünstigten Bescheide vom 16. Mai und 4. Juni 2013 modifiziert werden, welche dem Kläger gestatteten, seine Rinder aus seinem wegen Tuberkuloseverdacht gesperrten Betrieb auf die in beigefügten Lageplänen gekennzeichneten Weideflächen zu verbringen.

Auch die in Nr. IV ausgesprochene Aussetzung der amtlichen Anerkennung des klägerischen Rinderbestandes als tuberkulosefreier Bestand ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Für sie bestand bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses eine ausreichende Rechtsgrundlage, nämlich Anhang B Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c der Richtlinie 64/432/EWG. Wie bereits ausgeführt, hat der Anhang B wegen seiner Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 1226/2002 die Qualität einer Verordnung, die in allen ihren Teilen verbindlich ist und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gilt (vgl. Art. 288 Abs. 2 Satz 2 AEUV, siehe auch Art. 2 Abs. 2 dieser Änderungsverordnung). Nr. 2.2.5.3.3 Buchst. c bestimmt insoweit, dass der Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Bestandes ausgesetzt und Tiere aus diesem Bestand gesperrt werden können, bis der Gesundheitsstatus von Tieren mit zweifelhafter Reaktion im Simultantest geklärt ist. Diese unmittelbar geltende Bestimmung, angeführt auch in der Begründung des streitgegenständlichen Bescheides, wurde nunmehr in § 13 der seit 20./21. Juli 2013 wirksamen Rindertuberkuloseverordnung aufgenommen. Zur Regelung einer solchen tierseuchenrechtlichen Frage, wie sie Gegenstand der Richtlinie 64/432/EWG einschließlich deren Anhang B ist, war gemäß § 2 TierSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug des Tierseuchenrechts in Verbindung mit § 1 Abs. 1 der Verordnung zum Vollzug des Tierseuchenrechts vom 23. Februar 2012 (GVBl S. 56) das Landratsamt die zuständige Behörde. Eine Zuständigkeit der „Kommission“, wie vom Kläger gefordert, scheidet aus. Die Richtlinie 64/432/EWG unterscheidet zwischen amtlich anerkannten tuberkulosefreien Rinderbeständen (Art. 2 Abs. 2 Buchst. d) und amtlich anerkannten tuberkulosefreien Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. 2 Buchst. e). Über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Mitgliedstaates befindet nach Anhang A Teil I Nr. 4 i. V. m. Art. 17 dieser Richtlinie die Kommission, über den Status der amtlich anerkannten Tuberkulosefreiheit eines Tierbestandes dagegen nach Anhang A Teil I Nr. 1 bis 3 B die zuständige Behörde. Diese zu bestimmen bleibt den Mitgliedstaaten überlassen.

Die Milchreglementierung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides ist ebenfalls rechtmäßig und nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage ist Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 i. V. m. Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a und b Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (sogenannte Basisverordnung) und Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i und Nr. 3, Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 853/2004.

