Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit leistet.

Tatbestand

Die Klägerin steht als Soldatin im Dienst der Beklagten und macht mit ihrer Klage die nachträgliche Übernahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung geltend.

Ihr Antrag vom 27. April 2007 auf Kostenübernahme von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung war seitens der Beklagten mit Bescheid vom 22. Mai 2007 abgelehnt worden und ist in Bestandskraft erwachsen.

Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 (5 C 29/12) über die Erstattungsfähigkeit von Kosten der künstlichen Befruchtung im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung stellte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Januar 2014 (falsch datiert auf 7.1.2013) einen Antrag auf Übernahme der Kosten in Höhe von 15.365,56 EUR für die nach der Ablehnung des Antrags vom 27. April 2007 auf eigene Kosten durchgeführten Maßnahmen der künstlichen Befruchtung und legte hierzu eine Kostenaufstellung vor.

Mit Bescheid vom 5. März 2014 lehnte die Beklagte den Antrag ab und verwies zur Begründung auf den Zentralerlass B-1455/1 des BMVg vom 4. Februar 2014, wonach eine nachträgliche Kostenerstattung bei Anträgen, die sich auf vor dem 10. Oktober 2013 durchgeführte Maßnahmen der künstlichen Befruchtung beziehen, nur möglich sei, wenn ein anhängiges Genehmigungs-/ Erstattungsverfahren noch nicht bestandskräftig bzw. rechtskräftig abgeschlossen sei.

Die Klägerin hat nach Zurückweisung ihrer Beschwerde durch Beschwerdebescheid vom 6. Februar 2015 durch ihren Bevollmächtigten Klage erheben und sinngemäß beantragen lassen, den Bescheid vom 5. März 2014 und den Beschwerdebescheid vom 6. Februar 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die für eine Maßnahme der künstlichen Befruchtung angefallenen Kosten zu erstatten.

Zur Begründung macht sie geltend, die Fürsorge des Dienstherrn hätte es geboten, die Regelungen zur truppenärztliche Versorgung bereits im Jahr 2004 nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (2 C 50.02) zur Verfassungswidrigkeit der Beihilferegelungen für Beamte verfassungsgemäß auszugestalten. Mit der Berufung auf die Bestandskraft verstoße die Beklagte gegen ihre Fürsorgepflicht und Art. 3 GG. Die Klägerin habe als Soldatin ohne juristische Kenntnisse seit 2007 auf die Rechtmäßigkeit des Handelns ihre Vorgesetzten vertrauen dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie weist zur Begründung darauf hin, eine Pflicht zur Aufhebung des bestandskräftigen Ablehnungsbescheids ergebe sich weder aus § 51 VwVfG noch aus § 48 Abs. 1 VwVfG. Die Beklagte habe ihr Ermessen rechtsfehlerfrei dahin ausgeübt, eine erneute Sachentscheidung wegen Bestandskraft des Bescheids vom 22. Mai 2007 abzulehnen. Eine Ermessensreduzierung auf Null komme im Hinblick auf die strittige Rechtslage bei Erlass des Ausgangsbescheids und die von mehreren Verwaltungsgerichten - u.a. der entscheidenden Kammer - geteilte Rechtsauffassung der Beklagten zum Ausschluss der Kostenerstattung der künstlichen Befruchtung von der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nicht in Betracht. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 10. Oktober 2013 dargelegt, dass das Vorliegen eines Regelungsdefizits für die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung erst mit dieser Entscheidung festgestellt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid vom 5. März 2014 und der Beschwerdebescheid vom 6. Februar 2015 sind rechtmäßig. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erstattung der von ihr geltend gemachten Kosten noch auf erneute Sachentscheidung über ihren Antrag auf nachträgliche Kostenerstattung hinsichtlich der bei ihr durchgeführten Behandlungsmaßnahmen zur künstlichen Befruchtung (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Anspruchsgrundlage für die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist § 30 Abs. 1 Satz 2 SG i.V.m. § 69 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der Fassung vom 30. Juli 2004 (BGBl 2004 I S. 2027) und § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der maßgeblichen Fassung vom 14. Februar 2007 (VMBl 2007, 54 - im Folgenden: VwV 2007). Maßgeblich für das Bestehen des Anspruchs auf Übernahme von Kosten im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des Entstehens der Aufwendungen. Abzustellen ist also auf den Zeitraum der Rechnungsstellung (BVerwG, U.v. 10.10.2013 - 5 C 29/12 - juris - Rn. 10).

Die homologe In-Vitro-Fertilisation ist als medizinische Behandlung einer Erkrankung grundsätzlich notwendig (im Sinne des derzeitigen Rechts der truppenärztlichen Versorgung), wenn damit der regelwidrige Körperzustand einer organisch bedingten Sterilität überwunden und der oder dem Betroffenen zu einem genetisch eigenen Kind verholfen werden soll (BVerwG, U.v. 10.10.2013 a.a.O. - juris Leitsatz 3, Rn. 42). Die in § 2 Abs. 1 und 3 VwV 2007 enthaltenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, sind nicht und - anders als die Verwaltungsvorschriften im Übrigen - auch nicht übergangsweise anzuwenden.

Die Beklagte konnte den Antrag der Klägerin dennoch ohne weitere Sachprüfung ablehnen, da hierüber durch den Bescheid vom 22. Mai 2007 bereits bestandskräftig entschieden worden war. Die Bestandskraft wird durch die Verfassungswidrigkeit der zugrunde gelegten Rechtslage nicht berührt (vgl. im Falle der Nichtigkeit formeller Gesetze § 79 Abs. 2 BVerfGG).

Ein Wiederaufgreifensgrund liegt nicht vor und ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013. Höchstrichterliche Entscheidungen legen das geltende Recht aus und führen nicht zu einer nachträglichen Änderung der Sach- oder Rechtslage i.S.v. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.

Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang ein Wiederaufgreifen eines rechtsbeständig abgeschlossenen Verfahrens erfolgen soll, steht außerhalb der von § 51 Abs. 1 VwVfG erfassten Sonderfälle im Ermessen der Behörde. Die Klägerin hat insofern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den erneuten Eintritt in eine Sachbehandlung. Die Rechtswidrigkeit eines bestandskräftigen Bescheids allein gibt keinen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens. Sie ist lediglich Voraussetzung für eine Ermessensentscheidung der Behörde. Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Gestalt des Vorrangs des Gesetzes und dasjenige der Rechtssicherheit im Sinne der Bestandskraft von Verwaltungsakten sind grundsätzlich gleichwertig, sofern dem anzuwenden Fachrecht keine andere gesetzliche Wertung zu entnehmen ist. Dieser bereits vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes anerkannte Verfahrensgrundsatz (BVerwG, U.v. 30.1.1974 - VIII C 20.72 - juris Rn. 25) findet seinen gesetzlichen Niederschlag in § 51 Abs. 5 VwVfG, wonach außerhalb des Anwendungsbereich des § 51 VwVfG die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des § 49 Abs. 1 VwVfG unberührt bleiben.

Entscheidet sich der Dienstherr ermessensfehlerfrei gegen eine erneute Sachentscheidung, so stellt dies weder eine Verletzung der Fürsorgepflicht noch einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.

Die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung erweist sich als rechtsfehlerfrei. Bei der Überprüfung einer Ermessensentscheidung beschränkt sich die gerichtliche Prüfung gemäß § 114 Satz 1 VwGO darauf, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind, von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist oder die Behörde verkannt hat, dass ihr ein Ermessen zusteht.

Eine Reduzierung des Ermessens auf Null dahin, dass ausschließlich eine erneute Sachentscheidung rechtsfehlerfrei wäre, liegt nicht vor. Ist der in Bestandskraft erwachsene Bescheid nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern würde ein Beharren auf der Unanfechtbarkeit gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten verstoßen bzw. wäre Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich, so kann sich das Ermessen ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Wiederaufgreifen des abgeschlossenen Verfahrens verdichten. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht. Auch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit einer bestandskräftigen Entscheidung kann dazu führen, dass die Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich ist.

