Verwaltungsgericht München Urteil, 27. März 2019 - M 25 K 16.3931

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Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen, hilfsweise die Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.

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Der Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste im Jahr 2009 nach Deutschland ein und beantragte hier unter falschem Namen seine Anerkennung als Asylberechtigter. Den Antrag lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) im Juni 2010 als offensichtlich unbegründet ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht und Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen. Die hiergegen gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen.

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In der Folgezeit beantragte der Kläger weiterhin unter falschem Namen Duldungen, die auch erteilt wurden. Eine Abschiebung war mangels Pass- oder Ersatzpapieren nicht möglich. Wegen wiederholter Zuwiderhandlungen gegen eine Aufenthaltsbeschränkung wurde der Kläger mit Strafbefehl vom 2. November 2010 rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und mit Strafbefehl vom 20. Januar 2011 rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt.

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Im Januar 2013 erkannte der Kläger die Vaterschaft eines von einer deutschen Staatsangehörigen erwarteten Kindes an. Mit Schreiben vom 29. Januar 2013 teilte er der Ausländerbehörde unter Vorlage eines nigerianischen Reisepasses mit, dass er im Rahmen seiner Asylantragstellung wahrheitswidrig einen falschen Namen angegeben habe. Zugleich beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, da er nach der Geburt des Kindes, das die deutsche Staatsangehörigkeit erhalten werde, einen Anspruch hierauf habe. Der Sohn wurde am 3. März 2013 geboren, ein zweiter Sohn im September 2015. Beide Kinder sind deutsche Staatsangehörige und leben bei der Mutter. Das Sorgerecht wird von den Eltern gemeinsam ausgeübt.

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Die Ausländerbehörde lehnte im April 2013 den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Sie berief sich dabei auf § 10 Abs. 3 AufenthG. Der Asylantrag des Klägers sei nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 Asyl(Vf)G abgelehnt worden. Zwar vermittele § 28 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Durch seine Straftaten, insbesondere seine langjährigen Falschangaben habe der Kläger jedoch objektive Ausweisungsgründe verwirklicht. Damit liege die Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht vor. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde zurückgewiesen.

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Dem Kläger wurden fortlaufend Duldungen erteilt, auf deren Grundlage er sich in Deutschland aufhält. Darin wird ihm auch die Erwerbstätigkeit gestattet.

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Das Verwaltungsgericht wies die auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gerichtete Klage ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 19. April 2017 das erstinstanzliche Urteil geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen. Sein Urteil hat er im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar sei wegen des als offensichtlich unbegründet abgelehnten Asylantrages ein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlich (§ 10 Abs. 3 AufenthG). Ein solcher liege hier aber vor. Denn die Erteilungsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG seien ebenso erfüllt wie die des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Es liege kein Ausweisungsinteresse vor, wie es § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fordere. Generalpräventive Gründe reichten hierfür nicht aus. Der Wortlaut der zum 1. Januar 2016 neu gefassten Ausweisungsvorschriften stehe einer Einbeziehung rein generalpräventiver Ausweisungsinteressen entgegen. § 53 Abs. 1 AufenthG n.F. verlange eine aktuelle Gefährdung durch den Aufenthalt des Ausländers und erfasse damit die rein generalpräventiv begründete Ausweisung nicht. Eine Korrektur des Gesetzestextes im Wege der Analogie, der teleologischen Extension oder der Rechtsfortbildung widerspreche dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot. Zwar habe der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung auch nach der Neuregelung des Ausweisungsrechts generalpräventiv begründete Ausweisungen weiter ermöglichen wollen. Der gesetzgeberische Wille habe im Gesetzeswortlaut aber keinen Niederschlag gefunden und sei daher unbeachtlich. Die Gesetzesbegründung lasse auch nicht erkennen, in welchen Fällen nach neuem Recht generalpräventive Ausweisungen legitim seien und in welchem Verhältnis die Ausweisungszwecke der General- und der Spezialprävention in dem neuartigen Abwägungsmodell des Ausweisungsrechts zueinander stehen sollten.

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Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision. Er ist der Auffassung, dass generalpräventive Gründe auch nach dem neuen Ausweisungsrecht zu berücksichtigen seien. Im vorliegenden Fall liege aufgrund der abgeurteilten Straftaten und aufgrund der (strafrechtlich nicht geahndeten) jahrelangen Identitätstäuschung ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor.

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Der Kläger schließt sich der Urteilsbegründung des Verwaltungsgerichtshofs an und macht weiterhin geltend, die Anerkennung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses führte in weitem Umfang zur "Vernichtung" gesetzlicher Ansprüche ohne die Grenzen, die bei spezialpräventiven Ausweisungen etwa bei fehlender Wiederholungsgefahr oder Tilgungsreife einer verhängten Strafe bestünden. Die Einschränkung solcher generalpräventiv motivierter Ausweisungsinteressen sei unverzichtbar, um zu verhältnismäßigen Ergebnissen zu kommen. Hilfsweise beruft er sich darauf, dass ihm aufgrund der Rechtsprechung des EuGH ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehe, das aus Art. 20 AEUV abzuleiten sei, wenn ein Kleinkind mit Unionsbürgerschaft ohne den gesicherten Aufenthalt des drittstaatsangehörigen Elternteils faktisch zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen wäre. Die Voraussetzungen eines solchen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts lägen hier vor.

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Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren, sieht generalpräventive Gründe als vom neuen Ausweisungsrecht erfasst an und hält dabei abgeurteilte Straftaten im Rahmen der Tilgungsfristen des Bundeszentralregistergesetzes für verwertbar.

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Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen mit einer Begründung verpflichtet, die Bundesrecht verletzt. Abweichend von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts können generalpräventive Gründe, wie sie hier zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung vorgelegen haben, auch nach dem seit 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen (1.). Gegen Bundesrecht verstößt das Urteil des Berufungsgerichts auch dadurch, dass es einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bejaht hat, ohne zu prüfen, ob der Kläger das Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt (2.). Während der Senat über den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG abschließend entscheiden und die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückweisen konnte, war eine solche Entscheidung zu dem im Revisionsverfahren geltend gemachten Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV nicht möglich (3.). Zur Prüfung, ob dessen Voraussetzungen vorliegen, war der Rechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, hilfsweise auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV.

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Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wie auch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 10 und vom 25. März 2015 - 1 C 16.14 - Buchholz 402.242 § 25 AufenthG Nr. 22 Rn. 14). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechtsänderungen, die nach der Berufungsentscheidung eintreten, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen, wenn sie das Berufungsgericht, wenn es jetzt entschiede, zu beachten hätte (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 - BVerwGE 153, 353 Rn. 9). Der Entscheidung über die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht sind daher die Vorschriften der § 5 Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 3, § 53 Abs. 1 und § 54 AufenthG in der Fassung zugrunde zu legen, die sie durch das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2429) erhalten haben. Seitdem hat sich die Rechtslage nicht geändert.

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1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen zu, weil es an der allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fehlt, dass kein Ausweisungsinteresse besteht.

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A. Für das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kommt es nicht darauf an, ob der Ausländer tatsächlich ausgewiesen werden könnte. Vielmehr reicht es aus, dass ein Ausweisungsinteresse gleichsam abstrakt - d.h. nach seinen tatbestandlichen Voraussetzungen - vorliegt, wie es insbesondere im Katalog des § 54 AufenthG normiert ist. Der Begriff des Ausweisungsinteresses verweist auf das Ausweisungsrecht und greift die in § 53 Abs. 1, § 54 AufenthG gewählte und anhand von Beispielen erläuterte Begriffsbildung auf. Diese Vorschriften regeln die Aufenthaltsbeendigung bei Vorliegen eines öffentlichen Ausweisungsinteresses. Umgekehrt setzt die Begründung eines rechtmäßigen Aufenthalts durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG knüpfte in seiner bis zur Neuregelung geltenden Fassung an die damalige Terminologie des Ausweisungsrechts an und setzte in der Regel voraus, dass kein "Ausweisungsgrund" im Sinne der §§ 53 ff. AufenthG a.F. vorlag. Die geänderte Fassung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG stellt nach den Gesetzesmaterialien lediglich eine Folgeänderung zur Neuordnung des Ausweisungsrechts in den §§ 53 ff. AufenthG dar (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 25. Februar 2015, BT-Drs. 18/4097 S. 35). Daher ist die zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F. und inhaltlich entsprechenden Vorläufervorschriften ergangene Rechtsprechung auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n.F. übertragbar. Danach kam es für das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nicht darauf an, ob der Ausländer tatsächlich ausgewiesen werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. September 2004 - BVerwG 1 C 10.03 - BVerwGE 122, 94 <98>). Eine Abwägung mit den privaten Bleibeinteressen erfolgt - sofern sie nicht durch § 10 Abs. 3 AufenthG ausgeschlossen ist - erst im Rahmen der Frage, ob eine Abweichung vom Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegt (oder im Rahmen einer - wie hier in § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG - spezialgesetzlich vorgesehenen Ermessensentscheidung).

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B. Auch allein generalpräventive Gründe können ein Ausweisungsinteresse begründen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG generalpräventive Gründe zu. Diese grundlegende Norm des neuen Ausweisungsrechts verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer "Aufenthalt" eine Gefährdung bewirken (so auch OVG Koblenz, Urteile vom 23. Mai 2017 - 7 A 11445/16 - juris und vom 5. April 2018 - 7 A 11529/17 - juris; VGH München, Urteil vom 28. Juni 2016 - 10 B 15.1854 - juris; VGH Kassel, Urteil vom 27. Februar 2018 - 6 A 2148/16 - AuAS 2018, 112; Bauer/Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 53 AufenthG Rn. 34 ff.; Graßhof, in: Kluth/Heusch, AuslR, § 53 AufenthG Rn. 27 ff.). Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine (Wiederholungs-)Gefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen (vgl. zum früheren Ausweisungsrecht: BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 1 C 7.11 - BVerwGE 142, 29 Rn. 17 ff.).

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Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG unterscheidet sich insoweit ausdrücklich von dem des § 53 Abs. 3 AufenthG, der für bestimmte ausländerrechtlich privilegierte Personengruppen verlangt, dass das "persönliche Verhalten des Betroffenen" eine schwerwiegende Gefahr darstellt. Insofern findet der in der Gesetzesbegründung ausdrücklich formulierte gesetzgeberische Wille, eine Ausweisungsentscheidung grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen stützen zu können (BT-Drs. 18/4097 S. 49), entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag.

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Entsprechendes gilt für die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Diese verlangt das Fehlen eines Ausweisungsinteresses, ohne dieses auf Tatbestände einzugrenzen, bei denen die Gefahr vom Ausländer selbst ausgehen muss. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unterscheidet sich insoweit von anderen Tatbeständen, die das Fehlen einer vom Ausländer ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zur Erteilungsvoraussetzung erheben. So verlangen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis und § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG für die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU gleichlautend, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unter Berücksichtigung u.a. der "vom Ausländer ausgehenden Gefahr" nicht entgegenstehen.

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Ist der Wortlaut des § 53 Abs. 1 und des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG offen und stehen Gesichtspunkte der systematischen Auslegung - wie hier - jedenfalls nicht entgegen, kommt dem gesetzgeberischen Willen erhebliche Bedeutung für die Gesetzesauslegung zu. Dieser wird aus der Gesetzesbegründung der Bundesregierung im Gesetzentwurfs vom 25. Februar 2015 (BT-Drs. 18/4097 S. 49) hinreichend deutlich, wenn ausgeführt wird:

"Die Ausweisungsentscheidung kann grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise das Interesse des Ausländers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Dies gilt allerdings nicht für die in § 53 Absatz 3 genannten Personengruppen. Hier ist die Ausweisung nur zulässig, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist."

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Des Weiteren ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst, dass es generalpräventive Ausweisungsinteressen berücksichtigt sehen will. Denn gerade das im vorliegenden Fall einschlägige, nach der Einstufung des Gesetzgebers schwer wiegende Ausweisungsinteresse wegen Falschangaben zur Verhinderung einer Abschiebung, das § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG normiert, dient typischerweise generalpräventiven Interessen. Falschangaben - wie hier in Gestalt der Identitätstäuschung - bergen nach Entdeckung in aller Regel nicht mehr die Gefahr der Wiederholung durch den betreffenden Ausländer. Dessen Identität ist nach Aufdeckung der Täuschung in aller Regel geklärt. Dieses Ausweisungsinteresse dient daher nicht - jedenfalls nicht vorrangig - spezialpräventiven Zwecken, sondern zielt maßgeblich darauf ab, verhaltenslenkend auf andere Ausländer einzuwirken, indem ihnen aufenthaltsrechtliche Nachteile im Falle eines pflichtwidrigen Verhaltens aufgezeigt werden.

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Ergibt sich aus den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung, dass § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auch generalpräventive Ausweisungsinteressen erfasst, kommt es auf die umfangreichen Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Grenzen einer Rechtsfortbildung (UA S. 15 - 30) nicht an.

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C. Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG allerdings nur dann entgegen, wenn es noch aktuell ist, das heißt zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung noch vorhanden ist. Das ist hier der Fall.

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Dabei ist zu berücksichtigten, dass jedes generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt - auch bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - nicht mehr herangezogen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2002 - 1 C 6.01 - BVerwGE 115, 352 <360>). Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Eine Heranziehung der in § 11 Abs. 3 AufenthG festgelegten Kriterien für die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ist nicht möglich, da sie an die Ausreise des Ausländers anknüpfen. Auch geht es hier nicht um den Erlass einer Ausweisung und die damit zusammenhängende Frage, wie lange sich der Ausländer aus dem Bundesgebiet fernzuhalten hat, sondern lediglich um die Vorfrage, ob weiterhin ein Ausweisungsinteresse besteht. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, hält der Senat für die vorzunehmende gefahrenabwehrrechtliche Beurteilung allerdings eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung für angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten (hier: die beiden durch Strafbefehl geahndeten Verstöße gegen Aufenthaltsbeschränkungen) bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten werden dürfen (§ 51 BZRG).

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Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war das generalpräventiv auf die Identitätstäuschung des Klägers gestützte Ausweisungsinteresse noch aktuell, das auf den abgeurteilten Rechtsverstößen des Zuwiderhandelns gegen Aufenthaltsbeschränkungen beruhende hingegen nicht. Für die vom Kläger begangene Identitätstäuschung im Sinne von § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, §§ 271, 276 und 276a StGB beträgt die einfache Verjährungsfrist fünf Jahre, weil die Tat mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist. Die absolute Verjährungsfrist beträgt damit zehn Jahre. Die Verjährungsfrist begann mit Beendigung der Tat durch Offenbarung der wahren Identität des Klägers im Januar 2013 zu laufen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts im April 2017 war damit noch nicht einmal die einfache Verjährungsfrist abgelaufen. Die Aktualität des Ausweisungsinteresses dauert bei der vom Kläger begangenen Identitätstäuschung aber bis in den oberen Bereich des vom Senat zugrunde gelegten Fristenregimes fort. Denn es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Identitätstäuschungen im aufenthaltsrechtlichen Verfahren, dem durch wirksame verhaltenslenkende Maßnahmen Rechnung zu tragen ist. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Kläger nicht eine einmalige Täuschungshandlung begangen hat, sich seine Falschangaben vielmehr in zahlreichen Einzelakten über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren erstreckten. Eine aus dem BZRG abzuleitende absolute Obergrenze besteht nicht, da die Identitätstäuschung strafrechtlich nicht geahndet wurde.

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Demgegenüber ist das Ausweisungsinteresse, das sich aus den beiden durch Strafbefehl geahndeten Verstößen gegen Aufenthaltsbeschränkungen ergab, nicht mehr aktuell. Denn die Verurteilungen nach § 85 Nr. 2 Asyl(Vf)G vom November 2010 und im Januar 2011 erfolgten zu Geldstrafen von 10 und von 20 Tagessätzen und waren daher fünf Jahre nach den Verurteilungen zu tilgen (§ 46 Abs. 1 Nr. 1 BZRG). Sie durften dem Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im April 2017 nicht mehr vorgehalten werden.

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Der Senat weist darauf hin, dass das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG objektiv bestimmt wird. Da es sich bei der Frage, ob die Erteilungsvoraussetzung des fehlenden Ausweisungsinteresses vorliegt, zudem um eine rechtlich gebundene Entscheidung handelt, sind die oben genannten Grenzen für die Aktualität eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses auch dann zu beachten, wenn die Behörde ihre aufenthaltsrechtliche Entscheidung allein auf spezialpräventive Gründe gestützt hat, objektiv aber zusätzlich ein generalpräventives Ausweisungsinteresse vorliegt.

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D. Bleibeinteressen des Klägers, wie sie insbesondere aus dem Interesse an weiterer Wahrnehmung der elterlichen Sorge für seine beiden minderjährigen Söhne resultieren, können bei der Frage der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden, da dem die Titelerteilungssperren des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG entgegenstehen. Der Kläger hat einen Asylantrag gestellt, der im Jahr 2010 rechtskräftig abgelehnt worden ist, und zwar als offensichtlich unbegründet (§ 30 Abs. 3 AsylG). Damit darf ihm vor Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Durch die Titelerteilungssperren des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG soll im Interesse einer effektiven Steuerung und Begrenzung der Einwanderung die missbräuchliche Stellung von Asylanträgen sanktioniert und der Anreiz für die Schaffung von Bleiberechten nach negativem Abschluss eines Asylverfahrens reduziert werden. Die Sperrwirkungen des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG finden nur im Falle eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keine Anwendung (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG). Dabei muss es sich nach der Rechtsprechung des Senats um einen strikten Rechtsanspruch handeln, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Das bedeutet, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Hierfür genügt weder eine Soll- noch eine Ermessensvorschrift, selbst wenn im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt oder das Ermessen "auf Null" reduziert ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 - Buchholz 402.242 § 5 AufenthG Nr. 16 Rn. 19 zu § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 - BVerwGE 153, 353 Rn. 20 ff. zu § 10 Abs. 1 AufenthG).

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Ein solcher strikter Rechtsanspruch liegt hier nicht vor, da der Kläger nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfüllt. Ein mögliches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV zur Sicherung des Aufenthaltsrechts der vom Drittstaatsangehörigen abhängigen Kinder in der Europäischen Union (dazu nachstehend Rn. 32 ff.) ist kein nationaler Rechtsanspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG und wird auch sonst von dieser Regelung nicht berührt. Aus einem solchen Rechtsanspruch ergibt sich ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht eigener Art, aber nicht ein nationaler Aufenthaltstitel nach § 28 AufenthG mit den sich aus nationalem Recht ergebenden Beschränkungen und Verfestigungsmöglichkeiten.

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Bleibeinteressen des Klägers, die sich insbesondere aus der Aufrechterhaltung des Kontakts zu seinen zwei minderjährigen Kindern ergeben, wird durch die ihm erteilte Duldung Rechnung getragen.

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2. Das Urteil des Berufungsgerichts verstößt gegen Bundesrecht weiterhin dadurch, dass es einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bejaht hat, ohne zu prüfen, ob der Kläger das Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich insoweit auch nicht als im Ergebnis richtig dar. Denn der Kläger reiste im Jahr 2009 nach Deutschland ein, ohne im Besitz eines für ihn als nigerianischen Staatsangehörigen erforderlichen Visums zu sein. Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise erlangen. Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Die letztgenannte Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht, weil er während seines Aufenthalts in Deutschland keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Denn auch unter einem "Anspruch" im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 - Buchholz 402.242 § 5 AufenthG Nr. 16 Rn. 15 m.w.N.). Einen solchen Anspruch hat der Kläger jedoch nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt hat, wie oben näher dargelegt.

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Ein möglicher unionsrechtlicher Anspruch aus Art. 20 AEUV auf Sicherung des Aufenthaltsrechts der vom Drittstaatsangehörigen abhängigen Kinder in der Europäischen Union ist kein nationaler Rechtsanspruch im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV.

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3. Nicht abschließend entscheiden konnte der Senat die Frage, ob der Kläger - wie von ihm hilfsweise geltend gemacht - einen Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV hat. Der Rechtsstreit war daher insoweit für die erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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Bei dem geltend gemachten Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV handelt es sich um einen eigenen Streitgegenstand, den der Kläger noch in das Revisionsverfahren einbeziehen durfte. Denn das grundsätzliche Verbot der Klageänderung im Revisionsverfahren (§ 142 VwGO) erstreckt sich nicht auf eine nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageerweiterung. Danach ist eine Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache ohne Änderung des Klagegrundes nicht als Änderung der Klage anzusehen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn mit der Berufung auf ein von seinen Kindern abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht stützt sich der Kläger der Sache nach auf keinen anderen Lebenssachverhalt als mit seinem bisherigen Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht zum Zusammenleben mit seinen Kindern. In beiden Fällen geht es darum, ob der Kläger wegen seiner hier lebenden Kinder einen Anspruch auf Aufenthaltslegalisierung hat.

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Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann einem Drittstaatsangehörigen wie dem Kläger ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis zustehen, das aus Art. 20 AEUV abgeleitet wird. Dieses setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird (grundlegend: EuGH, Urteile vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 [ECLI:EU:C:2004:639], Zhu und Chen - Rn. 25 ff.; vom 8. März 2011 - C-34/09 [ECLI:EU:C:2011:124], Zambrano - Rn. 41 ff.; in jüngerer Zeit: Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14 [ECLI:EU:C:2016:675], Rendón Martin - NVwZ 2017, 218 Rn. 51 ff.; vom 10. Mai 2017 - C-133/15 [ECLI:EU:C:2017:354], Chavez-Vilchez - NVwZ 2017, 1445 Rn. 70 ff.; vom 8. Mai 2018 - C-82/16 [ECLI:EU:C:2018:308], K.A - Rn. 64 ff; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 33 ff.).

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Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts kann nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch nur "ausnahmsweise" oder bei "Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte" erfolgen (EuGH, Urteile vom 15. November 2011 - C-256/11 [ECLI:EU:C:2011:734], Dereci - NVwZ 2012, 97 Rn. 67; vom 8. November 2012 - C-40/11 [ECLI:EU:C:2012:691], Iida - NVwZ 2013, 357 Rn. 71 und vom 8. Mai 2018 - C-82/16 - Rn. 51). Verhindert werden soll nämlich nur eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sieht als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 34). Gegen eine rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit spricht etwa die Tatsache, dass ein minderjähriger Unionsbürger - wie hier - mit einem sorgeberechtigten Elternteil zusammenlebt, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Allerdings ist es möglich, dass dessen ungeachtet eine so große affektive Abhängigkeit des Kindes von dem nicht aufenthaltsberechtigten Elternteil besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähe, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert würde. Einer solchen - hier vom Berufungsgericht zu treffenden - Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls zugrunde liegen, insbesondere des Alters des Kindes, seiner körperlichen und emotionalen Entwicklung, des Grades seiner affektiven Bindung sowohl zu dem Elternteil, der Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und des Risikos, das mit der Trennung von Letzterem für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - C-133/15 - Rn. 71; BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 - BVerwGE 147, 278 Rn. 32 ff.). Dabei ist auch die Dauer einer zu erwartenden Trennung des Kindes vom drittstaatsangehörigen Elternteil zu berücksichtigen. Insoweit spielt eine Rolle, ob der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet - etwa zur Nachholung des Visumverfahrens - für unbestimmte Zeit oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verlassen hat (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16 - Rn. 56 und 58).

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Das Berufungsgericht hat - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung und des im Berufungsverfahrens anhängigen Streitgegenstands - keine hinreichenden tatrichterlichen Feststellungen getroffen, die eine abschließende Beurteilung erlauben, ob zwischen dem Kläger und seinen Kindern ein derartiges tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis besteht. Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht nunmehr zu treffen haben. Sollte es die Voraussetzungen für ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV als erfüllt ansehen, wäre dem durch Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis dieses Rechts Rechnung zu tragen. Hierbei handelt es sich um keine Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht mit den sich aus dem Aufenthaltsgesetz ergebenden Beschränkungen und Verfestigungsmöglichkeiten. Es ist auch keine Aufenthaltskarte nach dem FreizügG/EU auszustellen, da eine solche in Umsetzung der Vorgaben aus der Unionsbürgerrichtlinie andere Voraussetzungen hat, die hier nicht erfüllt sind. Vielmehr handelt es sich um die Bescheinigung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts eigener Art, wie sie in § 4 Abs. 5 AufenthG für das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts vorgesehen ist.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, soweit über die Klage abschließend entschieden worden ist. Soweit der Rechtsstreit noch weiterer Verhandlung und Entscheidung bedarf, war die Kostenentscheidung hingegen der Schlussentscheidung vorzubehalten.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro

festgesetzt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage auf Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 19. Januar 2017 weiter, mit dem er aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen wurde und die Wirkungen der Ausweisung auf zwei Jahre befristet wurden.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Aus dem der rechtlichen Überprüfung durch den Senat allein unterliegenden Vorbringen im Zulassungsantrag ergeben sich weder die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (1.) noch die rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.).

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestünden nur dann, wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt hätte (vgl. BVerfG, B.v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11; B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - juris Rn. 16). Dies ist hier in Bezug auf die gegenüber dem Kläger erfolgte Ausweisung nicht der Fall.

a) Das Verwaltungsgericht hat die Ausweisung des Klägers als rechtmäßig erachtet, weil er nicht nur einen vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen die Rechtsordnung begangen habe, da gegen ihn mit rechtskräftigem Strafbefehl eine Geldstrafe in Höhe von 50 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt verhängt worden sei. Es liege daher ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vor. Der Rechtsverstoß sei nicht geringfügig, weil der Kläger vorsätzlich gehandelt habe. Die Ausweisung erweise sich sowohl aus den im streitbefangenen Bescheid angeführten generalpräventiven Gründen wie auch in spezialpräventiver Hinsicht als rechtmäßig. Das Aussageverhalten des Klägers lasse nicht auf eine Tateinsicht des Klägers schließen, so dass eine Wiederholungsgefahr anzunehmen sei.

b) Demgegenüber macht der Kläger im Berufungszulassungsverfahren geltend, dass der von ihm begangene Rechtsverstoß geringfügig sei, weil die Bagatellgrenze bei Delikten, die tatbestandlich nur von Ausländern begangen werden könnten, bei 50 anstatt bei 30 Tagessätzen anzusetzen wäre. Im Übrigen könne eine Wiederholungsgefahr nicht angenommen werden, da der Kläger die Tat eingeräumt bzw. den Strafbefehl akzeptiert habe.

c) Mit diesem Vorbringen hat der Kläger die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Ausweisung sei rechtmäßig, nicht ernsthaft im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in Zweifel gezogen. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine vorsätzlich begangene Straftat grundsätzlich kein geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift ist (stRspr, vgl. BayVGH, B.v. 19.9.2017 - 10 C 17.1434 - juris Rn. 6; B.v. 5.7.2016 - 10 ZB 14.1402 - juris Rn. 14 m.w.N.; BVerwG, B.v. 18.11.2004 - 1 C 23.03 - juris Rn. 19 ff.; U.v. 24.9.1996 - 1 C 9.94 - -1.Lszu § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a.F.). Die Auffassung des Klägers, dass bei Straftatbeständen, bei denen Täter nur Ausländer im Sinne von § 2 Abs. 1 AufenthG sein können, eine andere Geringfügigkeitsgrenze gelte, findet weder im Gesetz, noch in der Rechtsprechung (s.o.), noch in der Praxis eine Stütze; nach Nr. 55.2.2.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Aufenthaltsgesetz wird Geringfügigkeit angenommen bei einer Verurteilung wegen einer fahrlässigen Tat von bis zu 30 Tagessätzen, der Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO mit einer Auflage bis zu 500 EUR und einem Bußgeld von bis zu 1.000 EUR (vgl. Tanneberger, BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, Stand 1.5.2018, § 54 Rn. 118; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand November 2018, § 54 Rn. 148 m.w.N.).

Schließlich vermag der Kläger mit seinem Einwand, dass er die Tat eingeräumt bzw. den Strafbefehl akzeptiert habe, die Annahme einer Wiederholungsgefahr durch das Erstgericht nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat die zu besorgende mangelnde Rechtstreue des Klägers aus seinem unterschiedlichen Aussageverhalten im ausländer- und strafrechtlichen Verfahren abgeleitet. Hierzu verhält sich das Zulassungsvorbringen nicht. Die Version des Klägers in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 7. Dezember 2016, wonach er in Kufstein Polizisten angesprochen habe, die ihn dann nach Rosenheim gebracht hätten, lässt sich mit dem Ermittlungsergebnis in der Strafanzeige vom 18. Mai 2016 nicht in Einklang bringen; denn danach ist der Kläger aus Österreich einreisend in einem Euro City Zug von Kräften der Bundespolizei kontrolliert worden.

Unabhängig davon ist auch aufgrund der vom Beklagten angestellten generalpräventiven Erwägungen ein gegenwärtiges, schwerwiegendes Ausweisungsinteresse gegeben. Hierauf hat das Erstgericht selbständig tragend durch die Bezugnahme auf den streitbefangenen Bescheid (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO) sowie ausdrücklich (s. UA S. 7 f.) abgestellt.

2. Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegt ebenfalls nicht vor bzw. ist schon nicht hinreichend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO).

Die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) setzt voraus, dass für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine konkrete, jedoch fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung ist, deren noch ausstehende obergerichtliche Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zu einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Dementsprechend verlangt die Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung, dass eine konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage formuliert und aufgezeigt wird, weshalb die Frage im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortentwicklung des Rechts klärungsbedürftig und entscheidungserheblich (klärungsfähig) ist; ferner muss dargelegt werden, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung dieser Frage besteht (vgl. BayVGH, B.v. 8.2.2019 - 10 ZB 18.1768 - Rn. 11; B.v. 24.1.2019 - 10 ZB 17.1343 - juris Rn. 11; Happ in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 124a Rn. 72).

Die vom Kläger (sinngemäß) als klärungsbedürftig erachtete Frage, ob eine Ausweisung aus generalpräventiven Gründen zulässig ist, rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung. Die Frage ist bereits obergerichtlich geklärt, denn das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 12. Juli 2018 (1 C 16.17) entschieden, dass Generalprävention ein Ausweisungsinteresse begründen kann. § 53 Abs. 1 AufenthG verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer „Aufenthalt“ eine Gefährdung bewirken. Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine (Wiederholungs-)Gefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16.17 - juris -Ls- und Rn. 16 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 sowie § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen seine Ausweisung durch den Beklagten.

Der nach eigenen Angaben am ... 1993 in ... geborene, ledige und kinderlose Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger der Volkszugehörigkeit der Ishak christlicher Religionszugehörigkeit. Er reiste über Österreich am 28. Januar 2017 unerlaubt in die Bundesrepublik ein und beantragte am 8. März 2017 Asyl.

Bei seiner Einreise mit einem Reisebus des Unternehmens ... war der Kläger, wie er wusste, nicht im Besitz eines Passes und eines Aufenthaltstitels. Als der Kläger in ... polizeilich kontrolliert wurde, wies sich der Kläger mit italienischen Dokumenten aus, die sich als Totalfälschungen erwiesen. Es handelte sich um einen unechten italienischen Reiseausweis für Flüchtlinge, um einen unechten italienischen Aufenthaltstitel sowie um eine (lediglich mitgeführte) unechte italienische Identitätskarte, die ihn als, geb. am ... 1987 in ... (Nigeria), auswiesen (Behördenakte Bl. 9).

Der Kläger wurde vom Amtsgericht ... mit Urteil vom 1. Februar 2017 wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu 120 Tagessätzen à fünf Euro verurteilt (Behördenakte Bl. 36 ff., 146). Vom 1. Februar 2017 bis zum 26. Mai 2017 verbüßte der Kläger die angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe von 116 Tagen.

Bei seinen Beschuldigtenvernehmungen am 28. Januar 2017 und am 29. Januar 2017 (Behördenakte Bl. 11, 18, 188 ff.) sowie bei seiner auf Englisch geführten Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 24. März 2017 (Behördenakte Bl. 67 ff.) gab der Kläger im Wesentlichen an, er sei ledig und kinderlos, habe Betriebswirtschaftslehre studiert und sei derzeit arbeitslos. In Nigeria habe er bei ... gearbeitet. Dort lebten noch über das ganze Land verteilt viele Onkel und Tanten, zu denen er jedoch keinen Kontakt habe. Nigeria habe er verlassen, weil er wegen fahrlässiger Tötung im Rahmen eines Autounfalls gesucht werde und weil er homosexuell sei.

Das Bundesamt lehnte mit Bescheid vom 4. April 2017 (Behördenakte Bl. 54 ff.) den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft (Ziffer 1), den Antrag auf Asylanerkennung (Ziffer 2) sowie den Antrag auf Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus (Ziffer 3) ab und stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen (Ziffer 4). Die Abschiebung nach Nigeria wurde angedroht (Ziffer 5). Das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 40 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Ziffer 6). Über die hiergegen gerichtete Klage vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg (Au 4 K 17.34834) wurde bisher nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 hörte der Beklagte den Kläger im Rahmen des Ausweisungsverfahrens an (Behördenakte Bl. 149). Der Kläger nahm mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 Stellung (Behördenakte Bl. 155). Es sei ihm nicht möglich gewesen, legal in die Bundesrepublik einzureisen. Wegen seiner Homosexualität habe er in Italien Probleme gehabt und die dortige Unterkunft unverzüglich verlassen müssen. Einer Ausweisung stünden im Übrigen die Gründe, die er schon im Asylverfahren geschildert habe, entgegen.

Mit Bescheid vom 22. März 2018, der Klägerbevollmächtigten zugestellt am 26. März 2018, wies der Beklagte den Kläger unter der Bedingung aus der Bundesrepublik Deutschland aus, dass sein Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen werde (Ziffer 1) und untersagte dem Kläger die Wiedereinreise und den Aufenthalt in der Bundesrepublik für ein Jahr (Ziffer 2). Für den Bescheid fielen keine Kosten an (Ziffer 3). Die Ausweisung erfolge als ordnungsrechtliche Präventivmaßnahme, um künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen. Da sich der Kläger noch im Asylverfahren befinde, stehe die Ausweisung nach § 53 Abs. 4 AufenthG unter der Bedingung, dass das Asylverfahren ohne Anerkennung als Asylberechtigter und ohne Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen werde. Das Ausweisungsinteresse wiege nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, da der Rechtsverstoß des Klägers zwar vereinzelt, aber nicht nur geringfügig sei. Der Kläger sei wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu 120 Tagessätzen verurteilt worden. Eine Verurteilung zu 120 Tagessätzen übersteige die Grenze eines bloßen Bagatelldelikts deutlich und sei daher nicht mehr geringfügig. Demgegenüber bestehe weder ein besonders schweres noch ein schweres Bleibeinteresse des Klägers. Der Kläger halte sich lediglich gestattet, nicht aber rechtmäßig in der Bundesrepublik auf. Auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, Art. 6 GG und Art. 7 GrCh bestünden keine besonders geschützten persönlichen Interessen des Klägers. Der Kläger verfüge in der Bundesrepublik über keine schützenswerten persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen. Insbesondere bestehe keine Verwurzelung des Klägers in der Bundesrepublik, vielmehr halte sich der Kläger erst seit einem Jahr und ohne rechtmäßigen Aufenthalt hier auf. In der Abwägung überwiege der generalpräventive Zweck der Verhaltenssteuerung anderer Ausländer gegenüber den Bleibeinteressen des Klägers. Die Ausweisung sei aus Gründen der Generalprävention gerechtfertigt, damit andere Asylbewerber bzw. nicht aufenthaltsberechtigte Ausländer nicht dazu verleitet würden, sich leichtfertig über die hier bestehenden Gesetze hinwegzusetzen. Durch die Ausweisung werde diesem Personenkreis deutlich gemacht, dass ein solches Fehlverhalten durchaus rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könne. Die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG auf ein Jahr sei angemessen. Besonders schützenswerte familiäre oder persönliche Bindungen im Bundesgebiet bestünden nicht. Andererseits sei die Verurteilung des Klägers nicht von solcher Schwere, dass sie eine längere Frist als ein Jahr rechtfertigen würde.

Gegen diesen Bescheid ließ der Kläger am 24. April 2018 Klage erheben und neben Prozesskostenhilfe beantragen,

den Bescheid des Landratsamtes ... vom 22. März 2018, Az.:, aufzuheben.

Zwar liege ein nicht nur geringfügiger Verstoß des Klägers vor, so dass das Ausweisungsinteresse grundsätzlich zu bejahen sei. Der Beklagte habe indes bei seiner Abwägung hinsichtlich des Bleibeinteresses des Klägers dessen persönliche Gründe nicht angemessen berücksichtigt. Dem Kläger drohe aufgrund seiner sexuellen Orientierung und der von ihm verursachten fahrlässigen Tötung in seinem Heimatland sowohl staatliche als auch nichtstaatliche Verfolgung. Zudem seien vom Kläger keine zukünftigen Beeinträchtigungen öffentlicher Interessen zu erwarten, da die Straftaten mit seinem berechtigten Schutzinteresse in Verbindung gestanden hätten. Von einer Ausweisung des Klägers sei keine angemessene generalpräventive Wirkung zu erwarten. Nach der Lebenserfahrung sei nicht damit zu rechnen, dass andere Asylsuchende von einer unerlaubten Einreise Abstand nähmen, wenn sie sich mit der unerlaubten Einreise vor Verfolgung und unmenschlicher Behandlung bewahren könnten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Prüfung, ob dem Kläger in Nigeria wegen seiner sexuellen Orientierung und der fahrlässigen Tötung eines Mitfahrers Verfolgung drohe, sei dem Asylverfahren vorbehalten. Die Ausländerbehörde prüfe nach § 42 Satz 1 AsylG auch keine zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbote bei (auch ehemaligen) Asylbewerbern. Sollte der Kläger im Asylverfahren Erfolg haben, werde die Ausweisung wegen der Bedingung nach § 53 Abs. 4 AufenthG sowieso gegenstandslos.

Mit Beschluss vom 28. September 2018 ist dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 22. März 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung und der Befristungsentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sowohl für die Verpflichtungs- als auch für die Anfechtungsklage (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 18), weil dem Kläger der Schutz des Art. 8 EMRK zu Gute kommt.

I.

Die vom Kläger angefochtene Ausweisung ist rechtmäßig.

Die Rechtmäßigkeit der Ausweisung des Klägers beurteilt sich nach §§ 53 ff. AufenthG n.F. (Aufenthaltsgesetz vom 25.2.2008 i.d.F. vom 22.12.2015, BGBl. I S. 2557), nach denen die Ausweisung als gerichtlich voll überprüfbare Abwägungsentscheidung zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. 642/14 S. 31, 56).

1. Mangels erfolgreichen Abschlusses des Asylverfahrens findet der besondere Ausweisungsschutz nach § 53 Abs. 3 AufenthG keine Anwendung. Die Ausweisung des Klägers richtet sich vielmehr nach § 53 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AufenthG.

Unter Anwendung dieses Maßstabes kann der Kläger nach § 53 Abs. 1 AufenthG nur ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Dabei sind nach § 53 Abs. 2 AufenthG bei der Abwägung nach den Umständen des Einzelfalles insbesondere die Dauer seines Aufenthalts, seine persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat oder in einem anderen zur Aufnahme bereiten Staat, die Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner sowie die Tatsache, ob sich der Ausländer rechtstreu verhalten hat, zu berücksichtigen. Bei dieser Beurteilung müssen die Behörden sowohl den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch die Grundrechte des Betroffenen, insbesondere das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wahren (EuGH, U.v. 22.12.2010 - Bozkurt, C-303/08 - juris Rn. 57 bis 60 m.w.N.; EuGH, U.v. 8.12.2011 - Ziebell, C-371/08 - NVwZ 2012, 422 Rn. 82). Dabei sind auch nach der Ausweisungsverfügung eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, die den Wegfall oder eine nicht unerhebliche Verminderung der gegenwärtigen Gefährdung mit sich bringen können (EuGH, U.v. 11.11.2004 - Cetinkaya, C-467/02 - juris Rn. 47, EuGH, U.v. 8.12.2011 - a.a.O. Rn. 84).

2. Da das Asylverfahren des Klägers noch nicht abgeschlossen ist, steht die Ausweisung jedoch unter der Bedingung nach § 53 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, dass das Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder ohne die Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen wird.

Nicht in die Gesamtwürdigung mit einzubeziehen ist daher die vom Kläger behauptete drohende Verfolgung in Nigeria wegen seiner behaupteten Homosexualität und wegen des angeblich von ihm verschuldeten Verkehrsunfalls, bei dem eine Person gestorben sei. Insoweit handelt es sich um allein vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge und im diesbezüglichen asylrechtlichen Gerichtsverfahren zu prüfende Verfolgungs- und Gefahrengründe nach §§ 3 ff., 4 ff. AsylG. Sollte dem Kläger im noch offenen Asylverfahren Asyl oder internationaler Schutz zugesprochen werden, wird die Ausweisung gegenstandslos. Ebenfalls allein dem Asylverfahren vorbehalten ist die Prüfung eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots (arg. ex. § 31 Abs. 3 AsylG, § 42 Satz 1 AsylG). In diesem Fall wäre der Kläger jedenfalls nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Für das Ausweisungsverfahren bleibt der zielstaatsbezogene Vortrag mithin außer Betracht.

3. Der Aufenthalt des Klägers gefährdet die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, weil der Kläger Straftaten begangen hat und ein generalpräventives Interesse an der Ausweisung des Klägers besteht.

a) Ausweisungsanlass sind die dem Urteil des Amtsgerichts ... vom 1. Februar 2017 zu Grunde liegenden Straftaten des Klägers. Der Kläger wurde zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen verurteilt. Der Kläger reiste unerlaubt von Italien über Österreich in die Bundesrepublik ein und wies sich mit einem unechten italienischen Reiseausweis für Flüchtlinge und einem unechten italienischen Aufenthaltstitel aus. Darüber hinaus war er im Besitz einer unechten italienischen Identitätskarte. Die unechten Ausweispapiere nannten die Personalien, geb. am ... 1987 in .... Der Kläger hat sich damit u.a. der Urkundenfälschung strafbar gemacht.

b) Eine Wiederholungsgefahr der Begehung vergleichbarer Delikte durch andere Ausländer liegt vor.

(1) Auch generalpräventive Gründe können ein Ausweisungsinteresse begründen.

Es ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG, dass eine Ausweisung auch aus generalpräventiven Gründen möglich ist. Diese grundlegende Norm des neuen Ausweisungsrechts verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer „Aufenthalt“ eine Gefährdung bewirken. Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine Wiederholungsgefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen. Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG unterscheidet sich insoweit ausdrücklich von dem des § 53 Abs. 3 AufenthG, der für bestimmte ausländerrechtlich privilegierte Personengruppen verlangt, dass das „persönliche Verhalten des Betroffenen“ eine schwerwiegende Gefahr darstellt. Des Weiteren ergibt sich auch aus § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG, dass das Gesetz generalpräventive Ausweisungsinteressen berücksichtigt sehen will. Denn gerade das nach der Einstufung des Gesetzgebers schwer wiegende Ausweisungsinteresse wegen Falschangaben zur Verhinderung einer Abschiebung dient typischerweise generalpräventiven Interessen. Falschangaben bergen nach Entdeckung in aller Regel nicht mehr die Gefahr der Wiederholung durch den betreffenden Ausländer. Dessen Identität ist nach Aufdeckung der Täuschung in aller Regel geklärt. Dieses Ausweisungsinteresse dient daher nicht - jedenfalls nicht vorrangig - spezialpräventiven Zwecken, sondern zielt maßgeblich darauf ab, verhaltenslenkend auf andere Ausländer einzuwirken, indem ihnen aufenthaltsrechtliche Nachteile im Falle eines pflichtwidrigen Verhaltens aufgezeigt werden. Es entspricht ferner dem klaren gesetzgeberischen Willen, in den Fällen des § 53 Abs. 1 AufenthG - anders als in den Fällen des § 53 Abs. 3 AufenthG - generalpräventive Ausweisungen zu ermöglichen (BT-Drs. 18/4097 S. 49). Auch das neue Ausweisungsrecht lässt daher generalpräventive Ausweisungen zu (vgl. zum Ganzen BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 - juris Rn. 15 ff., 20 m.w.N.; so auch BayVGH, B.v. 20.8.2018 - 10 C 18.1361 - juris Rn. 13).