Nach Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmung über Tiergesundheit und Tierschutz trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, um festgestellte Verstöße zu beseitigen. Wegen des nach Art. 288 Abs. 2 AEUV geltenden Anwendungsvorrangs des Unionsrechts gilt Art. 54 Abs. 1 dieser Verordnung unmittelbar und verdrängt andere nationale Vorschriften. § 39 Abs. 2 LFGB ist insoweit obsolet (so auch VGH BW, U. v. 16.6.2014 - 9 S 1273/13, VBl BW 2015, 63; zum Vorrang vor § 5 Abs. 1 Gaststättengesetz siehe auch BayVGH, B. v. 20.4.2015 - 20 ZB 15.106). Nach Art. 54 Abs. 2 Buchst. b dieser Verordnung kann dazu die Einschränkung oder Untersagung des in Verkehrsbringen und der Einfuhr oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren gehören. Nach Art. 2 Satz 2 Nr. 10 vorgenannter Verordnung ist „Verstoß“ die Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts und der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz. Der Kläger ist gemäß Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Lebensmittelunternehmer im Sinn des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Gemäß Art. 3 Abs. 1 letztgenannter Verordnung müssen Lebensmittelunternehmer die einschlägigen Vorschriften der Anhänge II und III erfüllen. Gemäß Anhang III, Abschn. IX, Kap. I müssen Lebensmittelunternehmer, die Rohmilch erzeugen oder gegebenenfalls sammeln, sicherstellen, dass die Vorschriften dieses Kapitels eingehalten werden. Was Tuberkulose anbelangt, muss Rohmilch von Kühen oder Büffelkühen stammen, die einem im Sinn der Richtlinie 64/432/EWG amtlich anerkannten tuberkulosefreien Bestand angehören (Kap. I, Nr. 2, Buchst. b, Unterbuchst. i). Rohmilch von Tieren, welche die Anforderungen der Nr. 2 nicht erfüllen, darf jedoch in folgenden Fällen mit Genehmigung der zuständigen Behörde verwendet werden, wenn es sich um Kühe oder Büffelkühe handelt, die mit einem negativen Ergebnis auf Tuberkulose oder Brucellose getestet wurden und keine Anzeichen dieser Krankheit zeigen, sofern die Milch so wärmebehandelt wurde, dass der Phosphatasetest negativ ausfällt (Kap. I, Nr. 3 a). Ansonsten darf Rohmilch von Tieren, die die Anforderungen der Nr. 1 bis 3 nicht erfüllen, nicht zum menschlichen Verzehr verwendet werden (Kap. I, Nr. 4).

So lagen die Dinge hier. Die Anerkennung des klägerischen Bestandes als tuberkulosefrei war ausgesetzt, so dass die Rohmilch nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde, hier des Landratsamtes Oberallgäu (vgl. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 GDVG, Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG) verwendet werden durfte. Die im streitgegenständlichen Bescheid unter Nr. V Ziff. 2.2 ausgesprochene Genehmigung der Abgabe der Milch nach einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren entsprach Anhang III, Abschn. IX, Kap. I, Nr. 3 a zur Verordnung (EG) Nr. 853/2004. Die Benennung eines zur Übernahme der behandelten Rohmilch bereiten weiterverarbeitenden Betriebs in Nr. V Ziff. 2.2 Satz 2 der genehmigenden Verfügung begünstigte den Kläger, weil sie ihm die Suche nach einem geeigneten und übernahmebereiten Betrieb ersparte.

Mit der nunmehrigen Bezeichnung der einschlägigen Rechtsgrundlagen (anstatt § 39 LFGB, wie das Verwaltungsgericht meinte) wird die angefochtene Regelung in Nr. V Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheides nicht verändert. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, für ein Auswahlermessen bezüglich der konkret zu treffenden Maßnahme ist angesichts des klaren Wortlautes der einschlägigen Bestimmungen in Anhang III Abschn. IX Kap. I der vorgenannten Verordnung nichts ersichtlich. Im Übrigen hat sich die Begründung des angefochtenen Bescheides, wenn auch kurz, und mit einem Schreibfehler behaftet (Verordnung (EG) Nr. 852/2004 statt 853/2004), auf die einschlägigen Vorschriften dieses Anhanges III Abschn. IX Kapitel I bezogen. Ob ein Verwaltungsakt rechtmäßig ist (oder wie hier war), entscheidet der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Er muss bei seiner Beurteilung von sich aus alle ihm bekannten Tatsachen und Rechtsgrundlagen berücksichtigen, gleichgültig, ob sie von den Beteiligten vorgetragen worden sind (vgl. Eyermann, VwGO, a. a. O., § 113 Rn. 22). Insoweit sind auch die teils unmittelbar geltenden und verdrängenden Bestimmungen des Unionsrechts - hier auch des Hygienerechts - heranzuziehen.