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Rechtslage bis zu der Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 umstritten war. Die von der Klägerseite in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 zur Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung im Beihilferecht für Beamte betrifft weder die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung von Soldaten noch die hier im Mittelpunkt stehende Frage der Erstattungsfähigkeit von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.

Es spricht im Gegenteil einiges dafür, dass eine Sachentscheidung im Hinblick auf das Gebot der zeitnahen Geltendmachung von Ansprüchen von vornherein ausgeschlossen ist. Selbst nach Maßgabe der - als Geldleistungsanspruch gegenüber der truppenärztlichen Versorgung weit flexibleren - Beihilfevorschriften wäre eine nachträgliche Kostenerstattung mehr als ein Jahr nach Rechnungsdatum ausgeschlossen (§ 54 Abs. 1 Bundesbeihilfeverordnung). Jedenfalls ist aber die Entscheidung, im Hinblick auf die ermessenslenkende und intendierende generelle Regelung im Zentralerlass B-1455/1 von einer erneuten Sachentscheidung über den Kostenerstattungsantrag der Klägerin abzusehen, nicht zu beanstanden.

Die im Zentralerlass B-1455/1 getroffene generelle Regelung, durch die eine nachträgliche Kostenerstattung für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 auf bereits beantragte Kostenübernahmen beschränkt wird, über die noch nicht bestands- bzw. rechtskräftig entschieden ist, verstößt ihrerseits weder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, Treu und Glauben, die guten Sitten oder die Fürsorgepflicht.

Ist seitens des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungswidrigkeit einer gesetzlichen Regelung oder von einem obersten Bundesgericht eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbare Rechtslage festgestellt worden, so ist im Beamtenrecht in der Regel eine Korrektur für die Vergangenheit nur hinsichtlich solcher Beamter veranlasst, die ihren Anspruch geltend gemacht haben und über deren Antrag noch nicht abschließend entschieden worden ist. Selbst für nicht antragsgebundene Besoldungsansprüche ist anerkannt, dass eine Korrektur einer für verfassungswidrig erklärten Regelung nur für das Haushaltsjahr gefordert ist, in dem die Verfassungswidrigkeit festgestellt worden ist. Für davor liegende Zeiträume kann sich die Korrektur dagegen auf diejenigen Beamten beschränken, die einen Anspruch zeitnah, also während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, gerichtlich geltend gemacht haben, ohne dass über ihren Anspruch schon abschließend entschieden worden ist (vgl. BVerwG, U.v. 27.5.2010 - 2 C 33/09 - juris Rn. 9; U.v. 13.11.2008 - 2 C 16/07 - juris Rn. 11; U.v. 17.12.2008 - 2 C 42/08 - juris Rn. 13; BVerfG, B.v. 22.3.1990 - 2 BvL 1/86 - juris Leitsatz 2 und Rn. 68; B.v 24.11.1998 - 2 BvL 26/91 u.a. - juris Leitsatz 2 und Rn. 67). Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung für Nachzahlungsansprüche für die Zeit vor der Feststellung der Verfassungswidrigkeit gilt selbst in den Fällen, in denen das Bundesverfassungsgericht bis zu einer gesetzlichen Regelung eine Interimsregelung durch eine Vollstreckungsanordnung erlässt (BVerwG, U.v. 27.5. 2010 a.a.O. - juris Leitsatz und Rn. 7 und 14).

Wie die Alimentation dient auch die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung im Rahmen der Fürsorgepflicht der Deckung eines gegenwärtigen Bedarfs. Soldaten, die vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 keinen Antrag auf Kostenübernahme für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung gestellt haben oder einen Ablehnungsbescheid in Bestandskraft erwachsen haben lassen, können daher nicht erwarten, dass sie ohne eigenes Zutun in den Genuss der vom Gesetzgeber zu korrigierenden Rechtslage kommen.

Hinzu kommt, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung als Sachleistung gewährt wird (§ 1 Abs. 2 VwV 2007) und eine Kostenerstattung für Leistungen außerhalb des eigentlichen Leistungsangebots der Truppenärzte aus Gründen der Kostenkontrolle unter striktem Genehmigungsvorbehalt steht (vgl. § 4 Abs. 2, § 5 Abs. 2, §§ 7 und 8 VwV 2007). Die im Zentralerlass B-1455/1 getroffene Abgrenzung, die darauf abstellt, ob vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2013 ein Kostenerstattungsantrag gestellt und hierüber noch nicht abschließend entschieden worden ist, erweist sich auch vor diesem Hintergrund als sachgerecht (ausschließlich auf das Antragserfordernis abstellend VG Köln, U.v. 10.8.2016 - 23 K 100/15 - juris Rn 25).

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Vollstreckung: § 167 Abs. 2 VwGO, §§ 708 ff. ZPO

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(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Die Behörde hat auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn

1.
sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat;
2.
neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden;
3.
Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung gegeben sind.

(2) Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen.

(3) Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat.

(4) Über den Antrag entscheidet die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der Verwaltungsakt, dessen Aufhebung oder Änderung begehrt wird, von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(5) Die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 und des § 49 Abs. 1 bleiben unberührt.

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.
den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.
den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.
die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Der Soldat hat Anspruch auf Geld- und Sachbezüge, Versorgung, Reise- und Umzugskostenvergütung nach Maßgabe besonderer Gesetze. Zu den Sachbezügen gehört auch die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung. Die Weiterführung der sozialen Krankenversicherung für seine Angehörigen, die Arbeitslosenversicherung und Versicherung in den gesetzlichen Rentenversicherungen werden gesetzlich geregelt.

(2) Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes (Sanitätsoffizieranwärter), die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zum Studium beurlaubt sind, erhalten unentgeltliche truppenärztliche Versorgung, ein Ausbildungsgeld (Grundbetrag, Familienzuschlag) sowie Einmalzahlungen im Rahmen von Besoldungsanpassungen nach dem Bundesbesoldungsgesetz und haben Anspruch auf Erstattung der auf Grundlage der jeweiligen Landesgesetzgebung erhobenen Studienbeiträge oder Studiengebühren. Die Höhe des Ausbildungsgeldes wird durch Rechtsverordnung unter Berücksichtigung der Dienstbezüge derjenigen Dienstgrade festgesetzt, die die Sanitätsoffizieranwärter während ihrer Ausbildung durchlaufen. Die Rechtsverordnung regelt ferner das Nähere über die Gewährung des Ausbildungsgeldes sowie über die Anrechnung von Einkünften aus einer mit der Ausbildung zusammenhängenden Tätigkeit.

(3) Die §§ 76, 84a und 96 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes gelten entsprechend.

(4) Den Soldaten kann bei Dienstjubiläen eine Jubiläumszuwendung gewährt werden. Das Nähere regelt eine Rechtsverordnung.

(5) Soldatinnen haben Anspruch auf Mutterschutz. Die Einzelheiten werden durch Rechtsverordnung geregelt. Dabei ist sicherzustellen, dass Soldatinnen hinsichtlich Inhalt, Art und Umfang der Schutz gewährleistet wird, wie er durch das Mutterschutzgesetz vorgesehen ist. Abweichungen sind nur insoweit zulässig, als sie mit Rücksicht auf die Eigenart des militärischen Dienstes erforderlich sind. Eine angemessene Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der dem Gesundheitsschutz dienenden mutterschutzrechtlichen Vorschriften ist vorzusehen.

(6) Der Dienstherr ermöglicht dem Soldaten die unentgeltliche Beförderung in öffentlichen Eisenbahnen, wenn der Soldat während der Beförderung Uniform trägt. Eine Rechtsverordnung bestimmt das Nähere über die Voraussetzungen und weitere Ausgestaltung des Anspruches.