Das generalpräventive Ausweisungsinteresse muss allerdings noch aktuell sein. Dabei ist zu berücksichtigten, dass jedes generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr herangezogen werden kann. Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Eine Heranziehung der in § 11 Abs. 3 AufenthG festgelegten Kriterien für die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ist nicht möglich, da sie an die Ausreise des Ausländers anknüpfen. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, ist für die vorzunehmende gefahrenabwehrrechtliche Beurteilung allerdings eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nach § 51 BZRG nicht mehr vorgehalten werden dürfen (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 - juris Rn. 22 ff. m.w.N.).

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das generalpräventiv auf die Urkundenfälschung des Klägers gestützte Ausweisungsinteresse noch aktuell.

Urkundenfälschung wird nach § 267 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren bestraft. Nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB beträgt die Verjährungsfrist daher fünf Jahre, wobei die Verjährung am Tag der Tatbeendigung beginnt, § 78a Satz 1 StGB. In Bezug auf die Urkundenfälschung beginnt die Verjährung daher am 28. Januar 2017 und endet am 27. Januar 2022. Ob sich die Verjährung wegen etwaiger Unterbrechungen (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 StGB) bis zum 1. Februar 2022 verlängert, kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben. Zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt ist jedenfalls noch keine Verjährung eingetreten und damit noch nicht einmal die Untergrenze eines etwaigen Bedeutungsverlustes erreicht. Erst recht liegt die Obergrenze von zehn Jahren in weiter Ferne. Nach § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB beträgt die absolute Verjährungsfrist zehn Jahre, hier (frühestens) der 27. Januar 2027. Die Straftat des Kläger ist auch noch nicht aus dem Bundeszentralregister getilgt bzw. zu tilgen nach § 51 Abs. 1 BZRG. Die zehnjährige Tilgungsfrist nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a BZRG ist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Nachdem die Straftat vom 28. Januar 2017 noch nicht einmal zwei Jahre her ist, wurde noch nicht einmal die untere Grenze erreicht, ab der der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln wäre. Ein aktueller Ausweisungsanlass besteht daher noch.

(3) Die Ausweisung des Klägers ist auch geeignet, andere Ausländer von der Begehung vergleichbarer Straftaten, namentlich von Urkundenfälschungen durch Vorlage gefälschter behördlicher Schriftstücke, abzuhalten.

Die Ausweisung führt zum Verlust etwaiger Aufenthaltstitel (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG), hindert in der Regel die Erteilung eines Aufenthaltstitels insbesondere auch für abgelehnte Asylbewerber (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG), beendet damit den erlaubten Aufenthalt in der Bundesrepublik und begründet demnach eine Ausreisepflicht des Ausländers. Des Weiteren wird bei einer fehlenden freiwilligen Ausreise besonders die Abschiebung von ausgewiesenen Straftätern forciert und fällt eine bestandskräftige Ausweisung bei etwaigen behördlichen Ermessensentscheidungen, beispielsweise bei der Prüfung einer Beschäftigungserlaubnis im Rahmen einer Duldung, regelmäßig als erheblicher, negativer Gesichtspunkt ins Gewicht. In Anbetracht dieser erheblichen Konsequenzen, die weit über eine strafrechtliche Verurteilung hinausgehen, erscheint eine drohende Ausweisung als geeignet, andere Ausländer von der Begehung von Urkundenfälschungen abzuhalten. Darüber hinaus entspricht die Ausweisung des Klägers der allgemeinen Verwaltungspraxis des Beklagten. Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, regelmäßig auch schon bei strafrechtlichen Verurteilungen zu Geldstrafen Ausländer aus generalpräventiven Gründen auszuweisen. Durch diese gleichförmige Verwaltungspraxis wird die Abschreckung anderer Ausländer in Anbetracht der Konsequenzen straffälligen Verhaltens verstärkt.

Demgegenüber überzeugt der Vortrag des Klägers, nach der Lebenserfahrung sei nicht damit zu rechnen, dass andere Asylsuchende von einer unerlaubten Einreise Abstand nähmen, wenn sie sich mit der unerlaubten Einreise vor Verfolgung und unmenschlicher Behandlung bewahren könnten, nicht. Zum einen steht der Effektivität von strafrechtlichen und ausländerrechtlichen Maßnahmen nicht entgegen, dass es trotz strafbewehrter Verbotsnormen und generalpräventiver aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen gleichwohl zu Verstößen gegen das Straf- und Ausländerrecht kommt. Es genügt vielmehr, dass die entsprechenden Regelungen zumindest gegenüber einer nicht unerheblichen Anzahl von Personen eine abschreckende Wirkung entfalten; dass die entsprechenden Maßnahmen (hier: Ausweisung) alle Personen von der Begehung weiterer strafrechtlicher oder aufenthaltsrechtlicher Verstöße abhalten, kann freilich nicht erwartet werden. Zum anderen trifft es nicht zu, dass die Mehrzahl der Ausländer unmittelbar vorverfolgt in die Bundesrepublik einreisen und daher wegen der unmittelbaren Vorverfolgung etwaige straf- und ausländerrechtliche Maßnahmen in der Bundesrepublik -gleichsam als „kleineres Übel“ - in Kauf nehmen (müssen). Dagegen spricht schon die große Anzahl bestandskräftig abgelehnter und damit nicht verfolgter ehemaliger Asylbewerber sowie die Tatsache, dass die meisten Ausländer auf dem Landweg einreisen und ihnen in den Nachbarländern der Bundesrepublik keine Verfolgung droht. Im Hinblick auf diese beiden Personengruppen scheint eine Ausweisung (und damit insbesondere auch der regelmäßige Ausschluss einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG) geeignet, diese von der Begehung von Urkundenfälschungen im Zusammenhang mit der Einreise abzuhalten. Denn maßgeblich ist insofern, dass der Kläger nicht nur unerlaubt in die Bundesrepublik eingereist ist, sondern in diesem Zusammenhang auch eine Urkundenfälschung begangen und drei gefälschte italienische Dokumente in seinem Besitz hatte bzw. vorzeigte. Sein Vergehen ist daher als deutlich schwerwiegender zu beurteilen als allein die unerlaubte Einreise und der unerlaubte Aufenthalt.

4. Die Ausweisung ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach § 53 Abs. 1 AufenthG gerechtfertigt, weil das öffentliche Ausweisungsinteresse nach § 54 AufenthG das Bleibeinteresse des Klägers nach § 55 AufenthG überwiegt.

a) Das Ausweisungsinteresse wiegt nach § 53 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, weil der Kläger einen zwar vereinzelten, aber nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat.

Dabei ist § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG so zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er hingegen immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich kein geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift. Unter engen Voraussetzungen kann es auch bei vorsätzlich begangenen Straftaten Ausnahmefälle geben, in denen der Rechtsverstoß des Ausländers als geringfügig zu bewerten ist, was etwa dann in Betracht kommen kann, wenn ein strafrechtliches Verfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden ist (BVerwG, U.v. 24.9.1996 - 1 C 9/94 - juris Rn. 20 f. zu § 46 Nr. 2 AuslG 1990; BayVGH, B.v. 19.09.2017 - 10 C 17.1434 - juris Rn. 6). Im vorliegenden Fall wurde der Kläger wegen Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Diese Verurteilung ist schon deshalb nicht geringfügig, weil es sich um eine vorsätzlich begangene Tat handelte. Von einer Verurteilung wurde auch nicht wegen Geringfügigkeit abgesehen. Zudem verwirklichte der Kläger die Urkundenfälschung in Form des Gebrauchens als besonders schwerwiegende Variante der Urkundenfälschung und in gleich zwei tateinheitlichen Fällen. Bei den unechten Urkunden handelte es sich darüber hinaus um Fälschungen behördlicher Dokumente eines EU-Mitgliedstaates. Der Gebrauch gefälschter behördlicher Dokumente wie eines unechten Aufenthaltstitels stellt auch im Vergleich zu anderen Urkundenfälschungen keine nur geringfügige Tat dar. Der Kläger hat somit ein typisiertes, schwerwiegendes Ausweisungsinteresse verwirklicht, aus dem eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abgeleitet werden kann.

Zwar können die in § 54 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG typisierten Interessen im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände auch weniger oder mehr Gewicht entfalten, doch liegen hierfür unter umfassender Würdigung des Einzelfalles keine Anhaltspunkte vor. Tat, Täter und Nachtatverhalten weichen von vergleichbaren Delikten nicht derart ab, dass hier die Annahme eines atypischen Falles in Betracht käme. Gegenteiliges wurde weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich.

b) Demgegenüber liegt kein besonders schweres oder schweres Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG vor.

Weder ist der volljährige Kläger im Besitz eines Aufenthaltstitels noch ist er als subsidiär Schutzberechtigter anerkannt noch verfügt er in der Bundesrepublik über familiäre Anknüpfungspunkte. Sonstige, ungeschriebene besonders schwere oder schwere Bleibeinteressen sind ebenfalls nicht ersichtlich, insbesondere handelt es sich beim Kläger nicht um einen faktischen Inländer. Wesentliche Bindungen des Klägers in die Bundesrepublik sind nicht ersichtlich.

c) In der nach § 53 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG gebotenen Gesamtabwägung von Ausweisungs- und Bleibeinteresse unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles wie insbesondere der Dauer des Aufenthalts, der persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat sowie der Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner überwiegt vorliegend das öffentliche Ausweisungsinteresse das private Bleibeinteresse des Klägers deutlich.

(1) Der Kläger verfügt in der Bundesrepublik über keine persönlichen, wirtschaftlichen oder sonstigen Bindungen.

Insbesondere ist der Kläger ledig und kinderlos, so dass keine nach Art. 6 GG besonders geschützte Ehe und Familie besteht. Folgen für Familienangehörige und Lebenspartner fallen für den alleinstehenden Kläger nicht ins Gewicht. Auch gab er in der mündlichen Verhandlung an, weder Verwandte noch Freunde in der Bundesrepublik zu haben und hier bisher auch nicht erwerbstätig gewesen zu sein. Sonstige Bindungen in die Bundesrepublik sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik von nicht einmal zwei Jahren ist im Vergleich zum Alter des Klägers nur von kurzer Dauer und konnte nicht zu einer Verwurzelung des Klägers in den hiesigen Lebensverhältnissen führen. Darüber hinaus hat sich der Kläger bisher nie erlaubt, sondern lediglich gestattet in der Bundesrepublik aufgehalten, so dass kein Vertrauen in den weiteren Verbleib hier in Deutschland entstehen konnte.

(2) Demgegenüber hat der Kläger die längste Zeit seines Lebens in Nigeria gelebt, wo er geboren und aufgewachsen ist. In Nigeria lebt darüber hinaus nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung noch ein Onkel; nach seinen Angaben bei seiner Anhörung vor dem Bundesamt am 24. März 2017 leben sogar noch viele Tanten und Onkel über ganz Nigeria verteilt. Auch wenn der Kläger zu seinem Onkel und etwaigen weiteren Verwandten derzeit keinen Kontakt hat, verfügt er gleichwohl über einen oder mehrere familiäre Anknüpfungspunkte in Nigeria und kann im Falle einer Rückkehr wieder in Kontakt zu seinem bzw. seinen Angehörigen treten. In Nigeria war der Kläger zudem - anders als in der Bundesrepublik - nach einem Studium durch eine Erwerbstätigkeit bei ... wirtschaftlich integriert.

(3) Unter Berücksichtigung auch des rechtsuntreuen und straffälligen Verhaltens des Klägers überwiegt in der gebotenen Gesamtabwägung daher das öffentliche Ausweisungsinteresse das private Bleibeinteresse des Klägers deutlich.

4. Die Ausweisung erweist sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 EMRK als verhältnismäßig.

Die bei Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Gefährdungslage nach § 53 Abs. 1 AufenthG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise des Klägers mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Klägers im Bundesgebiet ergibt, dass die Ausweisung auch verhältnismäßig ist. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind insbesondere die Anzahl, Art und Schwere der vom Ausländer begangenen Straftaten, das Alter des Ausländers bei Begehung dieser Taten, die Dauer des Aufenthalts in dem Land, das der Ausländer verlassen soll, die seit Begehen der Straftaten vergangene Zeit und das seitdem gezeigte Verhalten des Ausländers, die Staatsangehörigkeit aller Beteiligten, die familiäre Situation und gegebenenfalls die Dauer einer Ehe sowie andere Umstände, die auf ein tatsächliches Familienleben eines Paares hinweisen, Kinder des Ausländers und deren Alter, das Interesse und das Wohl der Kinder, insbesondere auch die Schwierigkeiten, auf die sie wahrscheinlich in dem Land treffen, in das der Betroffene ggfs. abgeschoben werden soll, die Intensität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland einerseits und zum Herkunftsland andererseits als Kriterien heranzuziehen (EGMR, U.v. 25.3.2010 - Mutlag/Deutschland, Nr. 40601/05 - InfAuslR 2010, 325; EGMR, U.v. 13.10.2011 - Trabelsi/Deutschland, Nr. 41548/06 - juris Rn. 55).

Die deshalb vorzunehmende Abwägung aller Umstände des Einzelfalles führt hier zu dem Ergebnis, dass der Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens gerechtfertigt im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und als verhältnismäßig anzusehen ist. Sie ist geeignet, die vom Kläger ausgehende gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu mindern, da sie den weiteren Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland beendet und damit generalpräventiv andere Ausländer von der Begehung gleichartiger Taten abhält (vgl. oben). Sie ist erforderlich, da ausländerrechtlich nur durch eine Aufenthaltsbeendigung der genannten Gefahrenlage wirksam begegnet werden kann. Sie ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, denn dem Kläger ist unter Würdigung seiner Bindungen im Inland und im Herkunftsland letztlich eine Rückkehr nach Nigeria zumutbar, wo er - anders als in der Bundesrepublik - verwurzelt ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obige Abwägung verwiesen (vgl. oben zur Gesamtabwägung). Ob dem Kläger in Nigeria Verfolgung oder Gefahren i.S.d. §§ 3 ff., 4 ff. AsylG drohen, bleibt der Prüfung im Asylverfahren vorbehalten (vgl. oben).

II.

Die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung und Abschiebung auf ein Jahr, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Abschiebung bzw. der nachgewiesenen Ausreise, ist ebenfalls rechtmäßig.

Die Befristungsdauer steht nach der Neufassung des § 11 Abs. 3 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 65 f. mit Verweis auf BR-Drs. 642/14 S. 39), so dass diese Ermessensentscheidung keiner uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern - soweit wie hier keine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt - eine zu lange Frist lediglich aufgehoben und die Ausländerbehörde zu einer neuen Ermessensentscheidung verpflichtet werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 25.8.2015 - 10 B 13.715 - Rn. 54 ff.).

Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42; BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 65 f.). Die Dauer der Frist darf nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42). Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vorliegen, ist davon auszugehen, dass in der Regel ein Zeitraum von max. zehn Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischer Weise noch gestellt werden kann, so dass sie nach § 11 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zehn Jahre nicht überschreiten soll. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten Schritt zu relativieren (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42; BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 66). Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und dem Verwaltungsgericht ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie ggf. seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen. Dabei sind insbesondere die in § 53 Abs. 2 AufenthG n.F. genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen.

Nach diesen Maßstäben und nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist die mit dem angefochtenen Bescheid des Beklagten festgesetzte Frist nicht zu lang und daher rechtmäßig. Der Beklagte konnte seine Ermessensentscheidung aufrechterhalten; durchgreifende Ermessensfehler sind weder ersichtlich noch vom Kläger geltend gemacht.

Der Beklagte stützt die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG darauf, dass der Kläger in der Bundesrepublik über keine besonders schützenswerten familiären oder persönlichen Bindungen verfügt, andererseits seine Verurteilung auch nicht von solcher Schwere sei, die eine Einreisesperre von über einem Jahr rechtfertigen würde. Hiergegen ist nichts zu erinnern.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

1

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen, hilfsweise die Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts.

2

Der Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste im Jahr 2009 nach Deutschland ein und beantragte hier unter falschem Namen seine Anerkennung als Asylberechtigter. Den Antrag lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) im Juni 2010 als offensichtlich unbegründet ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht und Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG nicht vorliegen. Die hiergegen gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen.

3

In der Folgezeit beantragte der Kläger weiterhin unter falschem Namen Duldungen, die auch erteilt wurden. Eine Abschiebung war mangels Pass- oder Ersatzpapieren nicht möglich. Wegen wiederholter Zuwiderhandlungen gegen eine Aufenthaltsbeschränkung wurde der Kläger mit Strafbefehl vom 2. November 2010 rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und mit Strafbefehl vom 20. Januar 2011 rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt.

4

Im Januar 2013 erkannte der Kläger die Vaterschaft eines von einer deutschen Staatsangehörigen erwarteten Kindes an. Mit Schreiben vom 29. Januar 2013 teilte er der Ausländerbehörde unter Vorlage eines nigerianischen Reisepasses mit, dass er im Rahmen seiner Asylantragstellung wahrheitswidrig einen falschen Namen angegeben habe. Zugleich beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, da er nach der Geburt des Kindes, das die deutsche Staatsangehörigkeit erhalten werde, einen Anspruch hierauf habe. Der Sohn wurde am 3. März 2013 geboren, ein zweiter Sohn im September 2015. Beide Kinder sind deutsche Staatsangehörige und leben bei der Mutter. Das Sorgerecht wird von den Eltern gemeinsam ausgeübt.

5

Die Ausländerbehörde lehnte im April 2013 den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Sie berief sich dabei auf § 10 Abs. 3 AufenthG. Der Asylantrag des Klägers sei nach § 30 Abs. 3 Nr. 1 Asyl(Vf)G abgelehnt worden. Zwar vermittele § 28 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Durch seine Straftaten, insbesondere seine langjährigen Falschangaben habe der Kläger jedoch objektive Ausweisungsgründe verwirklicht. Damit liege die Regelerteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht vor. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde zurückgewiesen.

6

Dem Kläger wurden fortlaufend Duldungen erteilt, auf deren Grundlage er sich in Deutschland aufhält. Darin wird ihm auch die Erwerbstätigkeit gestattet.

7

Das Verwaltungsgericht wies die auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gerichtete Klage ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 19. April 2017 das erstinstanzliche Urteil geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zu erteilen. Sein Urteil hat er im Wesentlichen wie folgt begründet: Zwar sei wegen des als offensichtlich unbegründet abgelehnten Asylantrages ein strikter Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlich (§ 10 Abs. 3 AufenthG). Ein solcher liege hier aber vor. Denn die Erteilungsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG seien ebenso erfüllt wie die des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Es liege kein Ausweisungsinteresse vor, wie es § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fordere. Generalpräventive Gründe reichten hierfür nicht aus. Der Wortlaut der zum 1. Januar 2016 neu gefassten Ausweisungsvorschriften stehe einer Einbeziehung rein generalpräventiver Ausweisungsinteressen entgegen. § 53 Abs. 1 AufenthG n.F. verlange eine aktuelle Gefährdung durch den Aufenthalt des Ausländers und erfasse damit die rein generalpräventiv begründete Ausweisung nicht. Eine Korrektur des Gesetzestextes im Wege der Analogie, der teleologischen Extension oder der Rechtsfortbildung widerspreche dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot. Zwar habe der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung auch nach der Neuregelung des Ausweisungsrechts generalpräventiv begründete Ausweisungen weiter ermöglichen wollen. Der gesetzgeberische Wille habe im Gesetzeswortlaut aber keinen Niederschlag gefunden und sei daher unbeachtlich. Die Gesetzesbegründung lasse auch nicht erkennen, in welchen Fällen nach neuem Recht generalpräventive Ausweisungen legitim seien und in welchem Verhältnis die Ausweisungszwecke der General- und der Spezialprävention in dem neuartigen Abwägungsmodell des Ausweisungsrechts zueinander stehen sollten.

8

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision. Er ist der Auffassung, dass generalpräventive Gründe auch nach dem neuen Ausweisungsrecht zu berücksichtigen seien. Im vorliegenden Fall liege aufgrund der abgeurteilten Straftaten und aufgrund der (strafrechtlich nicht geahndeten) jahrelangen Identitätstäuschung ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor.

9

Der Kläger schließt sich der Urteilsbegründung des Verwaltungsgerichtshofs an und macht weiterhin geltend, die Anerkennung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses führte in weitem Umfang zur "Vernichtung" gesetzlicher Ansprüche ohne die Grenzen, die bei spezialpräventiven Ausweisungen etwa bei fehlender Wiederholungsgefahr oder Tilgungsreife einer verhängten Strafe bestünden. Die Einschränkung solcher generalpräventiv motivierter Ausweisungsinteressen sei unverzichtbar, um zu verhältnismäßigen Ergebnissen zu kommen. Hilfsweise beruft er sich darauf, dass ihm aufgrund der Rechtsprechung des EuGH ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehe, das aus Art. 20 AEUV abzuleiten sei, wenn ein Kleinkind mit Unionsbürgerschaft ohne den gesicherten Aufenthalt des drittstaatsangehörigen Elternteils faktisch zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen wäre. Die Voraussetzungen eines solchen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts lägen hier vor.

10

Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren, sieht generalpräventive Gründe als vom neuen Ausweisungsrecht erfasst an und hält dabei abgeurteilte Straftaten im Rahmen der Tilgungsfristen des Bundeszentralregistergesetzes für verwertbar.

11

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen mit einer Begründung verpflichtet, die Bundesrecht verletzt. Abweichend von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts können generalpräventive Gründe, wie sie hier zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung vorgelegen haben, auch nach dem seit 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ein Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG begründen (1.). Gegen Bundesrecht verstößt das Urteil des Berufungsgerichts auch dadurch, dass es einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bejaht hat, ohne zu prüfen, ob der Kläger das Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt (2.). Während der Senat über den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG abschließend entscheiden und die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückweisen konnte, war eine solche Entscheidung zu dem im Revisionsverfahren geltend gemachten Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV nicht möglich (3.). Zur Prüfung, ob dessen Voraussetzungen vorliegen, war der Rechtsstreit insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

12

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG, hilfsweise auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV.

13

Maßgebend für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wie auch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 7. April 2009 - 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 10 und vom 25. März 2015 - 1 C 16.14 - Buchholz 402.242 § 25 AufenthG Nr. 22 Rn. 14). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Rechtsänderungen, die nach der Berufungsentscheidung eintreten, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen, wenn sie das Berufungsgericht, wenn es jetzt entschiede, zu beachten hätte (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 - BVerwGE 153, 353 Rn. 9). Der Entscheidung über die Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht sind daher die Vorschriften der § 5 Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 3, § 53 Abs. 1 und § 54 AufenthG in der Fassung zugrunde zu legen, die sie durch das Gesetz zur Bekämpfung von Kinderehen vom 17. Juli 2017 (BGBl. I S. 2429) erhalten haben. Seitdem hat sich die Rechtslage nicht geändert.

14

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen zu, weil es an der allgemeinen Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fehlt, dass kein Ausweisungsinteresse besteht.

15

A. Für das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG kommt es nicht darauf an, ob der Ausländer tatsächlich ausgewiesen werden könnte. Vielmehr reicht es aus, dass ein Ausweisungsinteresse gleichsam abstrakt - d.h. nach seinen tatbestandlichen Voraussetzungen - vorliegt, wie es insbesondere im Katalog des § 54 AufenthG normiert ist. Der Begriff des Ausweisungsinteresses verweist auf das Ausweisungsrecht und greift die in § 53 Abs. 1, § 54 AufenthG gewählte und anhand von Beispielen erläuterte Begriffsbildung auf. Diese Vorschriften regeln die Aufenthaltsbeendigung bei Vorliegen eines öffentlichen Ausweisungsinteresses. Umgekehrt setzt die Begründung eines rechtmäßigen Aufenthalts durch Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG in der Regel voraus, dass kein Ausweisungsinteresse besteht. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG knüpfte in seiner bis zur Neuregelung geltenden Fassung an die damalige Terminologie des Ausweisungsrechts an und setzte in der Regel voraus, dass kein "Ausweisungsgrund" im Sinne der §§ 53 ff. AufenthG a.F. vorlag. Die geänderte Fassung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG stellt nach den Gesetzesmaterialien lediglich eine Folgeänderung zur Neuordnung des Ausweisungsrechts in den §§ 53 ff. AufenthG dar (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 25. Februar 2015, BT-Drs. 18/4097 S. 35). Daher ist die zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG a.F. und inhaltlich entsprechenden Vorläufervorschriften ergangene Rechtsprechung auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG n.F. übertragbar. Danach kam es für das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes nicht darauf an, ob der Ausländer tatsächlich ausgewiesen werden könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. September 2004 - BVerwG 1 C 10.03 - BVerwGE 122, 94 <98>). Eine Abwägung mit den privaten Bleibeinteressen erfolgt - sofern sie nicht durch § 10 Abs. 3 AufenthG ausgeschlossen ist - erst im Rahmen der Frage, ob eine Abweichung vom Regelfall im Sinne des § 5 Abs. 1 AufenthG vorliegt (oder im Rahmen einer - wie hier in § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG - spezialgesetzlich vorgesehenen Ermessensentscheidung).

16

B. Auch allein generalpräventive Gründe können ein Ausweisungsinteresse begründen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG generalpräventive Gründe zu. Diese grundlegende Norm des neuen Ausweisungsrechts verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer "Aufenthalt" eine Gefährdung bewirken (so auch OVG Koblenz, Urteile vom 23. Mai 2017 - 7 A 11445/16 - juris und vom 5. April 2018 - 7 A 11529/17 - juris; VGH München, Urteil vom 28. Juni 2016 - 10 B 15.1854 - juris; VGH Kassel, Urteil vom 27. Februar 2018 - 6 A 2148/16 - AuAS 2018, 112; Bauer/Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 12. Aufl. 2018, § 53 AufenthG Rn. 34 ff.; Graßhof, in: Kluth/Heusch, AuslR, § 53 AufenthG Rn. 27 ff.). Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine (Wiederholungs-)Gefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen (vgl. zum früheren Ausweisungsrecht: BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012 - 1 C 7.11 - BVerwGE 142, 29 Rn. 17 ff.).

17

Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG unterscheidet sich insoweit ausdrücklich von dem des § 53 Abs. 3 AufenthG, der für bestimmte ausländerrechtlich privilegierte Personengruppen verlangt, dass das "persönliche Verhalten des Betroffenen" eine schwerwiegende Gefahr darstellt. Insofern findet der in der Gesetzesbegründung ausdrücklich formulierte gesetzgeberische Wille, eine Ausweisungsentscheidung grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen stützen zu können (BT-Drs. 18/4097 S. 49), entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag.

18

Entsprechendes gilt für die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Diese verlangt das Fehlen eines Ausweisungsinteresses, ohne dieses auf Tatbestände einzugrenzen, bei denen die Gefahr vom Ausländer selbst ausgehen muss. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unterscheidet sich insoweit von anderen Tatbeständen, die das Fehlen einer vom Ausländer ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung zur Erteilungsvoraussetzung erheben. So verlangen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis und § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG für die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU gleichlautend, dass Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unter Berücksichtigung u.a. der "vom Ausländer ausgehenden Gefahr" nicht entgegenstehen.

19

Ist der Wortlaut des § 53 Abs. 1 und des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG offen und stehen Gesichtspunkte der systematischen Auslegung - wie hier - jedenfalls nicht entgegen, kommt dem gesetzgeberischen Willen erhebliche Bedeutung für die Gesetzesauslegung zu. Dieser wird aus der Gesetzesbegründung der Bundesregierung im Gesetzentwurfs vom 25. Februar 2015 (BT-Drs. 18/4097 S. 49) hinreichend deutlich, wenn ausgeführt wird:

"Die Ausweisungsentscheidung kann grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise das Interesse des Ausländers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Dies gilt allerdings nicht für die in § 53 Absatz 3 genannten Personengruppen. Hier ist die Ausweisung nur zulässig, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist."

20

Des Weiteren ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst, dass es generalpräventive Ausweisungsinteressen berücksichtigt sehen will. Denn gerade das im vorliegenden Fall einschlägige, nach der Einstufung des Gesetzgebers schwer wiegende Ausweisungsinteresse wegen Falschangaben zur Verhinderung einer Abschiebung, das § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG normiert, dient typischerweise generalpräventiven Interessen. Falschangaben - wie hier in Gestalt der Identitätstäuschung - bergen nach Entdeckung in aller Regel nicht mehr die Gefahr der Wiederholung durch den betreffenden Ausländer. Dessen Identität ist nach Aufdeckung der Täuschung in aller Regel geklärt. Dieses Ausweisungsinteresse dient daher nicht - jedenfalls nicht vorrangig - spezialpräventiven Zwecken, sondern zielt maßgeblich darauf ab, verhaltenslenkend auf andere Ausländer einzuwirken, indem ihnen aufenthaltsrechtliche Nachteile im Falle eines pflichtwidrigen Verhaltens aufgezeigt werden.

21

Ergibt sich aus den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung, dass § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG auch generalpräventive Ausweisungsinteressen erfasst, kommt es auf die umfangreichen Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Grenzen einer Rechtsfortbildung (UA S. 15 - 30) nicht an.

22

C. Ein generalpräventives Ausweisungsinteresse steht der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG allerdings nur dann entgegen, wenn es noch aktuell ist, das heißt zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung noch vorhanden ist. Das ist hier der Fall.

23

Dabei ist zu berücksichtigten, dass jedes generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt - auch bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG - nicht mehr herangezogen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2002 - 1 C 6.01 - BVerwGE 115, 352 <360>). Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Eine Heranziehung der in § 11 Abs. 3 AufenthG festgelegten Kriterien für die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ist nicht möglich, da sie an die Ausreise des Ausländers anknüpfen. Auch geht es hier nicht um den Erlass einer Ausweisung und die damit zusammenhängende Frage, wie lange sich der Ausländer aus dem Bundesgebiet fernzuhalten hat, sondern lediglich um die Vorfrage, ob weiterhin ein Ausweisungsinteresse besteht. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, hält der Senat für die vorzunehmende gefahrenabwehrrechtliche Beurteilung allerdings eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung für angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten (hier: die beiden durch Strafbefehl geahndeten Verstöße gegen Aufenthaltsbeschränkungen) bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten werden dürfen (§ 51 BZRG).

24

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war das generalpräventiv auf die Identitätstäuschung des Klägers gestützte Ausweisungsinteresse noch aktuell, das auf den abgeurteilten Rechtsverstößen des Zuwiderhandelns gegen Aufenthaltsbeschränkungen beruhende hingegen nicht. Für die vom Kläger begangene Identitätstäuschung im Sinne von § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG, §§ 271, 276 und 276a StGB beträgt die einfache Verjährungsfrist fünf Jahre, weil die Tat mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht ist. Die absolute Verjährungsfrist beträgt damit zehn Jahre. Die Verjährungsfrist begann mit Beendigung der Tat durch Offenbarung der wahren Identität des Klägers im Januar 2013 zu laufen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts im April 2017 war damit noch nicht einmal die einfache Verjährungsfrist abgelaufen. Die Aktualität des Ausweisungsinteresses dauert bei der vom Kläger begangenen Identitätstäuschung aber bis in den oberen Bereich des vom Senat zugrunde gelegten Fristenregimes fort. Denn es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Identitätstäuschungen im aufenthaltsrechtlichen Verfahren, dem durch wirksame verhaltenslenkende Maßnahmen Rechnung zu tragen ist. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Kläger nicht eine einmalige Täuschungshandlung begangen hat, sich seine Falschangaben vielmehr in zahlreichen Einzelakten über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren erstreckten. Eine aus dem BZRG abzuleitende absolute Obergrenze besteht nicht, da die Identitätstäuschung strafrechtlich nicht geahndet wurde.

25

Demgegenüber ist das Ausweisungsinteresse, das sich aus den beiden durch Strafbefehl geahndeten Verstößen gegen Aufenthaltsbeschränkungen ergab, nicht mehr aktuell. Denn die Verurteilungen nach § 85 Nr. 2 Asyl(Vf)G vom November 2010 und im Januar 2011 erfolgten zu Geldstrafen von 10 und von 20 Tagessätzen und waren daher fünf Jahre nach den Verurteilungen zu tilgen (§ 46 Abs. 1 Nr. 1 BZRG). Sie durften dem Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im April 2017 nicht mehr vorgehalten werden.

26

Der Senat weist darauf hin, dass das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG objektiv bestimmt wird. Da es sich bei der Frage, ob die Erteilungsvoraussetzung des fehlenden Ausweisungsinteresses vorliegt, zudem um eine rechtlich gebundene Entscheidung handelt, sind die oben genannten Grenzen für die Aktualität eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses auch dann zu beachten, wenn die Behörde ihre aufenthaltsrechtliche Entscheidung allein auf spezialpräventive Gründe gestützt hat, objektiv aber zusätzlich ein generalpräventives Ausweisungsinteresse vorliegt.

27

D. Bleibeinteressen des Klägers, wie sie insbesondere aus dem Interesse an weiterer Wahrnehmung der elterlichen Sorge für seine beiden minderjährigen Söhne resultieren, können bei der Frage der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden, da dem die Titelerteilungssperren des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG entgegenstehen. Der Kläger hat einen Asylantrag gestellt, der im Jahr 2010 rechtskräftig abgelehnt worden ist, und zwar als offensichtlich unbegründet (§ 30 Abs. 3 AsylG). Damit darf ihm vor Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Durch die Titelerteilungssperren des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG soll im Interesse einer effektiven Steuerung und Begrenzung der Einwanderung die missbräuchliche Stellung von Asylanträgen sanktioniert und der Anreiz für die Schaffung von Bleiberechten nach negativem Abschluss eines Asylverfahrens reduziert werden. Die Sperrwirkungen des § 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 AufenthG finden nur im Falle eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keine Anwendung (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG). Dabei muss es sich nach der Rechtsprechung des Senats um einen strikten Rechtsanspruch handeln, der sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Das bedeutet, dass alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat. Hierfür genügt weder eine Soll- noch eine Ermessensvorschrift, selbst wenn im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt oder das Ermessen "auf Null" reduziert ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 - Buchholz 402.242 § 5 AufenthG Nr. 16 Rn. 19 zu § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und vom 17. Dezember 2015 - 1 C 31.14 - BVerwGE 153, 353 Rn. 20 ff. zu § 10 Abs. 1 AufenthG).

28

Ein solcher strikter Rechtsanspruch liegt hier nicht vor, da der Kläger nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erfüllt. Ein mögliches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV zur Sicherung des Aufenthaltsrechts der vom Drittstaatsangehörigen abhängigen Kinder in der Europäischen Union (dazu nachstehend Rn. 32 ff.) ist kein nationaler Rechtsanspruch im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG und wird auch sonst von dieser Regelung nicht berührt. Aus einem solchen Rechtsanspruch ergibt sich ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht eigener Art, aber nicht ein nationaler Aufenthaltstitel nach § 28 AufenthG mit den sich aus nationalem Recht ergebenden Beschränkungen und Verfestigungsmöglichkeiten.

29

Bleibeinteressen des Klägers, die sich insbesondere aus der Aufrechterhaltung des Kontakts zu seinen zwei minderjährigen Kindern ergeben, wird durch die ihm erteilte Duldung Rechnung getragen.

30

2. Das Urteil des Berufungsgerichts verstößt gegen Bundesrecht weiterhin dadurch, dass es einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG bejaht hat, ohne zu prüfen, ob der Kläger das Erfordernis der Einreise mit dem erforderlichen Visum nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich insoweit auch nicht als im Ergebnis richtig dar. Denn der Kläger reiste im Jahr 2009 nach Deutschland ein, ohne im Besitz eines für ihn als nigerianischen Staatsangehörigen erforderlichen Visums zu sein. Der Kläger kann die Aufenthaltserlaubnis auch nicht abweichend von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nach § 39 Nr. 5 AufenthV ohne vorherige Ausreise erlangen. Gemäß § 39 Nr. 5 AufenthV kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn seine Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und er aufgrund der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Die letztgenannte Voraussetzung erfüllt der Kläger nicht, weil er während seines Aufenthalts in Deutschland keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Denn auch unter einem "Anspruch" im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2014 - 1 C 15.14 - Buchholz 402.242 § 5 AufenthG Nr. 16 Rn. 15 m.w.N.). Einen solchen Anspruch hat der Kläger jedoch nicht erworben, da er die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht erfüllt hat, wie oben näher dargelegt.

31

Ein möglicher unionsrechtlicher Anspruch aus Art. 20 AEUV auf Sicherung des Aufenthaltsrechts der vom Drittstaatsangehörigen abhängigen Kinder in der Europäischen Union ist kein nationaler Rechtsanspruch im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV.

32

3. Nicht abschließend entscheiden konnte der Senat die Frage, ob der Kläger - wie von ihm hilfsweise geltend gemacht - einen Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV hat. Der Rechtsstreit war daher insoweit für die erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

33

Bei dem geltend gemachten Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach Art. 20 AEUV handelt es sich um einen eigenen Streitgegenstand, den der Kläger noch in das Revisionsverfahren einbeziehen durfte. Denn das grundsätzliche Verbot der Klageänderung im Revisionsverfahren (§ 142 VwGO) erstreckt sich nicht auf eine nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageerweiterung. Danach ist eine Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache ohne Änderung des Klagegrundes nicht als Änderung der Klage anzusehen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Denn mit der Berufung auf ein von seinen Kindern abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht stützt sich der Kläger der Sache nach auf keinen anderen Lebenssachverhalt als mit seinem bisherigen Begehren auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht zum Zusammenleben mit seinen Kindern. In beiden Fällen geht es darum, ob der Kläger wegen seiner hier lebenden Kinder einen Anspruch auf Aufenthaltslegalisierung hat.

34

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann einem Drittstaatsangehörigen wie dem Kläger ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis zustehen, das aus Art. 20 AEUV abgeleitet wird. Dieses setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird (grundlegend: EuGH, Urteile vom 19. Oktober 2004 - C-200/02 [ECLI:EU:C:2004:639], Zhu und Chen - Rn. 25 ff.; vom 8. März 2011 - C-34/09 [ECLI:EU:C:2011:124], Zambrano - Rn. 41 ff.; in jüngerer Zeit: Urteile vom 13. September 2016 - C-165/14 [ECLI:EU:C:2016:675], Rendón Martin - NVwZ 2017, 218 Rn. 51 ff.; vom 10. Mai 2017 - C-133/15 [ECLI:EU:C:2017:354], Chavez-Vilchez - NVwZ 2017, 1445 Rn. 70 ff.; vom 8. Mai 2018 - C-82/16 [ECLI:EU:C:2018:308], K.A - Rn. 64 ff; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 33 ff.).

35

Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts kann nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch nur "ausnahmsweise" oder bei "Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte" erfolgen (EuGH, Urteile vom 15. November 2011 - C-256/11 [ECLI:EU:C:2011:734], Dereci - NVwZ 2012, 97 Rn. 67; vom 8. November 2012 - C-40/11 [ECLI:EU:C:2012:691], Iida - NVwZ 2013, 357 Rn. 71 und vom 8. Mai 2018 - C-82/16 - Rn. 51). Verhindert werden soll nämlich nur eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sieht als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 9.12 - BVerwGE 147, 261 Rn. 34). Gegen eine rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit spricht etwa die Tatsache, dass ein minderjähriger Unionsbürger - wie hier - mit einem sorgeberechtigten Elternteil zusammenlebt, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Allerdings ist es möglich, dass dessen ungeachtet eine so große affektive Abhängigkeit des Kindes von dem nicht aufenthaltsberechtigten Elternteil besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähe, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert würde. Einer solchen - hier vom Berufungsgericht zu treffenden - Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls zugrunde liegen, insbesondere des Alters des Kindes, seiner körperlichen und emotionalen Entwicklung, des Grades seiner affektiven Bindung sowohl zu dem Elternteil, der Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und des Risikos, das mit der Trennung von Letzterem für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Mai 2017 - C-133/15 - Rn. 71; BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - 1 C 15.12 - BVerwGE 147, 278 Rn. 32 ff.). Dabei ist auch die Dauer einer zu erwartenden Trennung des Kindes vom drittstaatsangehörigen Elternteil zu berücksichtigen. Insoweit spielt eine Rolle, ob der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet - etwa zur Nachholung des Visumverfahrens - für unbestimmte Zeit oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verlassen hat (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - C-82/16 - Rn. 56 und 58).

36

Das Berufungsgericht hat - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung und des im Berufungsverfahrens anhängigen Streitgegenstands - keine hinreichenden tatrichterlichen Feststellungen getroffen, die eine abschließende Beurteilung erlauben, ob zwischen dem Kläger und seinen Kindern ein derartiges tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis besteht. Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht nunmehr zu treffen haben. Sollte es die Voraussetzungen für ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht aus Art. 20 AEUV als erfüllt ansehen, wäre dem durch Ausstellung einer Bescheinigung zum Nachweis dieses Rechts Rechnung zu tragen. Hierbei handelt es sich um keine Aufenthaltserlaubnis nach nationalem Recht mit den sich aus dem Aufenthaltsgesetz ergebenden Beschränkungen und Verfestigungsmöglichkeiten. Es ist auch keine Aufenthaltskarte nach dem FreizügG/EU auszustellen, da eine solche in Umsetzung der Vorgaben aus der Unionsbürgerrichtlinie andere Voraussetzungen hat, die hier nicht erfüllt sind. Vielmehr handelt es sich um die Bescheinigung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts eigener Art, wie sie in § 4 Abs. 5 AufenthG für das Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts vorgesehen ist.

37

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, soweit über die Klage abschließend entschieden worden ist. Soweit der Rechtsstreit noch weiterer Verhandlung und Entscheidung bedarf, war die Kostenentscheidung hingegen der Schlussentscheidung vorzubehalten.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen seine Ausweisung durch den Beklagten.

Der nach eigenen Angaben am ... 1993 in ... geborene, ledige und kinderlose Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger der Volkszugehörigkeit der Ishak christlicher Religionszugehörigkeit. Er reiste über Österreich am 28. Januar 2017 unerlaubt in die Bundesrepublik ein und beantragte am 8. März 2017 Asyl.

Bei seiner Einreise mit einem Reisebus des Unternehmens ... war der Kläger, wie er wusste, nicht im Besitz eines Passes und eines Aufenthaltstitels. Als der Kläger in ... polizeilich kontrolliert wurde, wies sich der Kläger mit italienischen Dokumenten aus, die sich als Totalfälschungen erwiesen. Es handelte sich um einen unechten italienischen Reiseausweis für Flüchtlinge, um einen unechten italienischen Aufenthaltstitel sowie um eine (lediglich mitgeführte) unechte italienische Identitätskarte, die ihn als, geb. am ... 1987 in ... (Nigeria), auswiesen (Behördenakte Bl. 9).

Der Kläger wurde vom Amtsgericht ... mit Urteil vom 1. Februar 2017 wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu 120 Tagessätzen à fünf Euro verurteilt (Behördenakte Bl. 36 ff., 146). Vom 1. Februar 2017 bis zum 26. Mai 2017 verbüßte der Kläger die angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe von 116 Tagen.

Bei seinen Beschuldigtenvernehmungen am 28. Januar 2017 und am 29. Januar 2017 (Behördenakte Bl. 11, 18, 188 ff.) sowie bei seiner auf Englisch geführten Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 24. März 2017 (Behördenakte Bl. 67 ff.) gab der Kläger im Wesentlichen an, er sei ledig und kinderlos, habe Betriebswirtschaftslehre studiert und sei derzeit arbeitslos. In Nigeria habe er bei ... gearbeitet. Dort lebten noch über das ganze Land verteilt viele Onkel und Tanten, zu denen er jedoch keinen Kontakt habe. Nigeria habe er verlassen, weil er wegen fahrlässiger Tötung im Rahmen eines Autounfalls gesucht werde und weil er homosexuell sei.

Das Bundesamt lehnte mit Bescheid vom 4. April 2017 (Behördenakte Bl. 54 ff.) den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft (Ziffer 1), den Antrag auf Asylanerkennung (Ziffer 2) sowie den Antrag auf Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus (Ziffer 3) ab und stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen (Ziffer 4). Die Abschiebung nach Nigeria wurde angedroht (Ziffer 5). Das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 40 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Ziffer 6). Über die hiergegen gerichtete Klage vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg (Au 4 K 17.34834) wurde bisher nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 hörte der Beklagte den Kläger im Rahmen des Ausweisungsverfahrens an (Behördenakte Bl. 149). Der Kläger nahm mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 Stellung (Behördenakte Bl. 155). Es sei ihm nicht möglich gewesen, legal in die Bundesrepublik einzureisen. Wegen seiner Homosexualität habe er in Italien Probleme gehabt und die dortige Unterkunft unverzüglich verlassen müssen. Einer Ausweisung stünden im Übrigen die Gründe, die er schon im Asylverfahren geschildert habe, entgegen.