Schließlich bedurfte es keiner Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu den vom Kläger als vorlagebedürftig aufgeworfenen Fragen nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Mai 2008 (ABl. Nr. C 115 S. 47) - AEUV -, weil das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann (vgl. Art. 267 Abs. 3 AEUV). Ein solches Rechtsmittel stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes die Beschwerde bei Nichtzulassung der Revision gemäß § 133 VwGO dar (vgl. BVerwG vom 10.10.1997 NVwZ-RR 1998, 752/754; vom 14.12.1992 NVwZ 1993, 770; vom 15.1.1992 BVerwG 3 B 2/92; vom 20.3.1986 BVerwG 3 B 3/86; siehe auch Borchardt in Lenz/Borchardt, EU-Verträge, 5. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 41). Durch die Entscheidung des Senats, von einer solchen Vorlage abzusehen, wird Verfahrensrecht nicht verletzt (BVerwG vom 10.10.1997 a. a. O.).

Abgesehen davon bestand kein Anlass, das Verfahren auszusetzen und die vom Kläger zu einer Vorabentscheidung gestellten Fragen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. Denn die vom Kläger aufgeworfenen Vorlagefragen stellen sich so nicht oder sind eindeutig zu beantworten. Auf die Ausführungen des Beklagten in seiner Berufungserwiderung vom 22. September 2014 - dort Seiten 17 bis 19 - wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1 und 2, § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, und 3 VwGO nicht vorliegen.

Zum geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ist erforderlich, dass der Rechtsmittelführer aufzeigt, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtig ist. Der Rechtsmittelführer muss sich mit dem angefochtenen Urteil und dessen entscheidungstragenden Annahmen substanziell auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (vgl. Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 124 a Rn. 63 m. w. N.). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind auch begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird (vgl. BayVGH, B. v. 5.7.2011 - 20 ZB 11.1146 - juris) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (vgl. BVerwG, B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - NVwZ-RR 2004, 542 - DVBl 2004, 838). Schlüssige Gegenargumente liegen in diesem Sinne dann vor, wenn der Rechtsmittelführer substantiiert rechtliche oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung im Ergebnis nicht richtig ist (BVerfG, B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546).

„Darlegen“ im Sinne des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert mehr als einen nicht näher spezifizierten Hinweis auf das behauptete Vorliegen eines Zulassungsgrundes. Es bedeutet vielmehr „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“. Erforderlich ist deshalb unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund eine substantiierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 a Rn. 38, 49; Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 a Rn. 59 und 63).

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger ernstliche Zweifel am Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht aufgezeigt, das den angegriffenen Verwaltungsakt vom 12. Juni 2014 als rechtmäßig und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzend angesehen hat. Das Verwaltungsgericht konnte ohne Wesensänderung dieses Bescheides auf die einschlägige Rechtsgrundlage abstellen. Der Austausch der Rechtsgrundlage - Artikel 54 VO (EG) Nr. 882/2004 anstatt § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG - lässt den Tenor der Grundverfügung unberührt; wesentlich andere oder zusätzliche Ermessenserwägungen wurden nicht erforderlich. Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, ist der Verwaltungsakt im Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht rechtswidrig (vgl. BVerwG, U. v. 31.3.2010 - 8 C 12.09 NVwZ - RR 2010, 636).