(1) Soldaten werden die Dienstkleidung und die Ausrüstung unentgeltlich bereitgestellt.

(2) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Offiziere, deren Restdienstzeit am Tage ihrer Ernennung zum Offizier mehr als zwölf Monate beträgt, Teile der Dienstkleidung, die nicht zur Einsatz- und Arbeitsausstattung gehören, selbst zu beschaffen haben. Diesen Offizieren wird ein einmaliger Zuschuss zu den Kosten der von ihnen zu beschaffenden Dienstkleidung und für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung gewährt. Der Zuschuss kann ausgeschiedenen ehemaligen Offizieren beim Wiedereintritt in die Bundeswehr erneut gewährt werden.

(3) Das Bundesministerium der Verteidigung kann bestimmen, dass Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit, die nicht den Laufbahnen der Offiziere angehören, auf Antrag einen Zuschuss zu den Kosten der Beschaffung der Ausgehuniform erhalten können, wenn

1.
sie auf mindestens acht Jahre verpflichtet sind und
2.
noch mindestens vier Jahre im Dienst verbleiben.
Nach Ablauf von fünf Jahren kann der Zuschuss erneut gewährt werden.

(4) Die Zahlungen nach Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie Absatz 3 sollen an eine vom Bundesministerium der Verteidigung bestimmte Kleiderkasse geleistet werden, die sie treuhänderisch für die Soldaten verwaltet.

(5) Tragen Soldaten auf dienstliche Anordnung im Dienst statt Dienstkleidung eigene Zivilkleidung, erhalten sie für deren besondere Abnutzung eine Entschädigung. Offiziere erhalten die Entschädigung nur, solange sie keine Entschädigung nach Absatz 2 Satz 2 erhalten.

(6) Für Soldaten, die auf Grund dienstlicher Anordnung verpflichtet sind, in Gemeinschaftsunterkunft zu wohnen, wird die Unterkunft unentgeltlich bereitgestellt.

(7) Soldaten werden die notwendigen Kosten für die Fahrten zur Unterkunft und zurück erstattet. Das Nähere bestimmt das Bundesministerium der Verteidigung durch allgemeine Verwaltungsvorschrift.

(8) Die allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu den Absätzen 1 bis 5 erlässt das Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung die Übernahme von Kosten für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung.

2

Die 1979 geborene Klägerin ist verheiratet und Soldatin auf Zeit. Sie leidet an einem beiderseitigen Verschluss der Eileiter und ist deshalb nicht in der Lage, auf natürlichem Wege ein Kind zu empfangen. Im Jahre 2010 ließ sie durch eine private Arztpraxis eine homologe In-vitro-Fertilisation durchführen. Dabei werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibs mit dem Samen des Ehemanns befruchtet. Den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für diese Behandlung lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift umfasse die truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen, die nur der Familienplanung dienten. Insbesondere seien Maßnahmen der künstlichen Befruchtung ausgeschlossen.

3

Der nach erfolgloser Beschwerde erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Es hat die ablehnenden Bescheide aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

4

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenübernahme zu. Zwar sehe die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) seit Dezember 2004 vor, dass die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung keine Maßnahmen der künstlichen Befruchtung umfasse. Ferner bestimme sie, dass die truppenärztliche Versorgung (allein) der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten diene. Diese Leistungsbeschränkungen seien jedoch nicht anwendbar, da sie den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht genügten. Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht entwickelten Grundsätze seien auf die truppenärztliche Versorgung zu übertragen. Denn dieser komme für die Soldatinnen und Soldaten dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung zu wie den Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamtinnen und Beamten. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar in dem genannten Urteil angenommen, dass die Verwaltungsvorschriften noch für einen Übergangszeitraum weiter anwendbar seien. Dies komme aber nur in Betracht, soweit sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms hielten. Sie dürften den gesetzlich zuerkannten Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken, aber nicht selbstständig Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen schaffen. Dies sei hier aber der Fall gewesen.

5

Mit ihrer Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG und des § 30 Abs. 1 Satz 2 Soldatengesetz.

6

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das angegriffene Urteil steht mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Einklang. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Kostenübernahme gegen die Beklagte zusteht. Dieser Anspruch findet seine rechtliche Grundlage in der Gewährleistung unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) - hier anwendbar in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434) - i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 25. Juni 2009 (VMBl 2009 S. 85).

8

Dabei ist der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgegangen, dass die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt (1.), diese Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung aber gleichwohl für eine Übergangszeit grundsätzlich Anwendung finden (2.). Er hat weiter ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind (3.) und die Klägerin dem Grunde nach die Übernahme der Behandlungskosten für die homologe In-vitro-Fertilisation beanspruchen kann (4.).

9

1. Die Bestimmungen über die truppenärztliche Versorgung in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG haben im maßgeblichen Zeitraum des Entstehens der im Streit stehenden Aufwendungen den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen und entsprechen ihnen auch derzeit nicht.

10

a) Maßgeblich für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf Übernahme von Kosten im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung ist - wie beim beihilferechtlichen Kostenerstattungsanspruch - die Sach- und Rechtslage des Entstehens der Aufwendungen (vgl. Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 11). Deshalb ist hier auf den Zeitraum der Rechnungsstellung für die ärztliche Behandlung der Klägerin in Gestalt der homologen In-vitro-Fertilisation abzustellen, die 2010 stattfand und im Laufe dieses Jahres abgewickelt wurde.

11

Der nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG gewährte Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung gehört zu den Sachbezügen der Soldatinnen und Soldaten (§ 30 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten - Soldatengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 ). Nähere Bestimmungen zum Umfang des Anspruchs auf truppenärztliche Versorgung und zur Art und Weise seiner Verwirklichung sind in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG getroffen worden. Das gilt grundsätzlich auch für die Frage, in welchen Fällen eine Behandlung außerhalb der Versorgung durch Truppenärzte stattfinden darf. Das Bestehen und der Umfang eines Anspruchs kann regelmäßig nur aus der gesetzlichen Regelung in Verbindung mit der hierzu erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift hergeleitet werden (vgl. Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5).

12

b) Das danach in wesentlichen Punkten durch Verwaltungsvorschriften gesteuerte Regelungssystem über die truppenärztliche Versorgung im Jahr 2010 genügt nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt.

13

aa) Dieser Grundsatz verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (Urteil vom 19. Juli 2012 - BVerwG 5 C 1.12 - BVerwGE 143, 363 = Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 42 jeweils Rn. 12 m.w.N.).

14

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beihilferecht (Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 jeweils Rn. 11 f. und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn. 12). Ob und welche Leistungen der Dienstherr im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit erbringt, ist für den Beamten und seine Familie von herausragender Bedeutung. Die Leistungen gestalten den Fürsorgegrundsatz aus und bestimmen mit über das dem Beamten gewährte Niveau der Alimentation. Die persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der Staatsorganisation sind und auch nicht in einem "besonderen Gewaltverhältnis" stehen, hat der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten. Der Gesetzgeber selbst hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet, festzulegen, welche "Risiken" erfasst werden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden können, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110). Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken (Urteile vom 20. März 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. jeweils Rn.13).