Mit Bescheid vom 22. März 2018, der Klägerbevollmächtigten zugestellt am 26. März 2018, wies der Beklagte den Kläger unter der Bedingung aus der Bundesrepublik Deutschland aus, dass sein Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen werde (Ziffer 1) und untersagte dem Kläger die Wiedereinreise und den Aufenthalt in der Bundesrepublik für ein Jahr (Ziffer 2). Für den Bescheid fielen keine Kosten an (Ziffer 3). Die Ausweisung erfolge als ordnungsrechtliche Präventivmaßnahme, um künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen. Da sich der Kläger noch im Asylverfahren befinde, stehe die Ausweisung nach § 53 Abs. 4 AufenthG unter der Bedingung, dass das Asylverfahren ohne Anerkennung als Asylberechtigter und ohne Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen werde. Das Ausweisungsinteresse wiege nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, da der Rechtsverstoß des Klägers zwar vereinzelt, aber nicht nur geringfügig sei. Der Kläger sei wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu 120 Tagessätzen verurteilt worden. Eine Verurteilung zu 120 Tagessätzen übersteige die Grenze eines bloßen Bagatelldelikts deutlich und sei daher nicht mehr geringfügig. Demgegenüber bestehe weder ein besonders schweres noch ein schweres Bleibeinteresse des Klägers. Der Kläger halte sich lediglich gestattet, nicht aber rechtmäßig in der Bundesrepublik auf. Auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, Art. 6 GG und Art. 7 GrCh bestünden keine besonders geschützten persönlichen Interessen des Klägers. Der Kläger verfüge in der Bundesrepublik über keine schützenswerten persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen. Insbesondere bestehe keine Verwurzelung des Klägers in der Bundesrepublik, vielmehr halte sich der Kläger erst seit einem Jahr und ohne rechtmäßigen Aufenthalt hier auf. In der Abwägung überwiege der generalpräventive Zweck der Verhaltenssteuerung anderer Ausländer gegenüber den Bleibeinteressen des Klägers. Die Ausweisung sei aus Gründen der Generalprävention gerechtfertigt, damit andere Asylbewerber bzw. nicht aufenthaltsberechtigte Ausländer nicht dazu verleitet würden, sich leichtfertig über die hier bestehenden Gesetze hinwegzusetzen. Durch die Ausweisung werde diesem Personenkreis deutlich gemacht, dass ein solches Fehlverhalten durchaus rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könne. Die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG auf ein Jahr sei angemessen. Besonders schützenswerte familiäre oder persönliche Bindungen im Bundesgebiet bestünden nicht. Andererseits sei die Verurteilung des Klägers nicht von solcher Schwere, dass sie eine längere Frist als ein Jahr rechtfertigen würde.

Gegen diesen Bescheid ließ der Kläger am 24. April 2018 Klage erheben und neben Prozesskostenhilfe beantragen,

den Bescheid des Landratsamtes ... vom 22. März 2018, Az.:, aufzuheben.

Zwar liege ein nicht nur geringfügiger Verstoß des Klägers vor, so dass das Ausweisungsinteresse grundsätzlich zu bejahen sei. Der Beklagte habe indes bei seiner Abwägung hinsichtlich des Bleibeinteresses des Klägers dessen persönliche Gründe nicht angemessen berücksichtigt. Dem Kläger drohe aufgrund seiner sexuellen Orientierung und der von ihm verursachten fahrlässigen Tötung in seinem Heimatland sowohl staatliche als auch nichtstaatliche Verfolgung. Zudem seien vom Kläger keine zukünftigen Beeinträchtigungen öffentlicher Interessen zu erwarten, da die Straftaten mit seinem berechtigten Schutzinteresse in Verbindung gestanden hätten. Von einer Ausweisung des Klägers sei keine angemessene generalpräventive Wirkung zu erwarten. Nach der Lebenserfahrung sei nicht damit zu rechnen, dass andere Asylsuchende von einer unerlaubten Einreise Abstand nähmen, wenn sie sich mit der unerlaubten Einreise vor Verfolgung und unmenschlicher Behandlung bewahren könnten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Prüfung, ob dem Kläger in Nigeria wegen seiner sexuellen Orientierung und der fahrlässigen Tötung eines Mitfahrers Verfolgung drohe, sei dem Asylverfahren vorbehalten. Die Ausländerbehörde prüfe nach § 42 Satz 1 AsylG auch keine zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbote bei (auch ehemaligen) Asylbewerbern. Sollte der Kläger im Asylverfahren Erfolg haben, werde die Ausweisung wegen der Bedingung nach § 53 Abs. 4 AufenthG sowieso gegenstandslos.

Mit Beschluss vom 28. September 2018 ist dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 22. März 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung und der Befristungsentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sowohl für die Verpflichtungs- als auch für die Anfechtungsklage (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 18), weil dem Kläger der Schutz des Art. 8 EMRK zu Gute kommt.

I.

Die vom Kläger angefochtene Ausweisung ist rechtmäßig.

Die Rechtmäßigkeit der Ausweisung des Klägers beurteilt sich nach §§ 53 ff. AufenthG n.F. (Aufenthaltsgesetz vom 25.2.2008 i.d.F. vom 22.12.2015, BGBl. I S. 2557), nach denen die Ausweisung als gerichtlich voll überprüfbare Abwägungsentscheidung zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. 642/14 S. 31, 56).

1. Mangels erfolgreichen Abschlusses des Asylverfahrens findet der besondere Ausweisungsschutz nach § 53 Abs. 3 AufenthG keine Anwendung. Die Ausweisung des Klägers richtet sich vielmehr nach § 53 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AufenthG.

Unter Anwendung dieses Maßstabes kann der Kläger nach § 53 Abs. 1 AufenthG nur ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Dabei sind nach § 53 Abs. 2 AufenthG bei der Abwägung nach den Umständen des Einzelfalles insbesondere die Dauer seines Aufenthalts, seine persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat oder in einem anderen zur Aufnahme bereiten Staat, die Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner sowie die Tatsache, ob sich der Ausländer rechtstreu verhalten hat, zu berücksichtigen. Bei dieser Beurteilung müssen die Behörden sowohl den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch die Grundrechte des Betroffenen, insbesondere das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wahren (EuGH, U.v. 22.12.2010 - Bozkurt, C-303/08 - juris Rn. 57 bis 60 m.w.N.; EuGH, U.v. 8.12.2011 - Ziebell, C-371/08 - NVwZ 2012, 422 Rn. 82). Dabei sind auch nach der Ausweisungsverfügung eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, die den Wegfall oder eine nicht unerhebliche Verminderung der gegenwärtigen Gefährdung mit sich bringen können (EuGH, U.v. 11.11.2004 - Cetinkaya, C-467/02 - juris Rn. 47, EuGH, U.v. 8.12.2011 - a.a.O. Rn. 84).

2. Da das Asylverfahren des Klägers noch nicht abgeschlossen ist, steht die Ausweisung jedoch unter der Bedingung nach § 53 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, dass das Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder ohne die Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen wird.

Nicht in die Gesamtwürdigung mit einzubeziehen ist daher die vom Kläger behauptete drohende Verfolgung in Nigeria wegen seiner behaupteten Homosexualität und wegen des angeblich von ihm verschuldeten Verkehrsunfalls, bei dem eine Person gestorben sei. Insoweit handelt es sich um allein vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge und im diesbezüglichen asylrechtlichen Gerichtsverfahren zu prüfende Verfolgungs- und Gefahrengründe nach §§ 3 ff., 4 ff. AsylG. Sollte dem Kläger im noch offenen Asylverfahren Asyl oder internationaler Schutz zugesprochen werden, wird die Ausweisung gegenstandslos. Ebenfalls allein dem Asylverfahren vorbehalten ist die Prüfung eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots (arg. ex. § 31 Abs. 3 AsylG, § 42 Satz 1 AsylG). In diesem Fall wäre der Kläger jedenfalls nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Für das Ausweisungsverfahren bleibt der zielstaatsbezogene Vortrag mithin außer Betracht.

3. Der Aufenthalt des Klägers gefährdet die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, weil der Kläger Straftaten begangen hat und ein generalpräventives Interesse an der Ausweisung des Klägers besteht.

a) Ausweisungsanlass sind die dem Urteil des Amtsgerichts ... vom 1. Februar 2017 zu Grunde liegenden Straftaten des Klägers. Der Kläger wurde zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen verurteilt. Der Kläger reiste unerlaubt von Italien über Österreich in die Bundesrepublik ein und wies sich mit einem unechten italienischen Reiseausweis für Flüchtlinge und einem unechten italienischen Aufenthaltstitel aus. Darüber hinaus war er im Besitz einer unechten italienischen Identitätskarte. Die unechten Ausweispapiere nannten die Personalien, geb. am ... 1987 in .... Der Kläger hat sich damit u.a. der Urkundenfälschung strafbar gemacht.

b) Eine Wiederholungsgefahr der Begehung vergleichbarer Delikte durch andere Ausländer liegt vor.

(1) Auch generalpräventive Gründe können ein Ausweisungsinteresse begründen.

Es ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG, dass eine Ausweisung auch aus generalpräventiven Gründen möglich ist. Diese grundlegende Norm des neuen Ausweisungsrechts verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer „Aufenthalt“ eine Gefährdung bewirken. Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine Wiederholungsgefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen. Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG unterscheidet sich insoweit ausdrücklich von dem des § 53 Abs. 3 AufenthG, der für bestimmte ausländerrechtlich privilegierte Personengruppen verlangt, dass das „persönliche Verhalten des Betroffenen“ eine schwerwiegende Gefahr darstellt. Des Weiteren ergibt sich auch aus § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG, dass das Gesetz generalpräventive Ausweisungsinteressen berücksichtigt sehen will. Denn gerade das nach der Einstufung des Gesetzgebers schwer wiegende Ausweisungsinteresse wegen Falschangaben zur Verhinderung einer Abschiebung dient typischerweise generalpräventiven Interessen. Falschangaben bergen nach Entdeckung in aller Regel nicht mehr die Gefahr der Wiederholung durch den betreffenden Ausländer. Dessen Identität ist nach Aufdeckung der Täuschung in aller Regel geklärt. Dieses Ausweisungsinteresse dient daher nicht - jedenfalls nicht vorrangig - spezialpräventiven Zwecken, sondern zielt maßgeblich darauf ab, verhaltenslenkend auf andere Ausländer einzuwirken, indem ihnen aufenthaltsrechtliche Nachteile im Falle eines pflichtwidrigen Verhaltens aufgezeigt werden. Es entspricht ferner dem klaren gesetzgeberischen Willen, in den Fällen des § 53 Abs. 1 AufenthG - anders als in den Fällen des § 53 Abs. 3 AufenthG - generalpräventive Ausweisungen zu ermöglichen (BT-Drs. 18/4097 S. 49). Auch das neue Ausweisungsrecht lässt daher generalpräventive Ausweisungen zu (vgl. zum Ganzen BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 - juris Rn. 15 ff., 20 m.w.N.; so auch BayVGH, B.v. 20.8.2018 - 10 C 18.1361 - juris Rn. 13).

Das generalpräventive Ausweisungsinteresse muss allerdings noch aktuell sein. Dabei ist zu berücksichtigten, dass jedes generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr herangezogen werden kann. Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Eine Heranziehung der in § 11 Abs. 3 AufenthG festgelegten Kriterien für die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ist nicht möglich, da sie an die Ausreise des Ausländers anknüpfen. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, ist für die vorzunehmende gefahrenabwehrrechtliche Beurteilung allerdings eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nach § 51 BZRG nicht mehr vorgehalten werden dürfen (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 - juris Rn. 22 ff. m.w.N.).

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das generalpräventiv auf die Urkundenfälschung des Klägers gestützte Ausweisungsinteresse noch aktuell.

Urkundenfälschung wird nach § 267 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren bestraft. Nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB beträgt die Verjährungsfrist daher fünf Jahre, wobei die Verjährung am Tag der Tatbeendigung beginnt, § 78a Satz 1 StGB. In Bezug auf die Urkundenfälschung beginnt die Verjährung daher am 28. Januar 2017 und endet am 27. Januar 2022. Ob sich die Verjährung wegen etwaiger Unterbrechungen (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 StGB) bis zum 1. Februar 2022 verlängert, kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben. Zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt ist jedenfalls noch keine Verjährung eingetreten und damit noch nicht einmal die Untergrenze eines etwaigen Bedeutungsverlustes erreicht. Erst recht liegt die Obergrenze von zehn Jahren in weiter Ferne. Nach § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB beträgt die absolute Verjährungsfrist zehn Jahre, hier (frühestens) der 27. Januar 2027. Die Straftat des Kläger ist auch noch nicht aus dem Bundeszentralregister getilgt bzw. zu tilgen nach § 51 Abs. 1 BZRG. Die zehnjährige Tilgungsfrist nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a BZRG ist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Nachdem die Straftat vom 28. Januar 2017 noch nicht einmal zwei Jahre her ist, wurde noch nicht einmal die untere Grenze erreicht, ab der der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln wäre. Ein aktueller Ausweisungsanlass besteht daher noch.

(3) Die Ausweisung des Klägers ist auch geeignet, andere Ausländer von der Begehung vergleichbarer Straftaten, namentlich von Urkundenfälschungen durch Vorlage gefälschter behördlicher Schriftstücke, abzuhalten.

Die Ausweisung führt zum Verlust etwaiger Aufenthaltstitel (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG), hindert in der Regel die Erteilung eines Aufenthaltstitels insbesondere auch für abgelehnte Asylbewerber (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG), beendet damit den erlaubten Aufenthalt in der Bundesrepublik und begründet demnach eine Ausreisepflicht des Ausländers. Des Weiteren wird bei einer fehlenden freiwilligen Ausreise besonders die Abschiebung von ausgewiesenen Straftätern forciert und fällt eine bestandskräftige Ausweisung bei etwaigen behördlichen Ermessensentscheidungen, beispielsweise bei der Prüfung einer Beschäftigungserlaubnis im Rahmen einer Duldung, regelmäßig als erheblicher, negativer Gesichtspunkt ins Gewicht. In Anbetracht dieser erheblichen Konsequenzen, die weit über eine strafrechtliche Verurteilung hinausgehen, erscheint eine drohende Ausweisung als geeignet, andere Ausländer von der Begehung von Urkundenfälschungen abzuhalten. Darüber hinaus entspricht die Ausweisung des Klägers der allgemeinen Verwaltungspraxis des Beklagten. Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, regelmäßig auch schon bei strafrechtlichen Verurteilungen zu Geldstrafen Ausländer aus generalpräventiven Gründen auszuweisen. Durch diese gleichförmige Verwaltungspraxis wird die Abschreckung anderer Ausländer in Anbetracht der Konsequenzen straffälligen Verhaltens verstärkt.

Demgegenüber überzeugt der Vortrag des Klägers, nach der Lebenserfahrung sei nicht damit zu rechnen, dass andere Asylsuchende von einer unerlaubten Einreise Abstand nähmen, wenn sie sich mit der unerlaubten Einreise vor Verfolgung und unmenschlicher Behandlung bewahren könnten, nicht. Zum einen steht der Effektivität von strafrechtlichen und ausländerrechtlichen Maßnahmen nicht entgegen, dass es trotz strafbewehrter Verbotsnormen und generalpräventiver aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen gleichwohl zu Verstößen gegen das Straf- und Ausländerrecht kommt. Es genügt vielmehr, dass die entsprechenden Regelungen zumindest gegenüber einer nicht unerheblichen Anzahl von Personen eine abschreckende Wirkung entfalten; dass die entsprechenden Maßnahmen (hier: Ausweisung) alle Personen von der Begehung weiterer strafrechtlicher oder aufenthaltsrechtlicher Verstöße abhalten, kann freilich nicht erwartet werden. Zum anderen trifft es nicht zu, dass die Mehrzahl der Ausländer unmittelbar vorverfolgt in die Bundesrepublik einreisen und daher wegen der unmittelbaren Vorverfolgung etwaige straf- und ausländerrechtliche Maßnahmen in der Bundesrepublik -gleichsam als „kleineres Übel“ - in Kauf nehmen (müssen). Dagegen spricht schon die große Anzahl bestandskräftig abgelehnter und damit nicht verfolgter ehemaliger Asylbewerber sowie die Tatsache, dass die meisten Ausländer auf dem Landweg einreisen und ihnen in den Nachbarländern der Bundesrepublik keine Verfolgung droht. Im Hinblick auf diese beiden Personengruppen scheint eine Ausweisung (und damit insbesondere auch der regelmäßige Ausschluss einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG) geeignet, diese von der Begehung von Urkundenfälschungen im Zusammenhang mit der Einreise abzuhalten. Denn maßgeblich ist insofern, dass der Kläger nicht nur unerlaubt in die Bundesrepublik eingereist ist, sondern in diesem Zusammenhang auch eine Urkundenfälschung begangen und drei gefälschte italienische Dokumente in seinem Besitz hatte bzw. vorzeigte. Sein Vergehen ist daher als deutlich schwerwiegender zu beurteilen als allein die unerlaubte Einreise und der unerlaubte Aufenthalt.

4. Die Ausweisung ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach § 53 Abs. 1 AufenthG gerechtfertigt, weil das öffentliche Ausweisungsinteresse nach § 54 AufenthG das Bleibeinteresse des Klägers nach § 55 AufenthG überwiegt.

a) Das Ausweisungsinteresse wiegt nach § 53 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, weil der Kläger einen zwar vereinzelten, aber nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat.

Dabei ist § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG so zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er hingegen immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich kein geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift. Unter engen Voraussetzungen kann es auch bei vorsätzlich begangenen Straftaten Ausnahmefälle geben, in denen der Rechtsverstoß des Ausländers als geringfügig zu bewerten ist, was etwa dann in Betracht kommen kann, wenn ein strafrechtliches Verfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden ist (BVerwG, U.v. 24.9.1996 - 1 C 9/94 - juris Rn. 20 f. zu § 46 Nr. 2 AuslG 1990; BayVGH, B.v. 19.09.2017 - 10 C 17.1434 - juris Rn. 6). Im vorliegenden Fall wurde der Kläger wegen Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Diese Verurteilung ist schon deshalb nicht geringfügig, weil es sich um eine vorsätzlich begangene Tat handelte. Von einer Verurteilung wurde auch nicht wegen Geringfügigkeit abgesehen. Zudem verwirklichte der Kläger die Urkundenfälschung in Form des Gebrauchens als besonders schwerwiegende Variante der Urkundenfälschung und in gleich zwei tateinheitlichen Fällen. Bei den unechten Urkunden handelte es sich darüber hinaus um Fälschungen behördlicher Dokumente eines EU-Mitgliedstaates. Der Gebrauch gefälschter behördlicher Dokumente wie eines unechten Aufenthaltstitels stellt auch im Vergleich zu anderen Urkundenfälschungen keine nur geringfügige Tat dar. Der Kläger hat somit ein typisiertes, schwerwiegendes Ausweisungsinteresse verwirklicht, aus dem eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abgeleitet werden kann.

Zwar können die in § 54 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG typisierten Interessen im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände auch weniger oder mehr Gewicht entfalten, doch liegen hierfür unter umfassender Würdigung des Einzelfalles keine Anhaltspunkte vor. Tat, Täter und Nachtatverhalten weichen von vergleichbaren Delikten nicht derart ab, dass hier die Annahme eines atypischen Falles in Betracht käme. Gegenteiliges wurde weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich.

b) Demgegenüber liegt kein besonders schweres oder schweres Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG vor.

Weder ist der volljährige Kläger im Besitz eines Aufenthaltstitels noch ist er als subsidiär Schutzberechtigter anerkannt noch verfügt er in der Bundesrepublik über familiäre Anknüpfungspunkte. Sonstige, ungeschriebene besonders schwere oder schwere Bleibeinteressen sind ebenfalls nicht ersichtlich, insbesondere handelt es sich beim Kläger nicht um einen faktischen Inländer. Wesentliche Bindungen des Klägers in die Bundesrepublik sind nicht ersichtlich.

c) In der nach § 53 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG gebotenen Gesamtabwägung von Ausweisungs- und Bleibeinteresse unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles wie insbesondere der Dauer des Aufenthalts, der persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat sowie der Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner überwiegt vorliegend das öffentliche Ausweisungsinteresse das private Bleibeinteresse des Klägers deutlich.

(1) Der Kläger verfügt in der Bundesrepublik über keine persönlichen, wirtschaftlichen oder sonstigen Bindungen.

Insbesondere ist der Kläger ledig und kinderlos, so dass keine nach Art. 6 GG besonders geschützte Ehe und Familie besteht. Folgen für Familienangehörige und Lebenspartner fallen für den alleinstehenden Kläger nicht ins Gewicht. Auch gab er in der mündlichen Verhandlung an, weder Verwandte noch Freunde in der Bundesrepublik zu haben und hier bisher auch nicht erwerbstätig gewesen zu sein. Sonstige Bindungen in die Bundesrepublik sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik von nicht einmal zwei Jahren ist im Vergleich zum Alter des Klägers nur von kurzer Dauer und konnte nicht zu einer Verwurzelung des Klägers in den hiesigen Lebensverhältnissen führen. Darüber hinaus hat sich der Kläger bisher nie erlaubt, sondern lediglich gestattet in der Bundesrepublik aufgehalten, so dass kein Vertrauen in den weiteren Verbleib hier in Deutschland entstehen konnte.

(2) Demgegenüber hat der Kläger die längste Zeit seines Lebens in Nigeria gelebt, wo er geboren und aufgewachsen ist. In Nigeria lebt darüber hinaus nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung noch ein Onkel; nach seinen Angaben bei seiner Anhörung vor dem Bundesamt am 24. März 2017 leben sogar noch viele Tanten und Onkel über ganz Nigeria verteilt. Auch wenn der Kläger zu seinem Onkel und etwaigen weiteren Verwandten derzeit keinen Kontakt hat, verfügt er gleichwohl über einen oder mehrere familiäre Anknüpfungspunkte in Nigeria und kann im Falle einer Rückkehr wieder in Kontakt zu seinem bzw. seinen Angehörigen treten. In Nigeria war der Kläger zudem - anders als in der Bundesrepublik - nach einem Studium durch eine Erwerbstätigkeit bei ... wirtschaftlich integriert.

(3) Unter Berücksichtigung auch des rechtsuntreuen und straffälligen Verhaltens des Klägers überwiegt in der gebotenen Gesamtabwägung daher das öffentliche Ausweisungsinteresse das private Bleibeinteresse des Klägers deutlich.

4. Die Ausweisung erweist sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 EMRK als verhältnismäßig.

Die bei Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Gefährdungslage nach § 53 Abs. 1 AufenthG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise des Klägers mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Klägers im Bundesgebiet ergibt, dass die Ausweisung auch verhältnismäßig ist. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind insbesondere die Anzahl, Art und Schwere der vom Ausländer begangenen Straftaten, das Alter des Ausländers bei Begehung dieser Taten, die Dauer des Aufenthalts in dem Land, das der Ausländer verlassen soll, die seit Begehen der Straftaten vergangene Zeit und das seitdem gezeigte Verhalten des Ausländers, die Staatsangehörigkeit aller Beteiligten, die familiäre Situation und gegebenenfalls die Dauer einer Ehe sowie andere Umstände, die auf ein tatsächliches Familienleben eines Paares hinweisen, Kinder des Ausländers und deren Alter, das Interesse und das Wohl der Kinder, insbesondere auch die Schwierigkeiten, auf die sie wahrscheinlich in dem Land treffen, in das der Betroffene ggfs. abgeschoben werden soll, die Intensität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland einerseits und zum Herkunftsland andererseits als Kriterien heranzuziehen (EGMR, U.v. 25.3.2010 - Mutlag/Deutschland, Nr. 40601/05 - InfAuslR 2010, 325; EGMR, U.v. 13.10.2011 - Trabelsi/Deutschland, Nr. 41548/06 - juris Rn. 55).

Die deshalb vorzunehmende Abwägung aller Umstände des Einzelfalles führt hier zu dem Ergebnis, dass der Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens gerechtfertigt im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und als verhältnismäßig anzusehen ist. Sie ist geeignet, die vom Kläger ausgehende gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu mindern, da sie den weiteren Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland beendet und damit generalpräventiv andere Ausländer von der Begehung gleichartiger Taten abhält (vgl. oben). Sie ist erforderlich, da ausländerrechtlich nur durch eine Aufenthaltsbeendigung der genannten Gefahrenlage wirksam begegnet werden kann. Sie ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, denn dem Kläger ist unter Würdigung seiner Bindungen im Inland und im Herkunftsland letztlich eine Rückkehr nach Nigeria zumutbar, wo er - anders als in der Bundesrepublik - verwurzelt ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obige Abwägung verwiesen (vgl. oben zur Gesamtabwägung). Ob dem Kläger in Nigeria Verfolgung oder Gefahren i.S.d. §§ 3 ff., 4 ff. AsylG drohen, bleibt der Prüfung im Asylverfahren vorbehalten (vgl. oben).

II.

Die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung und Abschiebung auf ein Jahr, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Abschiebung bzw. der nachgewiesenen Ausreise, ist ebenfalls rechtmäßig.

Die Befristungsdauer steht nach der Neufassung des § 11 Abs. 3 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 65 f. mit Verweis auf BR-Drs. 642/14 S. 39), so dass diese Ermessensentscheidung keiner uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern - soweit wie hier keine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt - eine zu lange Frist lediglich aufgehoben und die Ausländerbehörde zu einer neuen Ermessensentscheidung verpflichtet werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 25.8.2015 - 10 B 13.715 - Rn. 54 ff.).

Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42; BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 65 f.). Die Dauer der Frist darf nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42). Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vorliegen, ist davon auszugehen, dass in der Regel ein Zeitraum von max. zehn Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischer Weise noch gestellt werden kann, so dass sie nach § 11 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zehn Jahre nicht überschreiten soll. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten Schritt zu relativieren (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42; BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 66). Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und dem Verwaltungsgericht ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie ggf. seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen. Dabei sind insbesondere die in § 53 Abs. 2 AufenthG n.F. genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen.

Nach diesen Maßstäben und nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist die mit dem angefochtenen Bescheid des Beklagten festgesetzte Frist nicht zu lang und daher rechtmäßig. Der Beklagte konnte seine Ermessensentscheidung aufrechterhalten; durchgreifende Ermessensfehler sind weder ersichtlich noch vom Kläger geltend gemacht.

Der Beklagte stützt die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG darauf, dass der Kläger in der Bundesrepublik über keine besonders schützenswerten familiären oder persönlichen Bindungen verfügt, andererseits seine Verurteilung auch nicht von solcher Schwere sei, die eine Einreisesperre von über einem Jahr rechtfertigen würde. Hiergegen ist nichts zu erinnern.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. In Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 24. Mai 2017 wird dem Kläger Prozesskostenhilfe für das Klageverfahren M 10 K 17.754 bewilligt und Rechtsanwältin S. H., M., beigeordnet, soweit sich die Klage (hilfsweise) auf die behördliche Befristungsentscheidung bezieht.

Im Übrigen (d.i. bezüglich der gegen die Ausweisungsverfügung gerichteten Klage) wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, soweit seine Beschwerde zurückgewiesen wird; die Gebühr wird auf die Hälfte ermäßigt.

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage gegen den Ausweisungsbescheid des Beklagten vom 27. September 2016 (M 10 K 17.754) ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet, ist teilweise begründet. Eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe bezüglich der – im Hauptantrag – gegen die Ausweisungsverfügung gerichteten Anfechtungsklage des Klägers kommt nicht in Betracht, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung insoweit keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO; 1.). Soweit sich das Klageverfahren hilfsweise auf die behördliche Befristungsentscheidung im angegriffenen Bescheid bezieht, liegen dagegen die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1, § 121 Abs. 2 ZPO) zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags vor (2.).

1. Bezüglich der gegen die Ausweisungsverfügung des Beklagten vom 27. September 2016 gerichteten Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) hat das Verwaltungsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach summarischer Prüfung im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Die Anfechtungsklage des Klägers vom 22. Februar 2017 dürfte allerdings entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Verwaltungsakts und damit innerhalb der Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO erhoben worden sein (1.1.). Die angefochtene Ausweisung des Klägers wird sich im Hauptsacheverfahren jedoch voraussichtlich als rechtmäßig erweisen und den Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; 1.2.).

1.1. Wie im Schreiben des Verwaltungsgerichtshofs vom 1. September 2017 bereits ausgeführt, dürfte der angefochtene Bescheid vom 27. September 2016 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dem Kläger nicht wirksam durch öffentliche Bekanntmachung gemäß Art. 15 Abs. 1 Satz 1 VwZVG zugestellt worden sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist die öffentliche Zustellung als „letztes Mittel“ der Bekanntgabe (nur) zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise – d.h. grundsätzlich auch durch Zustellung im Ausland (vgl. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Art. 14 VwZVG) – zu übermitteln (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 18.4.1997 – 8 C 43.95 – NVwZ 1999,178; BayVGH, B.v. 20.1.2016 – 10 C 15.723 – juris Rn. 9). Da sich in der vorgelegten Behördenakte Angaben zum Wohnort des Klägers in Albanien befinden (vgl. insbes. Bl. 2,6 der Akte), ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Aufenthaltsort des Klägers sei dem Beklagten zum Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung unbekannt gewesen, in dieser Form nicht haltbar. Jedenfalls hatte die Ausländerbehörde eine Nachforschungs- bzw. Ermittlungspflicht. Eine Behörde muss sich, bevor sie den Weg der öffentlichen Zustellung einschlägt, durch die nach Sachlage gebotenen Ermittlungen Gewissheit darüber verschaffen, dass der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers nicht nur ihr, sondern allgemein unbekannt ist (vgl. etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 15. Aufl. 2014, § 41 Rn. 75 m.w.N.). Solche danach gebotenen Ermittlungen hat die Ausländerbehörde aber nach Aktenlage nicht durchgeführt. Damit wäre eine wirksame Bekanntgabe der Ausweisungsverfügung an den Kläger frühestens mit der Aushändigung des Ausweisungsbescheids des Beklagten durch die Bundespolizeiinspektion Flughafen München II am 1. Februar 2017 (vgl. den polizeilichen Bericht vom 1.2.2017, Bl. 76 f. der Behördenakte) erfolgt und demgemäß die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO gewahrt.

1.2. Die angefochtene Ausweisung des Klägers wird sich aber im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen und den Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Beklagte hat die verfügte Ausweisung zu Recht auf § 53 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG gestützt und zutreffend ein besonders schwerwiegendes Ausweisungsinteresse festgestellt, weil gegen den Kläger wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch Strafbefehl des Amtsgerichts München vom 8. Juli 2015 rechtskräftig eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen verhängt worden ist. Das Ausweisungsinteresse wiegt nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat. Ein Rechtsverstoß ist demnach immer dann beachtlich, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich kein geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift (vgl. etwa zuletzt NdsOVG, B.v. 20.6.2017 – 13 LA 134/17 – juris Rn. 10 mit Rsprnachweisen zu § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a.F.; BayVGH, B.v. 5.7.2016 – 10 ZB 14.1402 – juris Rn. 14 m.w.N.).

Der Einwand des Klägers, eine vorsätzliche schwere Straftat liege in seinem Fall nicht vor, weil er sich entgegen der Bescheidsbegründung nicht 14 Monate, sondern nur insgesamt 148 Tage und somit lediglich zwei Monate nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, greift nicht durch. Denn obwohl die Angaben zur Dauer des rechtswidrigen Aufenthalts des Klägers im angefochtenen Bescheid nicht widerspruchsfrei sind (vgl. einerseits die Sachverhaltswiedergabe unter I., S. 2 des Bescheids und andererseits die Gründe unter II. 1.2, S. 3 des Bescheids), hat der Beklagte die Straftat des Klägers gemessen an den oben dargelegten Grundsätzen und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats zu Recht als nicht geringfügigen Verstoß (vgl. dazu auch Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG § 54 Rn. 80 m.w.N.; Graßhof in Kluth/Heusch, Ausländerrecht, Kommentar, 2016, AufenthG § 54 Rn. 114 ff.) und damit als Anwendungsfall des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG bewertet.

Ebenso wenig durchgreifend ist der weitere Einwand, die Geringfügigkeit seines Verstoßes ergebe sich unter entsprechender Berücksichtigung der gesetzlichen Regelung in § 12a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3 und Abs. 1 Satz 3 StAG sowie der hierzu ergangenen Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern. Denn vergleichbare Schwellenregelungen bei strafrechtlichen Verurteilungen hat der Gesetzgeber im Aufenthaltsrecht bei der Gewichtung des (früheren) Ausweisungsgrunds gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a.F. bzw. des Ausweisungsinteresses nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG gerade nicht vorgesehen (vgl. auch Nr. 55.2.2.2 AVwV zu § 55 AufenthG a.F.).

Vor diesem Hintergrund ist der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das öffentliche Interesse an der Ausreise des Klägers dessen Interesse an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt (§ 53 Abs. 1 und 2 AufenthG). Neben dem spezialpräventiven Ausweisungsinteresse hat die Ausländerbehörde dabei zu Recht auch generalpräventive Gründe mit angeführt und zutreffend festgestellt, dass im Rahmen der Gesamtabwägung zu beachtende besondere persönliche, wirtschaftliche oder sonstige Bindungen des Klägers im Sinne von § 53 Abs. 2 AufenthG bzw. Art. 8 EMRK weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind.

2. Soweit sich das Klageverfahren auch ohne diesbezüglichen eigenen Antrag hilfsweise auf die behördliche Befristungsentscheidung im angegriffenen Bescheid bezieht (vgl. BayVGH, U.v. 20.6.2017 – 10 B 17.135 – juris Rn. 21), liegen dagegen die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Prozessbevollmächtigten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2017 – 10 C 17.260 – juris Rn. 2) vor. Bewilligungs- oder Entscheidungsreife tritt regelmäßig nach Vorlage der vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen sowie nach einer Anhörung der Gegenseite mit angemessener Frist zur Stellungnahme (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 118 Abs. 1 Satz 1 ZPO; BayVGH, B.v. 10.2.2017 – 10 C 16.2096 – juris Rn. 2) ein, also im vorliegenden Fall mit Eingang der vollständigen Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers beim Verwaltungsgericht am 1. Mai 2017. Zum danach maßgeblichen Zeitpunkt hat bzw. hatte die Klage hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil zumindest offen ist, ob die im angefochtenen Bescheid vom 27. September 2016 (ursprünglich) getroffene Befristungsentscheidung des Beklagten mit den dort angestellten Ermessenserwägungen nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt und damit ermessensfehlerhaft im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO ist. Dafür spricht, dass der Beklagte auf das Schreiben des Verwaltungsgerichtshofs vom 1. September 2017 hin mit Schriftsatz vom 6. September 2017 den streitgegenständlichen Bescheid in Nr. 2. geändert und die Wiedereinreise des Klägers in die Bundesrepublik Deutschland nunmehr auf die Dauer von drei Jahren untersagt hat. Ob die nunmehr unterhalb der Fünf-Jahres-Frist nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bestimmte Sperrfrist zulasten des Klägers (noch) ermessensfehlerhaft ist, bedarf hier keiner Erörterung.

Soweit die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen wird, folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt, die der Senat bei der nur teilweisen Zurückweisung der Beschwerde nach billigem Ermessen auf die Hälfte ermäßigt.

Eine Kostenerstattung ist sowohl für das Bewilligungsals auch für das Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 118 Abs. 1 Satz 4, § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen seine Ausweisung durch den Beklagten.

Der nach eigenen Angaben am ... 1993 in ... geborene, ledige und kinderlose Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger der Volkszugehörigkeit der Ishak christlicher Religionszugehörigkeit. Er reiste über Österreich am 28. Januar 2017 unerlaubt in die Bundesrepublik ein und beantragte am 8. März 2017 Asyl.

Bei seiner Einreise mit einem Reisebus des Unternehmens ... war der Kläger, wie er wusste, nicht im Besitz eines Passes und eines Aufenthaltstitels. Als der Kläger in ... polizeilich kontrolliert wurde, wies sich der Kläger mit italienischen Dokumenten aus, die sich als Totalfälschungen erwiesen. Es handelte sich um einen unechten italienischen Reiseausweis für Flüchtlinge, um einen unechten italienischen Aufenthaltstitel sowie um eine (lediglich mitgeführte) unechte italienische Identitätskarte, die ihn als, geb. am ... 1987 in ... (Nigeria), auswiesen (Behördenakte Bl. 9).

Der Kläger wurde vom Amtsgericht ... mit Urteil vom 1. Februar 2017 wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu 120 Tagessätzen à fünf Euro verurteilt (Behördenakte Bl. 36 ff., 146). Vom 1. Februar 2017 bis zum 26. Mai 2017 verbüßte der Kläger die angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe von 116 Tagen.

Bei seinen Beschuldigtenvernehmungen am 28. Januar 2017 und am 29. Januar 2017 (Behördenakte Bl. 11, 18, 188 ff.) sowie bei seiner auf Englisch geführten Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 24. März 2017 (Behördenakte Bl. 67 ff.) gab der Kläger im Wesentlichen an, er sei ledig und kinderlos, habe Betriebswirtschaftslehre studiert und sei derzeit arbeitslos. In Nigeria habe er bei ... gearbeitet. Dort lebten noch über das ganze Land verteilt viele Onkel und Tanten, zu denen er jedoch keinen Kontakt habe. Nigeria habe er verlassen, weil er wegen fahrlässiger Tötung im Rahmen eines Autounfalls gesucht werde und weil er homosexuell sei.

Das Bundesamt lehnte mit Bescheid vom 4. April 2017 (Behördenakte Bl. 54 ff.) den Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft (Ziffer 1), den Antrag auf Asylanerkennung (Ziffer 2) sowie den Antrag auf Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus (Ziffer 3) ab und stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen (Ziffer 4). Die Abschiebung nach Nigeria wurde angedroht (Ziffer 5). Das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 40 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Ziffer 6). Über die hiergegen gerichtete Klage vor dem Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg (Au 4 K 17.34834) wurde bisher nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 hörte der Beklagte den Kläger im Rahmen des Ausweisungsverfahrens an (Behördenakte Bl. 149). Der Kläger nahm mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 Stellung (Behördenakte Bl. 155). Es sei ihm nicht möglich gewesen, legal in die Bundesrepublik einzureisen. Wegen seiner Homosexualität habe er in Italien Probleme gehabt und die dortige Unterkunft unverzüglich verlassen müssen. Einer Ausweisung stünden im Übrigen die Gründe, die er schon im Asylverfahren geschildert habe, entgegen.

Mit Bescheid vom 22. März 2018, der Klägerbevollmächtigten zugestellt am 26. März 2018, wies der Beklagte den Kläger unter der Bedingung aus der Bundesrepublik Deutschland aus, dass sein Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen werde (Ziffer 1) und untersagte dem Kläger die Wiedereinreise und den Aufenthalt in der Bundesrepublik für ein Jahr (Ziffer 2). Für den Bescheid fielen keine Kosten an (Ziffer 3). Die Ausweisung erfolge als ordnungsrechtliche Präventivmaßnahme, um künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen. Da sich der Kläger noch im Asylverfahren befinde, stehe die Ausweisung nach § 53 Abs. 4 AufenthG unter der Bedingung, dass das Asylverfahren ohne Anerkennung als Asylberechtigter und ohne Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen werde. Das Ausweisungsinteresse wiege nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, da der Rechtsverstoß des Klägers zwar vereinzelt, aber nicht nur geringfügig sei. Der Kläger sei wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu 120 Tagessätzen verurteilt worden. Eine Verurteilung zu 120 Tagessätzen übersteige die Grenze eines bloßen Bagatelldelikts deutlich und sei daher nicht mehr geringfügig. Demgegenüber bestehe weder ein besonders schweres noch ein schweres Bleibeinteresse des Klägers. Der Kläger halte sich lediglich gestattet, nicht aber rechtmäßig in der Bundesrepublik auf. Auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, Art. 6 GG und Art. 7 GrCh bestünden keine besonders geschützten persönlichen Interessen des Klägers. Der Kläger verfüge in der Bundesrepublik über keine schützenswerten persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen. Insbesondere bestehe keine Verwurzelung des Klägers in der Bundesrepublik, vielmehr halte sich der Kläger erst seit einem Jahr und ohne rechtmäßigen Aufenthalt hier auf. In der Abwägung überwiege der generalpräventive Zweck der Verhaltenssteuerung anderer Ausländer gegenüber den Bleibeinteressen des Klägers. Die Ausweisung sei aus Gründen der Generalprävention gerechtfertigt, damit andere Asylbewerber bzw. nicht aufenthaltsberechtigte Ausländer nicht dazu verleitet würden, sich leichtfertig über die hier bestehenden Gesetze hinwegzusetzen. Durch die Ausweisung werde diesem Personenkreis deutlich gemacht, dass ein solches Fehlverhalten durchaus rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen könne. Die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG auf ein Jahr sei angemessen. Besonders schützenswerte familiäre oder persönliche Bindungen im Bundesgebiet bestünden nicht. Andererseits sei die Verurteilung des Klägers nicht von solcher Schwere, dass sie eine längere Frist als ein Jahr rechtfertigen würde.

Gegen diesen Bescheid ließ der Kläger am 24. April 2018 Klage erheben und neben Prozesskostenhilfe beantragen,

den Bescheid des Landratsamtes ... vom 22. März 2018, Az.:, aufzuheben.

Zwar liege ein nicht nur geringfügiger Verstoß des Klägers vor, so dass das Ausweisungsinteresse grundsätzlich zu bejahen sei. Der Beklagte habe indes bei seiner Abwägung hinsichtlich des Bleibeinteresses des Klägers dessen persönliche Gründe nicht angemessen berücksichtigt. Dem Kläger drohe aufgrund seiner sexuellen Orientierung und der von ihm verursachten fahrlässigen Tötung in seinem Heimatland sowohl staatliche als auch nichtstaatliche Verfolgung. Zudem seien vom Kläger keine zukünftigen Beeinträchtigungen öffentlicher Interessen zu erwarten, da die Straftaten mit seinem berechtigten Schutzinteresse in Verbindung gestanden hätten. Von einer Ausweisung des Klägers sei keine angemessene generalpräventive Wirkung zu erwarten. Nach der Lebenserfahrung sei nicht damit zu rechnen, dass andere Asylsuchende von einer unerlaubten Einreise Abstand nähmen, wenn sie sich mit der unerlaubten Einreise vor Verfolgung und unmenschlicher Behandlung bewahren könnten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Prüfung, ob dem Kläger in Nigeria wegen seiner sexuellen Orientierung und der fahrlässigen Tötung eines Mitfahrers Verfolgung drohe, sei dem Asylverfahren vorbehalten. Die Ausländerbehörde prüfe nach § 42 Satz 1 AsylG auch keine zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbote bei (auch ehemaligen) Asylbewerbern. Sollte der Kläger im Asylverfahren Erfolg haben, werde die Ausweisung wegen der Bedingung nach § 53 Abs. 4 AufenthG sowieso gegenstandslos.

Mit Beschluss vom 28. September 2018 ist dem Kläger Prozesskostenhilfe bewilligt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten sowie die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 22. März 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung und der Befristungsentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sowohl für die Verpflichtungs- als auch für die Anfechtungsklage (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 18), weil dem Kläger der Schutz des Art. 8 EMRK zu Gute kommt.

I.

Die vom Kläger angefochtene Ausweisung ist rechtmäßig.

Die Rechtmäßigkeit der Ausweisung des Klägers beurteilt sich nach §§ 53 ff. AufenthG n.F. (Aufenthaltsgesetz vom 25.2.2008 i.d.F. vom 22.12.2015, BGBl. I S. 2557), nach denen die Ausweisung als gerichtlich voll überprüfbare Abwägungsentscheidung zu erfolgen hat (vgl. BR-Drs. 642/14 S. 31, 56).