So liegen die Dinge hier. Kernpunkt für die im Streit stehende Verfügung ist das Hygienerecht. Dogmatisch unterschiedliche Rechtsgebiete, wie vom Kläger behauptet, sind nicht ersichtlich. Beide Rechtsgrundlagen, Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 vom 29. April 2004, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 652/2014 vom 15. Mai 2014, und der irrtümlich im Bescheid genannte § 5 des Gaststättengesetzes ermöglichen grundsätzlich die gewählte Tenorierung. Beide Rechtsgrundlagen stellen generalklauselartige Befugnisnormen dar, welche bei Eröffnung des jeweiligen Anwendungsbereiches der Norm und der Zugrundelegung des streitgegenständlichen Sachverhaltes die getroffenen Anordnungen decken können. Das hat die Landesanwaltschaft Bayern - LAB - in ihrer Antragserwiderung vom 9. März 2015 ausführlich erläutert. Der Senat nimmt nicht nur insoweit auch zur Begründung seiner Entscheidung auf diesen Schriftsatz der Landesanwaltschaft Bayern entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO Bezug, der bereits dem Kläger übermittelt wurde und mit seinem Beschluss dem Kläger zugestellt wird (vgl. insoweit BVerwG, B. v. 30.11.1995 - 4 B 248/95 Buchholz 310 § 138 Nr. 6 VwGO - Nr. 30). Im Rahmen beider Befugnisnormen wurde nicht nur eine gleichgelagerte, sondern sogar eine identische Verhältnismäßigkeitsprüfung zutreffend angestellt.

Hinsichtlich der Ermessensausübung bestehen keine wesentlichen Unterschiede. Ein Entschließungsermessen besteht gemäß Art. 54 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zur Frage des Einschreitens ohnehin nicht, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hatte. Das Auswahlermessen hat sich in beiden Fällen an den festgestellten Verstößen, an der Gefahrenprognose sowie an den hygienerechtlichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates über Lebensmittelhygiene auszurichten. Nach beiden Befugnisnormen sind auch die Gesamtumstände, vor allem die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmens bei der Ermessensausübung zu beachten. Ausweislich der Gründe hatte dies auch Eingang in den Bescheid gefunden, Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.

Es bestehen auch keine ernstlichen Zweifel im Hinblick auf die festgestellten und im streitgegenständlichen Bescheid aufgeführten Verstöße gegen die Verordnung (EG) Nr. 852/2004. Das Verwaltungsgericht hat zulässigerweise gemäß § 117 Abs. 5 VwGO insoweit Bezug auf die Behördenentscheidung genommen. Konkrete Zweifel am Vorliegen der Verstöße werden aus dem Zulassungsantrag nicht ersichtlich. Anhaltspunkte, dass das Verwaltungsgericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, sind nicht erkennbar.

Des Weiteren betrifft die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene im Anhang II Kapitel II konkrete Vorgaben für Betriebsräume. Der Hinweis des Klägers auf „bauliche Mängel“, die etwa nach Bauordnungsrecht zu beurteilen gewesen wären, geht daher fehl.

Der Bescheid ist auch bestimmt genug (vgl. Art. 37 BayVwVfG). Das klägerische Verhalten hat nach der ersten Kontrolle die Prognose zugelassen, dass dieser nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, dauerhaft seiner Verpflichtung zur Einhaltung der Hygienevorschriften in seinem Gaststättenbetrieb nachzukommen. Daher konnte auch eine normwiederholende Anordnung erfolgen.

Für das Vorliegen der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO hat der Kläger Durchgreifendes nicht dargelegt (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Feststellungen zu im Einzelfall ahndbaren Hygieneverstößen sind durch die Behörde erfolgt und vom Verwaltungsgericht nicht beanstandet worden; die Problematik des Austausches von Rechtsgrundlagen ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 31.3.2010 a. a. O. m.w.N) geklärt. Ob ein solcher Austausch jeweils vorgenommen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalles.