15

bb) Die vorgenannten Grundsätze, die in entsprechender Weise für das Heilfürsorgerecht der Bundespolizei gelten (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 14 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen), sind auch auf die truppenärztliche Versorgung der Soldatinnen und Soldaten zu übertragen. Zwar deckt diese - anders als die Beihilfe, aber vergleichbar mit der Heilfürsorge für die Bundespolizei - nur die Ansprüche der Soldatinnen und Soldaten im Krankheits- und Pflegefall ab und sichert grundsätzlich nicht deren Angehörige. Zudem unterscheidet sie sich insoweit von der Beihilfe, als - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - der Dienstherr bei der Beihilfe nur einen Teil der Aufwendungen für Heilfürsorgemaßnahmen übernimmt und die Beamtin oder der Beamte den verbleibenden Teil durch Eigenvorsorge zu bestreiten hat, während die truppenärztliche Versorgung grundsätzlich die gesamte Heilfürsorge abdeckt, die den Soldatinnen und Soldaten unentgeltlich erbracht wird und nicht zwingend einer Ergänzung durch deren Eigenvorsorge bedarf. Auch insoweit besteht eine Parallele zur Heilfürsorge der Bundespolizei, die - abgesehen von Zuzahlungen - grundsätzlich die gesamten Aufwendungen erfasst. Eine Besonderheit der truppenärztlichen Versorgung liegt ferner darin, dass sie grundsätzlich als Sachleistung gewährt wird (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG), d.h. die gesundheitsvorbeugenden, gesundheitserhaltenden und gesundheitswiederherstellenden Maßnahmen vorrangig von der Beklagten mit eigenem Personal, in eigenen Einrichtungen und mit eigenem Material durchgeführt werden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267).

16

Gleichwohl ist die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung - was das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 267) hervorgehoben hat - für die Soldatinnen und Soldaten von ebenso herausragender Bedeutung wie die Ausgestaltung der Beihilfe für die Beamtinnen und Beamten. Der grundsätzliche Anspruch auf Leistungen der Heilfürsorge in Form der truppenärztlichen Versorgung und deren Umfang bestimmen die Qualität der Versorgung bei Krankheit und Pflegebedürftigkeit. Dabei ist der Inhalt der Verwaltungsvorschriften von erheblicher Tragweite und lässt sich nicht darauf beschränken, Auslegungshilfe zu sein, Ermessen zu lenken oder Beurteilungsspielräume auszufüllen. Für die Soldatinnen und Soldaten hat die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die Beihilfevorschriften für die Beamtinnen und Beamten. Sie regelt den Umfang der Leistungen, die zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit erbracht werden. Die Erhaltung der physischen und psychischen Integrität der Soldatinnen und Soldaten ist ein Schutzgut von hohem Rang, dessen Wahrung nicht nur der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, sondern auch die Fürsorgepflicht gebietet (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <267> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 5). Dabei ist für die Soldatinnen und Soldaten ebenfalls von wesentlicher Bedeutung, welche Leistungsstandards die truppenärztliche Versorgung umfasst, welche Leistungsbegrenzungen sie enthält und ob und inwieweit sie neben dem Zugang zu der vom Dienstherrn bereit gestellten Versorgung auch eine Inanspruchnahme der kassenärztlichen oder privatärztlichen Versorgung ermöglicht und dafür eine Kostenübernahme gewährt.

17

Diese Fragen prägen Art und Umfang der vom Dienstherrn gewährten medizinischen Fürsorge. Ferner bestimmen sie das den Soldatinnen und Soldaten gewährte Alimentationsniveau mit. Je nach Umfang und Qualität der truppenärztlichen Versorgung können auch eigene ergänzende Heilfürsorgekosten anfallen und kann gegebenenfalls die Notwendigkeit entstehen, das Kostenrisiko durch eine zusätzliche private Krankheits- und Pflegefallvorsorge abzusichern. Die bislang im Wesentlichen den Verwaltungsvorschriften vorbehaltenen Regelungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung haben nach alledem trotz der aufgezeigten Unterschiede eine den Beihilfe- bzw. Heilfürsorgevorschriften vergleichbare Bedeutung. Daher erfordert es der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, dass auch im Bereich der truppenärztlichen Versorgung der parlamentarische Gesetzgeber zumindest die tragenden Strukturprinzipien und wesentlichen Einschränkungen der Versorgung selbst regelt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14 und vom 19. Juli 2012 a.a.O. Rn. 13).

18

cc) Diesen Anforderungen genügen die im Jahr 2010 und darüber hinaus geltenden Regelungen über die truppenärztliche Versorgung nicht. Die Einwände der Beklagten, dass dies anders sei, weil im Gegensatz zu den vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O.) beanstandeten Beihilfevorschriften für den Erlass von allgemeinen Verwaltungsvorschriften auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in § 69 Abs. 4 BBesG bestehe und mit den gesetzlichen Regelungen (§ 69 Abs. 2 BBesG und § 30 Abs. 1 und § 31 SG) der Versorgungsrahmen der unentgeltlichen Vollversorgung sowie die tragenden Strukturprinzipien abgesteckt seien, greifen nicht durch.

19

Aus der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 BBesG lässt sich lediglich entnehmen, wer anspruchsberechtigt ist (nämlich Soldatinnen und Soldaten) und durch welche Einrichtung (nämlich durch die Truppenärztinnen und -ärzte) die Leistungen der Heilfürsorge grundsätzlich - und zwar als Sachleistung (§ 30 Abs. 1 Satz 2 SG) - zu erbringen sind und dass dies unentgeltlich zu erfolgen hat. Damit sind aber der für die Betroffenen gerade auch bedeutsame Umfang der Leistungen bzw. der Leistungsstandards sowie etwaige Leistungseinschränkungen nicht gesetzlich vorgegeben, sondern von der weiteren Ausgestaltung abhängig. Inhaltliche Maßstäbe für die zu gewährenden medizinischen und sonstigen Leistungen und dafür, in welchem Umfang diese zwingend durch eigenes truppenärztliches Personal zu erbringen sind oder auf Leistungserbringer außerhalb der Bundeswehr zurückgegriffen und gegebenenfalls Kostenerstattung verlangt werden kann, sind in den gesetzlichen Regelungen nicht enthalten.

20

Ohne die Bestimmungen in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG, welche den Inhalt der truppenärztlichen Versorgung festlegen, wäre sowohl für die Betroffenen unklar als auch im Verwaltungsvollzug kaum zu ermitteln, welche Ansprüche im Einzelfall bestehen und wie weit die Versorgung reicht. Das gilt etwa für die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG teilweise bis ins Detail geregelten Bereiche der ambulanten Untersuchung und Behandlung (§ 4), der Krankenhausbehandlung (§ 5), der Kuren (§ 6), der physikalisch-medizinischen Leistungen (§ 7), der zahnärztlichen Behandlung (§ 8), der Behandlung in Notfällen - insbesondere durch Privatärzte außerhalb der bundeswehreigenen Einrichtungen (§ 9), der Versorgung mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Hilfsmitteln und Sehhilfen (§ 10), der häuslichen Krankenpflege (§ 11), der Familien- und Haushaltshilfe (§ 12), der Pflegekosten bei dauernder Pflegebedürftigkeit (§ 13), der Behandlung während eines dienstlichen oder privaten Aufenthaltes im Ausland (§ 14 f.), der Krankentransporte und des Ersatzes von Reiseauslagen (§ 16), des Verpflegungsgeldes (§ 17) sowie der Reisebeihilfen (§ 18).

21

Zwar hat der Gesetzgeber versucht, mit der Änderung des § 31 SG im Jahre 2009 auf das normative Regelungsdefizit zu reagieren. Die Einfügung des § 31 Abs. 2 bis 6 SG mit Wirkung zum 12. Februar 2009 (BGBl I S. 160) war im Wesentlichen dadurch motiviert, dass damit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) zum normativen Defizit im Bereich der Beihilfe für die Statusgruppe der Soldatinnen und Soldaten Rechnung getragen werden sollte (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 18. Juli 2006 - BTDrucks 16/2253 S. 17). Nach § 31 Abs. 2 SG sind nunmehr § 80 des Bundesbeamtengesetzes und die auf der Grundlage des Absatzes 4 dieser Vorschrift erlassene Rechtsverordnung unter anderem auch auf Soldaten, die Anspruch auf Dienstbezüge haben, sowie auf Versorgungsempfänger entsprechend anzuwenden. Mit den Änderungen des § 31 Abs. 2 bis 6 SG sind insoweit gesetzliche Regelungen für die Beihilfeberechtigung und entsprechende Anwendung der Beihilfevorschriften des Bundes geschaffen worden, die zuvor nur in Verwaltungsvorschriften geregelt waren (vgl. die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 31 des Soldatengesetzes über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen an Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit der Bundeswehr in der Fassung vom 8. Oktober 1985 ). Vorgaben und Bestimmungen über die Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung im Sinne des § 69 Abs. 2 BBesG enthalten die gesetzlichen Regelungen in § 31 Abs. 2 bis 6 SG hingegen nicht.