1. Mangels erfolgreichen Abschlusses des Asylverfahrens findet der besondere Ausweisungsschutz nach § 53 Abs. 3 AufenthG keine Anwendung. Die Ausweisung des Klägers richtet sich vielmehr nach § 53 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AufenthG.

Unter Anwendung dieses Maßstabes kann der Kläger nach § 53 Abs. 1 AufenthG nur ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die freiheitliche demokratische Grundordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Dabei sind nach § 53 Abs. 2 AufenthG bei der Abwägung nach den Umständen des Einzelfalles insbesondere die Dauer seines Aufenthalts, seine persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat oder in einem anderen zur Aufnahme bereiten Staat, die Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner sowie die Tatsache, ob sich der Ausländer rechtstreu verhalten hat, zu berücksichtigen. Bei dieser Beurteilung müssen die Behörden sowohl den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch die Grundrechte des Betroffenen, insbesondere das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, wahren (EuGH, U.v. 22.12.2010 - Bozkurt, C-303/08 - juris Rn. 57 bis 60 m.w.N.; EuGH, U.v. 8.12.2011 - Ziebell, C-371/08 - NVwZ 2012, 422 Rn. 82). Dabei sind auch nach der Ausweisungsverfügung eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, die den Wegfall oder eine nicht unerhebliche Verminderung der gegenwärtigen Gefährdung mit sich bringen können (EuGH, U.v. 11.11.2004 - Cetinkaya, C-467/02 - juris Rn. 47, EuGH, U.v. 8.12.2011 - a.a.O. Rn. 84).

2. Da das Asylverfahren des Klägers noch nicht abgeschlossen ist, steht die Ausweisung jedoch unter der Bedingung nach § 53 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, dass das Asylverfahren unanfechtbar ohne Anerkennung als Asylberechtigter oder ohne die Zuerkennung internationalen Schutzes abgeschlossen wird.

Nicht in die Gesamtwürdigung mit einzubeziehen ist daher die vom Kläger behauptete drohende Verfolgung in Nigeria wegen seiner behaupteten Homosexualität und wegen des angeblich von ihm verschuldeten Verkehrsunfalls, bei dem eine Person gestorben sei. Insoweit handelt es sich um allein vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge und im diesbezüglichen asylrechtlichen Gerichtsverfahren zu prüfende Verfolgungs- und Gefahrengründe nach §§ 3 ff., 4 ff. AsylG. Sollte dem Kläger im noch offenen Asylverfahren Asyl oder internationaler Schutz zugesprochen werden, wird die Ausweisung gegenstandslos. Ebenfalls allein dem Asylverfahren vorbehalten ist die Prüfung eines zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbots (arg. ex. § 31 Abs. 3 AsylG, § 42 Satz 1 AsylG). In diesem Fall wäre der Kläger jedenfalls nicht vollziehbar ausreisepflichtig. Für das Ausweisungsverfahren bleibt der zielstaatsbezogene Vortrag mithin außer Betracht.

3. Der Aufenthalt des Klägers gefährdet die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, weil der Kläger Straftaten begangen hat und ein generalpräventives Interesse an der Ausweisung des Klägers besteht.

a) Ausweisungsanlass sind die dem Urteil des Amtsgerichts ... vom 1. Februar 2017 zu Grunde liegenden Straftaten des Klägers. Der Kläger wurde zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt ohne Pass in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen verurteilt. Der Kläger reiste unerlaubt von Italien über Österreich in die Bundesrepublik ein und wies sich mit einem unechten italienischen Reiseausweis für Flüchtlinge und einem unechten italienischen Aufenthaltstitel aus. Darüber hinaus war er im Besitz einer unechten italienischen Identitätskarte. Die unechten Ausweispapiere nannten die Personalien, geb. am ... 1987 in .... Der Kläger hat sich damit u.a. der Urkundenfälschung strafbar gemacht.

b) Eine Wiederholungsgefahr der Begehung vergleichbarer Delikte durch andere Ausländer liegt vor.

(1) Auch generalpräventive Gründe können ein Ausweisungsinteresse begründen.

Es ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG, dass eine Ausweisung auch aus generalpräventiven Gründen möglich ist. Diese grundlegende Norm des neuen Ausweisungsrechts verlangt nämlich nicht, dass von dem ordnungsrechtlich auffälligen Ausländer selbst eine Gefahr ausgehen muss. Vielmehr muss dessen weiterer „Aufenthalt“ eine Gefährdung bewirken. Vom Aufenthalt eines Ausländers, der Straftaten begangen hat, kann aber auch dann eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen, wenn von ihm selbst keine Wiederholungsgefahr mehr ausgeht, im Fall des Unterbleibens einer ausländerrechtlichen Reaktion auf sein Fehlverhalten andere Ausländer aber nicht wirksam davon abgehalten werden, vergleichbare Delikte zu begehen. Der Wortlaut des § 53 Abs. 1 AufenthG unterscheidet sich insoweit ausdrücklich von dem des § 53 Abs. 3 AufenthG, der für bestimmte ausländerrechtlich privilegierte Personengruppen verlangt, dass das „persönliche Verhalten des Betroffenen“ eine schwerwiegende Gefahr darstellt. Des Weiteren ergibt sich auch aus § 54 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a AufenthG, dass das Gesetz generalpräventive Ausweisungsinteressen berücksichtigt sehen will. Denn gerade das nach der Einstufung des Gesetzgebers schwer wiegende Ausweisungsinteresse wegen Falschangaben zur Verhinderung einer Abschiebung dient typischerweise generalpräventiven Interessen. Falschangaben bergen nach Entdeckung in aller Regel nicht mehr die Gefahr der Wiederholung durch den betreffenden Ausländer. Dessen Identität ist nach Aufdeckung der Täuschung in aller Regel geklärt. Dieses Ausweisungsinteresse dient daher nicht - jedenfalls nicht vorrangig - spezialpräventiven Zwecken, sondern zielt maßgeblich darauf ab, verhaltenslenkend auf andere Ausländer einzuwirken, indem ihnen aufenthaltsrechtliche Nachteile im Falle eines pflichtwidrigen Verhaltens aufgezeigt werden. Es entspricht ferner dem klaren gesetzgeberischen Willen, in den Fällen des § 53 Abs. 1 AufenthG - anders als in den Fällen des § 53 Abs. 3 AufenthG - generalpräventive Ausweisungen zu ermöglichen (BT-Drs. 18/4097 S. 49). Auch das neue Ausweisungsrecht lässt daher generalpräventive Ausweisungen zu (vgl. zum Ganzen BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 - juris Rn. 15 ff., 20 m.w.N.; so auch BayVGH, B.v. 20.8.2018 - 10 C 18.1361 - juris Rn. 13).

Das generalpräventive Ausweisungsinteresse muss allerdings noch aktuell sein. Dabei ist zu berücksichtigten, dass jedes generalpräventive Ausweisungsinteresse mit zunehmendem Zeitabstand an Bedeutung verliert und ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr herangezogen werden kann. Das Aufenthaltsgesetz enthält allerdings keine feste Regeln, wie lange ein bestimmtes Ausweisungsinteresse, wie es etwa in den Tatbeständen des § 54 AufenthG normiert ist, verhaltenslenkende Wirkung entfaltet und einem Ausländer generalpräventiv entgegengehalten werden kann. Eine Heranziehung der in § 11 Abs. 3 AufenthG festgelegten Kriterien für die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots ist nicht möglich, da sie an die Ausreise des Ausländers anknüpfen. Für die zeitliche Begrenzung eines generalpräventiven Ausweisungsinteresses, das an strafrechtlich relevantes Handeln anknüpft, ist für die vorzunehmende gefahrenabwehrrechtliche Beurteilung allerdings eine Orientierung an den Fristen der §§ 78 ff. StGB zur Strafverfolgungsverjährung angezeigt. Diese verfolgen zwar einen anderen Zweck, geben dem mit zunehmendem Zeitabstand eintretenden Bedeutungsverlust staatlicher Reaktionen (die an Straftaten anknüpfen) aber einen zeitlichen Rahmen, der nicht nur bei repressiven Strafverfolgungsmaßnahmen, sondern auch bei der Bewertung des generalpräventiven Ausweisungsinteresses herangezogen werden kann. Dabei bildet die einfache Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 StGB, deren Dauer sich nach der verwirklichten Tat richtet und die mit Beendigung der Tat zu laufen beginnt, eine untere Grenze. Die obere Grenze orientiert sich hingegen regelmäßig an der absoluten Verjährungsfrist des § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB, die regelmäßig das Doppelte der einfachen Verjährungsfrist beträgt. Innerhalb dieses Zeitrahmens ist der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln. Bei abgeurteilten Straftaten bilden die Tilgungsfristen des § 46 BZRG zudem eine absolute Obergrenze, weil nach deren Ablauf die Tat und die Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nach § 51 BZRG nicht mehr vorgehalten werden dürfen (BVerwG, U.v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 - juris Rn. 22 ff. m.w.N.).

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das generalpräventiv auf die Urkundenfälschung des Klägers gestützte Ausweisungsinteresse noch aktuell.

Urkundenfälschung wird nach § 267 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren bestraft. Nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 4 StGB beträgt die Verjährungsfrist daher fünf Jahre, wobei die Verjährung am Tag der Tatbeendigung beginnt, § 78a Satz 1 StGB. In Bezug auf die Urkundenfälschung beginnt die Verjährung daher am 28. Januar 2017 und endet am 27. Januar 2022. Ob sich die Verjährung wegen etwaiger Unterbrechungen (vgl. § 78c Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 StGB) bis zum 1. Februar 2022 verlängert, kann mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben. Zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt ist jedenfalls noch keine Verjährung eingetreten und damit noch nicht einmal die Untergrenze eines etwaigen Bedeutungsverlustes erreicht. Erst recht liegt die Obergrenze von zehn Jahren in weiter Ferne. Nach § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB beträgt die absolute Verjährungsfrist zehn Jahre, hier (frühestens) der 27. Januar 2027. Die Straftat des Kläger ist auch noch nicht aus dem Bundeszentralregister getilgt bzw. zu tilgen nach § 51 Abs. 1 BZRG. Die zehnjährige Tilgungsfrist nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a BZRG ist offensichtlich noch nicht abgelaufen. Nachdem die Straftat vom 28. Januar 2017 noch nicht einmal zwei Jahre her ist, wurde noch nicht einmal die untere Grenze erreicht, ab der der Fortbestand des Ausweisungsinteresses anhand generalpräventiver Erwägungen zu ermitteln wäre. Ein aktueller Ausweisungsanlass besteht daher noch.

(3) Die Ausweisung des Klägers ist auch geeignet, andere Ausländer von der Begehung vergleichbarer Straftaten, namentlich von Urkundenfälschungen durch Vorlage gefälschter behördlicher Schriftstücke, abzuhalten.

Die Ausweisung führt zum Verlust etwaiger Aufenthaltstitel (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG), hindert in der Regel die Erteilung eines Aufenthaltstitels insbesondere auch für abgelehnte Asylbewerber (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG), beendet damit den erlaubten Aufenthalt in der Bundesrepublik und begründet demnach eine Ausreisepflicht des Ausländers. Des Weiteren wird bei einer fehlenden freiwilligen Ausreise besonders die Abschiebung von ausgewiesenen Straftätern forciert und fällt eine bestandskräftige Ausweisung bei etwaigen behördlichen Ermessensentscheidungen, beispielsweise bei der Prüfung einer Beschäftigungserlaubnis im Rahmen einer Duldung, regelmäßig als erheblicher, negativer Gesichtspunkt ins Gewicht. In Anbetracht dieser erheblichen Konsequenzen, die weit über eine strafrechtliche Verurteilung hinausgehen, erscheint eine drohende Ausweisung als geeignet, andere Ausländer von der Begehung von Urkundenfälschungen abzuhalten. Darüber hinaus entspricht die Ausweisung des Klägers der allgemeinen Verwaltungspraxis des Beklagten. Die Vertreter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, regelmäßig auch schon bei strafrechtlichen Verurteilungen zu Geldstrafen Ausländer aus generalpräventiven Gründen auszuweisen. Durch diese gleichförmige Verwaltungspraxis wird die Abschreckung anderer Ausländer in Anbetracht der Konsequenzen straffälligen Verhaltens verstärkt.

Demgegenüber überzeugt der Vortrag des Klägers, nach der Lebenserfahrung sei nicht damit zu rechnen, dass andere Asylsuchende von einer unerlaubten Einreise Abstand nähmen, wenn sie sich mit der unerlaubten Einreise vor Verfolgung und unmenschlicher Behandlung bewahren könnten, nicht. Zum einen steht der Effektivität von strafrechtlichen und ausländerrechtlichen Maßnahmen nicht entgegen, dass es trotz strafbewehrter Verbotsnormen und generalpräventiver aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen gleichwohl zu Verstößen gegen das Straf- und Ausländerrecht kommt. Es genügt vielmehr, dass die entsprechenden Regelungen zumindest gegenüber einer nicht unerheblichen Anzahl von Personen eine abschreckende Wirkung entfalten; dass die entsprechenden Maßnahmen (hier: Ausweisung) alle Personen von der Begehung weiterer strafrechtlicher oder aufenthaltsrechtlicher Verstöße abhalten, kann freilich nicht erwartet werden. Zum anderen trifft es nicht zu, dass die Mehrzahl der Ausländer unmittelbar vorverfolgt in die Bundesrepublik einreisen und daher wegen der unmittelbaren Vorverfolgung etwaige straf- und ausländerrechtliche Maßnahmen in der Bundesrepublik -gleichsam als „kleineres Übel“ - in Kauf nehmen (müssen). Dagegen spricht schon die große Anzahl bestandskräftig abgelehnter und damit nicht verfolgter ehemaliger Asylbewerber sowie die Tatsache, dass die meisten Ausländer auf dem Landweg einreisen und ihnen in den Nachbarländern der Bundesrepublik keine Verfolgung droht. Im Hinblick auf diese beiden Personengruppen scheint eine Ausweisung (und damit insbesondere auch der regelmäßige Ausschluss einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG) geeignet, diese von der Begehung von Urkundenfälschungen im Zusammenhang mit der Einreise abzuhalten. Denn maßgeblich ist insofern, dass der Kläger nicht nur unerlaubt in die Bundesrepublik eingereist ist, sondern in diesem Zusammenhang auch eine Urkundenfälschung begangen und drei gefälschte italienische Dokumente in seinem Besitz hatte bzw. vorzeigte. Sein Vergehen ist daher als deutlich schwerwiegender zu beurteilen als allein die unerlaubte Einreise und der unerlaubte Aufenthalt.

4. Die Ausweisung ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls nach § 53 Abs. 1 AufenthG gerechtfertigt, weil das öffentliche Ausweisungsinteresse nach § 54 AufenthG das Bleibeinteresse des Klägers nach § 55 AufenthG überwiegt.

a) Das Ausweisungsinteresse wiegt nach § 53 Abs. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG schwer, weil der Kläger einen zwar vereinzelten, aber nicht nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften begangen hat.

Dabei ist § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG so zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, er hingegen immer beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist. Eine vorsätzlich begangene Straftat ist grundsätzlich kein geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift. Unter engen Voraussetzungen kann es auch bei vorsätzlich begangenen Straftaten Ausnahmefälle geben, in denen der Rechtsverstoß des Ausländers als geringfügig zu bewerten ist, was etwa dann in Betracht kommen kann, wenn ein strafrechtliches Verfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden ist (BVerwG, U.v. 24.9.1996 - 1 C 9/94 - juris Rn. 20 f. zu § 46 Nr. 2 AuslG 1990; BayVGH, B.v. 19.09.2017 - 10 C 17.1434 - juris Rn. 6). Im vorliegenden Fall wurde der Kläger wegen Urkundenfälschung in zwei tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Diese Verurteilung ist schon deshalb nicht geringfügig, weil es sich um eine vorsätzlich begangene Tat handelte. Von einer Verurteilung wurde auch nicht wegen Geringfügigkeit abgesehen. Zudem verwirklichte der Kläger die Urkundenfälschung in Form des Gebrauchens als besonders schwerwiegende Variante der Urkundenfälschung und in gleich zwei tateinheitlichen Fällen. Bei den unechten Urkunden handelte es sich darüber hinaus um Fälschungen behördlicher Dokumente eines EU-Mitgliedstaates. Der Gebrauch gefälschter behördlicher Dokumente wie eines unechten Aufenthaltstitels stellt auch im Vergleich zu anderen Urkundenfälschungen keine nur geringfügige Tat dar. Der Kläger hat somit ein typisiertes, schwerwiegendes Ausweisungsinteresse verwirklicht, aus dem eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abgeleitet werden kann.

Zwar können die in § 54 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG typisierten Interessen im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände auch weniger oder mehr Gewicht entfalten, doch liegen hierfür unter umfassender Würdigung des Einzelfalles keine Anhaltspunkte vor. Tat, Täter und Nachtatverhalten weichen von vergleichbaren Delikten nicht derart ab, dass hier die Annahme eines atypischen Falles in Betracht käme. Gegenteiliges wurde weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich.

b) Demgegenüber liegt kein besonders schweres oder schweres Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG vor.

Weder ist der volljährige Kläger im Besitz eines Aufenthaltstitels noch ist er als subsidiär Schutzberechtigter anerkannt noch verfügt er in der Bundesrepublik über familiäre Anknüpfungspunkte. Sonstige, ungeschriebene besonders schwere oder schwere Bleibeinteressen sind ebenfalls nicht ersichtlich, insbesondere handelt es sich beim Kläger nicht um einen faktischen Inländer. Wesentliche Bindungen des Klägers in die Bundesrepublik sind nicht ersichtlich.

c) In der nach § 53 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG gebotenen Gesamtabwägung von Ausweisungs- und Bleibeinteresse unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles wie insbesondere der Dauer des Aufenthalts, der persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet und im Herkunftsstaat sowie der Folgen der Ausweisung für Familienangehörige und Lebenspartner überwiegt vorliegend das öffentliche Ausweisungsinteresse das private Bleibeinteresse des Klägers deutlich.

(1) Der Kläger verfügt in der Bundesrepublik über keine persönlichen, wirtschaftlichen oder sonstigen Bindungen.

Insbesondere ist der Kläger ledig und kinderlos, so dass keine nach Art. 6 GG besonders geschützte Ehe und Familie besteht. Folgen für Familienangehörige und Lebenspartner fallen für den alleinstehenden Kläger nicht ins Gewicht. Auch gab er in der mündlichen Verhandlung an, weder Verwandte noch Freunde in der Bundesrepublik zu haben und hier bisher auch nicht erwerbstätig gewesen zu sein. Sonstige Bindungen in die Bundesrepublik sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik von nicht einmal zwei Jahren ist im Vergleich zum Alter des Klägers nur von kurzer Dauer und konnte nicht zu einer Verwurzelung des Klägers in den hiesigen Lebensverhältnissen führen. Darüber hinaus hat sich der Kläger bisher nie erlaubt, sondern lediglich gestattet in der Bundesrepublik aufgehalten, so dass kein Vertrauen in den weiteren Verbleib hier in Deutschland entstehen konnte.

(2) Demgegenüber hat der Kläger die längste Zeit seines Lebens in Nigeria gelebt, wo er geboren und aufgewachsen ist. In Nigeria lebt darüber hinaus nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung noch ein Onkel; nach seinen Angaben bei seiner Anhörung vor dem Bundesamt am 24. März 2017 leben sogar noch viele Tanten und Onkel über ganz Nigeria verteilt. Auch wenn der Kläger zu seinem Onkel und etwaigen weiteren Verwandten derzeit keinen Kontakt hat, verfügt er gleichwohl über einen oder mehrere familiäre Anknüpfungspunkte in Nigeria und kann im Falle einer Rückkehr wieder in Kontakt zu seinem bzw. seinen Angehörigen treten. In Nigeria war der Kläger zudem - anders als in der Bundesrepublik - nach einem Studium durch eine Erwerbstätigkeit bei ... wirtschaftlich integriert.

(3) Unter Berücksichtigung auch des rechtsuntreuen und straffälligen Verhaltens des Klägers überwiegt in der gebotenen Gesamtabwägung daher das öffentliche Ausweisungsinteresse das private Bleibeinteresse des Klägers deutlich.

4. Die Ausweisung erweist sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 EMRK als verhältnismäßig.

Die bei Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Gefährdungslage nach § 53 Abs. 1 AufenthG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise des Klägers mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Klägers im Bundesgebiet ergibt, dass die Ausweisung auch verhältnismäßig ist. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind insbesondere die Anzahl, Art und Schwere der vom Ausländer begangenen Straftaten, das Alter des Ausländers bei Begehung dieser Taten, die Dauer des Aufenthalts in dem Land, das der Ausländer verlassen soll, die seit Begehen der Straftaten vergangene Zeit und das seitdem gezeigte Verhalten des Ausländers, die Staatsangehörigkeit aller Beteiligten, die familiäre Situation und gegebenenfalls die Dauer einer Ehe sowie andere Umstände, die auf ein tatsächliches Familienleben eines Paares hinweisen, Kinder des Ausländers und deren Alter, das Interesse und das Wohl der Kinder, insbesondere auch die Schwierigkeiten, auf die sie wahrscheinlich in dem Land treffen, in das der Betroffene ggfs. abgeschoben werden soll, die Intensität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland einerseits und zum Herkunftsland andererseits als Kriterien heranzuziehen (EGMR, U.v. 25.3.2010 - Mutlag/Deutschland, Nr. 40601/05 - InfAuslR 2010, 325; EGMR, U.v. 13.10.2011 - Trabelsi/Deutschland, Nr. 41548/06 - juris Rn. 55).

Die deshalb vorzunehmende Abwägung aller Umstände des Einzelfalles führt hier zu dem Ergebnis, dass der Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens gerechtfertigt im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK und als verhältnismäßig anzusehen ist. Sie ist geeignet, die vom Kläger ausgehende gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu mindern, da sie den weiteren Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland beendet und damit generalpräventiv andere Ausländer von der Begehung gleichartiger Taten abhält (vgl. oben). Sie ist erforderlich, da ausländerrechtlich nur durch eine Aufenthaltsbeendigung der genannten Gefahrenlage wirksam begegnet werden kann. Sie ist auch verhältnismäßig im engeren Sinn, denn dem Kläger ist unter Würdigung seiner Bindungen im Inland und im Herkunftsland letztlich eine Rückkehr nach Nigeria zumutbar, wo er - anders als in der Bundesrepublik - verwurzelt ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obige Abwägung verwiesen (vgl. oben zur Gesamtabwägung). Ob dem Kläger in Nigeria Verfolgung oder Gefahren i.S.d. §§ 3 ff., 4 ff. AsylG drohen, bleibt der Prüfung im Asylverfahren vorbehalten (vgl. oben).

II.

Die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung und Abschiebung auf ein Jahr, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Abschiebung bzw. der nachgewiesenen Ausreise, ist ebenfalls rechtmäßig.

Die Befristungsdauer steht nach der Neufassung des § 11 Abs. 3 AufenthG im Ermessen der Ausländerbehörde (vgl. BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 65 f. mit Verweis auf BR-Drs. 642/14 S. 39), so dass diese Ermessensentscheidung keiner uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern - soweit wie hier keine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt - eine zu lange Frist lediglich aufgehoben und die Ausländerbehörde zu einer neuen Ermessensentscheidung verpflichtet werden kann (vgl. BayVGH, U.v. 25.8.2015 - 10 B 13.715 - Rn. 54 ff.).

Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42; BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 65 f.). Die Dauer der Frist darf nach § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42). Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vorliegen, ist davon auszugehen, dass in der Regel ein Zeitraum von max. zehn Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischer Weise noch gestellt werden kann, so dass sie nach § 11 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zehn Jahre nicht überschreiten soll. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK messen lassen und ist daher ggf. in einem zweiten Schritt zu relativieren (vgl. BVerwG, U.v. 10.7.2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277/298 Rn. 42; BVerwG, U.v. 22.2.2017 - 1 C 3.16 - Rn. 66). Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und dem Verwaltungsgericht ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie ggf. seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen. Dabei sind insbesondere die in § 53 Abs. 2 AufenthG n.F. genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen.

Nach diesen Maßstäben und nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist die mit dem angefochtenen Bescheid des Beklagten festgesetzte Frist nicht zu lang und daher rechtmäßig. Der Beklagte konnte seine Ermessensentscheidung aufrechterhalten; durchgreifende Ermessensfehler sind weder ersichtlich noch vom Kläger geltend gemacht.

Der Beklagte stützt die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG darauf, dass der Kläger in der Bundesrepublik über keine besonders schützenswerten familiären oder persönlichen Bindungen verfügt, andererseits seine Verurteilung auch nicht von solcher Schwere sei, die eine Einreisesperre von über einem Jahr rechtfertigen würde. Hiergegen ist nichts zu erinnern.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Das AG hat den Angekl. mit (Erst-) Urteil vom 24.11.2011 vom Vorwurf der unerlaubten Einreise, des unerlaubten Aufenthalts und der Urkundenfälschung freigesprochen. Mit Urteil vom 12.06.2012 hob der Senat auf die Revision der StA dieses Urteil mit den Feststellungen auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das AG zurück. Mit weiterem Urteil vom 04.02.2013 hat das AG den Angekl. aus rechtlichen Gründen erneut freigesprochen. Nach seinen Feststellungen gelangte der Angekl., ein afghanischer Staatsangehöriger, zunächst mittels eines Schleusers über den Iran und die Türkei nach Griechenland. Von einem weiteren Schleuser erhielt er gegen Bezahlung von 1.500 Euro einen auf den Namen einer anderen Person ausgestellten pakistanischen Pass, in den der Schleuser ein Lichtbild des Angekl. eingefügt hatte. Mithilfe des Schleusers, der den Angekl. durch die griechischen Flughafenkontrollen begleitete, reiste der Angekl. am 17.08.2010 per Flug von Griechenland nach ... Anlässlich der polizeilichen Einreisekontrolle am Flughafen in ... um 17.20 Uhr legte der Angekl. dem kontrollierenden Polizeibeamten den gefälschten pakistanischen Pass vor. Da der Polizeibeamte die Fälschung des Passes sofort erkannte, wurde der Angekl. festgenommen. Dem Beamten gegenüber erklärte der Angekl., dass er um Asyl nachsuche. In einer förmlichen Vernehmung, die noch am selben Tag […] stattfand, schilderte er ausführlich die Gründe, weshalb er um Asyl nachsuche. Am 18.08.2010 wurde der Angekl. an die zuständige Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber weitergeleitet, wo er einen formellen Asylantrag stellte. Das Asylverfahren ist bislang noch nicht abgeschlossen.

Die gegen den erneuten Freispruch mit der ausgeführten Sachrüge begründete (Sprung-) Revision der StA erwies sich wiederum als begründet.

I.

Die statthafte und zulässige (Sprung-)Revision (§§ 335 I, 341 I, 344, 345 StPO) ist begründet. […] Das AG hält das Verhalten des Angekl. aus rechtlichen Gründen nicht für strafbar. Einen Verstoß wegen unerlaubten Aufenthalts und unerlaubten Aufenthalts ohne Pass gemäß § 95 I Nrn. 1 und 2 AufenthG i. V. m. §§ 3 I, 4 I 1 AufenthG hat das AG verneint, weil das Verhalten des Angekl. aufgrund des in Art. 16a I GG verankerten Asylrechts gerechtfertigt sei. Eine Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG i. V. m. § 14 I Nr. 1 AufenthG und Urkundenfälschung gemäß § 267 I StGB sei nach Auffassung des AG nicht gegeben, da der persönliche Strafaufhebungsgrund des Art. 31 GFK eingreife.

II.

Diese Ausführungen halten der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Beziehung stand.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das AG allerdings eine Strafbarkeit wegen vollendeter unerlaubter Einreise ohne Aufenthaltstitel oder ohne Pass (§ 95 I Nr. 3 i. V. m. § 14 I Nrn. 1 und 2 AufenthG) sowie wegen unerlaubten Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel oder ohne Pass (§ 95 I Nrn. 1, 2 i. V. m. § 3 I AufenthG) verneint.

a) Zwar gelangte der Angekl. ohne (gültigen) Pass und ohne Aufenthaltstitel i. S.d § 4 AufenthG in das Bundesgebiet, wo er sich in der Folgezeit auch aufhielt. Da er jedoch im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Festnahme und somit noch vor der Einreise in das Bundesgebiet um Asyl gegenüber der Polizei gemäß § 18 AsylVfG nachsuchte, erlangte er - zur Durchführung des Asylverfahrens - eine Aufenthaltsgestattung gemäß § 55 I 1 AsylVfG und er war damit gleichzeitig gemäß § 64 I AsylVfG von der Passpflicht des § 3 I AufenthG befreit.

b) Die vom AG und von der Revision thematisierte Frage der Einreise aus einem sicheren Drittstaat stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.

aa) Zwar hätte der Angekl. im Falle einer unerlaubten Einreise aus einem sicheren Drittstaat die gesetzliche Aufenthaltsgestattung nicht bereits mit dem Nachsuchen um Asyl an der Grenze gegenüber der Polizei gemäß § 55 I 1 AsylVfG erworben. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Aufenthalt gemäß § 55 I 3 AsylVfG erst mit der förmlichen Stellung eines Asylantrags, d. h. gemäß § 14 I 1 AsylVfG mit der Stellung des Asylantrags bei der Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge, gestattet gewesen.

bb) Die Bestimmung des § 55 I 3 AsylVfG ist aber, unabhängig von der Frage, ob der Angekl. aus einem sicheren Drittstaat gekommen ist, nicht einschlägig, weil es an einer (unerlaubten) Einreise fehlt. Eine Einreise in das Bundesgebiet i. S.v. § 13 I AufenthG ist am Flughafen erst mit dem Passieren der Kontrollstelle anzunehmen, wobei die Möglichkeit bestehen muss, sich frei in Richtung Inland zu bewegen (vgl. Winkelmann in: Renner/Bergmann/Dienelt Ausländerrecht 10. Aufl. § 13 AufenthG Rn. 10). Nach den Feststellungen des AG bestand jedoch für den Angekl. eine derartige Möglichkeit zunächst nicht, weil er festgenommen wurde und im Rahmen seiner Anhörung um Asyl nachsuchte. Bis zu diesem Zeitpunkt lag mithin noch gar keine Einreise im Rechtssinne vor. Dies ist erst nach seiner Entlassung aus dem polizeilichen Gewahrsam anzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Angekl. aber bereits um Asyl nachgesucht, so dass sein Aufenthalt nach § 55 I 1 AsylVfG gestattet war. Nachdem die Grenzbehörden dem Angekl. die Einreise nicht gemäß § 18 II AsylVfG verweigerten und auch nicht das so genannte Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG in die Wege leiteten, sondern ihn stattdessen an die zuständige Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber weiterleiteten, war die Einreise und der Aufenthalt des Angekl. von der gesetzlichen Aufenthaltsgestattung des § 55 I AsylVfG gedeckt.

2. Allerdings käme unter Umständen - abhängig vom Tatplan des Angekl. - eine Strafbarkeit wegen versuchter unerlaubter Einreise gemäß den §§ 95 I Nr. 3, III AufenthG, 22 StGB in Betracht, was das AG hier nicht bedacht hat. Denn sollte der Angekl. ursprünglich gar nicht vorgehabt haben, in der Bundesrepublik Deutschland Asylantrag zu stellen, würde von vornherein eine Rechtfertigung nach Art. 16a GG und eine Straflosigkeit nach § 95 V AufenthG i. V. m. Art. 31 GFK ausscheiden. Eine abschließende Beurteilung ist dem Senat nicht möglich, weil die tatsächlichen Feststellungen des AG zur inneren Tatseite unzureichend sind. Dies wird der neue Tatrichter nachzuholen haben, wobei gegebenenfalls auch die Vorschrift des § 24 StGB in den Blick zu nehmen sein wird.

3. Rechtsfehlerhaft ist der Freispruch in jedem Falle, soweit das AG eine Strafbarkeit des Angekl. wegen des Gebrauchs einer unechten Urkunde durch Vorlage des gefälschten Passes gemäß § 267 I StGB verneint hat.

a) Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des Art. 31 GFK überhaupt vorlagen. Denn diese Vorschrift erfasst das Vergehen der Urkundenfälschung, das nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil verwirklicht wurde, nicht.

aa) Die Frage, ob sich die Strafbefreiung des Art. 31 GFK nur auf eine etwaige Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise sowie unerlaubten Aufenthalts, nicht aber wegen sonstiger im Zusammenhang mit der Einreise realisierter Delikte, wie das Gebrauchmachen von einer gefälschten Urkunde, erstreckt, ist in Judikatur und Schrifttum umstritten (für eine Beschränkung auf eine Strafbefreiung wegen unmittelbarer aufenthaltsrechtlicher Delikte etwa: OLG München, Beschl. vom 29.03.2010 - 5 St RR (II) 79/10; Erbs/Kohlhaas-Senge Strafrechtliche Nebengesetze [197. EL 2014] AufenthG § 95 Rn. 68; Hohoff in: Beck OK-Ausländerrecht; Kluth/Heusch [4. Ed., Stand: 01.03.2014] § 95 Rn. 7; MüKo-StGB/Gericke AufenthG § 95 Rn. 118; a.A. AG Korbach InfAuslR 2013, 43; Fischer-Lescano/Horst ZAR 2011, 81; Winkelmann in: Renner/Bergmann/Dienelt § 95 Rn. 17).

bb) Gegen die Ausdehnung des Art. 31 GFK auf so genannte Begleitdelikte spricht zunächst der klare Wortlaut der Regelung, die ausdrücklich die Strafbefreiung auf die unrechtmäßige Einreise und den Aufenthalt beschränkt. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung ist auch nicht durch den Sinn und Zweck dieser Bestimmung geboten. Hiernach soll dem Flüchtling, der in einem Vertragsstaat Schutz vor Verfolgung sucht, die Möglichkeit eingeräumt werden, um Asyl nachzusuchen, ohne dass er Gefahr läuft, durch den Staat, in dem er Aufnahme begehrt, wegen der Einreise und des Aufenthalts bestraft zu werden. Es soll mithin verhindert werden, dass er durch die Strafdrohung von der Stellung eines Asylantrags abgehalten wird. Eine derartige Konstellation ist im Hinblick auf das Gebrauchmachen von einem gefälschten Pass im Aufnahmestaat aber gerade nicht gegeben. Dabei kann dahinstehen, ob für die Ausreise mit dem Flugzeug aus Griechenland ein (gefälschter) Ausweis erforderlich war. Denn zur Last gelegt wird dem Angekl. nicht etwa der Gebrauch des gefälschten Passes in Griechenland oder das Mitführen des Passes, den er gegebenenfalls bei seiner Ausreise aus Griechenland verwenden musste. Vielmehr geht es allein um den Gebrauch einer unechten Urkunde, indem er anlässlich seiner Ankunft am Flughafen in ... den gefälschten Pass dem Polizeibeamten vorlegte. Für die Geltendmachung von Asyl in der Bundesrepublik Deutschland war dies aber gar nicht geboten. Vielmehr genügte hierfür die Berufung auf das Asylbegehren bei der polizeilichen Kontrolle.

III.

Aufgrund der aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mängel war das angefochtene Urteil auf die Revision der StA mitsamt den Feststellungen aufzuheben (§ 349 IV, V StPO) und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an einen anderen Richter des AG zurückzuverweisen (§ 354 II StPO). Die für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tathergang können nicht aufrecht erhalten bleiben, da der Angekl. das Urteil insoweit nicht hätte anfechten können (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 300 m. w. N.).

1

Der Beschwerdeführer wendet sich unter Berufung auf Art. 31 Abs. 1 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (BGBl II 1953, S. 560 ff., Genfer Flüchtlingskonvention, nachfolgend: GFK) gegen eine strafrechtliche Verurteilung wegen des Gebrauchens unechter Personaldokumente bei der Einreise nach Deutschland.

I.

2

1. Der Beschwerdeführer verließ im Oktober 2009 gemeinsam mit seiner Ehefrau den Iran, um in Deutschland Asyl zu beantragen. Hierzu flogen beide zunächst von Teheran nach Istanbul und setzten von dort aus die Reise unter Inanspruchnahme einer Schlepperorganisation per Kleinbus und Schlauchboot zur Insel Samos/Griechenland fort, wo der Beschwerdeführer durch die Behörden für etwa zehn Tage in Gewahrsam genommen wurde. Nach seiner Freilassung begab er sich zusammen mit seiner Ehefrau nach Athen, wo sich beide für weitere 40 Tage aufhielten. In dieser Zeit bemühte sich der Beschwerdeführer um eine Möglichkeit zur Weiterreise nach Deutschland.

3

Am 27. November 2009 flog der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau von Athen nach Berlin-Schönefeld. Zum Zweck der Einreise in das Bundesgebiet hatte er in Griechenland für sich und seine Ehefrau gefälschte Personaldokumente - einen angeblich durch die Bundesrepublik Deutschland ausgestellten Flüchtlingspass sowie eine rumänische Identitätskarte - käuflich erworben. Auf Anraten des Verkäufers zeigte der Beschwerdeführer bei der Einreisekontrolle durch die Bundespolizei die rumänische Identitätskarte vor. Da es sich bei dieser offensichtlich um eine Totalfälschung handelte, wurde der Beschwerdeführer in Gewahrsam genommen. Zu Beginn der Beschuldigtenvernehmung erklärte er, dass er für sich und seine Ehefrau Asyl beantragen wolle. Eine Anordnung der Sicherungshaft zu Zwecken der Zurückschiebung nach Griechenland wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Zossen vom 28. November 2009 abgelehnt, weil der Beschwerdeführer durch das Erstasylbegehren eine gesetzliche Aufenthaltsgestattung erworben hatte (vgl. § 55 Abs. 1 AsylVfG).

4

2. Aufgrund der Umstände seiner Einreise nach Deutschland wurde gegen den Beschwerdeführer Anfang 2010 ein Strafverfahren eingeleitet.

5

a) Durch Strafbefehl vom 25. März 2010 setzte das Amtsgericht Chemnitz eine Geldstrafe von 75 Tagessätzen à 5,00 Euro wegen unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt und Urkundenfälschung gegen den Beschwerdeführer fest.

6

b) In der auf den Einspruch des Beschwerdeführers durchgeführten Hauptverhandlung beschränkte das Gericht gemäß § 154 Abs. 2 StPO die Strafverfolgung auf das Urkundsdelikt, sprach den Beschwerdeführer durch angefochtenes Urteil vom 22. Juli 2010 der Urkundenfälschung in der Tatbestandsvariante des Gebrauchens einer unechten Urkunde schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen à 8,00 Euro. Eine Auseinandersetzung mit einer möglichen Straffreiheit des Beschwerdeführers gemäß § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK erfolgte nicht.

7

c) Gegen das erstinstanzliche Urteil legte der Beschwerdeführer am 29. Juli 2010 Sprungrevision zum Oberlandesgericht Dresden ein, die er mit Schriftsätzen vom 21. und 22. September 2010 begründete. Hierzu machte er geltend, nach seiner Auffassung erstrecke sich der persönliche Strafaufhebungsgrund des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK auch auf mögliche Begleitdelikte aufenthaltsrechtlicher Straftaten, die tateinheitlich mit diesen begangen worden seien. Im Ergebnis sei er daher freizusprechen.

8

d) Das Oberlandesgericht Dresden verwarf die Revision mit angefochtenem Beschluss vom 18. Januar 2011 einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet.

9

Unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Dresden führte das Gericht aus, dass Art. 31 Abs. 1 GFK als persönlicher Strafaufhebungsgrund lediglich das Delikt der unrechtmäßigen Einreise erfasse, wohingegen die Strafbarkeit von Begleitdelikten grundsätzlich unberührt bleibe. Insoweit schließe sich der Senat der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts München in seiner Entscheidung vom 29. März 2010 - 5 StRR(II) 79/10 - an. Es liege nicht im Schutzbereich von Art. 31 Abs. 1 GFK, kriminellem Tun Vorschub zu leisten, wie es bei Gebrauch von falschen Personaldokumenten, die entgeltlich von Schleusern erworben worden seien, der Fall sei. Daher könne auch dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 GFK, insbesondere im Hinblick auf die Unmittelbarkeit der Einreise in Anbetracht des längeren Aufenthalts in Griechenland und die Unverzüglichkeit der Antragstellung aufgrund der Möglichkeit zur dortigen Stellung eines Asylantrags, vorliegend überhaupt gegeben seien. Auch die Annahme eines rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB bei der Einreise nach Deutschland und dem Gebrauch der unechten Urkunde komme aus diesem Grund nicht in Betracht.

II.

10

Mit seiner fristgerecht erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG). Er sei verurteilt worden, obschon der persönliche Strafaufhebungsgrund des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK zu seinen Gunsten zu berücksichtigen gewesen wäre.

11

1. Das Amtsgericht Chemnitz habe sich überhaupt nicht mit der Möglichkeit der Straffreiheit auseinandergesetzt; die rechtlichen Erwägungen des Oberlandesgerichts Dresden würden demgegenüber inhaltlich nicht überzeugen.

12

a) Dies gelte zunächst für die Annahme, er - der Beschwerdeführer - habe bereits in Griechenland als sicherem Drittstaat um Asyl nachsuchen können. Dies sei abwegig. Die Unzulänglichkeiten des griechischen Asylverfahrens seien seinerzeit bekannt gewesen. Dies zeige sich bereits daran, dass die zuständige Fachgerichtsbarkeit eine Rückführung nach Griechenland ausgesetzt habe. Deutschland sei zum Zeitpunkt seiner Einreise verpflichtet gewesen, von seinem Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 (Dublin II) Gebrauch zu machen, weil Griechenland aufgrund der Finanzkrise nicht mehr in der Lage gewesen sei, die gemeinschaftlichen Mindeststandards für die Aufnahme von Asylbewerbern und die Wahrung ihrer Rechte im Asylverfahren zu gewährleisten.

13

b) Auch die Qualifizierung seines Verhaltens als "kriminelles Tun" und der Ausschluss einer Prüfung des § 34 StGB gehe an der tatsächlichen Sachlage und Notsituation eines Flüchtlings vorbei. Es sei bei der Prüfung des Vorliegens der Notstandslage nicht auf die Situation der konkreten Einreise, sondern auf die Lage im Heimatland abzustellen. Es sei ohnehin schon sehr schwierig, überhaupt ein Asylgesuch anzubringen. Die Vorgehensweise in seinem Fall zeige deutlich, dass die Bearbeitung von Asylgesuchen im Zusammenhang mit dem unmittelbaren Grenzübertritt nicht immer den rechtlichen Vorgaben entspreche. Zudem sei ihm auch ein Einzelfall bekannt, in dem die Kontrolle der Einreise durch einen privaten Sicherheitsdienst erfolgt sei. In dieser Konstellation habe erst die Vorlage des unechten Personaldokuments zur Weiterleitung an die Bundespolizei und zur Möglichkeit, einen Asylantrag anzubringen, geführt.

14

c) Von Verfassungs wegen sei es geboten, den Anwendungsbereich des Art. 31 Abs. 1 GFK auch auf Begleitdelikte zu erstrecken, die tateinheitlich mit den Einreise- oder Aufenthaltsdelikten verwirklicht würden. Dabei habe eine an den Maßstäben des Völkerrechts orientierte Auslegung zu erfolgen.

15

Hierbei sei auch die Übung der Vertragsstaaten der Genfer Flüchtlingskonvention zu berücksichtigen. Diese richte sich maßgeblich nach den Vorgaben des Hochkommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (UNHCR), welcher in einer Stellungnahme vom Mai 2004 von einer Erstreckung auf die Begleitdelikte ausgegangen sei (vgl. hierzu die "Überarbeitete UNHCR-Stellungnahme zur Auslegung und Reichweite des Art. 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom Mai 2004", S. 8 f.). Die Vertragsstaaten seien bei der Schaffung der Genfer Flüchtlingskonvention davon ausgegangen, "dass die Einreise mit gefälschten Papieren selbstverständlich von der Straffreiheit umfasst sein müsse". Gleiches gehe auch aus einer Empfehlung des Hochkommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge zur Situation von Flüchtlingen in Ungarn vom November 2010 hervor.

16

2. Hilfsweise sei zumindest eine Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfügigkeit von Verfassungs wegen geboten gewesen.

III.