Daher ist der Antrag auf Zulassung der Berufung mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Der Streitwert ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Auf die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses wird Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Mit der Ablehnung des Antrages, die gemäß § 124 a Abs. 5 Satz 3 VwGO keiner weiteren Begründung bedarf, wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München

20 BV 14.1490

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 9. Juli 2015

(VG Augsburg, Entscheidung vom 13. Mai 2014, Az.: Au 1 K 13.869)

20. Senat

Sachgebietsschlüssel: 542

Hauptpunkte: Verdacht der Tuberkulose in einem milcherzeugenden Rinderbestand - Tötungsanordnung, Bestandssperre, Aussetzung der amtlichen Anerkennung als tuberkulosefreier Bestand, Milchreglementierungen

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...,

gegen

Freistaat Bayern,

vertreten durch Landesanwaltschaft Bayern, Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

- Beklagter -

wegen Maßnahmen nach dem Tierseuchengesetz;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 20. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Schaudig, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Reinthaler, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Kraheberger aufgrund mündlicher Verhandlung vom 9. Juli 2015 am 9. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 13. Mai 2014 wird geändert. Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes Oberallgäu vom 16. Mai 2013 in Nummer II rechtswidrig und in Nummer V Ziffer 1 nichtig war. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat 11/15, der Beklagte 4/15 der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Das Landratsamt Oberallgäu verpflichtete mit bestandskräftiger Allgemeinverfügung vom 30. Oktober 2012 alle Halter von Rindern, ihre über sechs Monate alten Rinder ab November 2012 nach näherer Anweisung auf Tuberkulose untersuchen zu lassen.

Im Betrieb des Klägers untersuchte das Veterinäramt am 13. und 16. Mai 2013 mit Tuberkulose-Simultantest 52 Rinder (70 im Bestandsregister, 54 für die Untersuchung ausgewählt). Bei einem trächtigen Rind trat eine zweifelhafte Reaktion ein.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013 (zugestellt 17.5.2013) ordnete das Landratsamt gegenüber dem Kläger sinngemäß an:

I.

Beim getesteten Rind wird der Verdacht auf Tuberkulose im Sinn des § 1 Nr. 2 Buchst. a RindTbV amtlich festgestellt.

II.

Das getestete Rind ist zu töten.

III.

Sämtliche Rinder des Bestandes unterliegen der Sperre und dürfen nur mit Genehmigung des Landratsamtes aus dem Bestand entfernt werden.

IV.

Die amtliche Anerkennung des Rinderbestandes des Klägers als tuberkulosefreier Bestand wird ausgesetzt.

V.

Die Milch des unter Tbc-Verdacht geratenen Tieres ist unschädlich zu beseitigen (Nr. 1); die Milch des Bestandes darf nur mit Genehmigung des Landratsamtes in Verkehr gebracht oder zur Erzeugung von Lebensmitteln verwendet werden (Nr. 2.1), die Rohmilch der negativ getesteten Tiere darf nur an einen bestimmten Verarbeitungsbetrieb unter der Maßgabe abgegeben werden, dass diese Milch einem bestimmten Wärmebehandlungsverfahren unterzogen wird (Nr. 2.2).

Der anschließende an Organen des bereits am 22. Mai 2013 getöteten Tieres vom Bayerischen Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit durchgeführte PCR-Test führte nach der Mitteilung vom 28. Mai 2013 an das Veterinäramt ebenfalls zu einem zweifelhaften Befund.

Gegen den Bescheid vom 16. Mai 2013 erhob der Kläger am 17. Juni 2013 Klage. Im gerichtlichen Verfahren teilte der Beklagte mit, dass mit Bescheid vom 22. Juli 2013 die Sperre aufgehoben und der Status der Tuberkulosefreiheit gemäß § 18 Satz 2 RindTbV (wieder) anerkannt worden sei. Der Kläger habe mittlerweile die Voraussetzungen für eine Aufhebung aller Reglementierungen durch die vorgeschriebene Nachuntersuchung geschaffen. Diese sei mit durchgehend negativen Testresultaten verlaufen.

Daraufhin berief sich der Kläger auf sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse und beantragte:

I.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 nichtig ist.

II.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Landratsamtes vom 16. Mai 2013 rechtswidrig war.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht waren sich die Beteiligtenvertreter darüber einig, dass hinsichtlich des getöteten Tieres der abschließende kulturelle Test einen negativen Befund ergeben habe.