22

Das fehlende Regelungsprogramm für die inhaltliche Ausgestaltung der truppenärztlichen Versorgung enthält allein die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Sie gestaltet weitgehend originär das Maß und die Standards der truppenärztlichen Versorgung, indem sie ein System von Sachleistungen konstituiert, die leistungsbegründenden Anlässe definiert, den Leistungsumfang bestimmt und die Konkurrenzsituation mit anderen Leistungen löst, indem sie etwa vorsieht, in welchen Fällen auf eine privatärztliche Versorgung bzw. eine Versorgung außerhalb der Bundeswehrkrankenhäuser zurückgegriffen werden darf. Sie genügt jedoch als rein administrative Bestimmung nicht dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Auch die in § 69 Abs. 4 BBesG enthaltene Bestimmung, die das Bundesministerium der Verteidigung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, ist keine Ermächtigung zum Erlass von Normen im formellen Sinne (vgl. Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 110 bzw. S. 14).

23

2. Trotz des Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt ist für eine Übergangszeit davon auszugehen, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 BBesG im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung grundsätzlich weiter anzuwenden waren und vorerst anzuwenden sind. Mit der Zulassung einer übergangsweisen Anwendung der Verwaltungsvorschriften wie Rechtsnormen ist gewährleistet, dass die Leistungen für die Soldatinnen und Soldaten im Fall der Krankheit und Pflegebedürftigkeit nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden, das hinsichtlich des Inhalts in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus der Sicht höherrangigen Rechts geboten hat. Eine andere Beurteilung dürfte erst dann angezeigt sein, wenn der Gesetzgeber in einem überschaubaren Zeitraum seiner Normierungspflicht nicht nachkommt und dadurch eine andere Vorgehensweise erzwingt (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 111 bzw. S. 15 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17 jeweils Rn. 9 f.).

24

Auch insoweit sind mithin die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beihilferecht entwickelten und zuletzt zum Heilfürsorgerecht für die Bundespolizei konkretisierten Grundsätze (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 17 f. zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen) entsprechend heranzuziehen. Die übergangsweise Anwendbarkeit von Leistungsausschlüssen und Leistungseinschränkungen setzt danach voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt (vgl. Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 12, vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - juris Rn. 9 und vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19). Zudem war und ist in entsprechender Übertragung der in den vorgenannten Entscheidungen statuierten Grundsätze die Verwaltung, d.h. hier das Bundesministerium der Verteidigung, das im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen kann (§ 69 Abs. 4 BBesG), nicht berechtigt, durch Änderungen der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG das vor Beginn des Übergangszeitraums bestehende Recht der truppenärztlichen Versorgung zum Nachteil der Soldatinnen und Soldaten zu reformieren (vgl. zuletzt zum Heilfürsorgerecht der Bundespolizei: Urteil vom 12. September 2013 a.a.O. Rn. 19).

25

a) Der danach zu berücksichtigende Zeitraum der übergangsweisen Anwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG, d.h. der maßgebliche Übergangszeitraum, in dem der Gesetzgeber grundsätzlich zum Handeln aufgefordert ist und die Verwaltung einer Veränderungssperre im Hinblick auf neue systemverändernde Beschränkungen zu Lasten der Soldatinnen und Soldaten unterlag, begann Mitte 2004 und erfasste somit auch den Zeitraum des Jahres 2010, in dem die streitbefangenen Aufwendungen der Klägerin entstanden sind.

26

Die erhöhten Anforderungen an die administrative Rechtssetzung durch Verwaltungsvorschriften im Bereich der Beihilfe sind mit der Verkündung des grundlegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) eingetreten. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Entscheidungen darauf abgestellt, ob die Einschränkungen und Leistungsausschlüsse bei Verkündung des Urteils vom 17. Juni 2004 bereits Bestandteil des vorhandenen Beihilfeprogramms waren (Urteile vom 26. Juni 2008 a.a.O. jeweils Rn. 11; vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 20 Rn. 9 und vom 6. November 2009 - BVerwG 2 C 60.08 - juris Rn. 12). Da dem Urteil vom 17. Juni 2004 für die administrative Normsetzung im Heilfürsorgerecht in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen überhaupt - und daher auch in dem mit der Beihilfe verwandten Bereich der truppenärztlichen Versorgung - eine Pilot- und Warnfunktion zukam, ist es maßgeblich für den Zeitpunkt, ab dem die Verwaltung nicht mehr frei war, gewichtige Einschnitte in das bis dahin geltende Versorgungssystem vorzunehmen, ohne dass dies durch eine gesetzgeberische Entscheidung normativ vorgegeben war.

27

Mit dem Urteil vom 17. Juni 2004 zum Beihilferecht war auch für das Recht der truppenärztlichen Versorgung objektiv erkennbar, dass in diesem Bereich die bloße Regelung durch Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts entsprach. Dies ist auch in der Rechtsprechung und im Fachschrifttum so gesehen worden (vgl. neben den Urteilen der Vorinstanzen OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2009 - 5 LA 30/08 - juris Rn. 7; Dawin, in: Kugele , BBesG - Kommentar zum Bundesbesoldungsgesetz, 1. Aufl. 2011, § 70 Rn. 8; Plog/Wiedow, BBG, Stand: 2010, § 69 BBesG Rn. 13; Vogelgesang, in: Fürst, GKÖD Bd. I, Stand: 2010, § 30 SG Rn. 2). Trotz der Unterschiede in der Ausgestaltung beider Bereiche weisen diese - wie bereits dargelegt - im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Kernfragen so viele Gemeinsamkeiten auf, dass es auf der Hand lag, die zum Beihilferecht aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts zu entnehmenden Anforderungen und Folgen auf das Recht der truppenärztlichen Versorgung zu übertragen. Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das verfassungsrechtliche Regelungsdefizit - ebenso wie bei der Beihilfe - im Bereich der truppenärztlichen Versorgung noch bis zum Jahre 2003 hingenommen. Mit der Grundsatzentscheidung vom 17. Juni 2004 (BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123 S. 9) war jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht für den fachkundigen Beobachter zu erkennen, dass die Phase des Hinnehmens nunmehr beendet sein sollte.

28

Administrative Bestimmungen können daher - wie der Verwaltungsgerichtshof zu Recht angenommen hat - auch dann nicht angewandt werden, wenn und soweit die Verwaltung im zurückliegenden Übergangszeitraum Leistungsausschlüsse und Leistungseinschränkungen statuiert hat, die nicht mehr als Konkretisierung des in der gesetzlichen Regelung und den bis zum Beginn des Übergangszeitraums in den Verwaltungsvorschriften angelegten normativen Programms begriffen werden können, sondern die sich als Begrenzungen oder Entziehungen von Begünstigungen darstellen, die so gewichtig sind, dass sie der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen. Mit dieser Bindung der administrativen Normsetzung an den Gesetzesvorbehalt wird verhindert, dass im (zurückliegenden) Übergangszeitraum von der Exekutive grundlegende oder im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn und den Gleichheitssatz bedeutsame neue Einschnitte in die bis dahin gewährten Leistungsrechte vorgenommen werden, ohne dass dies durch eine hinreichend bestimmte gesetzgeberische Entscheidung gedeckt ist.