17

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Voraussetzungen einer notwendigen Annahme (§ 93a Abs. 2 BVerfGG) liegen nicht vor; eine Annahme ist auch nicht aus anderen Gründen angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg, da sie offensichtlich unbegründet ist. Die angefochtenen Entscheidungen des Amtsgerichts und des Oberlandesgerichts beruhen nicht auf einer Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG).

18

Auch die Anwendung oder Nichtanwendung eines persönlichen Strafaufhebungsgrundes auf einen strafrechtlich zu würdigenden Sachverhalt muss sich an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen (nachfolgend 1.). Zwar haben die staatlichen Gerichte im Falle des Beschwerdeführers die Nichtanwendung von § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK zumindest teilweise mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt (nachfolgend 2.). Auf einem hierdurch möglicherweise indizierten Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG beruhen die Entscheidungen jedoch nicht, weil die Begründung des Oberlandesgerichts die Nichtanwendung von § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK im Ergebnis noch trägt und bereits nach dem Verfassungsbeschwerdevortrag die Anwendung des persönlichen Strafaufhebungsgrunds auf den konkreten Sachverhalt aus anderen Gründen erkennbar ausscheidet (nachfolgend 3.).

19

1. a) Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Für die Rechtsprechung folgt aus diesem Erfordernis ein Verbot strafbegründender oder strafverschärfender Analogie (vgl. BVerfGK 4, 261 <265>; 9, 169 <170>; 14, 12 <15>). Dabei ist Analogie nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht (vgl. BVerfGE 71, 108 <115>), wobei der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist (vgl. BVerfGE 71, 108 <115>; 87, 209 <224>; 92, 1 <12>; 126, 170 <197>).

20

b) Auch die in den angefochtenen Entscheidungen der Strafgerichte erfolgte Nichtanwendung des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK muss sich an den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen.

21

"Strafbarkeit" im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG bedeutet sowohl die Festlegung des gesetzlichen Tatbestands als auch der Rechtsfolgen, soweit es sich bei diesen um Strafen im Sinne der Auferlegung eines Rechtsnachteils wegen einer schuldhaft begangenen rechtswidrigen Tat handelt. Die Bestimmung des Tatbestands umfasst dabei nicht nur die Regelungen des Allgemeinen Teils und der Tatbestandsmerkmale des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs sowie der Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe (vgl. BVerfGE 104, 92 <108>), sondern auch von Strafbarkeitsbedingungen und Strafausschließungsgründen. Daneben sind auch die Art und Weise der Bestrafung sowie die Verknüpfung von Tatbestand und Rechtsfolgen in den Garantiegehalt des Art. 103 Abs. 2 GG einbezogen (vgl. BVerfGE 105, 135 <156>). Zusammenfassend gilt das Verbot strafbegründender oder strafverschärfender Analogie damit umfassend auch für die Strafandrohung (vgl. Degenhart, in: Sachs, GG-Kommentar, 7. Aufl. 2014, Art. 103, Rn. 61).

22

Die völkerrechtlich gemäß Art. 31 Abs. 1 GFK begründete Pflicht der Vertragsstaaten zur strafrechtlichen Privilegierung von Flüchtlingen unter bestimmten, vertraglich festgelegten Voraussetzungen ist von dem deutschen Gesetzgeber durch Schaffung des persönlichen Strafaufhebungsgrunds in § 95 Abs. 5 AufenthG, der auf Art. 31 Abs. 1 GFK verweist, umgesetzt worden (vgl. zur dogmatischen Einordnung als persönlicher Strafaufhebungsgrund: Senge, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Erg. 2012, § 95 AufenthG, Rn. 68; Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, § 95 AufenthG, Rn. 8; Gericke, in: MüKo-StGB, 2. Aufl. 2013, § 95 AufenthG, Rn. 118). Durch die unverzügliche Meldung des Flüchtlings bei den Behörden und die Darlegung der Gründe, die seine unrechtmäßige Einreise oder seinen unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen, wird zwar weder das bereits verwirklichte Unrecht noch die Verantwortlichkeit des Täters beseitigt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. März 1999 - 1 StR 344/98 -, juris, Rn. 18, zur inhaltsidentischen Vorgängervorschrift in § 92 Abs. 4 AuslG a.F.). Allerdings entfällt im konkreten Fall das staatliche Strafbedürfnis (vgl. Aurnhammer, Spezielles Ausländerstrafrecht, 1. Aufl. 1996, S. 163). Die Flüchtlingseigenschaft in Kombination mit der den Anforderungen entsprechenden Meldung bei den zuständigen Behörden des Gaststaats führt zur persönlichen Straflosigkeit des Täters (vgl. Senge, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Erg. 2012, § 95 AufenthG, Rn. 68).

23

Damit wirkt der Tatbestand des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK unmittelbar auf die Verknüpfung zwischen Tathandlung und Strafe ein, indem er die Bestrafung trotz Vorliegens einer vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begangenen Straftat aus in der Person des Täters und in seinem Nachtatverhalten liegenden Gründen ausschließt. Eine Verurteilung, die unter Verkennung des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des persönlichen Strafaufhebungsgrunds erfolgt, nimmt daher im Ergebnis das Bestehen eines staatlichen Strafbedürfnisses wegen einer Handlung oder Unterlassung an, bei der sich der Gesetzgeber jedoch - in völkervertraglicher Übereinkunft mit anderen Staaten - aufgrund besonderer Umstände in der Person und dem Verhalten des Täters dazu entschieden hat, von der Auferlegung einer missbilligenden hoheitlichen Reaktion (vgl. BVerfGE 26, 186 <204>) ausnahmsweise abzusehen, weil nach seiner Einschätzung kein Strafzweck im Sinne des ultima ratio-Grundsatzes (vgl. BVerfGE 120, 224 <239 f.>) eine Ahndung als erforderlich erscheinen lässt.

24

2. Auslegung und Anwendung des deutschen Rechts sind in erster Linie den Fachgerichten überlassen. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch in besonderem Maße darauf zu achten, dass Verletzungen des Völkerrechts, die in der fehlerhaften Anwendung oder Nichtbeachtung völkerrechtlicher Normen durch deutsche Gerichte liegen und eine völkerrechtliche Verantwortlichkeit begründen könnten, nach Möglichkeit verhindert werden. Dies kann im Einzelfall eine insoweit umfassende Nachprüfung gebieten (vgl. BVerfGE 58, 1 <34>; 111, 307 <328>; BVerfGK 9, 198 <201>).

25

Sowohl das Amtsgericht Chemnitz im Urteil vom 22. Juli 2010 als auch das Oberlandesgericht Dresden im Beschluss vom 18. Januar 2011 haben die Anwendung von § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK auf den Sachverhalt des Beschwerdeführers zumindest mit teilweise rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt. Während das Amtsgericht den persönlichen Strafaufhebungsgrund gänzlich unerwähnt gelassen hat, ist das Oberlandesgericht pauschal der Erstreckung von dessen Anwendungsbereich auf tateinheitlich verwirklichte Begleitdelikte entgegen getreten und hat ergänzend sowohl die Unmittelbarkeit der Einreise in Anbetracht des längeren Aufenthalts in Griechenland - und damit mittelbar die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers - als auch die Unverzüglichkeit der Antragstellung aufgrund der Möglichkeit zur dortigen Stellung eines Asylantrags angezweifelt. Jedenfalls die Zweifel hinsichtlich der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers (nachfolgend a.) und der Unmittelbarkeit der Einreise (nachfolgend b.) sind unberechtigt.

26

a) Der Beschwerdeführer ist am 27. November 2009 als "Flüchtling" im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention nach Deutschland eingereist und fällt daher unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK. Die inzident formulierte Annahme des Oberlandesgerichts Dresden, der Beschwerdeführer habe seinen Flüchtlingsstatus durch den vorübergehenden Aufenthalt in Griechenland verloren, ist unzutreffend.

27

aa) Nach überwiegender Auffassung fallen - gemessen an Kategorien des deutschen Ausländerrechts - unter den Flüchtlingsbegriff im Sinne von Art. 1 lit. A GFK erstens gemäß § 2 Abs. 1 AsylVfG durch das Bundesamt anerkannte Asylberechtigte nach Art. 16a Abs. 1 GG, zweitens gemäß § 3 AsylVfG Personen, bei denen das Bundesamt oder ein Gericht unanfechtbar festgestellt hat, dass ihnen die in § 60 AufenthG bezeichneten Gefahren drohen, und drittens Asylbewerber (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Erg. 2010, § 95 AufenthG, Rn. 106, m.w.N.). Dabei ist der Begriff des "Asylbewerbers" im Zusammenhang mit der Auslegung des Flüchtlingsbegriffs nicht in einem streng verfahrensrechtlichen Sinne zu verstehen, der dazu führen würde, dass erst die Stellung eines förmlichen Asylantrags bei der zuständigen Stelle den Flüchtlingsstatus im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention begründet. Vielmehr fallen auch Personen darunter, die sich nach Deutschland begeben haben, um dort bei der ersten sich bietenden Gelegenheit um Asyl nachzusuchen. Eine anderslautende Auslegung des deutschen Rechts - die Personen erst nach der Stellung des förmlichen Asylantrags in den persönlichen Schutzbereich des Abkommens einbezöge - würde den Schutz der Genfer Flüchtlingskonvention jedenfalls während des Zwischenzeitraums bis zum ersten Kontakt mit den staatlichen Stellen lückenhaft ausgestalten und liefe erkennbar dem Sinn und Zweck der Konvention zuwider. Das deutsche Asylverfahrensrecht sieht daher für Personen, die auf dem Luftweg einreisen, das Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG vor. Dieses ermöglicht es dem Flüchtling, sogar noch vor der Einreise einen Asylantrag zu stellen und hierdurch den Status eines Asylbewerbers und die damit verbundene Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 AsylVfG zu erlangen.

28

bb) Der Status als Flüchtling wird im konkreten Einzelfall nicht durch den vorherigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Griechenland in Zweifel gezogen. Griechenland ist als Mitglied der Europäischen Union zwar grundsätzlich ein "sicherer Drittstaat" (vgl. § 26a Abs. 2 AsylVfG), so dass ein hierüber nach Deutschland Einreisender im Regelfall weder den Schutz des Art. 16a Abs. 1 GG noch die Eigenschaft als "Flüchtling" im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention für sich beanspruchen kann, weil derjenige politisch oder aus sonstigen Gründen Verfolgte, der über einen sicheren Drittstaat einreist, in dem die Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) sichergestellt ist, keines ergänzenden Schutzes durch das deutsche Asylrecht mehr bedarf (vgl. BTDrucks 12/4152, S. 4). Die Möglichkeit, Sicherheit in Gestalt von Asyl im Drittstaat zu erlangen, wird dabei bei Mitgliedstaaten der Europäischen Union unterstellt (vgl. BTDrucks 12/4152, S. 4). Da durch die Einreise aus einem sicheren Drittstaat zudem die Berufung auf das Asylgrundrecht ausgeschlossen ist, erwirbt der Betroffene auch kein vorläufiges Bleiberecht und hat die Zurückschiebung zu dulden.

29

Allerdings waren zum Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers über Griechenland im November 2009 die Voraussetzungen einer Zurückschiebung nicht mehr gegeben, da seinerzeit vorübergehend nicht mehr davon ausgegangen werden konnte, dass dort die Schutzmechanismen für Flüchtlinge entsprechend den Standards der Genfer Flüchtlingskonvention umgesetzt wurden. Dies war einer Überlastung der Einrichtungen sowie der Ausschöpfung der administrativen Kapazitäten aufgrund der durch die Eurokrise bedingten Einsparmaßnahmen geschuldet. Deutschland hat aufgrund dieser strukturellen Defizite des griechischen Asylverfahrens zu einem späteren Zeitpunkt von seinem Eintritts- beziehungsweise Übernahmerecht nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 (Dublin II) Gebrauch gemacht und die Asylanträge von Personen, die über Griechenland eingereist waren, in eigener Zuständigkeit bearbeitet. Griechenland war vor diesem Hintergrund zum Zeitpunkt der Einreise des Beschwerdeführers nicht mehr uneingeschränkt als "sicherer Drittstaat" im asylverfahrensrechtlichen Sinne einzuordnen (vgl. dazu BVerfG, Einstweilige Anordnungen der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 8. September 2009 - 2 BvQ 56/09 - juris; vom 23. September 2009 - 2 BvQ 68/09 - juris; vom 5. November 2009 - 2 BvQ 77/09 -, juris; EGMR (GK), M.S.S. v. Belgien und Griechenland, Urteil vom 21. Januar 2011, Nr. 30696/09, juris), so dass der Beschwerdeführer - ebenso wie seine Frau - trotz seiner Einreise über Griechenland weiterhin als "Flüchtling" im Sinne des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK anzusehen war (vgl. auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 2. März 2010 - 4 Ss 1558/09 -, juris, Rn. 11, zu einer ähnlichen Sachverhaltskonstellation).

30

b) Der Beschwerdeführer ist auch "unmittelbar" im Sinne des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK aus einem Gebiet gekommen, in dem sein Leben oder seine Freiheit bedroht war. Die - nicht näher konkretisierten - Zweifel des Oberlandesgerichts Dresden an der Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals greifen nicht durch.

31

aa) Ein Flüchtling geht seines Schutzes durch Art. 31 Abs. 1 GFK grundsätzlich nicht schon dadurch verlustig, dass er aus einem Drittstaat einreist und nicht direkt aus dem Herkunftsstaat, sofern er diesen Drittstaat nur als "Durchgangsland" nutzt und sich der Aufenthalt in diesem nicht schuldhaft verzögert (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 2. März 2010 - 4 Ss 1558/09 -, juris, Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Juli 2008 - 5 Ss 122/08 -, juris, Rn. 4). Art. 31 Abs. 1 GFK will durch das Tatbestandsmerkmal der "Unmittelbarkeit" lediglich verhindern, dass Flüchtlinge, die sich bereits in einem anderen Staat niedergelassen haben, unter Berufung auf die Genfer Flüchtlingskonvention ungehindert weiterreisen können. Eine Gefährdung dieses Schutzzwecks besteht bei einer bloßen Durchreise hingegen nicht (vgl. umfassend: Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Erg. 2010, § 95 AufenthG, Rn. 109, m.w.N.).

32

bb) Der Beschwerdeführer hat sich zwar für einen Zeitraum von circa 40 Tagen in Griechenland aufgehalten, in dieser Zeit dort jedoch nicht niedergelassen. Sein Ziel war stets die Weiterreise nach Deutschland. In dem besagten Zeitraum hat er sich seinen Angaben zufolge um eine Weiterreisemöglichkeit dorthin bemüht. Da er Griechenland folglich lediglich als "Durchgangsland" nutzte, erfolgte seine Einreise nach Deutschland auch "unmittelbar".

33

3. Auf dem hierdurch möglicherweise begründeten Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG beruhen die angefochtenen Entscheidungen jedoch nicht, weil die Begründung des Oberlandesgerichts die Nichtanwendung von § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK jedenfalls im Ergebnis noch trägt und im konkreten Einzelfall selbst nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verfassungsbeschwerdeverfahren die Anwendung des persönlichen Strafaufhebungsgrunds auf den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt aus anderen Rechtsgründen ausscheidet.

34

Die Auslegung von § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK hat primär nach völkerrechtlichen Interpretationsgrundsätzen zu erfolgen, die vor dem Hintergrund der deutschen Rechtsordnung "methodisch vertretbar" sein müssen (nachfolgend a.). Eine völkerrechtlich veranlasste Erstreckung der strafbefreienden Wirkung des Art. 31 Abs. 1 GFK auch auf Begleitdelikte, die tateinheitlich mit einreise- oder aufenthaltsrechtlichen Straftaten begangen werden, ist nach Auslegung der völkervertraglichen Grundlagen jedenfalls nicht voraussetzungslos geboten. Deren völkerrechtliche Gebotenheit unterstellt, wäre jedenfalls vorauszusetzen, dass eine notstandsähnliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, angesichts einer aktuellen Verfolgungssituation die für die Einreise erforderlichen Formalitäten zu erfüllen, vorliegt, welche die Begehung (auch) des Begleitdelikts als geeignet, erforderlich und angemessen erscheinen lässt, die notstandsähnliche Lage zu beenden (nachfolgend b.). Diese Voraussetzung war im Falle des Beschwerdeführers offensichtlich nicht erfüllt (nachfolgend c.).

35

a) § 95 Abs. 5 AufenthG verweist mit Art. 31 Abs. 1 GFK auf die Bestimmungen eines völkerrechtlichen Vertrages. Dieser ist aufgrund des Zustimmungsgesetzes vom 1. September 1953 (BGBl II 1953, S. 559) für die deutsche hoheitliche Gewalt bindend (vgl. Nettesheim, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, 72. Erg. 2014, Art. 59, Rn. 185) und steht im Rang eines Bundesgesetzes nach Art. 59 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <317>, jeweils zur EMRK). Da die Vorschriften der Genfer Flüchtlingskonvention nach Wortlaut, Zweck und Inhalt geeignet und hinreichend bestimmt sind, wie eine innerstaatliche Vorschrift rechtliche Wirkung zu entfalten, sind die Normen auch unmittelbar anwendbar (self-executing, vgl. BVerwGE 4, 309 <310 f.>; 49, 202 <207>; BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1991 - 1 C 42.88 -, juris, Rn. 14). Im Falle des Art. 31 Abs. 1 GFK wird der Rechtsanwendungsbefehl zudem ergänzend durch § 95 Abs. 5 AufenthG erteilt.

36

Die Rangzuweisung als Bundesgesetz führt über Art. 59 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG dazu, dass das Völkervertragsrecht durch deutsche Gerichte im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden ist (vgl. BVerfGE 111, 307 <317>; BVerfGK 9, 174 <189>). Gleiches gilt für Vorschriften, die wie § 95 Abs. 5 AufenthG auf die Genfer Flüchtlingskonvention verweisen (vgl. Masing, in: Grawert/Schlink/Wahl/Wieland, Offene Staatlichkeit - Festschrift für Ernst-Wolfgang Böckenförde zum 65. Geburtstag, 1995, S. 51 <58 f.>).

37

Die Auslegung dieser Vorschriften hat ausgehend von ihrem Wortlaut im Zusammenhang nach Sinn und Zweck unter Berücksichtigung des allgemeinen Völkerrechts zu erfolgen (vgl. BVerfGE 4, 157 <168>; 46, 342 <361 f.>). Für die Auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention sind daher primär die in Art. 31 und 32 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (BGBl II 1985 S. 926 ff., Wiener Vertragsrechtskonvention, nachfolgend: WVRK) zum Ausdruck kommenden Interpretationsgrundsätze maßgeblich. Diese völkervertraglich festgeschriebenen Auslegungsregeln sind dabei zwar nicht unmittelbar auf die Genfer Flüchtlingskonvention zur Anwendung zu bringen, weil die WVRK erst am 27. Januar 1980 in Kraft getreten und auf früher geschlossene Vereinbarungen ratione temporis unanwendbar ist (vgl. Art. 4 WVRK). Da die einschlägigen Auslegungsregeln der Art. 31 und 32 WVRK jedoch bereits bestehendes Völkergewohnheitsrecht inhaltsgleich kodifizieren (vgl.IGH, Oil Platforms, Islamic Republic of Iran v. United States of America, Preliminary Objection, Judgment of 12 December 1996, ICJ Reports 1996, S. 803 <812>; Stein/von Buttlar, Völkerrecht, 13. Aufl. 2012, Rn. 81), kann für die Auslegung früher entstandener Verträge auf dieses zurückgegriffen werden (vgl. Aust, Vienna Convention on the Law of Treaties (1969), in: Wolfrum (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Volume X, S. 709 <712>).

38

b) Ausgehend hiervon spricht - insoweit jedenfalls im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Begründung des Oberlandesgerichts - Überwiegendes gegen eine Erstreckung der strafbefreienden Wirkung des Art. 31 Abs. 1 GFK auch auf Begleitdelikte, die tateinheitlich mit einreise- oder aufenthaltsrechtlichen Straftaten begangen werden. Letztlich kann der Umfang einer möglichen Erstreckung vorliegend jedoch offen bleiben, da Voraussetzung einer solchen jedenfalls das Vorliegen einer notstandsähnlichen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit wäre, angesichts einer aktuellen Verfolgungssituation die für die Einreise erforderlichen Formalitäten zu erfüllen, die die Begehung (auch) eines Begleitdelikts als geeignet, erforderlich und angemessen erscheinen ließe, die notstandsähnliche Lage zu beenden.

39

aa) Der nach Art. 31 Abs. 2 WVRK und dem hierzu parallelen Völkergewohnheitsrecht zur Auslegung heranzuziehendeWortlaut von Art. 31 Abs. 1 GFK deutet auf eine Beschränkung der strafbefreienden Wirkung auf einreise- oder aufenthaltsrechtliche Delikte im Sinne einer engen Auslegung hin.

40

In den nach Art. 46 GFK verbindlichen englischen und französischen Sprachfassungen, die nach Art. 33 WVRK und dem hierzu parallelen Völkergewohnheitsrecht gleichen Rangs sind, ist nach der grammatikalischen Auslegung die Straffreiheit (lediglich) wegen unrechtmäßiger Einreise oder oder unrechtmäßigen Aufenthalts vorgesehen("on account of their illegal entry or presence" / "du fait de leur entrée ou de leur séjour irréguliers"). Dies beinhaltet eine Beschränkung auf Delikte, mit denen gegen die speziellen nationalen einreiserechtlichen oder aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen verstoßen wird. Die Vorlage etwa eines unechten Personaldokuments als Verstoß gegen Strafvorschriften anderer Schutzrichtung ist - selbst wenn sie zum Zwecke der Einreise oder des Aufenthalts erfolgt - demzufolge hiervon nach dem Wortlaut grundsätzlich nicht erfasst.

41

bb) Die nach Art. 31 Abs. 1 und 2 WVRK und dem hierzu parallelen Völkergewohnheitsrecht zulässigesystematische Auslegung führt demgegenüber zu keinem eindeutigen Ergebnis. Eine Auslegung des "Zusammenhangs" erfordert nach Art. 31 Abs. 2 WVRK die Berücksichtigung des Vertragswortlauts "samt Präambel und Anlagen".

42

(1) Die Art. 31 Abs. 1 GFK nachfolgenden Vorschriften postulieren zwar einen hohen Schutz für den Flüchtling, der allgemein für eine weite Auslegung der Strafbefreiung spricht. Dass dieser Schutz jedoch nicht schrankenlos gewährt werden soll, sondern aus einer Abwägung zwischen humanitären und staatlichen Interessen erwächst, ist bereits in der Präambel der Genfer Flüchtlingskonvention angelegt, nach der die vertragsschließenden Staaten mit dem Willen handelten, den Flüchtlingen "in möglichst großem Umfange die Ausübung der Menschenrechte und der Grundfreiheiten zu sichern (…), dass sich aus der Gewährung des Asylrechts nicht zumutbare schwere Belastungen für einzelne Länder ergeben können (…), in dem Wunsche, dass alle Staaten in Anerkennung des sozialen und humanitären Charakters des Flüchtlingsproblems alles in ihrer Macht stehende tun (…)".

43

(2) Innerhalb des Regelungsgehalts von Art. 31 Abs. 1 GFK deutet systematisch Überwiegendes auf eine enge Auslegung hin. Im letzten Halbsatz werden dem Flüchtling lediglich die Meldung bei der Behörde und die Mitteilung der die "unrechtmäßige Einreise" oder den "unrechtmäßigen Aufenthalt" rechtfertigenden Gründe abverlangt, nicht jedoch die Mitteilung derjenigen Umstände, die die etwaige Begehung von Begleitdelikten erforderlich erscheinen ließen. Dies spricht gegen eine weite Auslegung des Art. 31 Abs. 1 GFK, da anderenfalls nicht plausibel erklärbar wäre, weshalb der Flüchtling allein die den Verstoß gegen einreise- und aufenthaltsrechtliche Bestimmungen rechtfertigenden Umstände darlegen müsste, nicht aber die Rahmenbedingungen, die ihn nach seiner Einschätzung gezwungen haben, sonstige - möglicherweise schwerwiegendere - Verstöße gegen die sonstige Rechtsordnung seines Gaststaats zu begehen.

44

cc) Die nach Art. 31 Abs. 3 WVRK und dem parallelen Völkergewohnheitsrecht ebenfalls auslegungsrelevantespätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien oder spätere Übung, aus der eine bestimmte Auslegung hervorgeht, spricht ebenfalls für eine enge Auslegung von Art. 31 Abs. 1 GFK. Wesentliche Voraussetzung für die Annahme späterer Übereinkunft oder Übung im genannten Sinne sind ein übereinstimmender Wille unter den Vertragsparteien, der in der Übereinkunft oder späterer Staatenpraxis zum Ausdruck kommt und - so er durch ständige Übung begründet wird - von der Überzeugung der Staaten getragen ist, hierzu völkerrechtlich verpflichtet zu sein (opinio juris).

45

(1) Die Stellungnahmen des Hochkommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (UNHCR) oder die Beschlüsse des Exekutiv-Komitees des UNHCR fallen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht unter die Alternative der späteren Übereinkunft (so auch: Mananashvili, Möglichkeiten und Grenzen zur völker- und europarechtlichen Durchsetzung der Genfer Flüchtlingskonvention, 2009, S. 97 ff.). Sie stellen lediglich eine beachtliche Rechtsauffassung zur Auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention dar, so dass, wenn diese im Widerspruch zur bisherigen Rechtsauslegung steht und keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, jedenfalls dann die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage indiziert ist, wenn die ihnen zugrunde liegende Rechtsauffassung mit dem Wortlaut der betroffenen Norm vereinbar ist.

46

Aus einer abweichenden Auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention in Publikationen des Hochkommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge lässt sich jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein Verstoß der Fachgerichte gegen eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Beachtung des Völkerrechts folgern, auch nicht in der Ausprägung des Gebots der völkerrechtsfreundlichen Auslegung des Bundesrechts. Es steht den nationalen Gerichten der Vertragsstaaten frei, zur Auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention die einschlägigen Publikationen des Hochkommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge heranzuziehen. Wenngleich die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten als ein erstrebenswertes Ziel angesehen werden kann, zu dem das Hochkommissariat wesentlich beiträgt, führt dies nicht dazu, dass es auch eine verfassungsrechtlich verankerte Pflicht der nationalen Gerichte zur Anwendung der Richtlinien bei der Auslegung des materiellen Flüchtlingsrechts oder des Asylverfahrensrechts gibt (vgl. BVerfGE 52, 391 <404>; BVerfGK 9, 198 <202>).

47

(2) Auch lässt sich keine spätere Übung der Konventionsstaaten feststellen, die zu einem gegenteiligen Ergebnis führt und eine weite Auslegung als geboten erscheinen ließe.

48

Nach einer im Jahr 2003 durchgeführten Untersuchung von Goodwin-Gill erstrecken nur 29 % der untersuchten Konventionsstaaten den Tatbestand von Art. 31 Abs. 1 GFK auch auf die Strafbarkeit wegen der Einreise mit gefälschten Personaldokumenten; in weiteren 19 % der Konventionsstaaten soll es ausdrückliche Regelungen geben, die eine dahingehende Straffreiheit vorsehen. In den übrigen untersuchten Staaten findet die Erstreckung nicht statt, sondern wird von einer engen Auslegung des Art. 31 Abs. 1 GFK ausgegangen (vgl. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees: non-penalization, detention, and protection, in: Feller/Türk u.a. (ed.), Refugee Protection in International Law, 2003, S. 207). Andere Begleitdelikte werden sogar im Regelfall nicht von der Strafbefreiung erfasst.

49

Zwar ist Art. 31 Abs. 3 lit. b) WVRK nicht dahingehend zu verstehen, dass sämtliche Vertragsstaaten eine einheitliche Praxis vorweisen müssten. Es muss sich allerdings um eine überwiegend "gebilligte Rechtspraxis" handeln (vgl. Masing, in: Grawert/Schlink/Wahl/Wieland, Offene Staatlichkeit - Festschrift für Ernst-Wolfgang Böckenförde zum 65. Geburtstag, 1995, S. 51 <70 f.>). Eine derart konträre Handhabung der Konventionsnorm, wie sie durch Goodwin-Gill festgestellt worden ist, vermag jedoch keine "ständige Übung" darzustellen. Ebenso wenig kann unterstellt werden, dass die Staaten, die den Anwendungsbereich der Strafbefreiung in Art. 31 Abs. 1 GFK auch auf (einzelne) Begleitdelikte erstrecken, sich hierzu völkervertraglich verpflichtet gefühlt haben. Zur opinio juris dieser Staaten enthält die Untersuchung von Goodwin-Gill keine Anhaltspunkte, so dass die Entscheidung für die weite Auslegung ebenso gut auf die nationale politische Entscheidung zu Gunsten der Gewährung eines höheren Schutzniveaus - als es in der Genfer Flüchtlingskonvention als Mindeststandard gefordert ist - zurückführbar sein kann.

50

dd) Schließlich gebietet auch die nach Art. 31 Abs. 1 WVRK und dem parallelen Völkergewohnheitsrecht maßgeblicheAuslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift keine zwingende, jedenfalls aber keine voraussetzungslose Erstreckung des persönlichen Strafaufhebungsgrunds auch auf Begleitdelikte (a.A. Fischer-Lescano/Horst, ZAR 2011, S. 81 <87>).

51

(1) Aus der Präambel der Genfer Flüchtlingskonvention ergibt sich das Ziel der Konvention, den Flüchtlingen in Anbetracht ihrer Situation die Ausübung ihrer Rechte zu sichern und ihnen größtmöglichen Schutz zukommen zu lassen. Diese soll jedoch nicht schrankenlos gewährt werden, sondern aus einer Abwägung zwischen humanitären und staatlichen Interessen erwachsen (vgl. bereits oben III.3.b) bb)).

52

(2) Dies wird auch durch die travaux préparatoires (Art. 32 WVRK und paralleles Völkergewohnheitsrecht) zu Art. 31 Abs. 1 GFK im Ergebnis bestätigt (vgl. Memorandum by the Secretary-General to the Ad Hoc Committee on Statelessness and Related Problems, E/AC.32/2, 3. Januar 1950, S. 46 zu Artikel 24 Absatz 2 des damaligen Konventionsentwurfs: "A refugee whose departure from his country of origin is usually a flight, is rarely in a position to comply with the requirements for legal entry (possession of national passport and visa) into the country of refuge. It would be in keeping with the notion of asylum to exempt from penalties a refugee, escaping from persecution, who after crossing the frontier clandestinely, presents himself as soon as possible to the authorities of the country of asylum and is recognized as a bona fide refugee.").

53

(3) Art. 31 Abs. 1 GFK liegt damit der Gedanke zugrunde, dass einem Flüchtling die Verletzung von Einreise- und Aufenthaltsvorschriften nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn ernur auf diese Weise Schutz vor politischer oder sonstiger Verfolgung erlangen kann (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Erg. 2010, § 95 AufenthG, Rn. 109). Hierdurch will Art. 31 Abs. 1 GFK Flüchtlinge davor bewahren, für ihre Flucht (und damit verbunden die Einreise und den Aufenthalt in einem anderen Land) bestraft zu werden. Im Umkehrschluss bedeutet dies jedoch, dass eine Strafbefreiung jedenfalls dann ausscheidet, wenn der Schutz vor Verfolgung auch in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung des Gaststaats hätte erlangt werden können. Daher erfordert Art. 31 Abs. 1 GFK allgemein eine notstandsähnliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, angesichts einer bestehenden Verfolgungssituation("escaping from persecution") die für die Einreise erforderlichen Formalitäten zu erfüllen. Dies müsste über die unstreitig von Art. 31 Abs. 1 GFK erfassten Einreise- und Aufenthaltsdelikte hinaus auch für etwaige Begleitdelikte gelten, sofern diese in den Anwendungsbereich des persönlichen Strafaufhebungsgrunds einbezogen wären. Allein der Wunsch nach unbedingter "Effektivierung des (…) Schutzes von Flüchtlingen" (Fischer-Lescano/Horst, ZAR 2011, S. 81 <87>) kann demgegenüber - auch nach dem Sinn und Zweck der Konvention - nicht zu einer carte blanche für sämtliche deliktischen Handlungen und Unterlassungen des Flüchtlings, die im Zusammenhang mit der Einreise vorgenommen werden, generiert werden.

54

c) Eine notstandsähnliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, angesichts einer bestehenden Verfolgungssituation die für die Einreise erforderlichen Formalitäten zu erfüllen, ist bei der Ankunft eines Flüchtlings auf dem Luftweg nach dem deutschen Asylverfahrensrecht im Regelfall strukturell ausgeschlossen. Auch die Umstände des konkreten Einzelfalls rechtfertigen keine andere rechtliche Bewertung. Der Schutz vor Verfolgung hätte auch in Übereinstimmung mit der deutschen Rechtsordnung erlangt werden können.

55

aa) Eine strukturelle Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Einreise ohne Vorlage des unechten Personaldokuments wäre etwa anzunehmen, wenn das deutsche Asylverfahrensrecht die Gewährung einer Aufenthaltserlaubnis - die den Flüchtling zumindest vorübergehend der Verfolgung entzieht - von der Einreise oder sonstigen, innerhalb des Gaststaats vorzunehmenden Verfahrensschritten abhängig machen würde, so dass der Flüchtling sich beim Grenzübertritt in der notstandsähnlichen Lage sieht, entweder von der illegalen Einreise unter Verwendung der unechten Dokumente abzusehen und damit weiterhin der Verfolgung ausgesetzt zu sein oder das Begleitdelikt des Gebrauchmachens unechter Personaldokumente zu begehen, um die Notstandslage zu beenden.

56

Eine derartige Notstandslage besteht jedenfalls für auf dem Luftweg ankommende Flüchtlinge nach dem deutschen Asylverfahrensrecht nicht. Gemäß § 13 Abs. 1 AsylVfG liegt ein wirksamer Asylantrag unter anderem bereits dann vor, wenn sich dem schriftlich, mündlich oder auf andere Weise geäußerten Willen des Ausländers entnehmen lässt, dass er im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung sucht. Mit jedem Asylantrag wird die Anerkennung als Asylberechtigter sowie internationaler Schutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 AsylVfG beantragt (§ 13 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG); hierunter fallen auch die Schutzgarantien der Genfer Flüchtlingskonvention. Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG erlangt der Ausländer, der um Asyl nachsucht, zur Durchführung des Asylverfahrens unmittelbar mit der Antragstellung die Gestattung des Aufenthalts im Bundesgebiet. Daher endet die notstandsähnliche Lage spätestens mit der gegenüber dem ersten Hoheitsträger geäußerten Erklärung, in Deutschland Asyl beantragen zu wollen. In Übereinstimmung hiermit bestimmt § 13 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG, dass ein Ausländer, der nicht im Besitz der erforderlichen Einreisepapiere ist - also unerlaubt einreisen müsste -, bereits an der Grenze um Asyl nachzusuchen hat.

57

Für Ausländer, die auf dem Luftweg nach Deutschland gelangen, sieht § 18a AsylVfG das sogenannte Flughafenverfahren vor. Der erste Hoheitsträger, mit dem ein auf diesem Weg einreisender Ausländer konfrontiert wird, ist in der Regel der den Grenzübertritt kontrollierende Beamte der Bundespolizei, welcher gemäß § 2 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BPolG der grenzpolizeiliche Schutz des Bundesgebiets obliegt. Bei diesem hat der Ausländer bereits die Möglichkeit, Asyl zu beantragen und die Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG zu erlangen. Die Bundespolizei trifft in diesem Fall die Pflicht, den Ausländer unverzüglich an die zuständige oder nächstgelegene Aufnahmeeinrichtung zur Einleitung des förmlichen Asylverfahrens weiterzuleiten (vgl. § 18 Abs. 1 AsylVfG). Das Passieren der Grenzkontrolle unter Vorlage eines unechten Personaldokuments ist daher weder zur Beantragung von Asyl noch zur Erlangung einer Aufenthaltsgestattung erforderlich; eine notstandsähnliche Lage, die die Straffreiheit der Begehung eines derartigen Begleitdelikts aufgrund von Sinn und Zweck des Art. 31 Abs. 1 GFK erfordern würde, liegt nach deutscher Rechtslage in aller Regel nicht vor.

58

Dies findet völkerrechtlichen Rückhalt in der Tatbestandsvoraussetzung der "Unverzüglichkeit" der Meldung in § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK. Der Flüchtling hat hiernach die erste Gelegenheit zu nutzen, um die Gründe darzulegen, welche die unrechtmäßige Einreise oder den unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne auch: OLG Stuttgart, Urteil vom 2. März 2010 - 4 Ss 1558/09 -, juris, Rn. 13). Dabei ist das Tatbestandsmerkmal der Unverzüglichkeit im Sinne von § 121 BGB zu verstehen, so dass die Meldung bei der Behörde "ohne schuldhaftes Zögern" zu erfolgen hat (vgl. Dienelt, in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, § 95 AufenthG, Rn. 8; siehe auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 16. Juni 1987 - 2 BvR 911/85 -, juris, Rn. 6).

59

bb) Auch die konkreten Umstände des Einzelfalls rechtfertigen keine ausnahmsweise andere rechtliche Beurteilung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlung.

60

(1) Es war für den Beschwerdeführer am 27. November 2009 nicht zwingend erforderlich, das unechte Identitätsdokument vorzulegen, um eine Aufenthaltsgestattung in Deutschland zu erlangen. Vielmehr hätte er bereits bei dem Beamten der Bundespolizei, den er durch die Vorlage des Dokuments zu täuschen versuchte, um Asyl nachsuchen können, wodurch ein - gegebenenfalls im Wege des Flughafenverfahrens nach § 18a AsylVfG durchzuführendes - Asylverfahren eingeleitet worden wäre. Spätestens dieses Gesuch hätte eine etwaig bestehende notstandsähnliche Fluchtsituation beendet. Auf diese Weise hätte der Beschwerdeführer auch in Übereinstimmung mit der deutschen Rechtsordnung Schutz vor der politischen Verfolgung in seiner Heimat erlangen können (vgl. hierzu: Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Erg. 2010, § 95 AufenthG, Rn. 109; ebenso im Ergebnis: Senge, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Erg. 2012, § 95 AufenthG, Rn. 68). Aus diesem Grund scheidet auch die Berufung auf § 34 StGB aus.

61

(2) Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorträgt, in Einzelfällen werde die Einreisekontrolle durch private Sicherheitsdienste vorgenommen, bei welchen die Beantragung von Asyl nicht möglich sei, so dass der einreisende Flüchtling gezwungen werde, die kontrollierende Person zu täuschen, um überhaupt ins Land zu gelangen und Zugang zu einem Hoheitsträger zu finden, bestehen bereits erhebliche Zweifel daran, dass diese Behauptung den Tatsachen entspricht. Der Schutz der Bundesgrenzen ist eine originär hoheitliche Aufgabe, die gemäß § 2 Abs. 1 BPolG alleine der Bundespolizei obliegt. Unbeschadet dessen kann dies jedenfalls im vorliegenden Verfahren dahinstehen, weil der Beschwerdeführer bei seiner Einreise unstreitig durch einen Bundespolizisten und nicht durch einen privaten Sicherheitsdienst kontrolliert wurde.

62

(3) Soweit der Beschwerdeführer schließlich behauptet, die Beantragung von Asyl bereits bei der Einreise sei unzumutbar, da in der Praxis die rechtlichen Vorgaben für die Durchführung des Verfahrens teilweise missachtet würden und er sich hierdurch dem beschleunigten Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG hätte aussetzen müssen, hat sein Vorbringen ebenfalls keine verfassungsrechtliche Relevanz. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1996 genügt das Flughafenverfahren trotz seines beschleunigten Charakters allen verfassungsrechtlichen Anforderungen (vgl. BVerfGE 94, 166 ff.). Die Ablehnung der Sicherungshaft zum Zwecke der Zurückschiebung nach Griechenland durch das Amtsgericht Zossen mit Beschluss vom 28. November 2009 belegt zudem, dass im konkreten Einzelfall jedenfalls die gerichtlichen Schutzmechanismen in ausreichendem Maße zu Gunsten des Flüchtlings gegriffen haben.

63

cc) Die gerichtlichen Entscheidungen können daher - trotz unzureichender Begründung und teilweise bedenklicher Rechtsanwendung - jedenfalls nicht auf einem etwaigen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG beruhen. Selbst unter der Annahme, dass die Zweifel des Oberlandesgerichts an der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und der Unmittelbarkeit der Einreise unter Verstoß gegen das Analogieverbot zustande gekommen wären, fehlt es jedenfalls - auch ausweislich des Verfassungsbeschwerdevortrags - erkennbar an sonstigen Tatbestandsmerkmalen des § 95 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 GFK, die eine persönliche Strafaufhebung zu Gunsten des Beschwerdeführers hätten begründen können.

64

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

65

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

I.

In Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 wird Nr. 2 des Bescheides der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2015 und 24. Juni 2016 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung in Nr. 1 des Bescheides vom 22. Juli 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Beklagte ein Viertel, der Kläger drei Viertel.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Klage auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2015 und 24. Juni 2016 weiter, soweit sie erfolglos geblieben ist. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid wurde er aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen, die Wirkungen der Ausweisung wurden zuletzt auf sechs bzw. fünf Jahre befristet.

Der am 1. Januar 1989 in der Republik Jugoslawien geborene Kläger, ein kosovarischer Volkszugehöriger, reiste im August 1998 zusammen mit seiner Mutter zu seinem Vater in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 1. September 1998 einen Asylantrag.

Nachdem das Asylverfahren zunächst erfolglos verlaufen war, stellte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit Bescheid vom 14. Mai 2002 fest, dass beim Kläger die Voraussetzungen des § 53 Abs. 6 AuslG hinsichtlich der Republik Jugoslawien vorlägen. Beim Kläger sei eine posttraumatische Belastungsstörung festgestellt worden, die nach Auskunft des Auswärtigen Amtes im Kosovo nicht behandelt werden könne.

Der Kläger erhielt zunächst eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG i. V. m. § 53 Abs. 6 AuslG und schließlich am 22. November 2005 eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 35 AufenthG.

Der Kläger ist wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:

- Urteil des Jugendgerichts des Amtsgerichts München vom 18. November 2009: Bewährungsstrafe von zwei Jahren wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 19 tatmehrheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit drei selbstständigen Fällen des Diebstahls in Mittäterschaft

- Urteil des Jugendgerichts des Amtsgerichts München vom 19. Januar 2011: Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schwerem Fall in Mittäterschaft unter Einbeziehung der verhängten Bewährungsstrafe

- Urteil des Landgerichts München vom 25. Oktober 2011: Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls.

Wegen dieser Verurteilung leitete die Beklagte ein Verfahren zum Widerruf des beim Kläger vorliegenden Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ein. Mit Schreiben vom 22. April 2013 teilte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit, dass die Voraussetzungen eines Widerrufs oder einer Rücknahme der Begünstigung nach § 73 Abs. 3 AsylVfG nicht vorlägen und daher ein Aufhebungsverfahren nicht eingeleitet werde.

Der Kläger befand sich vom 1. Juli 2009 bis 18. November 2009 in Untersuchungshaft. Ab dem 14. November 2010 befand er sich erneut in (Untersuchungs-)Haft. Er verbüßte anschließend die Einheitsjugendstrafe aus dem Urteil vom 19. November 2011 und die Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 25. Oktober 2011.

Mit Bescheid vom 22. Juli 2013 wies die Beklagte den Kläger aus der Bundesrepublik Deutschland aus (Nr. 1), untersagte die Wiedereinreise (Nr. 2) und forderte ihn zur Ausreise auf. Sollte der Kläger nicht freiwillig ausreisen, werde sein Aufenthalt geduldet (Nr. 3).

Die Ausweisung erfolge nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Kläger sei seit April 2009 immer wieder straffällig geworden. Er habe in einer Vielzahl von Einzelfällen Heroin verkauft, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Zudem sei er mit mehreren Mittätern in zwei Gaststätten und einen Baucontainer eingebrochen, wo Werkzeuge und Tresore mit Wertsachen entwendet worden seien. Bei der Strafzumessung sei berücksichtigt worden, dass der Kläger durch die Kriegsereignisse im Heimatland schwer traumatisiert sei und es ihm daher nicht möglich sei, sich altersgerecht zu verhalten. Es seien Reifeverzögerungen festgestellt worden. Zudem sei berücksichtigt worden, dass der Kläger durch vorangegangenen Kokainkonsum enthemmt gewesen sei. Die erste Verurteilung, die Bewährungsentscheidung und der erstmalige Hafteindruck hätten ihn jedoch völlig unbeeindruckt gelassen. Bereits zwei Wochen nach der Hauptverhandlung habe er versucht, mit einem Mittäter in einen Zeitschriftenladen einzubrechen, und habe hierzu die Eingangstüre aufgebrochen. Am 1. Oktober 2010 habe er zusammen mit einem Mittäter in eine Filiale einer Imbisskette eingebrochen und einen Tresor entwendet, in dem sich 2.491 Euro befunden hätten. Am 14. November 2010 habe er versucht, mit zwei Mittätern in eine Bäckerei einzubrechen. Der Kläger sei offenbar nicht in der Lage oder gewillt, ein rechtskonformes Leben im Bundesgebiet zu führen. Im Alter von 19 Jahren habe er begonnen, in erheblichem Umfang und mit enormer Rückfallgeschwindigkeit Straftaten zu begehen und sich von keiner strafgerichtlichen Sanktion von weiteren Straftaten abhalten lassen. Dass er sich nunmehr, nach Ablauf von fast drei Jahren Haft, kooperativ zeige, entspreche dem typischen Bild eines Straftäters. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass durch die weitere Anwesenheit des Klägers die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland auch künftig schwerwiegend gefährdet werde. Nach der Art und dem Umfang der begangenen Straftaten müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer konkreten Gefahr neuer Störungen ausgegangen werden. Die Integration des Klägers in Deutschland sei gescheitert. Der Kläger habe in seinem Heimatland die Grundschule besucht und bis zu seinem neunten Lebensjahr dort gelebt. Auch seine Mutter sei erst im Jahr 1998 zusammen mit dem Kläger nach Deutschland eingereist, so dass davon auszugehen sei, dass in der Familie die Sprache und die Gepflogenheiten des Heimatlandes weiter geführt worden seien. Der Kläger sei volljährig und nicht auf den Beistand seiner Eltern angewiesen. Mit der Ausweisung erlösche der Aufenthaltstitel. Aufgrund des fortbestehenden Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 7 AufenthG werde der Aufenthalt des Klägers weiter geduldet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München.

Mit Beschluss vom 27. April 2014 setzte die Strafvollstreckungskammer die Vollstreckung des Rests der Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts München vom 19. Januar 2011 und des Rests der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren aus dem Urteil des Landgerichts München I vom 25. Oktober 2011 ab dem 1. Juni 2014 zur Bewährung aus. Die Bewährungszeit wurde auf drei Jahre festgesetzt. Der Kläger wird auf die Dauer der Bewährungszeit der Aufsicht und der Leitung der für seinen Wohnsitz zuständigen Bewährungshilfe unterstellt.

In der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2014 vernahm das Verwaltungsgericht die Bewährungshelferin des Klägers. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Weiterhin legte der Kläger eine Bestätigung von Condrobs vom 27. November 2014 sowie den Befundbericht der Diplompsychologin M. vom 3. Dezember 2014 vor.

Mit Schriftsätzen vom 20. Januar 2015 und 4. März 2015 ergänzte die Beklagte ihr im Bescheid ausgeübtes Ermessen. Sie berücksichtigte insbesondere die Entlassung aus der Strafhaft auf Bewährung und die Aussagen der Bewährungshelferin in der mündlichen Verhandlung. Sie befristete unter Änderung der Nr. 2 des Bescheids vom 22. Juli 2013 die Wirkungen der Ausweisung auf acht Jahre.

Mit Urteil vom 15. April 2015 änderte das Verwaltungsgericht die Nr. 2 des Bescheids der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung vom 4. März 2015 dahingehend ab, dass die gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung auf die Dauer von sechs Jahren befristet werden. Im Übrigen wies es die Klage ab.

Auf Antrag des Klägers ließ der Senat mit Beschluss vom 21. August 2015 die Berufung gegen das Urteil vom 15. April 2015 zu.

Zur Begründung der Berufung verwies der Kläger zunächst auf die Begründung des Zulassungsantrags vom 24. Juni 2015. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine nach wie vor bestehende konkrete Wiederholungsgefahr angenommen. Zudem habe das Verwaltungsgericht den langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt des Klägers und das Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG wegen der Traumatisierung nicht hinreichend berücksichtigt.

Im Erörterungstermin vom 16. Februar 2016 wurde die Sach- und Rechtslage bezüglich des seit 1. Januar 2016 geltenden neuen Ausweisungsrechts mit den Beteiligten erörtert. Der Kläger legte einen Untersuchungsbefund vom 12. Februar 2016 vor, wonach in seinem Urin keine Hinweise auf Opiate und Kokain gefunden worden seien. Er habe stets nur Opiate und Kokain konsumiert. Seit seiner Haftentlassung habe er ca. sieben Drogenberatungsgespräche bei Condrobs absolviert. Dort sei ihm geraten worden, zunächst seine Traumatherapie zu beenden. Bezüglich der psychotherapeutischen Traumabehandlung legte der Kläger eine Bestätigung vom 15. Februar 2016 vor. Derzeit arbeite der Kläger auf geringfügiger Basis als Küchenhilfe und warte auf eine Festanstellung. Den Schulabschluss habe er in der Justizvollzugsanstalt nicht nachholen können, weil dies an der Haltung der Beklagten gescheitert sei.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2016 änderte die Beklagte Nr. 2 des Bescheids vom 22. Juli 2013 erneut. Unter der Bedingung, dass keine weiteren Ausweisungsgründe bekannt würden, ferner Straf- und Drogenfreiheit nachgewiesen sowie die Meldeverhältnisse ab Ausreise lückenlos belegt würden, werde das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf fünf Jahre befristet. Die Frist beginne mit der Ausreise. Werde diese Bedingung nicht erfüllt, betrage die Sperrfrist sechs Jahre ab Ausreise. Die Beklagte verwies auf das Gewicht der vom Kläger begangenen Straftaten und die von ihm ausgehende Wiederholungsgefahr. Zu seinen Gunsten sprächen sein langer Aufenthalt, die familiären Bindungen und das Abschiebungsverbot.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 beantragt der Kläger,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. Juni 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Ausweisung auch unter Geltung des neuen Ausweisungsrechts für rechtmäßig, weil vom Kläger nach wie vor eine Wiederholungsgefahr ausgehe. Trotz des bestehenden Abschiebungshindernisses verblieben in spezialpräventiver Hinsicht die gewünschte Verschlechterung des ausländerrechtlichen Status und eine mögliche Einschränkung der Bewegungsfreiheit. Generalpräventiv diene die Ausweisung der Abschreckung in vergleichbaren Fällen.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 hat nur teilweise Erfolg. Seine Klage auf Aufhebung der Ausweisungsentscheidung in Nr. 1 des Bescheides vom 22. Juli 2013 ist unbegründet, weil die Ausweisungsverfügung rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; 1.). Soweit sich der Kläger gegen die in Nr. 2 des Bescheides vom 22. Juli 2013 (geändert durch die Bescheide vom 4. März 2015 und 24. Juni 2016) verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung wendet, ist die Klage begründet, weil die Befristungsentscheidung der Beklagten rechtswidrig ist und er einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte neu über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; 2.).

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisungsverfügung in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, also hier des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsinstanz (st. Rspr.. vgl. BayVGH, U. v. 5.3.2013 - 10 B 12.2219 - juris Rn. 29 m. w. N.). Rechtlicher Maßstab für die Überprüfung der von der Beklagten nach § 53 Nr. 1, § 56 Abs. 1 AufenthG in der bis 31. Dezember 2015 gültigen Fassung (a. F.) verfügten Ausweisung sind daher die gesetzlichen Regelungen über die Ausweisung in der ab 17. März 2016 geltenden Fassung des Aufenthaltsgesetzes. Die bereits am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen neuen gesetzlichen Regelungen zur Ausweisung (Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27.7.2015 BGBl I S. 1386) differenzieren nicht mehr zwischen der zwingenden Ausweisung, der Ausweisung im Regelfall und der Ermessensausweisung, sondern verlangen für eine Ausweisung eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die für ein Ermessen der Ausländerbehörde keinen Raum mehr lässt. Die Ausweisungsentscheidung ist durch das Gericht in vollem Umfang überprüfbar (st. Rspr.; vgl. BayVGH, U. v. 8.3.2016 - 10 B 15.180 - juris Rn. 26; Welte, AuslR 2015, 426; Cziersky-Reis in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 53 Rn. 30; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, Vor §§ 53 bis 56 Rn. 5 ff., a.A. Marx, ZAR 2015, 245/246). Eine nach altem Recht verfügte Ausweisung wird auch nach Inkrafttreten der §§ 53 bis 55 AufenthG nicht rechtsfehlerhaft, wenn sie den ab diesem Zeitpunkt geltenden gesetzlichen Anforderungen entspricht, also der weitere Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Dies ist vorliegend der Fall.

1.1 Die nach § 53 Abs. 1 AufenthG vorausgesetzte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist beim Kläger zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs noch gegeben. Denn es besteht noch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger weiterhin Straftaten begehen wird, die sich insbesondere gegen das Eigentum anderer richten. Bei der vom Gericht eigenständig zu treffenden Prognose, ob eine Wiederholung vergleichbarer Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit droht, sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Höhe der verhängten Strafe, die Umstände ihrer Begehung, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts sowie die Persönlichkeit des Täters und seine Entwicklung und Lebensumstände bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt (vgl. BayVGH, B. v. 21.3.2016 - 10 ZB 15.1968 - juris Rn. 10 m. w. N.). Für die Feststellung der entscheidungserheblichen Wiederholungsgefahr gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ein differenzierender Wahrscheinlichkeitsmaßstab, wonach an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (BVerwG, U. v. 10.7.2012 - 1 C 1911 - juris Rn. 16 m. w. N.; U. v. 4.10.2012 - 1 C 13.11 - juris Rn. 18). Ausreichend, aber auch erforderlich für die Bejahung einer Wiederholungsgefahr ist eine konkrete Rückfallgefahr. Eine solche konkrete Rückfallgefahr liegt nach Auffassung des Senats (§ 108 Abs. 1 VwGO) trotz der guten Entwicklung des Klägers während seiner Inhaftierung vom 14. November 2010 bis zum 1. Juni 2014 und seiner Straffreiheit während der nunmehr zweijährigen Bewährungszeit noch vor.

Der Kläger hatte im Zeitraum zwischen April und Ende Juni 2009 in mindestens 19 Fällen Heroingemisch verkauft und 100 g Heroingemisch angekauft. Am 1. Dezember 2009 versuchte er einen Einbruchsdiebstahl. Am 1. Oktober 2010 brach er in eine Imbissfiliale ein, ein weiterer Einbruchsversuch fand am 14. November 2010 statt.

Der Kläger ist damit innerhalb von eineinhalb Jahren massiv straffällig geworden. Er handelte nicht nur gewerbsmäßig mit Heroin, sondern beging bzw. versuchte zahlreiche Einbruchsdiebstähle, um sich eine sichere Einnahmequelle zu verschaffen. Besonders negativ für die zu treffende Prognoseentscheidung wirkt sich aus, dass der Kläger kurz nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 18. November 2009 bereits am 1. Dezember 2009 einen versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall beging. Offensichtlich zeigte die mehr als fünf Monate dauernde Untersuchungshaft wegen Heroinhandels keine nachhaltigen Wirkungen in Bezug auf seine Delinquenz. In der Strafhaft entwickelte sich der Kläger positiv, so dass ihm die Justizvollzugsanstalt in der Stellungnahme vom 4. Juli 2013 eine vorsichtig positive Zukunftsprognose ausstellte. Schließlich setzte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Augsburg mit Beschluss vom 27. April 2014 den Rest der Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und den Rest der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren unter Auflagen zur Bewährung aus, weil die Justizvollzugsanstalt Niederschönenfeld die Reststrafenaussetzung befürwortet und die Staatsanwaltschaft sich deren Votum angeschlossen hatte. Für den Zeitraum nach der Haftentlassung ist jedoch festzustellen, dass der Kläger den Bewährungsauflagen im Beschluss vom 27. April 2014 teilweise nur zögerlich bzw. unter Druck nachkommt. Während die Bewährungshilfe im Bericht vom 6. August 2015 davon spricht, dass der Kläger sich neue berufliche Perspektiven erarbeiten wolle, intensiv in der Traumatherapie mitarbeite und die Kontakte und Gesprächstermine zur Bewährungshilfe zuverlässig wahrnehme, berichtet die Bewährungshelferin in ihrer Stellungnahme vom 28. Januar 2016 davon, dass sich der Kläger seit September 2015 nicht an die Termine mit der Bewährungshilfe halte. Zu den Gesprächsterminen sei er weder erschienen noch habe er sich entschuldigt. Ein Termin mit der Bewährungshelferin fand erst statt, als ihm mit Schreiben der Strafvollstreckungskammer vom 4. Februar 2016 die Einleitung des Bewährungswiderrufsverfahrens angedroht worden war. Der Kläger nahm dann zwar einen Gesprächstermin am 15. Februar 2016 wahr, in der Stellungnahme vom 21. Juni 2016, die in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 vorgelegt worden war, teilte die Bewährungshelferin jedoch erneut mit, dass die Kontakthaltung mit dem Kläger unbefriedigend verlaufe und er auf ein Schreiben vom 15. März 2016 nicht reagiert habe. Insoweit hat der Kläger zwar vorgetragen, dass er dieses Schreiben nicht erhalten habe. Auffallend ist jedoch, dass der Kläger nur auf ausdrückliche Aufforderung der Bewährungshelferin den Kontakt hält.

Entsprechend den Auflagen im Beschluss vom 17. April 2014 hat der Kläger eine Traumatherapie begonnen. Im Bericht vom 15. Februar 2016 führt die Therapeutin aus, dass der Kläger regelmäßig, wenn auch teilweise verspätet, zu den Stunden gekommen sei und weitgehend motiviert mitgearbeitet habe. Die mit der posttraumatischen Belastungsstörung verbundenen Impulskontrollstörungen hätten sich deutlich reduziert.

Insgesamt hat der Senat aus dem Gesamtergebnis der vorgelegten Bescheinigungen zu den Bewährungsauflagen und den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 die Überzeugung gewonnen, dass sein Wohlverhalten dem Druck der noch bestehenden Bewährung und einem etwaig drohenden Bewährungswiderruf geschuldet ist und es ihm schon jetzt Mühe bereitet, die Bewährungsauflagen einzuhalten. Hinzu kommt, dass die Straffälligkeit des Klägers zumindest durch die bestehende posttraumatische Belastungsstörung und die Impulskontrollstörung mitverursacht war, so dass, solange die Verhaltenstherapie nicht erfolgreich abgeschlossen ist, auch insoweit die Gefahr besteht, dass der Kläger erneut straffällig wird. Bezüglich der Gefahrenprognose wirkt sich auch zulasten des Klägers aus, dass er seit seiner Haftentlassung auf dem Arbeitsmarkt noch nicht Fuß fassen konnte. Auch wenn seine derzeitige aufenthaltsrechtliche Situation zu den Schwierigkeiten, eine Vollzeitbeschäftigung zu finden, beitragen mag, so liegt eine weitere Ursache dafür auch im fehlenden Schulabschluss und der fehlenden Berufsausbildung. Der Kläger hat seit seiner Haftentlassung keine Anstrengungen unternommen, sich insoweit, zum Beispiel durch Berufspraktika, weiter zu qualifizieren.

1.2 Im Fall des Klägers liegt ein besonders schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vor, weil er zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden ist.

1.3 Diesem gesetzlich vertypten Ausweisungsinteresse steht ein ebenfalls besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, weil der Kläger seit 22. November 2005 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist.

1.4 Die nach § 53 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 AufenthG unter Berücksichtigung der in § 54, § 55 AufenthG normierten Ausweisungsinteressen und Bleibeinteressen vorzunehmende Abwägungsentscheidung führt hier zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an einer Ausreise das Interesse des Klägers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Die streitbefangene Ausweisung erweist sich unter Berücksichtigung der in § 53 Abs. 2 AufenthG aufgeführten Umstände und mit Blick auf die Anforderungen des Art. 8 EMRK als verhältnismäßig.

1.4.1 Im Rahmen der Ausweisungsentscheidung sind die abwägungserheblichen Interessen zutreffend zu ermitteln und zu gewichten. Es ist ein Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen herzustellen, der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Im Rahmen seiner Gestaltungskompetenz hat der Gesetzgeber sowohl für das Ausweisungs- als auch für das Bleibeinteresse normative Gewichtungen vorgenommen (Bauer in Bergmann/Dienelt, a. a. O., § 53 Rn. 50). Generalpräventive Aspekte sind Teil des öffentlichen Ausweisungsinteresses. Nach der Gesetzesbegründung kann eine Ausweisungsentscheidung daher grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise des Ausländers sein Interesse an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt (BT-Drs. 18/4097, S. 49). Die in § 53 Abs. 2 AufenthG - nicht abschließend - aufgeführten Kriterien orientieren sich an den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entwickelten sog. Boultif/Üner Kriterien (EGMR, U. v. 2.8.2001 - Boultif, Nr. 45273/00 - InfAuslR 2001, 476, U. v. 18.10.2006 - Üner, Nr. 46410/99 - NVwZ 2007, 1229). Bei der Abwägung zu berücksichtigen sind danach die Art und die Schwere der begangenen Straftaten, wobei die vom Gesetzgeber vorgenommene typisierende Gewichtung zu beachten ist, das Verhalten des Ausländers nach der Tatbegehung sowie die Stabilität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland und zum Zielstaat.

1.4.2 Für den weiteren Verbleib des Klägers im Bundesgebiet spricht, dass er bereits seit seinem 10. Lebensjahr im Bundesgebiet lebt, er hier die Schule besucht hat, wenn auch ohne Abschluss, und sehr gut deutsch spricht. Der lange Aufenthalt des Klägers ist entsprechend der gesetzlichen Typisierung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG als besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse zu bewerten. Wirtschaftliche Bindungen des Klägers im Bundesgebiet bestehen nicht. Er kann keine Berufsausbildung vorweisen und war auch vor seiner Inhaftierung überwiegend nur geringfügig beschäftigt. Eine eigene Kernfamilie hat der Kläger noch nicht gegründet. Er hat zwar eine Freundin, Anhaltspunkte dafür, dass er eine Intensivierung dieser Beziehung anstreben würde, sind nicht ersichtlich. Seine Eltern und Geschwister leben im Bundesgebiet, bei einem Erwachsenen ist aber den familiären Bindungen kein allzu großes Gewicht mehr beizumessen. Die Art und die Schwere der vom Kläger begangenen Straftaten sind entsprechend der Bestimmung in § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ebenfalls als besonders schwerwiegend einzustufen, wobei nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass der Kläger das gesetzlich als besonders schwerwiegend eingestufte Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG durch seine Verurteilungen zweimal verwirklicht hat.

1.4.3 Die aus spezialpräventiven Gründen für das Überwiegen des Ausweisungsinteresses sprechenden Gesichtspunkte, die wegen der vom Kläger nach wie vor ausgehenden Wiederholungsgefahr weiterhin zu berücksichtigen sind, verlieren nicht deshalb ihre Bedeutung, weil er wegen eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG nicht in sein Heimatland abgeschoben werden kann. Nach der zum alten Ausweisungsrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 31.8.2004 - 1 C 25.03 - juris Rn. 15) schloss der Umstand, dass ein Ausländer wegen des Bestehens von Abschiebungshindernissen nicht in sein Heimatland abgeschoben werden konnte, eine Ausweisung grundsätzlich nicht aus. Eine Ausweisung könne ihren ordnungsrechtlichen Zweck sowohl unter spezialpräventiven als auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten auch dann erreichen, wenn sie nicht zu einer Abschiebung des Ausländers in sein Heimatland, sondern nur zu einer Verschlechterung seiner aufenthaltsrechtlichen Position im Bundesgebiet führe (vgl. zur Generalprävention BVerwG, B. v. 18.8.1995 - 1 B 55.95 - juris Rn. 9; Discher in GK-Aufenthaltsgesetz, vor §§ 53 ff Rn. 429). Unter Geltung des alten Ausweisungsrechts hatte die Ausländerbehörde das Bestehen eines Abschiebungshindernisses gemäß § 55 Abs. 3 AufenthG a. F. in ihre Ermessenserwägungen einzustellen bzw. war die Ausweisung unverhältnismäßig, weil sie ihren Zweck, den Ausländer wegen der von ihm ausgehenden Wiederholungsgefahr aus dem Bundesgebiet zu entfernen, nicht erreichen konnte (Discher, a. a. O.; § 55 Rn. 1370; Graßhof in Beck´scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand: 1.1.2015, § 55 Rn. 52). Der Senat hatte die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. April 2015 zugelassen, weil die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung diesen Gesichtspunkt nicht berücksichtigt hatte. Im ab 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ist das Bestehen eines Abschiebungsverbots mangels Ermessensentscheidung bei der Gewichtung des öffentlichen Ausweisungsinteresses zu berücksichtigen und kann unter bestimmten Umständen auch zum Wegfall des Ausweisungsinteresses führen.

Solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Ein unter spezialpräventiven Gesichtspunkten zu berücksichtigendes öffentliches Ausweisungsinteresse kann auch bei Bestehen von Duldungsgründen dann bejaht werden, wenn mit der Ausweisung ein Aufenthaltstitel zum Erlöschen gebracht oder einer weiteren Aufenthaltsverfestigung entgegengewirkt wird oder Aufenthaltsbeschränkungen ausgelöst werden (vgl. VGH BW, U. v. 21.4.2010 - 11 S 200/10 - juris Rn. 60). Vorliegend führt die Ausweisung des Klägers zum Erlöschen seines Aufenthaltstitels und somit unabhängig von § 61 AufenthG auch zur Einschränkung seiner Reise- und Bewegungsfreiheit. Auch wenn die damit verbundene Aufenthaltsbeschränkung beim Kläger aus spezialpräventiven Gesichtspunkten nicht zwingend notwendig sein dürfte, verhält es sich bei dem mit der Ausweisung verbundenen Erlöschen des durch die Niederlassungserlaubnis vermittelten Aufenthaltsrechts anders. Gegenwärtig ist nicht absehbar, wie lange das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG bestehen bleibt, so dass der Kläger, um überhaupt wieder die Chance zu bekommen, einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG oder § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG und damit einen gesicherten Aufenthalt zu erhalten, kein neues Ausweisungsinteresse begründen, d. h. keine neuen Straftaten begehen darf. Insoweit kommt daher der Ausweisung trotz des bestehenden Abschiebungsverbots verhaltenssteuernde Wirkung zu (zu diesem Erfordernis VGH BW, U. v. 13.1.2016 - 11 S 889/15 - juris Rn. 138).

Auch wenn das auf spezialpräventiven Gesichtspunkten beruhende öffentliche Ausweisungsinteresse im Hinblick auf die dem Kläger zu erteilenden Duldungen als nicht so gewichtig einzustufen ist, führt jedenfalls die zusätzliche Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen dazu, dass das öffentliche Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse des Klägers überwiegt. Anderen Ausländern, die einen Aufenthaltstitel und unabhängig davon Abschiebungsschutz besitzen, wird deutlich vor Augen geführt, dass durch die Begehung von Straftaten mit dem durch die Ausweisung bedingten Erlöschen des Aufenthaltstitels gravierende Nachteile wie zum Beispiel räumliche Beschränkungen oder der Verlust der mit einem Aufenthaltstitel verbundenen Sozialleistungen einhergehen, auch wenn der Aufenthalt im Bundesgebiet tatsächlich nicht beendet werden kann.

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass abgesehen von der bloßen Dauer des Aufenthalts keine gewichtigen Bleibeinteressen des Klägers bestehen, so dass das auf spezial- und generalpräventiven Gründen beruhende Ausweisungsinteresse letztlich überwiegt.

2. Die Klage hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die zuletzt mit Bescheid vom 24. Juni 2016 neu gefasste Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf sechs bzw. fünf Jahre ab Ausreise richtet. Die Festsetzung der Länge der Sperrfrist erweist sich als ermessensfehlerhaft, so dass die Beklagte zu verpflichten ist, erneut über die Dauer des Einreise- und Aufenthaltsverbots zu entscheiden.

2.1 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Befristungsentscheidung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, hier also des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsgericht (BVerwG, U. v. 25.3.2015 - 1 C 18.14 - juris Rn. 10 m. w. N.).

Abzustellen ist daher auf die Regelungen des § 11 AufenthG in der seit 24. Oktober 2015 geltenden Fassung des Aufenthaltsgesetzes. Für einen Ausländer, der ausgewiesen ist, gilt nach § 11 Abs. 1 AufenthG ein Einreise- und Aufenthaltsverbot, dessen Dauer von Amts wegen nach Ermessen zu befristen ist (§ 11 Abs. 2 und 3 AufenthG).

2.2 Begehrt der Kläger die Verkürzung der von der Behörde verfügten Dauer der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot, so ist richtige Klageart nach Auffassung des Senats die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich bislang nicht eindeutig, ob die Verkürzung der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage verfolgt werden muss (vgl. BVerwG, U. v. 14.2.2012 - 1 C 7.11, U. v. 10.7.2012 - 1 C 19.11: Verpflichtungsklage; U. v. 14.3.2013 - 1 B 17.12, U. v. 15.4.2013 - 1 B 22.12: Anfechtungsklage - alle juris). Der Senat ist bislang davon ausgegangen, dass dann, wenn die Verwaltungsbehörde - wie hier - bereits eine Befristungsentscheidung erlassen hat, die Anfechtungsklage die richtige Klageart für eine begehrte Verkürzung der Frist ist (BayVGH, B. v. 15.1.2016 - 10 ZB 15.1998 - juris Rn. 4). In der aktuell gültigen Fassung des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG hat der Gesetzgeber nun bestimmt, dass über die Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach Ermessen entschieden wird. Dies hat zur Folge, dass das Gericht die Länge der Frist grundsätzlich nur in dem durch § 114 Satz 1 VwGO vorgegebenen Rahmen überprüfen darf. Eine Verkürzung der Dauer der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot durch das Gericht selbst kommt also nur in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. In allen anderen Fällen ist zwar die Entscheidung der Verwaltungsbehörde aufzuheben, jedoch muss das Gericht der Verwaltungsbehörde erneut Gelegenheit geben, ihr Ermessen rechtsfehlerfrei auszuüben. Dies kann jedoch nur im Rahmen einer Verpflichtungsklage erreicht werden (für den vorläufigen Rechtsschutz: vgl. OVG Lünebürg, B. v. 14.12.2015 - 8 PA 199/15 - juris). Zusammen mit der Änderung des § 11 AufenthG hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG neu eingefügt, wonach Widerspruch und Klage gegen die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber betonen, dass ein Rechtsbehelf des Ausländers gegen die Befristungsentscheidung die Durchsetzung der Ausreisepflicht unberührt lässt (BT-Drs. 18/4097, S. 58). Aus § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG ergibt sich jedoch nicht, dass der Rechtsschutz gegen eine Befristungsentscheidung stets im Rahmen einer Anfechtungsklage zu erfolgen hat.

2.3 Der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte Antrag, die Befristungsentscheidung der Beklagten in Nr. 2 des Bescheides vom 22. Juli 2013 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 24. Juni 2016 aufzuheben, ist bei sachgerechter Würdigung des Klagebegehrens dahin auszulegen, dass er für den Fall, dass die Ausweisungsentscheidung im Berufungsurteil nicht aufgehoben wird, hilfsweise zumindest eine angemessene Verkürzung der Dauer der Befristung erreichen will und die Festsetzung der Länge der Frist der Entscheidung des Senats überlässt. Nach § 88 VwGO darf das Gericht zwar nicht über das Klagebegehren hinausgehen, es ist aber nicht an die Fassung der Klageanträge gebunden, sondern hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzziel zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (BVerwG, B. v. 13.1.2012 - 9 B 56.11 - juris Rn. 7).

2.4 Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG wird über die Länge der Frist nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden. Mit der Neufassung der gesetzlichen Bestimmung wollte der Gesetzgeber unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 14.2.2012 - 1 C 7.11 - juris) den bisher offenen Wortlaut der Vorschrift konkretisieren (BT-Drs. 18/4097, S. 36). Der Senat teilt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U. v. 9.12.2015 - 11 S 1857 - juris Rn. 27), wonach trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts die Entscheidung über die Länge der Frist für das Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbots eine gebundene Entscheidung darstelle (siehe schon BayVGH, U. v. 25.8.2014 - 10 B 13.715 - juris Rn. 54). Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem genannten Urteil ausgeführt, aus der unionsrechtlichen Prägung von § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. durch Art. 11 der Richtlinie 2008/115/EG, Art. 8 EMRK, Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GG ergebe sich, dass der ausgewiesene Ausländer einen Rechtsanspruch auf Befristung habe und dem Betroffenen ein Recht auf eine vollständige Kontrolle der Dauer der Befristung eingeräumt sei. An der bisherigen Auffassung, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. die Dauer der Befristung in das Ermessen der Ausländerbehörde stelle, werde nicht mehr festgehalten (BVerwG, a. a. O., Rn. 33). Zuvor hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch klargestellt (Rn. 32), dass sich die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. nicht zu der Frage verhalte, ob die Bemessung der Frist in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt sei (siehe auch Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, AufenthG, § 11 Rn. 40). Aus den vom Bundesverwaltungsgericht genannten Vorschriften ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig, dass der Gesetzgeber im Rahmen einer Neuregelung der Ausländerbehörde bei der Bestimmung der Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot kein Ermessen einräumen dürfe, weil die Dauer der Frist einer vollumfänglichen gerichtlichen Überprüfung unterliegen müsse. Insbesondere enthalten Art. 12 und 13 der Richtlinie 2008/115/EU keine Regelungen über die gerichtliche Kontrolldichte der Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbot. Aus dem unionsrechtlichen Anspruch auf Befristung der Wirkungen einer Rückkehrentscheidung (zur Frage, ob die Ausweisung überhaupt eine solche darstellt vgl. VGH BW, B. v. 15.10.2013 - 11 S 2114 - juris Rn. 6), folgt nicht zwangsläufig, dass bei der Bestimmung der Länge der Frist der zuständigen Behörde kein, wenn auch durch die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben deutlich eingeschränkter, Ermessensspielraum verbleiben darf. Die für die Bestimmung der Länge der Sperrfrist maßgeblichen Kriterien der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, und der anschließenden Relativierung anhand höherrangiger Rechtsnormen überprüft das Gericht vollständig. Der Behörde kann bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfirst dennoch ein Ermessenspielraum eingeräumt sein. Denn die verfassungsrechtlich und unionsrechtlich geforderte Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich regelmäßig nicht auf die Bestimmung einer taggenauen Frist reduzieren. Letztendlich handelt es sich damit bei dem der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessen um einen - wenn auch - geringen Spielraum bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, die sich an den verfassungs-, unions- und völkerrechtlichen Wertentscheidungen messen lassen muss (vgl. Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 11 Rn. 31). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, wonach ein struktureller Widerspruch zur Ausgestaltung der Ausweisung als gebundene Entscheidung bestünde, wenn der Behörde bei der Befristungsentscheidung eine mehr oder weniger große autonome Steuerungsmöglichkeit eingeräumt wäre (VGH BW, U. v. 9.12.2015, a. a. O. juris Rn. 27), teilt der Senat nicht. Die Ausgestaltung der Ausweisung als gerichtlich voll überprüfbare Abwägungsentscheidung ist auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zurückzuführen, „eine Beschleunigung des Verfahrens und schnellere Rechtssicherheit“ zu erreichen (BT-Drs. 18/4097, S. 50).

2.5 Die Bestimmung der Länge der Frist erfolgt einem ersten Schritt anhand einer prognostischen Einschätzung, wie lange die Gefahr besteht, dass der Ausländer weitere Straftaten oder andere Verstöße gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen wird, wobei die Umstände des Einzelfalles anhand des Gewichts des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen sind. In einem zweiten Schritt ist die so ermittelte Frist anhand der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und den Vorgaben aus Art. 8 EMRK zu überprüfen und ggf. zu verkürzen (vgl. BayVGH, U. v. 25.8.2014 - 10 B 13.715 - juris Rn. 56). Diese auch nach neuem Recht gültigen Kriterien hat die Beklagte bei der Festsetzung der Frist für das Einreise-, Aufenthalts- und Titelerteilungsverbot nicht hinreichend berücksichtigt.

Bei der prognostischen Beurteilung der vom Kläger ausgehenden Wiederholungsgefahr hat die Beklagte ausschließlich auf das Gewicht der begangenen Straftaten abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass er seit seiner Entlassung aus der Strafhaft keine Straftaten mehr begangen hat und sich jedenfalls um die therapeutische Aufarbeitung seiner Impulskontrollstörung bemüht. Daher ist die Beklagte in dem ersten Schritt von einer zu langen Dauer der Frist ausgegangen. Weiterhin hat die Beklagte bei der Bemessung der Dauer der Sperrfrist nicht berücksichtigt, dass wegen des bestehenden Abschiebungsverbotes nicht ausschließlich die Gefahrenprognose ausschlaggebend sein kann, sondern - vorrangig - die Notwendigkeit einer verhaltenssteuernden Wirkung der durch die Ausweisung bewirkten Titelerteilungssperre aus spezialpräventiven Gründen. Denn Erwägungen zur Abwehr einer vom betroffenen Ausländer ausgehenden Gefahr verlieren auch bei der Bemessung der Frist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG an Bedeutung, wenn der betreffende Ausländer das Land nicht verlässt oder verlassen kann, weil ein Abschiebungshindernis besteht.

Zudem hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung außer Acht gelassen, dass im vorliegenden Fall unklar ist, wann die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots konkret zu laufen beginnt, weil der Kläger wegen des bestehenden Abschiebungsverbots nicht abgeschoben werden kann und die Frist erst mit der Ausreise beginnt (§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Das Bestehen eines Ausreisehindernisses bedeutet zwar nicht, dass das Einreise- und Aufenthaltsverbot von vornherein nicht zum Tragen kommt (Maor in Beck´scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand 1.2.2016, AufenthG, § 11 Rn. 11). In jedem Fall führt aber ein Verschieben des für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkts der Ausreise zur Verlängerung des gesetzlich in § 11 Abs. 1 AufenthG vorgesehenen Einreise- und Aufenthaltsverbots. Das Einreiseverbot und die Titelerteilungssperre verlängern sich also faktisch um die Dauer des Ausreisehindernisses. Bliebe das Abschiebungsverbot des Klägers auf Dauer bestehen, so hätte der Befristungsbescheid vom 24. Juni 2016 zur Folge, dass dem Kläger kein neuer Aufenthaltstitel erteilt werden kann und das Titelerteilungsverbot unbefristet wirkt. Dieses Ergebnis ist jedoch mit dem Grundsatz, dass der betroffene Ausländer einen Anspruch auf Befristung der Wirkungen einer Ausweisung hat, nicht zu vereinbaren.

Die Befristungsentscheidung leidet daher unter einem Ermessensdefizit, weil die genannten Gesichtspunkte bei der Bestimmung der Fristdauer und der Festsetzung von Nebenbestimmungen bzw. Bedingungen nicht berücksichtigt worden sind. Demgemäß war die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 8.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

I.

In Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 wird Nr. 2 des Bescheides der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2015 und 24. Juni 2016 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung in Nr. 1 des Bescheides vom 22. Juli 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Von den Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Beklagte ein Viertel, der Kläger drei Viertel.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Klage auf Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. März 2015 und 24. Juni 2016 weiter, soweit sie erfolglos geblieben ist. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid wurde er aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen, die Wirkungen der Ausweisung wurden zuletzt auf sechs bzw. fünf Jahre befristet.

Der am 1. Januar 1989 in der Republik Jugoslawien geborene Kläger, ein kosovarischer Volkszugehöriger, reiste im August 1998 zusammen mit seiner Mutter zu seinem Vater in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 1. September 1998 einen Asylantrag.

Nachdem das Asylverfahren zunächst erfolglos verlaufen war, stellte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit Bescheid vom 14. Mai 2002 fest, dass beim Kläger die Voraussetzungen des § 53 Abs. 6 AuslG hinsichtlich der Republik Jugoslawien vorlägen. Beim Kläger sei eine posttraumatische Belastungsstörung festgestellt worden, die nach Auskunft des Auswärtigen Amtes im Kosovo nicht behandelt werden könne.

Der Kläger erhielt zunächst eine Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG i. V. m. § 53 Abs. 6 AuslG und schließlich am 22. November 2005 eine Niederlassungserlaubnis gemäß § 35 AufenthG.

Der Kläger ist wie folgt strafrechtlich in Erscheinung getreten:

- Urteil des Jugendgerichts des Amtsgerichts München vom 18. November 2009: Bewährungsstrafe von zwei Jahren wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 19 tatmehrheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit drei selbstständigen Fällen des Diebstahls in Mittäterschaft

- Urteil des Jugendgerichts des Amtsgerichts München vom 19. Januar 2011: Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schwerem Fall in Mittäterschaft unter Einbeziehung der verhängten Bewährungsstrafe

- Urteil des Landgerichts München vom 25. Oktober 2011: Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls.

Wegen dieser Verurteilung leitete die Beklagte ein Verfahren zum Widerruf des beim Kläger vorliegenden Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG ein. Mit Schreiben vom 22. April 2013 teilte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit, dass die Voraussetzungen eines Widerrufs oder einer Rücknahme der Begünstigung nach § 73 Abs. 3 AsylVfG nicht vorlägen und daher ein Aufhebungsverfahren nicht eingeleitet werde.

Der Kläger befand sich vom 1. Juli 2009 bis 18. November 2009 in Untersuchungshaft. Ab dem 14. November 2010 befand er sich erneut in (Untersuchungs-)Haft. Er verbüßte anschließend die Einheitsjugendstrafe aus dem Urteil vom 19. November 2011 und die Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 25. Oktober 2011.

Mit Bescheid vom 22. Juli 2013 wies die Beklagte den Kläger aus der Bundesrepublik Deutschland aus (Nr. 1), untersagte die Wiedereinreise (Nr. 2) und forderte ihn zur Ausreise auf. Sollte der Kläger nicht freiwillig ausreisen, werde sein Aufenthalt geduldet (Nr. 3).

Die Ausweisung erfolge nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Kläger sei seit April 2009 immer wieder straffällig geworden. Er habe in einer Vielzahl von Einzelfällen Heroin verkauft, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Zudem sei er mit mehreren Mittätern in zwei Gaststätten und einen Baucontainer eingebrochen, wo Werkzeuge und Tresore mit Wertsachen entwendet worden seien. Bei der Strafzumessung sei berücksichtigt worden, dass der Kläger durch die Kriegsereignisse im Heimatland schwer traumatisiert sei und es ihm daher nicht möglich sei, sich altersgerecht zu verhalten. Es seien Reifeverzögerungen festgestellt worden. Zudem sei berücksichtigt worden, dass der Kläger durch vorangegangenen Kokainkonsum enthemmt gewesen sei. Die erste Verurteilung, die Bewährungsentscheidung und der erstmalige Hafteindruck hätten ihn jedoch völlig unbeeindruckt gelassen. Bereits zwei Wochen nach der Hauptverhandlung habe er versucht, mit einem Mittäter in einen Zeitschriftenladen einzubrechen, und habe hierzu die Eingangstüre aufgebrochen. Am 1. Oktober 2010 habe er zusammen mit einem Mittäter in eine Filiale einer Imbisskette eingebrochen und einen Tresor entwendet, in dem sich 2.491 Euro befunden hätten. Am 14. November 2010 habe er versucht, mit zwei Mittätern in eine Bäckerei einzubrechen. Der Kläger sei offenbar nicht in der Lage oder gewillt, ein rechtskonformes Leben im Bundesgebiet zu führen. Im Alter von 19 Jahren habe er begonnen, in erheblichem Umfang und mit enormer Rückfallgeschwindigkeit Straftaten zu begehen und sich von keiner strafgerichtlichen Sanktion von weiteren Straftaten abhalten lassen. Dass er sich nunmehr, nach Ablauf von fast drei Jahren Haft, kooperativ zeige, entspreche dem typischen Bild eines Straftäters. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass durch die weitere Anwesenheit des Klägers die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Bundesrepublik Deutschland auch künftig schwerwiegend gefährdet werde. Nach der Art und dem Umfang der begangenen Straftaten müsse mit hoher Wahrscheinlichkeit von einer konkreten Gefahr neuer Störungen ausgegangen werden. Die Integration des Klägers in Deutschland sei gescheitert. Der Kläger habe in seinem Heimatland die Grundschule besucht und bis zu seinem neunten Lebensjahr dort gelebt. Auch seine Mutter sei erst im Jahr 1998 zusammen mit dem Kläger nach Deutschland eingereist, so dass davon auszugehen sei, dass in der Familie die Sprache und die Gepflogenheiten des Heimatlandes weiter geführt worden seien. Der Kläger sei volljährig und nicht auf den Beistand seiner Eltern angewiesen. Mit der Ausweisung erlösche der Aufenthaltstitel. Aufgrund des fortbestehenden Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 7 AufenthG werde der Aufenthalt des Klägers weiter geduldet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München.

Mit Beschluss vom 27. April 2014 setzte die Strafvollstreckungskammer die Vollstreckung des Rests der Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts München vom 19. Januar 2011 und des Rests der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren aus dem Urteil des Landgerichts München I vom 25. Oktober 2011 ab dem 1. Juni 2014 zur Bewährung aus. Die Bewährungszeit wurde auf drei Jahre festgesetzt. Der Kläger wird auf die Dauer der Bewährungszeit der Aufsicht und der Leitung der für seinen Wohnsitz zuständigen Bewährungshilfe unterstellt.

In der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2014 vernahm das Verwaltungsgericht die Bewährungshelferin des Klägers. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Weiterhin legte der Kläger eine Bestätigung von Condrobs vom 27. November 2014 sowie den Befundbericht der Diplompsychologin M. vom 3. Dezember 2014 vor.

Mit Schriftsätzen vom 20. Januar 2015 und 4. März 2015 ergänzte die Beklagte ihr im Bescheid ausgeübtes Ermessen. Sie berücksichtigte insbesondere die Entlassung aus der Strafhaft auf Bewährung und die Aussagen der Bewährungshelferin in der mündlichen Verhandlung. Sie befristete unter Änderung der Nr. 2 des Bescheids vom 22. Juli 2013 die Wirkungen der Ausweisung auf acht Jahre.

Mit Urteil vom 15. April 2015 änderte das Verwaltungsgericht die Nr. 2 des Bescheids der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung vom 4. März 2015 dahingehend ab, dass die gesetzlichen Wirkungen der Ausweisung auf die Dauer von sechs Jahren befristet werden. Im Übrigen wies es die Klage ab.

Auf Antrag des Klägers ließ der Senat mit Beschluss vom 21. August 2015 die Berufung gegen das Urteil vom 15. April 2015 zu.

Zur Begründung der Berufung verwies der Kläger zunächst auf die Begründung des Zulassungsantrags vom 24. Juni 2015. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine nach wie vor bestehende konkrete Wiederholungsgefahr angenommen. Zudem habe das Verwaltungsgericht den langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt des Klägers und das Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG wegen der Traumatisierung nicht hinreichend berücksichtigt.

Im Erörterungstermin vom 16. Februar 2016 wurde die Sach- und Rechtslage bezüglich des seit 1. Januar 2016 geltenden neuen Ausweisungsrechts mit den Beteiligten erörtert. Der Kläger legte einen Untersuchungsbefund vom 12. Februar 2016 vor, wonach in seinem Urin keine Hinweise auf Opiate und Kokain gefunden worden seien. Er habe stets nur Opiate und Kokain konsumiert. Seit seiner Haftentlassung habe er ca. sieben Drogenberatungsgespräche bei Condrobs absolviert. Dort sei ihm geraten worden, zunächst seine Traumatherapie zu beenden. Bezüglich der psychotherapeutischen Traumabehandlung legte der Kläger eine Bestätigung vom 15. Februar 2016 vor. Derzeit arbeite der Kläger auf geringfügiger Basis als Küchenhilfe und warte auf eine Festanstellung. Den Schulabschluss habe er in der Justizvollzugsanstalt nicht nachholen können, weil dies an der Haltung der Beklagten gescheitert sei.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2016 änderte die Beklagte Nr. 2 des Bescheids vom 22. Juli 2013 erneut. Unter der Bedingung, dass keine weiteren Ausweisungsgründe bekannt würden, ferner Straf- und Drogenfreiheit nachgewiesen sowie die Meldeverhältnisse ab Ausreise lückenlos belegt würden, werde das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf fünf Jahre befristet. Die Frist beginne mit der Ausreise. Werde diese Bedingung nicht erfüllt, betrage die Sperrfrist sechs Jahre ab Ausreise. Die Beklagte verwies auf das Gewicht der vom Kläger begangenen Straftaten und die von ihm ausgehende Wiederholungsgefahr. Zu seinen Gunsten sprächen sein langer Aufenthalt, die familiären Bindungen und das Abschiebungsverbot.