29

b) Mit der Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 war zwar der Gesetzgeber aufgefordert, für die truppenärztliche Versorgung eine ausreichende gesetzliche Grundlage zu schaffen. Der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Missachtung dieser Handlungspflicht zur Folge hat, dass die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 69 BBesG nicht mehr angewendet werden dürfen, beginnt aber - wie im Bereich des Beihilfe- und Heilfürsorgerechts - erst, nachdem die Überprüfung durch ein oberstes Bundesgericht zu der Feststellung geführt hat, dass eine mit dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts unvereinbare Rechtslage vorliegt. Denn die gerichtliche Beanstandung eines Regelungsdefizits, die mit der Bestimmung verbunden ist, wann der Übergangszeitraum für den Gesetzgeber abläuft, kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit immer nur auf die im jeweiligen Verfahren beanstandete Normierungslücke beziehen (Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 33.12 - Rn. 18 zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen). Eine derartige Beanstandung des Regelungsdefizits auf dem Gebiet der truppenärztlichen Versorgung ist erst mit der vorliegenden Entscheidung des Senats verbunden.

30

3. Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass die in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG nach dem 17. Juni 2004 aufgenommenen Leistungsbeschränkungen, die den Zweck der truppenärztlichen Versorgung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten begrenzen und Maßnahmen der künstlichen Befruchtung von der Versorgung ausnehmen, nicht übergangsweise anzuwenden sind. Diese Einschränkungen waren weder Bestandteil des zu Beginn der Übergangszeit Mitte 2004 vorhandenen Systems der Verwaltungsvorschriften (a) noch entsprachen sie dem vom Gesetzgeber vorgegebenen normativen Programm (b).

31

a) Die in Rede stehende Zweckbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist mit der Neufassung vom 14. Februar 2007 (VMBl 2007 S. 57) in dieses Regelwerk aufgenommen worden. Zuvor gab es den Zweckvorbehalt nicht. Vielmehr war die truppenärztliche Versorgung jedenfalls seit Erlass der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 31 SG vom 8. Oktober 1985 (VMBl S. 302) und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG vom 22. Oktober 1990 (VMBl S. 454) nicht mehr darauf beschränkt, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen (Urteil vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <268> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>).

32

Ebenso ist der Ausschluss für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in § 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG erst mit Erlass vom 21. Oktober 2004 (VMBl S. 150) mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 eingeführt worden. Bis dahin umfasste der Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung alle zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen und schloss deshalb grundsätzlich auch die Übernahme der Kosten einer (homologen) In-vitro-Fertilisation und eines anschließenden Embryonentransfers ein (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268 f.).

33

Die zuvor genannten, vom Bundesministerium der Verteidigung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern Ende 2004 und Anfang 2007 vorgenommenen Änderungen der Verwaltungsvorschriften stellen sich als gewichtige Einschnitte in das bis dahin praktizierte System der truppenärztlichen Versorgung dar. Sie führen in den betroffenen Fällen zu einem Ausschluss der Versorgung und bürden die nicht unerheblichen Kosten insbesondere einer medizinischen Behandlung zum Zwecke der künstlichen Befruchtung den Soldatinnen und Soldaten auf. Mit diesem neuen Ausschlusstatbestand berühren sie die Struktur des bis Ende 2004 praktizierten Systems der truppenärztlichen Versorgung. Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in Form der truppenärztlichen Versorgung gänzlich zu versagen ist, ist grundsätzlicher Natur und an sich vom parlamentarischen Gesetzgeber zu treffen. Sie muss deshalb zumindest im normativen Programm angelegt sein. Dies gilt nicht nur für die Grundsatzentscheidung, dass nur Leistungen erbracht werden, die dazu dienen, die Dienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten und wiederherzustellen, sondern auch für die damit zusammenhängende Entscheidung, ob und in welchem Umfang Maßnahmen, die der Familienplanung (insbesondere der künstlichen Befruchtung) dienen, von der Versorgung im Krankheitsfall ausgenommen werden sollen.

34

b) Die Beschränkung der truppenärztlichen Versorgung auf Maßnahmen, die der Erhaltung und Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit der Soldatinnen und Soldaten dienen, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht bereits begrifflich aus der gesetzlichen Bestimmung des § 69 Abs. 2 BBesG selbst abzuleiten oder in der Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften (§ 69 Abs. 4 BBesG) angelegt.

35

Dem Wortlaut des § 69 Abs. 2 BBesG ist ein solcher Zweckvorbehalt nicht immanent. Unentgeltliche truppenärztliche Versorgung ist vom Sprachsinn her zwar auf die Versorgung durch truppeneigenes medizinisches Personal zugeschnitten, nicht aber notwendig durch das Behandlungsziel der Wiederherstellung oder Erhaltung der Dienst- und Einsatzfähigkeit begrenzt. Auch die Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften in § 69 Abs. 4 BBesG enthält in dieser Richtung keinerlei normative Vorgaben, die auf eine entsprechende Zweckbegrenzung hindeuten und den Inhalt der Verwaltungsvorschriften steuern.

36

Aus dem Zusammenhang, in den die gesetzliche Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG gestellt ist, lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für eine solche Zweckbegrenzung ziehen. Vielmehr deutet der Vergleich zu der gesetzlichen Regelung über die Heilfürsorge für die Bundespolizei darauf hin, dass ein entsprechender Zweckvorbehalt nicht im Gesetz angelegt ist. § 70 Abs. 2 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl I S. 1434), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678), bestimmt, dass den Polizeivollzugsbeamten der Bundespolizei Heilfürsorge zu gewähren ist, ohne dass dabei eine Begrenzung auf Heilfürsorgemaßnahmen vorgenommen wird, die der Erhaltung und Wiederherstellung der (Polizei-)Dienstfähigkeit dienen.

37

Der Zweck der durch § 69 Abs. 2 BBesG gewährleisteten unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung spricht ebenfalls gegen eine solche Begrenzung. Zwar beruht die truppenärztliche Versorgung auch auf der Überlegung, dass den Soldatinnen und Soldaten besondere körperliche Leistungen abverlangt werden und ist insoweit darauf ausgerichtet, ihnen die medizinischen Leistungen zukommen zu lassen, die erforderlich sind, um ihre Wehrdienst- und Einsatzfähigkeit zu erhalten (Urteil vom 24. März 1982 - BVerwG 6 C 95.79 - BVerwGE 65, 184 <185> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 6 S. 8<9>). Dies entspricht den Interessen des Dienstherrn und liegt auch im öffentlichen Interesse. Zugleich bezweckt die truppenärztliche Versorgung aber die Gewährung einer umfassenden medizinischen Versorgung im Interesse der Soldatinnen und Soldaten. Sie stellt insoweit die dem Wehrdienst gemäße Form der Heilfürsorge dar, die der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Soldatinnen und Soldaten dient (Urteile vom 24. Februar 1982 - BVerwG 6 C 8.77 - BVerwGE 65, 87 <90> = Buchholz 238.4 § 30 SG Nr. 5 S. 1<4> und vom 27. November 2003 a.a.O. S. 267). Dieser zuletzt genannte Zweck der Absicherung im Krankheitsfall aus Fürsorgegründen kann auch die Gewährung von Leistungen gebieten oder zumindest rechtfertigen, die als Heilbehandlungen notwendig sind, aber nicht (unmittelbar) der Erhaltung oder Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen.

38

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergeben sich für die gegenteilige Auslegung der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. Ein historisch entstandenes und mit der genannten Zwecksetzung verbundenes enges Verständnis des Gesetzesbegriffs der truppenärztlichen Versorgung lässt sich nicht feststellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass bei der Einführung der Regelung im Bundesbesoldungsgesetz (damals § 32 BBesG) im Jahr 1956 nicht die ursprünglich im Entwurf der Bundesregierung vorgesehenen Worte der "ärztlichen Behandlung", sondern aufgrund eines Änderungsvorschlages des Bundesrates die der "truppenärztlichen Versorgung" Eingang in das Gesetz gefunden haben (vgl. BTDrucks 2/1993 vom 29. Dezember 1955, S. 11, 62, 65), lassen sich daraus für die hier in Rede stehende Frage keine Schlüsse ziehen. Daraus kann allein gefolgert werden, dass sich die Heilfürsorge für Soldatinnen und Soldaten nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich auf die Betreuung durch Truppenärztinnen und -ärzte beschränken, nicht aber, dass diese Betreuung allein der Wiederherstellung der Dienst- und Einsatzfähigkeit dienen sollte.