In der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 beantragt der Kläger,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München den Bescheid der Beklagten vom 22. Juli 2013 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 24. Juni 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Ausweisung auch unter Geltung des neuen Ausweisungsrechts für rechtmäßig, weil vom Kläger nach wie vor eine Wiederholungsgefahr ausgehe. Trotz des bestehenden Abschiebungshindernisses verblieben in spezialpräventiver Hinsicht die gewünschte Verschlechterung des ausländerrechtlichen Status und eine mögliche Einschränkung der Bewegungsfreiheit. Generalpräventiv diene die Ausweisung der Abschreckung in vergleichbaren Fällen.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 hat nur teilweise Erfolg. Seine Klage auf Aufhebung der Ausweisungsentscheidung in Nr. 1 des Bescheides vom 22. Juli 2013 ist unbegründet, weil die Ausweisungsverfügung rechtmäßig ist und der Kläger dadurch nicht in seinen Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; 1.). Soweit sich der Kläger gegen die in Nr. 2 des Bescheides vom 22. Juli 2013 (geändert durch die Bescheide vom 4. März 2015 und 24. Juni 2016) verfügte Befristung der Wirkungen der Ausweisung wendet, ist die Klage begründet, weil die Befristungsentscheidung der Beklagten rechtswidrig ist und er einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte neu über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO; 2.).

1. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisungsverfügung in Nr. 1 des streitgegenständlichen Bescheids ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, also hier des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsinstanz (st. Rspr.. vgl. BayVGH, U. v. 5.3.2013 - 10 B 12.2219 - juris Rn. 29 m. w. N.). Rechtlicher Maßstab für die Überprüfung der von der Beklagten nach § 53 Nr. 1, § 56 Abs. 1 AufenthG in der bis 31. Dezember 2015 gültigen Fassung (a. F.) verfügten Ausweisung sind daher die gesetzlichen Regelungen über die Ausweisung in der ab 17. März 2016 geltenden Fassung des Aufenthaltsgesetzes. Die bereits am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen neuen gesetzlichen Regelungen zur Ausweisung (Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27.7.2015 BGBl I S. 1386) differenzieren nicht mehr zwischen der zwingenden Ausweisung, der Ausweisung im Regelfall und der Ermessensausweisung, sondern verlangen für eine Ausweisung eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, die für ein Ermessen der Ausländerbehörde keinen Raum mehr lässt. Die Ausweisungsentscheidung ist durch das Gericht in vollem Umfang überprüfbar (st. Rspr.; vgl. BayVGH, U. v. 8.3.2016 - 10 B 15.180 - juris Rn. 26; Welte, AuslR 2015, 426; Cziersky-Reis in Hofmann, AuslR, 2. Aufl. 2016, § 53 Rn. 30; Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, Vor §§ 53 bis 56 Rn. 5 ff., a.A. Marx, ZAR 2015, 245/246). Eine nach altem Recht verfügte Ausweisung wird auch nach Inkrafttreten der §§ 53 bis 55 AufenthG nicht rechtsfehlerhaft, wenn sie den ab diesem Zeitpunkt geltenden gesetzlichen Anforderungen entspricht, also der weitere Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet und die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt. Dies ist vorliegend der Fall.

1.1 Die nach § 53 Abs. 1 AufenthG vorausgesetzte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist beim Kläger zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs noch gegeben. Denn es besteht noch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger weiterhin Straftaten begehen wird, die sich insbesondere gegen das Eigentum anderer richten. Bei der vom Gericht eigenständig zu treffenden Prognose, ob eine Wiederholung vergleichbarer Straftaten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit droht, sind die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Höhe der verhängten Strafe, die Umstände ihrer Begehung, das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts sowie die Persönlichkeit des Täters und seine Entwicklung und Lebensumstände bis zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt (vgl. BayVGH, B. v. 21.3.2016 - 10 ZB 15.1968 - juris Rn. 10 m. w. N.). Für die Feststellung der entscheidungserheblichen Wiederholungsgefahr gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ein differenzierender Wahrscheinlichkeitsmaßstab, wonach an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (BVerwG, U. v. 10.7.2012 - 1 C 1911 - juris Rn. 16 m. w. N.; U. v. 4.10.2012 - 1 C 13.11 - juris Rn. 18). Ausreichend, aber auch erforderlich für die Bejahung einer Wiederholungsgefahr ist eine konkrete Rückfallgefahr. Eine solche konkrete Rückfallgefahr liegt nach Auffassung des Senats (§ 108 Abs. 1 VwGO) trotz der guten Entwicklung des Klägers während seiner Inhaftierung vom 14. November 2010 bis zum 1. Juni 2014 und seiner Straffreiheit während der nunmehr zweijährigen Bewährungszeit noch vor.

Der Kläger hatte im Zeitraum zwischen April und Ende Juni 2009 in mindestens 19 Fällen Heroingemisch verkauft und 100 g Heroingemisch angekauft. Am 1. Dezember 2009 versuchte er einen Einbruchsdiebstahl. Am 1. Oktober 2010 brach er in eine Imbissfiliale ein, ein weiterer Einbruchsversuch fand am 14. November 2010 statt.

Der Kläger ist damit innerhalb von eineinhalb Jahren massiv straffällig geworden. Er handelte nicht nur gewerbsmäßig mit Heroin, sondern beging bzw. versuchte zahlreiche Einbruchsdiebstähle, um sich eine sichere Einnahmequelle zu verschaffen. Besonders negativ für die zu treffende Prognoseentscheidung wirkt sich aus, dass der Kläger kurz nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 18. November 2009 bereits am 1. Dezember 2009 einen versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall beging. Offensichtlich zeigte die mehr als fünf Monate dauernde Untersuchungshaft wegen Heroinhandels keine nachhaltigen Wirkungen in Bezug auf seine Delinquenz. In der Strafhaft entwickelte sich der Kläger positiv, so dass ihm die Justizvollzugsanstalt in der Stellungnahme vom 4. Juli 2013 eine vorsichtig positive Zukunftsprognose ausstellte. Schließlich setzte die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Augsburg mit Beschluss vom 27. April 2014 den Rest der Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten und den Rest der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren unter Auflagen zur Bewährung aus, weil die Justizvollzugsanstalt Niederschönenfeld die Reststrafenaussetzung befürwortet und die Staatsanwaltschaft sich deren Votum angeschlossen hatte. Für den Zeitraum nach der Haftentlassung ist jedoch festzustellen, dass der Kläger den Bewährungsauflagen im Beschluss vom 27. April 2014 teilweise nur zögerlich bzw. unter Druck nachkommt. Während die Bewährungshilfe im Bericht vom 6. August 2015 davon spricht, dass der Kläger sich neue berufliche Perspektiven erarbeiten wolle, intensiv in der Traumatherapie mitarbeite und die Kontakte und Gesprächstermine zur Bewährungshilfe zuverlässig wahrnehme, berichtet die Bewährungshelferin in ihrer Stellungnahme vom 28. Januar 2016 davon, dass sich der Kläger seit September 2015 nicht an die Termine mit der Bewährungshilfe halte. Zu den Gesprächsterminen sei er weder erschienen noch habe er sich entschuldigt. Ein Termin mit der Bewährungshelferin fand erst statt, als ihm mit Schreiben der Strafvollstreckungskammer vom 4. Februar 2016 die Einleitung des Bewährungswiderrufsverfahrens angedroht worden war. Der Kläger nahm dann zwar einen Gesprächstermin am 15. Februar 2016 wahr, in der Stellungnahme vom 21. Juni 2016, die in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 vorgelegt worden war, teilte die Bewährungshelferin jedoch erneut mit, dass die Kontakthaltung mit dem Kläger unbefriedigend verlaufe und er auf ein Schreiben vom 15. März 2016 nicht reagiert habe. Insoweit hat der Kläger zwar vorgetragen, dass er dieses Schreiben nicht erhalten habe. Auffallend ist jedoch, dass der Kläger nur auf ausdrückliche Aufforderung der Bewährungshelferin den Kontakt hält.

Entsprechend den Auflagen im Beschluss vom 17. April 2014 hat der Kläger eine Traumatherapie begonnen. Im Bericht vom 15. Februar 2016 führt die Therapeutin aus, dass der Kläger regelmäßig, wenn auch teilweise verspätet, zu den Stunden gekommen sei und weitgehend motiviert mitgearbeitet habe. Die mit der posttraumatischen Belastungsstörung verbundenen Impulskontrollstörungen hätten sich deutlich reduziert.

Insgesamt hat der Senat aus dem Gesamtergebnis der vorgelegten Bescheinigungen zu den Bewährungsauflagen und den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2016 die Überzeugung gewonnen, dass sein Wohlverhalten dem Druck der noch bestehenden Bewährung und einem etwaig drohenden Bewährungswiderruf geschuldet ist und es ihm schon jetzt Mühe bereitet, die Bewährungsauflagen einzuhalten. Hinzu kommt, dass die Straffälligkeit des Klägers zumindest durch die bestehende posttraumatische Belastungsstörung und die Impulskontrollstörung mitverursacht war, so dass, solange die Verhaltenstherapie nicht erfolgreich abgeschlossen ist, auch insoweit die Gefahr besteht, dass der Kläger erneut straffällig wird. Bezüglich der Gefahrenprognose wirkt sich auch zulasten des Klägers aus, dass er seit seiner Haftentlassung auf dem Arbeitsmarkt noch nicht Fuß fassen konnte. Auch wenn seine derzeitige aufenthaltsrechtliche Situation zu den Schwierigkeiten, eine Vollzeitbeschäftigung zu finden, beitragen mag, so liegt eine weitere Ursache dafür auch im fehlenden Schulabschluss und der fehlenden Berufsausbildung. Der Kläger hat seit seiner Haftentlassung keine Anstrengungen unternommen, sich insoweit, zum Beispiel durch Berufspraktika, weiter zu qualifizieren.

1.2 Im Fall des Klägers liegt ein besonders schwerwiegendes Ausweisungsinteresse nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vor, weil er zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt worden ist.

1.3 Diesem gesetzlich vertypten Ausweisungsinteresse steht ein ebenfalls besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG entgegen, weil der Kläger seit 22. November 2005 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist.

1.4 Die nach § 53 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 2 AufenthG unter Berücksichtigung der in § 54, § 55 AufenthG normierten Ausweisungsinteressen und Bleibeinteressen vorzunehmende Abwägungsentscheidung führt hier zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an einer Ausreise das Interesse des Klägers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt. Die streitbefangene Ausweisung erweist sich unter Berücksichtigung der in § 53 Abs. 2 AufenthG aufgeführten Umstände und mit Blick auf die Anforderungen des Art. 8 EMRK als verhältnismäßig.

1.4.1 Im Rahmen der Ausweisungsentscheidung sind die abwägungserheblichen Interessen zutreffend zu ermitteln und zu gewichten. Es ist ein Ausgleich zwischen den gegenläufigen Interessen herzustellen, der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Im Rahmen seiner Gestaltungskompetenz hat der Gesetzgeber sowohl für das Ausweisungs- als auch für das Bleibeinteresse normative Gewichtungen vorgenommen (Bauer in Bergmann/Dienelt, a. a. O., § 53 Rn. 50). Generalpräventive Aspekte sind Teil des öffentlichen Ausweisungsinteresses. Nach der Gesetzesbegründung kann eine Ausweisungsentscheidung daher grundsätzlich auch auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls das Interesse an der Ausreise des Ausländers sein Interesse an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt (BT-Drs. 18/4097, S. 49). Die in § 53 Abs. 2 AufenthG - nicht abschließend - aufgeführten Kriterien orientieren sich an den durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entwickelten sog. Boultif/Üner Kriterien (EGMR, U. v. 2.8.2001 - Boultif, Nr. 45273/00 - InfAuslR 2001, 476, U. v. 18.10.2006 - Üner, Nr. 46410/99 - NVwZ 2007, 1229). Bei der Abwägung zu berücksichtigen sind danach die Art und die Schwere der begangenen Straftaten, wobei die vom Gesetzgeber vorgenommene typisierende Gewichtung zu beachten ist, das Verhalten des Ausländers nach der Tatbegehung sowie die Stabilität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen zum Gastland und zum Zielstaat.

1.4.2 Für den weiteren Verbleib des Klägers im Bundesgebiet spricht, dass er bereits seit seinem 10. Lebensjahr im Bundesgebiet lebt, er hier die Schule besucht hat, wenn auch ohne Abschluss, und sehr gut deutsch spricht. Der lange Aufenthalt des Klägers ist entsprechend der gesetzlichen Typisierung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG als besonders schwerwiegendes Bleibeinteresse zu bewerten. Wirtschaftliche Bindungen des Klägers im Bundesgebiet bestehen nicht. Er kann keine Berufsausbildung vorweisen und war auch vor seiner Inhaftierung überwiegend nur geringfügig beschäftigt. Eine eigene Kernfamilie hat der Kläger noch nicht gegründet. Er hat zwar eine Freundin, Anhaltspunkte dafür, dass er eine Intensivierung dieser Beziehung anstreben würde, sind nicht ersichtlich. Seine Eltern und Geschwister leben im Bundesgebiet, bei einem Erwachsenen ist aber den familiären Bindungen kein allzu großes Gewicht mehr beizumessen. Die Art und die Schwere der vom Kläger begangenen Straftaten sind entsprechend der Bestimmung in § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ebenfalls als besonders schwerwiegend einzustufen, wobei nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass der Kläger das gesetzlich als besonders schwerwiegend eingestufte Ausweisungsinteresse des § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG durch seine Verurteilungen zweimal verwirklicht hat.

1.4.3 Die aus spezialpräventiven Gründen für das Überwiegen des Ausweisungsinteresses sprechenden Gesichtspunkte, die wegen der vom Kläger nach wie vor ausgehenden Wiederholungsgefahr weiterhin zu berücksichtigen sind, verlieren nicht deshalb ihre Bedeutung, weil er wegen eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG nicht in sein Heimatland abgeschoben werden kann. Nach der zum alten Ausweisungsrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 31.8.2004 - 1 C 25.03 - juris Rn. 15) schloss der Umstand, dass ein Ausländer wegen des Bestehens von Abschiebungshindernissen nicht in sein Heimatland abgeschoben werden konnte, eine Ausweisung grundsätzlich nicht aus. Eine Ausweisung könne ihren ordnungsrechtlichen Zweck sowohl unter spezialpräventiven als auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten auch dann erreichen, wenn sie nicht zu einer Abschiebung des Ausländers in sein Heimatland, sondern nur zu einer Verschlechterung seiner aufenthaltsrechtlichen Position im Bundesgebiet führe (vgl. zur Generalprävention BVerwG, B. v. 18.8.1995 - 1 B 55.95 - juris Rn. 9; Discher in GK-Aufenthaltsgesetz, vor §§ 53 ff Rn. 429). Unter Geltung des alten Ausweisungsrechts hatte die Ausländerbehörde das Bestehen eines Abschiebungshindernisses gemäß § 55 Abs. 3 AufenthG a. F. in ihre Ermessenserwägungen einzustellen bzw. war die Ausweisung unverhältnismäßig, weil sie ihren Zweck, den Ausländer wegen der von ihm ausgehenden Wiederholungsgefahr aus dem Bundesgebiet zu entfernen, nicht erreichen konnte (Discher, a. a. O.; § 55 Rn. 1370; Graßhof in Beck´scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand: 1.1.2015, § 55 Rn. 52). Der Senat hatte die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. April 2015 zugelassen, weil die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung diesen Gesichtspunkt nicht berücksichtigt hatte. Im ab 1. Januar 2016 geltenden Ausweisungsrecht ist das Bestehen eines Abschiebungsverbots mangels Ermessensentscheidung bei der Gewichtung des öffentlichen Ausweisungsinteresses zu berücksichtigen und kann unter bestimmten Umständen auch zum Wegfall des Ausweisungsinteresses führen.

Solche Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Ein unter spezialpräventiven Gesichtspunkten zu berücksichtigendes öffentliches Ausweisungsinteresse kann auch bei Bestehen von Duldungsgründen dann bejaht werden, wenn mit der Ausweisung ein Aufenthaltstitel zum Erlöschen gebracht oder einer weiteren Aufenthaltsverfestigung entgegengewirkt wird oder Aufenthaltsbeschränkungen ausgelöst werden (vgl. VGH BW, U. v. 21.4.2010 - 11 S 200/10 - juris Rn. 60). Vorliegend führt die Ausweisung des Klägers zum Erlöschen seines Aufenthaltstitels und somit unabhängig von § 61 AufenthG auch zur Einschränkung seiner Reise- und Bewegungsfreiheit. Auch wenn die damit verbundene Aufenthaltsbeschränkung beim Kläger aus spezialpräventiven Gesichtspunkten nicht zwingend notwendig sein dürfte, verhält es sich bei dem mit der Ausweisung verbundenen Erlöschen des durch die Niederlassungserlaubnis vermittelten Aufenthaltsrechts anders. Gegenwärtig ist nicht absehbar, wie lange das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG bestehen bleibt, so dass der Kläger, um überhaupt wieder die Chance zu bekommen, einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG oder § 7 Abs. 1 Satz 3 AufenthG und damit einen gesicherten Aufenthalt zu erhalten, kein neues Ausweisungsinteresse begründen, d. h. keine neuen Straftaten begehen darf. Insoweit kommt daher der Ausweisung trotz des bestehenden Abschiebungsverbots verhaltenssteuernde Wirkung zu (zu diesem Erfordernis VGH BW, U. v. 13.1.2016 - 11 S 889/15 - juris Rn. 138).

Auch wenn das auf spezialpräventiven Gesichtspunkten beruhende öffentliche Ausweisungsinteresse im Hinblick auf die dem Kläger zu erteilenden Duldungen als nicht so gewichtig einzustufen ist, führt jedenfalls die zusätzliche Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen dazu, dass das öffentliche Ausweisungsinteresse das Bleibeinteresse des Klägers überwiegt. Anderen Ausländern, die einen Aufenthaltstitel und unabhängig davon Abschiebungsschutz besitzen, wird deutlich vor Augen geführt, dass durch die Begehung von Straftaten mit dem durch die Ausweisung bedingten Erlöschen des Aufenthaltstitels gravierende Nachteile wie zum Beispiel räumliche Beschränkungen oder der Verlust der mit einem Aufenthaltstitel verbundenen Sozialleistungen einhergehen, auch wenn der Aufenthalt im Bundesgebiet tatsächlich nicht beendet werden kann.

Insgesamt bleibt festzuhalten, dass abgesehen von der bloßen Dauer des Aufenthalts keine gewichtigen Bleibeinteressen des Klägers bestehen, so dass das auf spezial- und generalpräventiven Gründen beruhende Ausweisungsinteresse letztlich überwiegt.

2. Die Klage hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die zuletzt mit Bescheid vom 24. Juni 2016 neu gefasste Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots auf sechs bzw. fünf Jahre ab Ausreise richtet. Die Festsetzung der Länge der Sperrfrist erweist sich als ermessensfehlerhaft, so dass die Beklagte zu verpflichten ist, erneut über die Dauer des Einreise- und Aufenthaltsverbots zu entscheiden.

2.1 Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Befristungsentscheidung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, hier also des Verwaltungsgerichtshofs als Berufungsgericht (BVerwG, U. v. 25.3.2015 - 1 C 18.14 - juris Rn. 10 m. w. N.).

Abzustellen ist daher auf die Regelungen des § 11 AufenthG in der seit 24. Oktober 2015 geltenden Fassung des Aufenthaltsgesetzes. Für einen Ausländer, der ausgewiesen ist, gilt nach § 11 Abs. 1 AufenthG ein Einreise- und Aufenthaltsverbot, dessen Dauer von Amts wegen nach Ermessen zu befristen ist (§ 11 Abs. 2 und 3 AufenthG).

2.2 Begehrt der Kläger die Verkürzung der von der Behörde verfügten Dauer der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot, so ist richtige Klageart nach Auffassung des Senats die Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich bislang nicht eindeutig, ob die Verkürzung der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot im Wege der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage verfolgt werden muss (vgl. BVerwG, U. v. 14.2.2012 - 1 C 7.11, U. v. 10.7.2012 - 1 C 19.11: Verpflichtungsklage; U. v. 14.3.2013 - 1 B 17.12, U. v. 15.4.2013 - 1 B 22.12: Anfechtungsklage - alle juris). Der Senat ist bislang davon ausgegangen, dass dann, wenn die Verwaltungsbehörde - wie hier - bereits eine Befristungsentscheidung erlassen hat, die Anfechtungsklage die richtige Klageart für eine begehrte Verkürzung der Frist ist (BayVGH, B. v. 15.1.2016 - 10 ZB 15.1998 - juris Rn. 4). In der aktuell gültigen Fassung des § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG hat der Gesetzgeber nun bestimmt, dass über die Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot nach Ermessen entschieden wird. Dies hat zur Folge, dass das Gericht die Länge der Frist grundsätzlich nur in dem durch § 114 Satz 1 VwGO vorgegebenen Rahmen überprüfen darf. Eine Verkürzung der Dauer der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot durch das Gericht selbst kommt also nur in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. In allen anderen Fällen ist zwar die Entscheidung der Verwaltungsbehörde aufzuheben, jedoch muss das Gericht der Verwaltungsbehörde erneut Gelegenheit geben, ihr Ermessen rechtsfehlerfrei auszuüben. Dies kann jedoch nur im Rahmen einer Verpflichtungsklage erreicht werden (für den vorläufigen Rechtsschutz: vgl. OVG Lünebürg, B. v. 14.12.2015 - 8 PA 199/15 - juris). Zusammen mit der Änderung des § 11 AufenthG hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG neu eingefügt, wonach Widerspruch und Klage gegen die Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 AufenthG keine aufschiebende Wirkung entfalten. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber betonen, dass ein Rechtsbehelf des Ausländers gegen die Befristungsentscheidung die Durchsetzung der Ausreisepflicht unberührt lässt (BT-Drs. 18/4097, S. 58). Aus § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 AufenthG ergibt sich jedoch nicht, dass der Rechtsschutz gegen eine Befristungsentscheidung stets im Rahmen einer Anfechtungsklage zu erfolgen hat.

2.3 Der vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte Antrag, die Befristungsentscheidung der Beklagten in Nr. 2 des Bescheides vom 22. Juli 2013 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 24. Juni 2016 aufzuheben, ist bei sachgerechter Würdigung des Klagebegehrens dahin auszulegen, dass er für den Fall, dass die Ausweisungsentscheidung im Berufungsurteil nicht aufgehoben wird, hilfsweise zumindest eine angemessene Verkürzung der Dauer der Befristung erreichen will und die Festsetzung der Länge der Frist der Entscheidung des Senats überlässt. Nach § 88 VwGO darf das Gericht zwar nicht über das Klagebegehren hinausgehen, es ist aber nicht an die Fassung der Klageanträge gebunden, sondern hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzziel zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (BVerwG, B. v. 13.1.2012 - 9 B 56.11 - juris Rn. 7).

2.4 Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG wird über die Länge der Frist nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden. Mit der Neufassung der gesetzlichen Bestimmung wollte der Gesetzgeber unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 14.2.2012 - 1 C 7.11 - juris) den bisher offenen Wortlaut der Vorschrift konkretisieren (BT-Drs. 18/4097, S. 36). Der Senat teilt nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (U. v. 9.12.2015 - 11 S 1857 - juris Rn. 27), wonach trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts die Entscheidung über die Länge der Frist für das Einreise-, Aufenthalts- und Erteilungsverbots eine gebundene Entscheidung darstelle (siehe schon BayVGH, U. v. 25.8.2014 - 10 B 13.715 - juris Rn. 54). Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem genannten Urteil ausgeführt, aus der unionsrechtlichen Prägung von § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. durch Art. 11 der Richtlinie 2008/115/EG, Art. 8 EMRK, Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 GG ergebe sich, dass der ausgewiesene Ausländer einen Rechtsanspruch auf Befristung habe und dem Betroffenen ein Recht auf eine vollständige Kontrolle der Dauer der Befristung eingeräumt sei. An der bisherigen Auffassung, dass § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. die Dauer der Befristung in das Ermessen der Ausländerbehörde stelle, werde nicht mehr festgehalten (BVerwG, a. a. O., Rn. 33). Zuvor hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch klargestellt (Rn. 32), dass sich die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG a. F. nicht zu der Frage verhalte, ob die Bemessung der Frist in das Ermessen der Ausländerbehörde gestellt sei (siehe auch Oberhäuser in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Auflage 2016, AufenthG, § 11 Rn. 40). Aus den vom Bundesverwaltungsgericht genannten Vorschriften ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig, dass der Gesetzgeber im Rahmen einer Neuregelung der Ausländerbehörde bei der Bestimmung der Länge der Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbot kein Ermessen einräumen dürfe, weil die Dauer der Frist einer vollumfänglichen gerichtlichen Überprüfung unterliegen müsse. Insbesondere enthalten Art. 12 und 13 der Richtlinie 2008/115/EU keine Regelungen über die gerichtliche Kontrolldichte der Befristung eines Einreise- und Aufenthaltsverbot. Aus dem unionsrechtlichen Anspruch auf Befristung der Wirkungen einer Rückkehrentscheidung (zur Frage, ob die Ausweisung überhaupt eine solche darstellt vgl. VGH BW, B. v. 15.10.2013 - 11 S 2114 - juris Rn. 6), folgt nicht zwangsläufig, dass bei der Bestimmung der Länge der Frist der zuständigen Behörde kein, wenn auch durch die verfassungs- und unionsrechtlichen Vorgaben deutlich eingeschränkter, Ermessensspielraum verbleiben darf. Die für die Bestimmung der Länge der Sperrfrist maßgeblichen Kriterien der prognostischen Einschätzung, wie lange das Verhalten des Betroffenen das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag, und der anschließenden Relativierung anhand höherrangiger Rechtsnormen überprüft das Gericht vollständig. Der Behörde kann bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfirst dennoch ein Ermessenspielraum eingeräumt sein. Denn die verfassungsrechtlich und unionsrechtlich geforderte Verhältnismäßigkeitsprüfung lässt sich regelmäßig nicht auf die Bestimmung einer taggenauen Frist reduzieren. Letztendlich handelt es sich damit bei dem der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumten Ermessen um einen - wenn auch - geringen Spielraum bei der Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, die sich an den verfassungs-, unions- und völkerrechtlichen Wertentscheidungen messen lassen muss (vgl. Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG, § 11 Rn. 31). Die Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg, wonach ein struktureller Widerspruch zur Ausgestaltung der Ausweisung als gebundene Entscheidung bestünde, wenn der Behörde bei der Befristungsentscheidung eine mehr oder weniger große autonome Steuerungsmöglichkeit eingeräumt wäre (VGH BW, U. v. 9.12.2015, a. a. O. juris Rn. 27), teilt der Senat nicht. Die Ausgestaltung der Ausweisung als gerichtlich voll überprüfbare Abwägungsentscheidung ist auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel zurückzuführen, „eine Beschleunigung des Verfahrens und schnellere Rechtssicherheit“ zu erreichen (BT-Drs. 18/4097, S. 50).

2.5 Die Bestimmung der Länge der Frist erfolgt einem ersten Schritt anhand einer prognostischen Einschätzung, wie lange die Gefahr besteht, dass der Ausländer weitere Straftaten oder andere Verstöße gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen wird, wobei die Umstände des Einzelfalles anhand des Gewichts des Ausweisungsgrundes zu berücksichtigen sind. In einem zweiten Schritt ist die so ermittelte Frist anhand der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und den Vorgaben aus Art. 8 EMRK zu überprüfen und ggf. zu verkürzen (vgl. BayVGH, U. v. 25.8.2014 - 10 B 13.715 - juris Rn. 56). Diese auch nach neuem Recht gültigen Kriterien hat die Beklagte bei der Festsetzung der Frist für das Einreise-, Aufenthalts- und Titelerteilungsverbot nicht hinreichend berücksichtigt.

Bei der prognostischen Beurteilung der vom Kläger ausgehenden Wiederholungsgefahr hat die Beklagte ausschließlich auf das Gewicht der begangenen Straftaten abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass er seit seiner Entlassung aus der Strafhaft keine Straftaten mehr begangen hat und sich jedenfalls um die therapeutische Aufarbeitung seiner Impulskontrollstörung bemüht. Daher ist die Beklagte in dem ersten Schritt von einer zu langen Dauer der Frist ausgegangen. Weiterhin hat die Beklagte bei der Bemessung der Dauer der Sperrfrist nicht berücksichtigt, dass wegen des bestehenden Abschiebungsverbotes nicht ausschließlich die Gefahrenprognose ausschlaggebend sein kann, sondern - vorrangig - die Notwendigkeit einer verhaltenssteuernden Wirkung der durch die Ausweisung bewirkten Titelerteilungssperre aus spezialpräventiven Gründen. Denn Erwägungen zur Abwehr einer vom betroffenen Ausländer ausgehenden Gefahr verlieren auch bei der Bemessung der Frist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 AufenthG an Bedeutung, wenn der betreffende Ausländer das Land nicht verlässt oder verlassen kann, weil ein Abschiebungshindernis besteht.

Zudem hat die Beklagte bei ihrer Entscheidung außer Acht gelassen, dass im vorliegenden Fall unklar ist, wann die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots konkret zu laufen beginnt, weil der Kläger wegen des bestehenden Abschiebungsverbots nicht abgeschoben werden kann und die Frist erst mit der Ausreise beginnt (§ 11 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Das Bestehen eines Ausreisehindernisses bedeutet zwar nicht, dass das Einreise- und Aufenthaltsverbot von vornherein nicht zum Tragen kommt (Maor in Beck´scher Online-Kommentar, Ausländerrecht, Stand 1.2.2016, AufenthG, § 11 Rn. 11). In jedem Fall führt aber ein Verschieben des für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkts der Ausreise zur Verlängerung des gesetzlich in § 11 Abs. 1 AufenthG vorgesehenen Einreise- und Aufenthaltsverbots. Das Einreiseverbot und die Titelerteilungssperre verlängern sich also faktisch um die Dauer des Ausreisehindernisses. Bliebe das Abschiebungsverbot des Klägers auf Dauer bestehen, so hätte der Befristungsbescheid vom 24. Juni 2016 zur Folge, dass dem Kläger kein neuer Aufenthaltstitel erteilt werden kann und das Titelerteilungsverbot unbefristet wirkt. Dieses Ergebnis ist jedoch mit dem Grundsatz, dass der betroffene Ausländer einen Anspruch auf Befristung der Wirkungen einer Ausweisung hat, nicht zu vereinbaren.

Die Befristungsentscheidung leidet daher unter einem Ermessensdefizit, weil die genannten Gesichtspunkte bei der Bestimmung der Fristdauer und der Festsetzung von Nebenbestimmungen bzw. Bedingungen nicht berücksichtigt worden sind. Demgemäß war die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 8.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde, mit der sich der Kläger gegen den die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots „auf Null“ ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet, ist unbegründet. Denn die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO und Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 121 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rechtsverfolgung des Klägers, der nach zutreffender und im Beschwerdeverfahren von Klägerseite auch nicht beanstandeter Auslegung seines Klagebegehrens durch das Verwaltungsgericht (§ 88 VwGO) ausschließlich die schon im Verwaltungsverfahren beantragte Festsetzung der gemäß § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG zu bestimmenden Frist für das Einreise- und Aufenthaltsverbots „auf Null“, d.h. mit sofortiger Wirkung, begehrt, bietet zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bewilligungs- oder Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags (stRspr, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 10.2.2016 - 10 C 15.849 - juris Rn. 3 m.w.N.) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Denn der damit gegen den Beklagten geltend gemachte Rechtsanspruch auf (nur) diese Befristungsregelung - und nicht etwa auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung des Beklagten über eine angemessene kürzere Sperrfrist - besteht mangels Ermessensreduzierung auf Null nicht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass nach § 11 Abs. 3 Satz 1 AufenthG über die Länge der Sperrfrist nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden wird und bei der Bestimmung dieser Frist in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen sind, wobei es einer prognostischen Einschätzung im Einzelfall bedarf, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das einer zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es bei einer (auch) aus generalpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung darauf ankommt, wie lange von ihr eine abschreckende Wirkung auf andere Ausländer ausgeht, und dass die sich an der Erreichung des Ausweisungszwecks orientierte Höchstfrist in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen und den Vorgaben insbesondere des Art. 8 EMRK messen und gegebenenfalls relativieren lassen muss (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 6.3.2014 - 1 C 2.13 - juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 12.7.2016 - 10 B 14.1854 - juris Rn. 6 ff.). Rechtlich nicht zu beanstanden ist schließlich die Annahme des Erstgerichts, bei der vorzunehmenden Gefahrenprognose bestehe keine Bindung an die Entscheidung des Strafvollstreckungsgerichts; Entscheidungen der Strafgerichte nach § 57 StGB seien zwar von tatsächlichem Gewicht und stellten bei der ausländerrechtlichen Prognose ein wesentliches Indiz dar, von ihnen gehe aber weder eine Bindungswirkung noch eine Regelvermutung aus, selbst wenn - wie im vorliegenden Fall - zu ihrer Vorbereitung ein Sachverständigengutachten eingeholt worden sei (BayVGH, B.v. 12.7.2016 - 10 B 14.1854 - juris Rn. 8 m.w.N.).

Dahinstehen kann hier, ob die Befristungsentscheidung des Beklagten und die angegriffene Entscheidung des Verwaltungsgerichts bei der angestellten Prognose zur Wiederholungsgefahr die erhebliche indizielle Bedeutung der Strafrestaussetzungsentscheidung der Strafvollstreckungskammer hinreichend berücksichtigt und ihre davon abweichende Bewertung entsprechend substantiiert begründet haben (zu diesen Anforderungen vgl. BVerfG, B.v. 19.10.2016 - 2 BvR 1943/16 - juris Rn. 21). Denn das Verwaltungsgericht hat jedenfalls zu Recht festgestellt, dass bei der auch aus generalpräventiven Gründen verfügten Ausweisung des Klägers angesichts der Schwere der Straftat (Ermordung seiner Ehefrau aus Rache für die von dieser angestrebte Scheidung) ein erhebliches Interesse daran bestehe, Ausländern vor Augen zu führen, dass eine solche Tat neben den strafrechtlichen Sanktionen auch erhebliche aufenthaltsrechtliche Konsequenzen habe. Demgemäß ist das Verwaltungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die Erreichung der (auch) bei der Fristbemessung nach § 11 Abs. 2 und 3 AufenthG zu berücksichtigenden Generalprävention (vgl. z.B. Bauer in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 11. Aufl. 2016, AufenthG § 11 Rn. 60; OVG Berlin-Bbg, U.v. 4.6.2015 - OVG 3B 26.13 - juris Rn. 29) einer Ermessensreduzierung auf Null und damit der begehrten Befristung „auf Null“ entgegensteht. Dies gilt nach zutreffender Auffassung des Verwaltungsgerichts umso mehr, als für den Kläger auf der anderen Seite keine besonders schützenswerten familiären, nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geschützten Bindungen stehen, die gleichwohl zu einer entsprechenden Relativierung und Verkürzung der Frist „auf Null“ führen könnten. So hat das Verwaltungsgericht - im Übrigen auch im Beschwerdeverfahren unwidersprochen - festgestellt, dass der Kläger zu seinen beiden leiblichen Töchtern seit 1999 keinen Kontakt mehr hat, sein inzwischen 82-jähriger Vater größtenteils (ebenfalls) in Marokko lebt und sich lediglich zur medizinischen Behandlung in Deutschland aufhält und der Kontakt zu den in Deutschland lebenden Schwestern des Klägers auch über Besuchsaufenthalte in Marokko aufrecht erhalten werden kann.

Der klägerische Einwand, es lägen in seinem Fall besondere Umstände vor, weil das Strafgericht es immerhin als verantwortbar angesehen habe, ihn auf Bewährung zu entlassen, sodass er ohne die Ausweisung weiterhin in der Bundesrepublik hätte leben können, greift insoweit nicht durch. Denn die Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes durch das zuständige Strafvollstreckungsgericht (s. § 57 StGB) ist im Gegensatz zur hier streitbefangenen Befristungsentscheidung nicht (auch) generalpräventiv ausgerichtet bzw. motiviert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) eine streitwertunabhängige Gebühr anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

1

Der im Jahr 1981 in Deutschland geborene Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, wendet sich gegen seine unbefristete Ausweisung.

2

Der Vater des Klägers war 1973 in das Bundesgebiet eingereist und hier als Arbeitnehmer tätig. Er ist mittlerweile verstorben. Der Kläger hat vier ältere Brüder, die alle in Deutschland leben. Auch seine pflegebedürftige Mutter lebt hier. Der Kläger wuchs bei seinen Eltern auf und war seit Oktober 1997 im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. 1998 schloss er die Hauptschule und 2001 eine Lehre als Verpackungsmittelmechaniker ab.

3

Am 8. April 2004 ordnete das Amtsgericht S. gegen den Kläger Untersuchungshaft an, weil er dringend verdächtig war, als Mitglied einer Bande mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben. Der Aufenthalt des Klägers war zum damaligen Zeitpunkt unbekannt. Tatsächlich war er in die Niederlande geflohen. Dort hielt er sich 14 Monate auf, bis er am 2. Juni 2005 verhaftet und am 12. August 2005 an die Bundesrepublik Deutschland überstellt wurde.

4

Mit Urteil des Landgerichts S. vom 24. November 2005 wurde der Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 12 tatmehrheitlichen Fällen sowie unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren verurteilt. Der Verfall eines Wertersatzes in Höhe von 857 300 € wurde angeordnet. Der Verurteilung lag ein Handeltreiben mit etwas mehr als 200 kg Marihuana sowie 500 g Kokain zugrunde. Tatsächlich war jedoch unter führender Beteiligung des Klägers nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs von Januar 2002 bis zu seiner Verhaftung im Juni 2005 mit insgesamt 2 Tonnen Marihuana, mindestens 5 kg Kokain und mit Ecstasy-Tabletten gehandelt worden (UA S. 33), davon 1,5 Tonnen Marihuana vor seiner Flucht in die Niederlande (UA S. 20) und 500 kg nach der Flucht. Das war der Staatsanwaltschaft bei Anklageerhebung nicht bekannt.

5

Der Beklagte wies den Kläger mit Bescheid vom 4. Oktober 2006 aus, ohne die Wirkungen der Ausweisung zu befristen, und drohte ihm für den Fall nicht fristgerechter Ausreise die Abschiebung in die Türkei an. Zur Begründung der Ausweisung stützte sich der Beklagte darauf, dass der Kläger trotz der von ihm erworbenen assoziationsrechtlichen Rechtsposition nach Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 und Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 im Ermessenswege ausgewiesen werden könne, weil die Voraussetzungen des Art. 14 ARB 1/80 erfüllt seien. Mit den Drogenstraftaten habe der Kläger ein persönliches Verhalten an den Tag gelegt, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstelle. Zudem liege eine konkrete Wiederholungsgefahr vor. Der Kläger sei wegen zahlreicher Einzeltaten verurteilt worden, die sich über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt hätten. Auch wenn er seit seiner Geburt in Deutschland lebe, sei er doch nicht ohne Bindungen in die Türkei. Das Interesse der Gesellschaft an der Verhinderung weiterer Straftaten sei aber höher zu bewerten als das Interesse des Klägers am Zusammenleben mit seinen Eltern und seinen Brüdern. Die Ausweisung wurde ohne Beteiligung einer weiteren Verwaltungsbehörde erlassen.

6

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 12. März 2008 ab. Während des Berufungsverfahrens ordnete die Strafvollstreckungskammer mit Beschluss vom 26. Oktober 2010 die Aussetzung der Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe an und setzte eine Bewährungszeit von drei Jahren fest. Die bedingte Entlassung erfolgte etwa ein halbes Jahr vor der Verbüßung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe. Zur Begründung der Entscheidung stützte sich die Strafvollstreckungskammer im Wesentlichen auf ein kriminalprognostisches Gutachten und eine eigene Anhörung des Klägers.

7

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Kläger eingehend zu den Tathintergründen und seinem Verhalten nach der Tat befragt worden. Weiter wurde Kriminalhauptkommissar K., der die Ermittlungen gegen den Kläger und die Drogenbande geleitet hatte, als Zeuge vernommen. Schließlich wurde die Gutachterin aus dem Strafvollstreckungsverfahren zur Erläuterung ihres Gutachtens angehört.

8

Der Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung die Abschiebungsandrohung aus dem Bescheid vom 4. Oktober 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wurde insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

9

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 15. April 2011 die Berufung hinsichtlich der Ausweisung zurückgewiesen: Der Kläger habe nur bis zum April 2004 ein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 ARB 1/80 besessen. Er sei als Sohn eines in der Vergangenheit dem deutschen Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers geboren, was nach fünf Jahren zum Erwerb einer Rechtsstellung nach Art. 7 Satz 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 geführt habe. Mit dem Abschluss seiner Lehre habe er auch eine Rechtsstellung nach Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 erworben. Diese Rechte habe er aber durch seine Flucht aus dem Bundesgebiet vor der ihm drohenden Strafverfolgung verloren, weil er sich auf unabsehbare Zeit außerhalb Deutschlands habe aufhalten wollen. Insbesondere die Beschaffung eines fremden türkischen Reisepasses und die Fortsetzung der Betäubungsmittelkriminalität von den Niederlanden aus verdeutlichten, dass er sich nicht nur vorübergehend auf ein Leben in einem anderen Land eingestellt gehabt habe.

10

Damit sei § 53 Nr. 1 und 2 AufenthG Rechtsgrundlage für die Ausweisung. Besonderen Ausweisungsschutz genieße der Kläger nicht, weil seine unbefristete Aufenthaltserlaubnis nach § 44 Abs. 1 AuslG 1990 erloschen sei, als er mit seiner Flucht in die Niederlande aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund ausgereist sei. Die spezialpräventive Ausweisung des Klägers erweise sich aufgrund der von ihm nach wie vor ausgehenden Wiederholungsgefahr auch nach Art. 8 EMRK als verhältnismäßig. Der Kläger habe als junger Erwachsener bis zu seiner Festnahme Straftaten verübt, die ihn als Intensivtäter auf dem Gebiet der Rauschgiftkriminalität auswiesen. Er habe ohne durchgreifende Skrupel die Sucht anderer als Mittel für seine persönliche Bereicherung eingesetzt. Auch aufgrund des persönlichen Eindrucks vom Kläger sei der Senat davon überzeugt, dass vom Kläger nach wie vor die in den Taten angelegte Wiederholungsgefahr ausgehe. Dem kriminalprognostischen Gutachten werde keine entscheidungserhebliche Bedeutung zugemessen, weil es auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen beruhe und in zentralen Punkten nicht schlüssig sei. Diese Mängel hätten nicht ausgeräumt werden können. Die Gutachterin habe u.a. nicht in den Blick genommen, dass der Kläger mehr als 800 000 € Schulden habe.

11

Die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung noch vor Ablauf des Zweidritteltermins führe nicht dazu, dass die Frage der Wiederholungsgefahr günstiger zu sehen sei. Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer sei auf das mangelhafte Gutachten gestützt. Auch sei der Senat aufgrund des gewonnenen Eindrucks vom Kläger überzeugt, dass dieser keine nachhaltige Persönlichkeitswandlung und Verhaltensänderung durchlaufen habe. Die beanstandungsfreie Führung und Weiterbildung des Klägers im Vollzug lasse nicht auf einen dauerhaften Wandel schließen. Gleiches gelte dafür, dass er in seiner bisherigen kurzen Bewährungszeit nicht negativ aufgefallen sei. Die Lebensumstände unterschieden sich nach der Haftentlassung nicht grundlegend von denen, die vor dem Einstieg in die Kriminalität vorgelegen hätten; die immense Schuldenbelastung sei sogar ein zusätzlicher negativer Faktor. Die Ausweisung sei auch unter Zugrundelegung der Maßstäbe des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verhältnismäßig.

12

Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Kläger weiterhin die Aufhebung der Ausweisung. Hilfsweise erstrebt er ihre sofortige Befristung. Er rügt, er habe seine Rechtsposition aus Art. 7 ARB 1/80 mit der Flucht in die Niederlande entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs nicht verloren. Insoweit komme es nicht auf den subjektiven Willen an, sondern auf das objektive Geschehen. Ein Auslandsaufenthalt von etwas mehr als einem Jahr genüge nicht, um die Rechtsposition zum Erlöschen zu bringen. Einer zwingenden Ausweisung stehe weiter entgegen, dass der Kläger im Februar 2011 eine kosovarische Staatsangehörige nach islamischem Ritus geheiratet habe und mit ihr und ihren Kindern nunmehr in familiärer Gemeinschaft zusammenlebe. Die Ausweisung sei darüber hinaus verfahrensfehlerhaft ergangen, weil das Gebot zur Einschaltung einer unabhängigen Stelle im einstufigen Verwaltungsverfahren aus Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG verletzt worden sei. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger nach Abschluss des Berufungsverfahrens seine Lebensgefährtin standesamtlich geheiratet habe. Diese sei im November 2012 eingebürgert worden. Die Eheleute seien seit dem 5. Januar 2012 auch Eltern einer deutschen Tochter. Diese neuen Tatsachen seien im Revisionsverfahren jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als sie sich aus Urkunden ergäben.

13

Der Beklagte tritt der Revision entgegen. Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich am Verfahren beteiligt und hält die Revision für unbegründet.

14

Die zulässige Revision des Klägers hat nur in geringem Umfang Erfolg. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Ausweisung als rechtmäßig angesehen (1.). Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG i.d.F. des während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 ist der Beklagte jedoch zu verpflichten, die in Satz 1 und 2 der Vorschrift genannten Wirkungen der Ausweisung auf die Dauer von neun Jahren zu befristen (2.).

15

Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung der Ausweisung und des Befristungsbegehrens ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts, hier also des Berufungsgerichts am 15. April 2011 (Urteil vom 15. November 2007 - BVerwG 1 C 45.06 - BVerwGE 130, 20 Rn. 12). Rechtsänderungen während des Revisionsverfahrens sind allerdings zu beachten, wenn das Berufungsgericht - entschiede es anstelle des Bundesverwaltungsgerichts - sie zu berücksichtigen hätte (Urteil vom 11. Januar 2011 - BVerwG 1 C 1.10 - BVerwGE 138, 371 Rn. 10 = Buchholz 451.902 Europ. Ausl. u. Asylrecht Nr. 47 m.w.N.). Maßgeblich sind deshalb die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl I S. 162), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie der Europäischen Union vom 1. Juni 2012 (BGBl I S. 1224). Damit sind insbesondere auch die Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Rechtsvorschriften an den EU-Visakodex vom 22. November 2011 (BGBl I S. 2258) - im Folgenden: Richtlinienumsetzungsgesetz 2011 - zu beachten.

16

1. Die Ausweisung des Klägers ist rechtmäßig. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger in dem für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung maßgeblichen Zeitpunkt eine Rechtsstellung nach Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19. September 1980 (ANBA 1981, 4 = InfAuslR 1982, 33) - ARB 1/80 - besaß oder ob - wovon das Berufungsgericht ausgeht - diese Rechtsstellung erloschen ist und sich die Ausweisung daher allein nach nationalem Aufenthaltsrecht beurteilt. Für den Fall des Erlöschens des assoziationsrechtlich begründeten Aufenthaltsrechts ist das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die verfügte Ausweisung den Voraussetzungen des § 53 Nr. 1 und 2 AufenthG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Aber selbst wenn die Ausweisung an den Maßstäben des ARB 1/80 zu messen ist, erweist sie sich als rechtmäßig.

17

1.1 Der Kläger hat eine Rechtsposition nach Art. 7 ARB 1/80 erworben. Er ist in Deutschland als Sohn eines nach Deutschland gezogenen türkischen Arbeitnehmers geboren und aufgewachsen. Damit erfüllt er - ungeachtet des Umstands, dass er nicht zu seinem Vater nachgezogen ist - die Voraussetzungen des Art. 7 Satz 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 (vgl. Urteil vom 6. Oktober 2005 - BVerwG 1 C 5.04 - BVerwGE 124, 243 <246> = Buchholz 451.901 Assoziationsrecht Nr. 45). Er hat im Bundesgebiet zudem eine Berufsausbildung abgeschlossen, so dass er auch nach Art. 7 Satz 2 ARB 1/80 privilegiert ist.

18

Geht man davon aus, dass der Kläger seine Rechtsstellung nach Art. 7 ARB 1/80 nicht verloren hat, bestimmt sich die Rechtmäßigkeit der gegen ihn verfügten Ausweisung nach § 55 Abs. 1 AufenthG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80. Besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG besitzt der Kläger nicht, da sein nationaler Aufenthaltstitel infolge der Ausreise in die Niederlande im April 2004 erloschen ist (vgl. § 44 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1990). Gemäß Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 kann der Kläger nur ausgewiesen werden, wenn sein persönliches Verhalten gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland darstellt und die Maßnahme für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist (EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - Rs. C-371/08, Ziebell - NVwZ 2012, 422 Rn. 86). Das ist hier der Fall.

19

1.2 Die Gefahren, die vom gewerbsmäßigen illegalen Handel mit Betäubungsmitteln ausgehen, sind schwerwiegend und berühren ein Grundinteresse der Gesellschaft. Die betroffenen Schutzgüter des Lebens und der Gesundheit der Bürger nehmen in der Hierarchie der in den Grundrechten enthaltenen Wertordnung einen hohen Rang ein. Der Gerichtshof der Europäischen Union sieht in der Rauschgiftsucht ein "großes Übel für den Einzelnen und eine soziale und wirtschaftliche Gefahr für die Menschheit" (vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2010 - Rs. C-145/09, Tsakouridis - NVwZ 2011, 221 Rn. 47). Er verweist auf die "verheerenden Folgen" gerade des bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln für die Gesundheit, Sicherheit und Lebensqualität der Unionsbürger sowie der legalen Wirtschaftstätigkeit, der Stabilität und der Sicherheit der Mitgliedstaaten (a.a.O. Rn. 46). Die Mitgliedstaaten dürfen daher die Verwendung von Betäubungsmitteln als eine Gefahr für die Gesellschaft ansehen, die besondere Maßnahmen gegen Ausländer rechtfertigt, die gegen Vorschriften über Betäubungsmittel verstoßen (a.a.O. Rn. 54). Im Übrigen zählt der illegale Drogenhandel zu den Straftaten, die in Art. 83 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV als Bereiche besonders schwerer Kriminalität genannt werden. Diese können als schwere Beeinträchtigung eines grundlegenden gesellschaftlichen Interesses angesehen werden und die Ausweisung von Personen rechtfertigen, die entsprechende Straftaten begangen haben (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - Rs. C-348/09, P.I. - NVwZ 2012, 1095 Rn. 28). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sieht den Handel mit Betäubungsmitteln, selbst wenn er nicht bandenmäßig begangen wird, als schwerwiegende Beeinträchtigung der gesellschaftlichen Interessen an (vgl. Urteile vom 3. November 2011 - Nr. 28770/05, Arvelo Aponte/Niederlande - Rn. 58 und vom 12. Januar 2010 - Nr. 47486/06, Khan/Vereinigtes Königreich - InfAuslR 2010, 369 Rn. 40 m.w.N.).

20

Nach diesen Maßstäben stellt das persönliche Verhalten des Klägers eine schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft im Sinne des Art. 14 ARB 1/80 dar. Er hat aus reinem Gewinnstreben bandenmäßig mit Betäubungsmitteln gehandelt, und zwar in führender Position innerhalb der Bande. Der illegale Handel erfolgte über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren und bezog sich auf eine sehr große Menge Marihuana (2 Tonnen) sowie eine erhebliche Menge Kokain (mindestens 5 kg). Der Kläger hat den Drogenhandel auch nach Aufdeckung seines strafbaren Verhaltens vom Ausland aus fortgesetzt.

21

1.3 Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für den Kläger die Gefahr der Wiederholung seines strafbaren Verhaltens im Bereich der Drogenkriminalität bejaht. Es hat die Tatumstände, die Persönlichkeitsstruktur des Klägers, bei dem die gebotene Einsicht, Aufarbeitung und Auseinandersetzung mit dem Geschehenen fehlen, seine hohe Schuldenbelastung, aber auch seine beanstandungsfreie Führung im Strafvollzug sowie in der anschließenden Bewährungszeit und die vom Kläger im Vollzug genutzte Möglichkeit zur Weiterbildung umfassend gewürdigt. Nach der Überzeugung des Gerichts lässt sich eine erhebliche Wiederholungsgefahr vor allem aus dem Ausmaß der vom Kläger begangenen Taten und der diesen zugrunde liegenden Motivation ableiten. Das Berufungsgericht kam nach ausführlicher Anhörung des Klägers in der mehrstündigen mündlichen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass der Kläger in den Jahren nach Beendigung seiner Taten keinen grundlegenden Persönlichkeitswandel vollzogen hat, der verlässlich den Schluss auf ein zukünftig straffreies Leben zulässt.

22

Dabei hat sich das Gericht eingehend mit dem kriminalprognostischen Gutachten vom September 2010 auseinandergesetzt, das zur Aussetzung der Restfreiheitsstrafe durch die Strafvollstreckungskammer führte. Darin ist die Gutachterin zu dem Ergebnis gekommen, dass die durch die Taten zutage tretende Gefährlichkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr fortbesteht. Das Berufungsgericht ist dem Gutachten nicht gefolgt, weil es nach seiner Auffassung in wesentlichen Punkten auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen beruht, in zentralen Punkten nicht schlüssig ist und die Mängel auch nicht durch die Erklärungen der Gutachterin in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt werden konnten. So hat sich die Gutachterin als Beleg dafür, dass der Kläger nunmehr andere Ziele im Leben verfolge, auf seine enge Beziehung zu einer türkischstämmigen Frau bezogen, mit der er sich verloben wolle. Tatsächlich hatte er zum Zeitpunkt der Begutachtung schon Kontakt zu seiner heutigen Ehefrau aufgenommen, was er der Gutachterin verschwiegen hatte. Ferner hatte der Kläger gegenüber der Gutachterin angegeben, zu seinen früheren Freunden keinen Kontakt mehr zu haben. Tatsächlich war aber sein langjähriger Freund M., der ebenfalls der Drogenbande angehörte, Trauzeuge bei der Heirat nach islamischem Ritus mit seiner heutigen Ehefrau, und zwar wenige Monate nach der Begutachtung. Ferner ist die Gutachterin davon ausgegangen, dass der Kläger mit Marihuana im Kilogrammbereich gehandelt habe, während sich das Volumen des Handels mit diesem Betäubungsmittel auf 2 Tonnen bezog und dazu noch der Handel mit mindestens 5 kg Kokain und mit Ecstasy-Tabletten kam. Schließlich hatte die Gutachterin die hohe verbliebene Schuldenbelastung des Klägers von mehr als 800 000 € nicht berücksichtigt. Die Einschätzung, dass die Inhaftierung beim Kläger offenkundig zu einem Gesinnungswandel geführt habe, hatte die Gutachterin nach einer lediglich eineinhalbstündigen Exploration gewonnen, während das Berufungsgericht aufgrund seiner mehrstündigen Verhandlung, in der auch der Kläger eingehend angehört und befragt wurde, zu dem gegenteiligen Ergebnis kam.

23

Das Berufungsgericht war bei seiner Gefahrenprognose nicht an die Einschätzung der Strafvollstreckungskammer bei deren Entscheidung über die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung gebunden. Zwar sind die Entscheidungen der Strafgerichte nach § 57 StGB von tatsächlichem Gewicht und stellen bei der Prognose ein wesentliches Indiz dar. Eine Bindungswirkung geht von den strafvollstreckungsrechtlichen Entscheidungen jedoch nicht aus. Die sich nach Unionsrecht bestimmende Prognose, ob der Ausländer eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland darstellt, bestimmt sich nämlich nicht nach strafrechtlichen Gesichtspunkten, auch nicht nach dem Gedanken der Resozialisierung. Vielmehr haben die zuständigen Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte eine eigenständige Prognose über die Wiederholungsgefahr zu treffen (vgl. Urteile vom 28. Januar 1997 - BVerwG 1 C 17.94 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 10 = NVwZ 1997, 1119<1120> und vom 16. November 2000 - BVerwG 9 C 6.00 - BVerwGE 112, 185 <193> = Buchholz 402.240 § 51 AuslG Nr. 40; Discher, in: GK-AufenthG, Stand: Juni 2009, vor §§ 53 ff. Rn. 1241 ff.). Dabei haben sie auch sonstige, den Strafgerichten möglicherweise nicht bekannte oder von ihnen nicht beachtete Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Sie können deshalb sowohl aufgrund einer anderen Tatsachengrundlage als auch aufgrund einer anderen Würdigung zu einer abweichenden Prognoseentscheidung gelangen. Im vorliegenden Fall erscheint ein Abweichen des Berufungsgerichts von der positiven Sozialprognose der Strafvollstreckungskammer schon deshalb nachvollziehbar, weil die strafrichterliche Entscheidung auf einem als mangelhaft bewerteten kriminalprognostischen Gutachten beruhte und sich das Berufungsgericht zudem auf neuere Erkenntnisse aus der Zeit nach Haftentlassung (z.B. erneuter Kontakt zu einem Mitglied der früheren Drogenbande) und insbesondere auf eine aktuelle ausführliche Befragung des Klägers, der Gutachterin und des ermittelnden Polizeibeamten stützen konnte. Damit ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts, dass das persönliche Verhalten des Klägers gegenwärtig eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von Art. 14 ARB 1/80 darstellt. Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht seine Gefahrenprognose im Rahmen der Prüfung von § 53 AufenthG getroffen hat. Denn die getroffenen Feststellungen und deren tatrichterliche Würdigung ermöglichen dem Revisionsgericht die rechtliche Beurteilung, dass die Gefahrenschwelle des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 überschritten ist.

24

1.4 Die Ausweisung des Klägers erweist sich auch unter Würdigung seiner schützenswerten Belange als unerlässlich, um das oben näher beschriebene Grundinteresse der Gesellschaft zu wahren (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 86). Das Berufungsgericht hat die schützenswerten Belange des Klägers, die sich auf sein Privat- und Familienleben beziehen, unter Zugrundelegung der in der Rechtsprechung des EGMR entwickelten Kriterien umfassend gewürdigt (vgl. Urteile vom 2. August 2001 - Nr. 54273/00, Boultif/Schweiz - InfAuslR 2001, 476 und vom 18. Oktober 2006 - Nr. 46410/99, Üner/Niederlande - NVwZ 2007, 1279). Es hat in den Blick genommen, dass der Kläger in Deutschland geboren und aufgewachsen ist, die deutsche Sprache beherrscht und seine gesamte Erziehung und Sozialisation in Deutschland erfahren hat. Das Gericht hat auch die familiären Bindungen des Klägers an seine in Deutschland lebende Mutter und seine Geschwister sowie deren Familien berücksichtigt. Die zunächst erfolgreiche Integration in den deutschen Arbeitsmarkt hat der Kläger allerdings von sich aus gelöst, indem er sich nur noch im illegalen Drogenhandel betätigte. Zugleich hat das Berufungsgericht die in der Haftzeit begonnene und zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits weit fortgeschrittene berufliche Weiterbildung des Klägers zum Mediengestalter positiv gewürdigt. In die Verhältnismäßigkeitsprüfung hat das Gericht auch die Tatsache einbezogen, dass der Kläger nunmehr in einer Lebensgemeinschaft mit Frau D. und deren minderjährigen Kindern lebt, die Eheschließung mit Frau D. anstrebt und mit ihr einen Kinderwunsch verwirklichen möchte. Die Ausweisung des Klägers ist aber auch unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls aufgrund der besonderen Schwere des Ausweisungsanlasses und der nach wie vor von ihm ausgehenden Gefahr sowie der Zumutbarkeit der Verweisung auf ein Leben in der Türkei verhältnismäßig; sie ist im Hinblick auf die Vorgaben des Unionsrechts und der EMRK nicht zu beanstanden.

25

Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Tatsache, dass der Kläger im Verlauf des Revisionsverfahrens standesamtlich geheiratet hat, seine Ehefrau und deren Kinder deutsche Staatsangehörige geworden sind und der Kläger Vater eines eigenen Kindes mit deutscher Staatsangehörigkeit geworden ist, der Entscheidung des Senats nicht zugrunde gelegt werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist - abgesehen von Fällen begründeter Verfahrensrügen - entsprechend seiner vornehmlich auf die Rechtsprüfung beschränkten Aufgabenstellung nach § 137 Abs. 2 VwGO an die vom Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden. Diese das Rechtsmittel der Revision kennzeichnende Beschränkung führt dazu, dass das Revisionsgericht - im Gegensatz zum Berufungsgericht (§ 128 VwGO) - neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel nicht berücksichtigt. Die in § 137 Abs. 2 VwGO enthaltene revisionsrechtliche Sperre für die Berücksichtigung neuer tatsächlicher Umstände wird nicht dadurch überwunden, dass Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 für die Ausweisung eines assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen das Vorliegen einer gegenwärtigen, d.h. aktuellen Gefahr verlangt (EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 80, 82 und insbesondere Rn. 84). Damit wird der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sachlage angesprochen, der infolge der der Verwaltungsgerichtsordnung zu entnehmenden Trennung zwischen Tatsacheninstanzen und Revisionsinstanz nur für Entscheidungen der Tatsachengerichte maßgeblich ist. Denn nur ihnen obliegt gemäß § 86 Abs. 1 §§ 108 und 128 VwGO die Erforschung des Sachverhalts und die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen im Wege freier richterlicher Beweiswürdigung. Diese Trennung der Funktionen von Tatsachen- und Revisionsinstanz wird durch das Unionsrecht nicht modifiziert, da es nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich Aufgabe des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten ist, das gerichtliche Verfahrensrecht auch insoweit zu regeln, als es den Schutz von aus dem Unionsrecht erwachsenden individuellen Rechten gewährleisten soll (vgl. hierzu im Einzelnen: Urteil vom 10. Juli 2012 - BVerwG 1 C 19.11 - zur Aufnahme in die Entscheidungssammlung BVerwGE vorgesehen - Rn. 19). Die Eröffnung der auf eine reine Rechtskontrolle beschränkten dritten Instanz widerspricht auch nicht dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) und Art. 13 EMRK. Denn der dort niedergelegte Grundsatz effektiven gerichtlichen Rechtschutzes eröffnet dem Einzelnen den Zugang zu einem Gericht und nicht zu mehreren Gerichtsinstanzen (EuGH, Urteil vom 28. Juli 2011 - Rs. C-69/10, Samba Diouf - NVwZ 2011, 1380 Rn. 69; EGMR, Urteil vom 17. Januar 1970 - Nr. 2689/65, Delcourt - EGMR-E 1, 100 Rn. 25). Er verlangt nicht, dass ein nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaats eröffnetes Rechtsmittel wie die Revision eine Überprüfung der Tatsachen auf aktuellem Sachstand ermöglicht. Vielmehr hängt die Anwendung der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes von den ersichtlichen Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens - hier des Revisionsverfahrens - ab (vgl. EGMR, Urteil vom 17. Januar 1970 a.a.O. Rn. 26). Soweit der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei der Überprüfung von Ausweisungsentscheidungen Tatsachen berücksichtigt, die nach der abschließenden nationalen Entscheidung eingetreten sind, ergibt sich daraus keine entsprechende Verpflichtung für die nationalen Gerichte in einem Revisionsverfahren (vgl. Urteil vom 13. Oktober 2011 - Nr. 41548/06, Trabelsi/Deutschland - EUGRZ 2012, 11 Rn. 60 f.). Nach nationalem Recht verbleibt die Möglichkeit, nach der Berufungsentscheidung eingetretene Umstände zugunsten des Ausländers zu berücksichtigen, indem dieser eine Verkürzung der Dauer des Einreise- und Aufenthaltsverbots nach § 11 Abs. 1 Satz 3 - 5 AufenthG beantragt (dazu unter 2.).

26

1.5 Besitzt der Kläger ein assoziationsrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht, darf er nur auf der Grundlage einer Ermessensentscheidung ausgewiesen werden. Bei deren gerichtlicher Überprüfung ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts abzustellen (EuGH, Urteil vom Urteil vom 8. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 84; so bereits BVerwG, Urteil vom 3. August 2004 - BVerwG 1 C 29.02 - BVerwGE 121, 315 <320 f.>). Die Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde über den Erlass einer Ausweisung erfordert eine sachgerechte Abwägung der öffentlichen Interessen an der Ausreise mit den privaten Interessen an einem weiteren Aufenthalt des Ausländers im Bundesgebiet. Zugunsten des Ausländers sind die Dauer seines rechtmäßigen Aufenthalts und seine schutzwürdigen persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet zu berücksichtigen. Außerdem sind die Folgen der Ausweisung für die Familienangehörigen des Ausländers, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten und mit ihm in familiärer Lebensgemeinschaft leben, in die Abwägung einzustellen (§ 55 Abs. 3 AufenthG). Die von Art. 2 Abs. 1 GG sowie Art. 6 Abs. 1 und 2 GG und Art. 8 EMRK geschützten Belange auf Achtung des Privat- und Familienlebens sind dabei entsprechend ihrem Gewicht und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Gesamtabwägung zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere bei im Bundesgebiet geborenen und aufgewachsenen Ausländern, zumal wenn sie über keine Bindungen an das Land ihrer Staatsangehörigkeit verfügen (vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 20).

27

Mit Blick auf diese Vorgaben ist die Ermessensausübung des Beklagten im Ausweisungsbescheid vom 4. Oktober 2006 nicht zu beanstanden. Der Beklagte geht von einem aus dem Assoziationsrecht abgeleiteten Aufenthaltsrecht des Klägers nach Art. 7 ARB 1/80 aus und misst die Rechtmäßigkeit der Ausweisung am Maßstab des Art. 14 ARB 1/80. Er erkennt die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung und beachtet deren gesetzliche Grenzen. In die Ermessensentscheidung sind alle relevanten Gesichtspunkte eingestellt worden. Die erfolgte Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Abwehr der vom Kläger ausgehenden konkreten Gefahr für die hochrangigen Rechtsgüter Leben und Gesundheit im Fall der Fortsetzung des illegalen Drogenhandels gegen das Interesse des Klägers an einem Verbleib in Deutschland ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der Begründung des öffentlichen Interesses stützt sich der Beklagte ausschließlich auf Gefahren, die vom Kläger selbst ausgehen und nicht auf generalpräventive Gründe. Ausführungen, die der Beklagte schriftsätzlich im Berufungsverfahren zu Fragen der Generalprävention gemacht hat, sind nicht Bestandteil der behördlichen Ermessensentscheidung geworden. Denn für eine Ergänzung von Ermessensentscheidungen gelten nach der Rechtsprechung des Senats strenge Maßstäbe an Form und Handhabung, damit der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 C 14.10 - BVerwGE 141, 253 Rn. 18). Diese sind hier nicht erfüllt. Denn der Beklagte hat in seinen Schriftsätzen vom 12. Januar 2011, 16. März 2011 und 7. April 2011 jedenfalls nicht hinreichend deutlich getrennt zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt seiner Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen er lediglich als Prozesspartei seine Entscheidung verteidigt. Etwaige Zweifel und Unklarheiten über Inhalt und Umfang nachträglicher Ergänzungen gehen aber zulasten der Behörde (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 18). Die behördliche Entscheidung verstößt auch nicht gegen das Gebot der Aktualität der Ermessenserwägungen. Denn der Beklagte hat ausweislich seines Schriftsatzes vom 7. April 2011 die neue Entwicklung in den persönlichen Verhältnissen des Klägers erkannt und gewürdigt, insbesondere seine Haftentlassung, seine Heirat von Frau D. nach islamischem Ritus und die Betreuungsbedürftigkeit seiner Mutter. Er hat dies aber nicht zum Anlass für eine Ergänzung seiner Ermessensentscheidung genommen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, da die Änderungen in dem vorliegenden Fall (noch) kein solches Gewicht hatten, dass sie angesichts der Größe der vom Kläger weiterhin ausgehenden Gefahr einen Anlass für eine Ermessensergänzung gaben. Anders hätte sich die Lage dargestellt, wenn der Kläger im April 2011 bereits mit einer Deutschen verheiratet gewesen und mit ihr ein deutsches Kind gehabt hätte, wie das heute der Fall ist. Dann hätte die Änderung der persönlichen Verhältnisse des Klägers eine Qualität erreicht, die eine Ergänzung der Ermessensentscheidung erfordert hätte, ohne dass deshalb von einer Ausweisung hätte abgesehen werden müssen.

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1.6 Die weiteren Rügen der Revision sind unbegründet; insbesondere ist das Ausweisungsverfahren fehlerfrei durchgeführt worden. Zwar war das in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG enthaltene "Vier-Augen-Prinzip" auf assoziationsrechtlich begünstigte türkische Staatsangehörige zu übertragen (Urteil vom 13. September 2005 - BVerwG 1 C 7.04 - BVerwGE 124, 217 <221 f.> im Anschluss an EuGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - Rs. C-136/03, Dörr und Ünal - Slg. 2005, I-4759 = NVwZ 2006, 72). In dem hier vorliegenden Fall hat der Beklagte den angefochtenen Bescheid aber am 4. Oktober 2006 und damit erst nach Aufhebung der Richtlinie 64/221/EWG zum 30. April 2006 (Art. 38 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG) erlassen. Zu diesem Zeitpunkt galt Art. 9 der Richtlinie 64/221/EWG nicht mehr.

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Es kann offenbleiben, ob sich für assoziationsrechtlich begünstigte türkische Staatsangehörige die unionsrechtlichen Anforderungen an den Rechtsschutz gegen Ausweisungsentscheidungen nunmehr nach Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2003/109/EG (betreffend langfristig Aufenthaltsberechtigte) oder nach Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG (betreffend Unionsbürger) bestimmen. Denn in keiner dieser Vorschriften ist die Beteiligung einer unabhängigen Stelle im Ausweisungsverfahren zur Prüfung der Zweckmäßigkeit der Maßnahme vorgeschrieben. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 8. Dezember 2011 für die Auslegung von Art. 14 ARB 1/80 als neuen unionsrechtlichen Bezugsrahmen Art. 12 der Richtlinie 2003/109/EG herangezogen (EuGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 a.a.O. Rn. 74 und 78 f.). Nach Absatz 4 dieser Vorschrift steht langfristig Aufenthaltsberechtigten zur Überprüfung einer Ausweisung der Rechtsweg offen. Noch nicht ausdrücklich entschieden wurde, ob die maßgebliche Vorschrift der Richtlinie 2004/38/EG für den Rechtsschutz gegen Ausweisungsentscheidungen (Art. 31) auf assoziationsrechtlich begünstigte türkische Staatsangehörige entsprechend angewendet werden kann. Selbst wenn das geboten wäre, ergäbe sich daraus nicht die Verpflichtung zur Beteiligung einer unabhängigen Stelle, denn Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG sieht eine solche Beteiligung nicht vor. Vielmehr bestimmt Art. 31 Abs. 1, dass gegen Ausweisungsentscheidungen ein Rechtsbehelf eingelegt werden kann. Im Rechtsbehelfsverfahren sind gemäß Art. 31 Abs. 3 die Rechtmäßigkeit der Entscheidung sowie die Tatsachen und Umstände, auf denen die Entscheidung beruht, zu überprüfen. Das Rechtsbehelfsverfahren gewährleistet, dass die Entscheidung insbesondere im Hinblick auf den in Art. 28 geregelten Schutz vor Ausweisung nicht unverhältnismäßig ist (Art. 31 Abs. 3 Satz 2). Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG kompensiert den Wegfall der Beteiligung einer unabhängigen Stelle im Verwaltungsverfahren, wie sie noch in Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG vorgeschrieben war, durch einen erhöhten Rechtsschutz im gerichtlichen Verfahren. Die angefochtene Entscheidung unterliegt nunmehr nicht nur einer Rechtskontrolle, sondern das Gericht hat auch die der Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen zu überprüfen.

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Nicht gefolgt werden kann der Auffassung, Art. 31 der Richtlinie 2004/38/EG sehe weiter die Beteiligung einer unabhängigen Stelle vor, was sich zum einen daraus ergebe, dass der Rechtsbehelf nach Art. 31 Abs. 1 "gegebenenfalls" auch bei einer Behörde eingelegt werden könne und sich die Überprüfung im Rechtsbehelfsverfahren gemäß Art. 31 Abs. 3 nicht nur auf Tatsachen, sondern auch auf "Umstände" zu beziehen habe. Denn der Verweis in Art. 31 Abs. 1 auf die Möglichkeit, einen Rechtsbehelf gegebenenfalls bei einer Behörde einzulegen (englische Fassung: "where appropriate"), bezieht sich erkennbar auf die Fälle, in denen das nationale Recht das so vorsieht, etwa wenn der gerichtlichen Überprüfung noch ein behördliches Widerspruchsverfahren vorgeschaltet ist. Eine unionsrechtliche Verpflichtung zur Beteiligung einer zweiten Stelle im Verwaltungsverfahren ergibt sich daraus jedoch nicht. Entsprechendes gilt für die in Art. 31 Abs. 3 vorgeschriebene Überprüfung der Tatsachen und Umstände, auf denen die Entscheidung beruht. Aus dem Begriff der "Umstände" (englische Fassung: "circumstances") lässt sich eine Zweckmäßigkeitsprüfung - wie sie in Deutschland einer Behörde vorbehalten wäre - nicht ableiten. Die Formulierung ist vielmehr im Zusammenhang mit Art. 31 Abs. 3 Satz 2 zu sehen, der die Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Entscheidung im Hinblick auf die Erfordernisse gemäß Art. 28 vorschreibt. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind alle "Umstände" zu berücksichtigen, die Art. 28 bezeichnet.

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Bereits in seinem Urteil vom 10. Juli 2012 - BVerwG 1 C 19.11 - hat der Senat ausgeführt (juris Rn. 23), dass assoziationsrechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige nach der Rechtsprechung des EuGH keine bessere verfahrensrechtliche Rechtsstellung beanspruchen können als Unionsbürger. Für Unionsbürger wurde die behördliche Kontrolle von Ausweisungsentscheidungen nach dem "Vier-Augen-Prinzip", wie sie Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG vorsah, abgeschafft. Dann steht aber auch den Inhabern eines aus dem ARB 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrechts kein solcher erweiterter behördlicher Rechtsschutz mehr zu.

32

Demgegenüber beruft sich der Kläger auf die Stillhalteklauseln in Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (BGBl 1972 II S. 385) - ZP. Gemäß Art. 13 ARB 1/80 dürfen die Mitgliedstaaten der Gemeinschaft und die Türkei für Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen, deren Aufenthalt und Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind, keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt einführen. Gemäß Art. 41 Abs. 1 ZP werden die Vertragsparteien untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen. Aus diesen Stand-Still-Klauseln ergibt sich nach Auffassung des Klägers, dass Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG bei der Ausweisung assoziationsrechtlich privilegierter türkischer Staatsangehöriger weiterhin anzuwenden sei. Dem folgt der Senat nicht.

33

Wie bereits im Urteil vom 10. Juli 2012 ausgeführt (a.a.O. Rn. 25), spricht gegen die Auffassung des Klägers bereits die Tatsache, dass Art. 13 ARB 1/80 seinem Wortlaut nach nur die Mitgliedstaaten, nicht aber die Europäische Union verpflichtet. Art. 41 Abs. 1 ZP betrifft sachlich nur Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs, nicht aber die der Arbeitnehmerfreizügigkeit zuzurechnende aufenthaltsrechtliche Stellung aus Art. 7 ARB 1/80. Des Weiteren erscheint fraglich, ob die auf den Zugang zum Arbeits- bzw. Binnenmarkt zugeschnittenen Stand-Still-Klauseln überhaupt Verfahrensregelungen bei der Aufenthaltsbeendigung erfassen (vgl. Urteil vom 30. April 2009 - BVerwG 1 C 6.08 - BVerwGE 134, 27 Rn. 20 zu den gesetzlichen Erlöschenstatbeständen für Aufenthaltstitel) und ob die Aufhebung des "Vier-Augen-Prinzips" mit Blick auf die gerichtliche Überprüfbarkeit nach Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2003/109/EG oder Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG eine Verschlechterung der Rechtsposition darstellt. Das kann aber dahinstehen, da die weitere Anwendung des Art. 9 der Richtlinie 64/221/EWG auf assoziationsrechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige selbst bei Annahme einer rechtserheblichen Verschlechterung gegen Art. 59 ZP verstoßen würde. Nach dieser Vorschrift darf der Türkei in den von diesem Protokoll erfassten Bereichen keine günstigere Behandlung gewährt werden als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten untereinander aufgrund des Vertrages zur Gründung der Gemeinschaft einräumen. Das wäre aber bei weiterer Anwendung des "Vier-Augen-Prinzips" im Vergleich zu den Verfahrensrechten von Unionsbürgern aus Art. 31 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2004/38/EG - wie oben dargelegt - der Fall.

34

Ohne Erfolg rügt der Kläger einen nationalen Verstoß gegen die Stillhalteklausel in Art. 13 ARB 1/80 durch das Entfallen des Widerspruchsverfahrens für Ausweisungsentscheidungen in Baden-Württemberg seit 1. Juli 1999. Zum einen stellte die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nach §§ 68 ff. VwGO keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Ausweisung dar, sondern - anders als Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG - lediglich eine Prozessvoraussetzung für die Erhebung einer Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht. Zum anderen betrifft der Wegfall des Widerspruchsverfahrens türkische Assoziationsberechtigte und Unionsbürger in gleicher Weise. Nach der Rechtsprechung des EuGH steht der Erlass oder Wegfall von Regelungen, die - wie hier - in gleicher Weise auf türkische Staatsangehörige und auf Gemeinschaftsangehörige Anwendung finden, nicht im Widerspruch zu den Stillhalteklauseln in Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 Abs. 1 ZP (vgl. Urteile vom 19. Februar 2009 - Rs. C-228/06, Soysal u.a. - InfAuslR 2009, 135 Rn. 61 zu Art. 41 ZP und vom 17. September 2009 - Rs. C-242/06, Sahin - Rn. 67 zu Art. 13 ARB 1/80). Demzufolge kann die generelle Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in Baden-Württemberg nicht gegen Art. 13 ARB 1/80 verstoßen, da sie auch in Fällen der Verlustfeststellung des Rechts auf Einreise und Aufenthalt von Unionsbürgern (§ 6 FreizügG/EU) gilt. Im Übrigen wäre die Aufrechterhaltung des Widerspruchsverfahrens nur für türkische Staatsangehörige nicht mit dem Besserstellungsverbot des Art. 59 ZP vereinbar.

35

2. Auf den Hilfsantrag des Klägers, mit dem dieser die Befristung der Wirkungen der Ausweisung mit sofortiger Wirkung begehrt, ist die Beklagte zu verpflichten, die in § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG genannten Wirkungen der Ausweisung auf die Dauer von neun Jahren zu befristen. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.

36

2.1 Der erst in der Revisionsinstanz gestellte Hilfsantrag ist zulässig. Das Verbot der Klageänderung im Revisionsverfahren in § 142 VwGO steht dem nicht entgegen. Während des Revisionsverfahrens ist § 11 AufenthG durch das Richtlinienumsetzungsgesetz 2011 in der Weise geändert worden, dass der Kläger nunmehr einen Anspruch auf gleichzeitige Befristung der in § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG genannten Wirkungen der Ausweisung hat (vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 28). Dieser Änderung des materiellen Rechts trägt der gestellte Hilfsantrag Rechnung.

37

2.2 Der Hilfsantrag ist nur in geringem Umfang begründet. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG n.F. darf ein Ausländer, der ausgewiesen worden ist, nicht erneut in das Bundesgebiet einreisen und sich darin aufhalten. Ihm wird nach Satz 2 der Vorschrift auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach diesem Gesetz kein Aufenthaltstitel erteilt. Satz 3 der Vorschrift ordnet an, dass diese kraft Gesetzes eintretenden Wirkungen auf Antrag befristet werden. Die Frist ist gemäß Satz 4 unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzusetzen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht. Bei Bemessung der Länge der Frist wird berücksichtigt, ob der Ausländer rechtzeitig und freiwillig ausgereist ist (Satz 5). Die Frist beginnt nach Satz 6 mit der Ausreise. Nach Satz 7 erfolgt keine Befristung, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens gegen den Frieden, eines Kriegsverbrechens oder eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit oder aufgrund einer Abschiebungsanordnung nach § 58a AufenthG aus dem Bundesgebiet abgeschoben wurde.

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2.2.1 Seit Inkrafttreten des § 11 AufenthG in der Neufassung des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 haben Ausländer grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ausländerbehörde mit einer Ausweisung zugleich das daran geknüpfte gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot sowie die Titelerteilungssperre befristet. Das hat der Senat mit Urteil vom 10. Juli 2012 entschieden (a.a.O. Rn. 30 ff.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest; zur Begründung wird auf das vorgenannte Urteil verwiesen. Fehlt die notwendige Befristung der Wirkungen der Ausweisung, hat das aber auch nach Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes 2011 nicht zur Folge, dass die - als solche rechtmäßige - Ausweisung aufzuheben ist. Vielmehr kann der Ausländer zugleich mit Anfechtung der Ausweisung seinen Anspruch auf Befristung der Wirkungen der Ausweisung nach § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG gerichtlich durchsetzen (Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 39 f.). Damit wird dem sich aus dem materiellen Recht ergebenden Anspruch des Betroffenen auf gleichzeitige Entscheidung über die Ausweisung und die Befristung ihrer Wirkungen Rechnung getragen und die Verhältnismäßigkeit der Aufenthaltsbeendigung im Ergebnis gewährleistet. Prozessual wird dieses Ergebnis dadurch sichergestellt, dass in der Anfechtung der Ausweisung zugleich - als minus - für den Fall der Bestätigung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung ein (Hilfs-)Antrag auf Verpflichtung der Ausländerbehörde zu einer angemessenen Befristung ihrer Wirkungen gesehen wird, sofern eine solche nicht bereits von der Ausländerbehörde verfügt worden ist. Daher ist im Fall der gerichtlichen Bestätigung der Ausweisung auf den Hilfsantrag zugleich eine Entscheidung über die Befristung der Wirkungen der Ausweisung zu treffen.

39

2.2.2 Der Senat hält im vorliegenden Fall - bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts und auf der Grundlage von dessen tatsächlichen Feststellungen - eine Frist von neun Jahren für angemessen.

40

Die allein unter präventiven Gesichtspunkten festzusetzende Frist ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen und darf fünf Jahre nur überschreiten, wenn der Ausländer aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung ausgewiesen worden ist oder wenn von ihm eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht (zu der zuletzt genannten Voraussetzung vgl. Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2008/115/EG). Bei der Bemessung der Frist sind in einem ersten Schritt das Gewicht des Ausweisungsgrundes und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Zunächst bedarf es der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Selbst wenn die Voraussetzungen für ein Überschreiten der zeitlichen Grenze von fünf Jahren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG vorliegen, geht der Senat davon aus, dass in der Regel ein Zeitraum von maximal zehn Jahren den Zeithorizont darstellt, für den eine Prognose realistischerweise noch gestellt werden kann. Weiter in die Zukunft lässt sich die Persönlichkeitsentwicklung - insbesondere jüngerer Menschen - kaum abschätzen, ohne spekulativ zu werden. Leitet sich diese regelmäßige Höchstdauer für die Befristung von zehn Jahren aus dem Umstand ab, dass mit zunehmender Zeit die Fähigkeit zur Vorhersage zukünftiger persönlicher Entwicklungen abnimmt, bedeutet ihr Ablauf nicht, dass bei einem Fortbestehen des Ausweisungsgrundes oder der Verwirklichung neuer Ausweisungsgründe eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden müsste (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG).

41

Die auf diese Weise ermittelte Frist muss sich aber an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) sowie den Vorgaben aus Art. 7 GRCh, Art. 8 EMRK, messen lassen und ist daher gegebenenfalls in einem zweiten Schritt zu relativieren. Dieses normative Korrektiv bietet der Ausländerbehörde und den Verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen sowie gegebenenfalls seiner engeren Familienangehörigen zu begrenzen (vgl. Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 42 m.w.N.). Dabei sind insbesondere die in § 55 Abs. 3 Nr. 1 und 2 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen. Die Abwägung ist nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles im Zeitpunkt der Behördenentscheidung vorzunehmen bzw. von den Verwaltungsgerichten zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Entscheidung des Gerichts vollumfänglich zu überprüfen oder bei fehlender behördlicher Befristungsentscheidung - wie hier - durch eine eigene Abwägung als Grundlage des Verpflichtungsausspruchs zu ersetzen.

42

Die in § 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG genannte Höchstfrist von fünf Jahren ist im vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da von dem Kläger - im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts - eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht; das ergibt sich aus den Ausführungen zu den Ausweisungsvoraussetzungen. Bei der Bemessung der Frist hatte der Senat in einem ersten Schritt zu berücksichtigen, dass beim Kläger die Gefahr der Wiederholung schwerwiegender Drogenstraftaten besteht. Trotz seiner erfolgreichen Fortbildungsanstrengungen im Strafvollzug und in den Folgemonaten sowie erster Ansätze für eine erfolgreiche Integrationsprognose wäre wegen des Gewichts der gefährdeten Rechtsgüter und der vom Berufungsgericht festgestellten hohen Wiederholungsgefahr unter Berücksichtigung der fortbestehenden Verbindungen des Klägers zu einzelnen Mitgliedern seiner früheren Drogenbande sowie seines Alters eine Befristung für einen Zeitraum von zehn Jahren erforderlich, um dem hohen Gefahrenpotential in seiner Person Rechnung zu tragen. Diese Frist hat der Senat um ein Jahr reduziert und damit den persönlichen Bindungen des Klägers an Deutschland als Land, in dem er geboren und aufgewachsen ist und in dem seine Familie lebt, Rechnung zu tragen. Zu den vom Senat berücksichtigten Bindungen zählen auch die an Frau D. und deren minderjährige Kinder, wobei die Lebensgemeinschaft allerdings zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung erst wenige Monate bestand und in Kenntnis der ergangenen Ausweisungsverfügung eingegangen worden war.

43

Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Verkürzung der Frist stellen kann. Bei der Bescheidung dieses Antrags sind von der Beklagten dann die Änderungen in den persönlichen Verhältnissen des Klägers zu berücksichtigen, die seit dem Berufungsurteil vom April 2011 eingetreten sind, insbesondere seine standesamtliche Eheschließung mit Frau D., die mittlerweile die deutsche Staatsangehörigkeit hat, sowie die Geburt einer gemeinsamen Tochter, die ebenfalls deutsche Staatsbürgerin ist. Weiter wird die Beklagte im Fall eines Verkürzungsantrags des Klägers zu prüfen haben, ob auch solche neuen Tatsachen vorliegen, aus denen sich eine Verminderung der Wiederholungsgefahr ableiten lässt.

44

3. Die Frage, ob die Ausweisung und die Befristung ihrer Wirkungen an den Bestimmungen der Rückführungsrichtlinie zu messen sind, kann im vorliegenden Fall offenbleiben (vgl. dazu Urteil vom 10. Juli 2012 a.a.O. Rn. 45). Denn selbst wenn man die intertemporale Geltung und die sachliche Anwendbarkeit der Rückführungsrichtlinie auf die (Wirkungen der) Ausweisung unterstellt, verhilft das der Revision im vorliegenden Fall nicht in weitergehendem Umfang zum Erfolg. Da der Kläger mit seinem Hilfsantrag die gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 AufenthG n.F. gebotene Befristung der Wirkungen seiner Ausweisung zusammen mit deren gerichtlicher Prüfung durchsetzen kann, wird den Vorgaben der Rückführungsrichtlinie im Ergebnis Genüge getan. In dem hier vorliegenden Fall konnte die Dauer des Einreiseverbots auch die Regelfrist von fünf Jahren überschreiten, da der Kläger eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2008/115/EG darstellt.