39

Zwar ist die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass die truppenärztliche Versorgung nur solche ärztlichen Maßnahmen umfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit des Soldaten selbst erforderlich seien (vgl. Urteil vom 24. Februar 1982 a.a.O.). Diese Begrenzung war jedoch nicht das Ergebnis einer Auslegung der gesetzlichen Regelung des § 69 Abs. 2 und 4 BBesG, sondern der dazu ergangenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, deren Bestimmungen nach dieser Rechtsprechung quasi-normativer Charakter beizumessen war und die wie revisible Rechtsnormen auszulegen und als geeignet betrachtet worden waren, den gesetzlichen Anspruch auf freie Heilfürsorge zu konkretisieren und auszugestalten (Urteile vom 30. Mai 1996 - BVerwG 2 C 3.95 - Buchholz 236.1 § 30 SG Nr. 7, vom 22. März 2001 - BVerwG 2 C 36.00 - Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 4 und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 C 38.02 - BVerwGE 119, 265 <266 f.> = Buchholz 240 § 69 BBesG Nr. 6 S. 4<7>). Weil die Verwaltungsvorschriften später Änderungen erfahren haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die vormals angenommene immanente Zweckbegrenzung der truppenärztlichen Versorgung, d.h. die Beschränkung auf die Erhaltung oder Wiederherstellung der Wehrdienstfähigkeit, aufgegeben worden (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 268).

40

4. Auf der Grundlage der zuvor dargelegten Maßstäbe steht der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Behandlungsmaßnahme der homologen In-vitro-Fertilisation gegen die Beklagte nach § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BBesG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG zu.

41

a) Der Verwaltungsgerichtshof ist - was auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen worden ist - zutreffend davon ausgegangen, dass dann, wenn eine bestimmte Heilbehandlung vom Anspruch auf truppenärztliche Versorgung nach den vorgenannten Regelungen umfasst wird, der Dienstherr die Kosten für eine entsprechende Behandlung außerhalb der Bundeswehr zu übernehmen hat, wenn - wie hier - eine Behandlung durch Truppenärzte oder in bundeswehreigenen Einrichtungen nicht in Betracht kommt (Urteil vom 27. November 2003 a.a.O. S. 266; vgl. ferner etwa OVG Münster, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 5162/05 - juris Rn. 44 f.).

42

b) Die ärztliche Behandlung der Klägerin erfüllt dem Grunde nach auch die Anspruchsvoraussetzungen der übergangsweise anzuwendenden Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG. Danach umfasst die truppenärztliche Versorgung alle notwendigen und angemessenen Maßnahmen zur Gesunderhaltung, Verhütung und frühzeitigen Erkennung von gesundheitlichen Schäden sowie die zur Behandlung einer Erkrankung spezifisch erforderlichen medizinischen Leistungen; sie erfasst damit alle regelwidrigen Körper- und Geisteszustände, die einer Behandlung bedürftig und einer Therapie zugänglich sind.

43

aa) Die Unfruchtbarkeit der Klägerin, d.h. ihre körperliche Einschränkung, auf natürlichem Wege keine genetisch eigenen Nachkommen empfangen zu können, ist eine Erkrankung im vorgenannten Sinne. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268) ausgeführt, dass die organisch bedingte Sterilität - wie sie nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs auch bei der Klägerin vorliegt - einen regelwidrigen Körperzustand darstellt, der von der generell bestehenden Fortpflanzungsfähigkeit erwachsener Menschen als Normalzustand abweicht.

44

Soweit die Beklagte dem unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegen halten will, dass es sich hierbei nicht um eine Erkrankung (im Sinne des Rechts der truppenärztlichen Versorgung) handle, verfängt dies nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 27a Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - zu befassen und hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich bei medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft um einen Grenzbereich zwischen Krankheit und solchen körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen eines Menschen handle, deren Beseitigung oder Besserung durch Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nicht von vornherein veranlasst sei. Es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber derartige Maßnahmen nach § 27a SGB V nicht als Behandlung einer Krankheit angesehen, sondern nur den für Krankheiten geltenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unterstellt habe (BVerfG, Urteil vom 28. Februar 2007 - 1 BvL 5/03 - BVerfGE 117, 316 Rn. 35; Beschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733 Rn. 10). Da eine solche gesetzgeberische Entscheidung für den Bereich der truppenärztlichen Versorgung gerade nicht getroffen worden ist, sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 27a SGB V hierauf nicht übertragbar. Sie stehen der Feststellung, dass die Unfruchtbarkeit eine Erkrankung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 BBesG ist, nicht entgegen.

45

bb) Die homologe In-vitro-Fertilisation (unter Einschluss des anschließenden Embryonentransfers) ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls bereits im Urteil vom 27. November 2003 (a.a.O. S. 268 f.) entschieden hat - eine zur Behandlung dieser Erkrankung spezifisch erforderliche medizinische Leistung. Denn durch diese Behandlungsmethode soll ein "Funktionsausgleich" geschaffen, d.h. es sollen die Folgen des regelwidrigen Körperzustandes der Frau überwunden werden, indem ihr zu einem genetisch von ihr abstammenden Kind verholfen wird (vgl. auch das Urteil vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 - zur Veröffentlichung in der amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehen).

46

Ob alle von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im vorgenannten Sinne medizinisch notwendig und angemessen sind, wird die Beklagte in der nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu treffenden Entscheidung über das Kostenübernahmebegehren der Klägerin im Einzelfall zu prüfen haben.

(1) Gegen ein rechtskräftiges Strafurteil, das auf einer mit dem Grundgesetz für unvereinbar oder nach § 78 für nichtig erklärten Norm oder auf der Auslegung einer Norm beruht, die vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt worden ist, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zulässig.

(2) Im übrigen bleiben vorbehaltlich der Vorschrift des § 95 Abs. 2 oder einer besonderen gesetzlichen Regelung die nicht mehr anfechtbaren Entscheidungen, die auf einer gemäß § 78 für nichtig erklärten Norm beruhen, unberührt. Die Vollstreckung aus einer solchen Entscheidung ist unzulässig. Soweit die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung durchzuführen ist, gilt die Vorschrift des § 767 der Zivilprozeßordnung entsprechend. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung sind ausgeschlossen.

(1) Die Behörde hat auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn

1.
sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat;
2.
neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden;
3.
Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung gegeben sind.

(2) Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen.

(3) Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat.

(4) Über den Antrag entscheidet die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der Verwaltungsakt, dessen Aufhebung oder Änderung begehrt wird, von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(5) Die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 und des § 49 Abs. 1 bleiben unberührt.

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.
den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.
den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.
die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(1) Ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist.

(2) Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden,

1.
wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist;
2.
wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat;
3.
wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
4.
wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde;
5.
um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen.
§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(3) Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden,

1.
wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird;
2.
wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend.

(4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt.

(5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

(6) Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. § 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Beihilfe wird nur gewährt, wenn sie innerhalb eines Jahres nach Rechnungsdatum beantragt wird. Für den Beginn der Frist ist bei Pflegeleistungen der letzte Tag des Monats maßgebend, in dem die Pflege erbracht wurde. Hat ein Sozialhilfeträger oder im Bereich der Pflege der Träger der Kriegsopferfürsorge vorgeleistet, beginnt die Frist mit dem Ersten des Monats, der auf den Monat folgt, in dem der Sozialhilfeträger oder der Träger der Kriegsopferfürsorge die Aufwendungen bezahlt hat. Die Frist beginnt in Fällen des § 45a Absatz 2 Satz 2 und 3 mit Ablauf des Jahres, in dem die Transplantation oder gegebenenfalls der Versuch einer Transplantation erfolgte.

(2) Die Frist ist auch gewahrt, wenn der Antrag von beihilfeberechtigten Personen nach § 3 innerhalb der Frist nach Absatz 1 bei der zuständigen Beschäftigungsstelle im Ausland eingereicht wird.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger erhöhte Besoldung zur Deckung des Bedarfs seines dritten Kindes für die Jahre 2002 bis 2004 zu zahlen.

2

Der Kläger ist als Bundesbeamter im Amt eines Posthauptsekretärs bei der Deutschen Post AG beschäftigt. Er ist Vater von drei Kindern, für die er im hier maßgebenden Zeitraum kindergeldberechtigt war.

3

Mit Schreiben vom 30. August 2005 machte der Kläger geltend, ihm seien höhere als die gesetzlich vorgesehenen Dienstbezüge zu gewähren, weil deren kinderbezogener Anteil verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt sei. Nach Ablehnung des Antrags und erfolglosem Widerspruch hatte seine Klage, ihm erhöhte Besoldung für das dritte Kind für die Jahre 2000 bis 2004 zu zahlen, teilweise Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage für die Jahre 2000 und 2001 wegen Verjährung abgewiesen. Für die Jahre 2002 bis 2004 hat es die Beklagte verurteilt, dem Kläger insgesamt 713,88 € zu zahlen. Die gegen den stattgebenden Teil des erstinstanzlichen Urteils gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen, wobei es von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen ist. In der Berufungsentscheidung heißt es:

Bei Anwendung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 24. November 1998 (BVerfGE 99, 300) für die Berechnung der verfassungsrechtlich gebotenen Alimentation kinderreicher Beamter habe der Kläger Ansprüche auf erhöhte Besoldung zur Deckung des Mehrbedarfs seines dritten Kindes für die Jahre 2002 bis 2004 in der vom Verwaltungsgericht festgestellten Höhe. Das Bundesverfassungsgericht habe derartige Ansprüche nicht davon abhängig gemacht, dass der Beamte sie gegenüber dem Dienstherrn geltend mache. Eine Pflicht des Beamten, auf berechtigte finanzielle Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen, bestehe nicht, weil sich die Dienstherrn nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 auf finanzielle Mehrbelastungen hätten einstellen müssen. Das Gericht habe sich nicht darauf beschränkt, ein verfassungswidriges Alimentationsdefizit festzustellen. Vielmehr habe es den Beamten Zahlungsansprüche auf höhere Besoldung nach Maßgabe seiner Berechnungsvorgaben eingeräumt, falls der Besoldungsgesetzgeber das Defizit nicht bis Ende 1999 beseitigt habe. Diese Ansprüche stünden gesetzlichen Besoldungsansprüchen gleich, weil sie für die Dauer des verfassungswidrigen Zustandes an deren Stelle träten. Der Zweck der Alimentation als Gegenleistung für die Dienste der Beamten schließe es aus, verfassungsrechtlich gebotene Alimentationsleistungen nur auf Antrag zu gewähren. Den kinderreichen Beamten könne nicht zugemutet werden, auf die familienneutralen Besoldungsbestandteile zurückzugreifen, um den Bedarf ihrer Kinder zu decken.

4

Mit der Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2009 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 14. März 2008 aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung erhöhter Besoldung für das dritte Kind des Klägers für die Jahre 2002 bis 2004 verurteilt worden ist, und die Klage auch insoweit abzuweisen.

5

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6

Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich am Verfahren.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Beklagten ist begründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung für das dritte Kind für die Jahre 2002 bis 2004, weil er die Höhe des kinderbezogenen Teils seiner Dienstbezüge erst im Jahr 2005 beanstandet hat. Derartige Ansprüche auf der Grundlage der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in dem Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. - (BVerfGE 99, 300 <304>) bestehen erst ab demjenigen Haushaltsjahr, in dem der Beamte gegenüber dem Dienstherrn erstmals geltend gemacht hat, dass er den kinderbezogenen Anteil seiner Alimentation für unzureichend hält (wie Urteil vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 16.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101 = ZBR 2009, 166).

8

1. Besoldungsleistungen dürfen nur gewährt werden, wenn und soweit sie gesetzlich festgelegt sind (vgl. § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BBesG). Aufgrund des in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers im besoldungsrelevanten Bereich gilt dies auch dann, wenn das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat, dass die Alimentation der Beamten, d.h. ihr Nettoeinkommen, verfassungswidrig zu niedrig festgesetzt ist. Auch in diesen Fällen wird den Beamten zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber aufgrund der verfassungsgerichtlichen Feststellung eine Neuregelung getroffen hat. Diese muss den Zeitraum ab der Feststellung der Verfassungswidrigkeit erfassen (vgl. Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8 S. 3 f., vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 und vom 17. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 40.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 102 Rn. 13).

9

Ansprüche auf Nachzahlung der Differenz zwischen gesetzlich vorgesehener und verfassungsrechtlich gebotener Besoldung für die Zeit vor der verfassungsgerichtlichen Feststellung erkennt das Bundesverfassungsgericht Beamten erst ab dem Haushaltsjahr zu, in dem sie das Alimentationsdefizit gegenüber dem Dienstherrn geltend gemacht haben. Diese Rügepflicht folgt aus der Pflicht des Beamten, auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Daher muss die Alimentation der untätig gebliebenen Beamten nicht rückwirkend auf das verfassungsrechtlich gebotene Niveau erhöht werden (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363 <384 f.> und vom 24. November 1998 a.a.O. S. 331).

10

Auch diese Nachzahlungsansprüche für die Zeit ab der Geltendmachung des Alimentationsdefizits bis zur verfassungsgerichtlichen Feststellung des Alimentationsdefizits entstehen erst, wenn der Gesetzgeber die nachzuzahlenden Beträge festlegt (Urteil vom 21. September 2006 - BVerwG 2 C 5.06 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 38 Rn. 8; Beschluss vom 25. Januar 2006 - BVerwG 2 B 36.05 - Buchholz 240 § 3 BBesG Nr. 7 Rn. 13 f.). Dementsprechend hat der Gesetzgeber aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 (a.a.O.) durch Art. 9 § 1 des Gesetzes über die Anpassung von Dienst- und Versorgungsbezügen in Bund und Ländern vom 19. November 1999 - BBVAnpG 99 (BGBl I S. 2198) Nachzahlungsansprüche für die Jahre 1988 bis 1998 begründet, die an das Jahr der Geltendmachung des Alimentationsdefizits anknüpfen.

11

In dem Beschluss vom 24. November 1998 (a.a.O.) hat das Bundesverfassungsgericht Beamten durch eine Vollstreckungsanordnung nach § 35 BVerfGG Anspruch auf Zahlung weiterer familienbezogener Besoldungsbestandteile zur Deckung des Mehrbedarfs des dritten und jedes weiteren unterhaltsberechtigten Kindes für den Fall zugesprochen, dass der Gesetzgeber das insoweit festgestellte verfassungswidrige Alimentationsdefizit nicht bis zum 31. Dezember 1999 beseitigt hat. Ob der Anspruch im jeweiligen Haushaltsjahr besteht, ist nach der Methode der Bedarfsberechnung zu ermitteln, die das Gericht in den Entscheidungsgründen vorgegeben hat (BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 a.a.O. S. 304).

12

Durch diese Vollstreckungsanordnung hat das Bundesverfassungsgericht den Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der kinderbezogenen Besoldungsleistungen für das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind mit Wirkung für die Zukunft außer Kraft gesetzt. Solange die vom Gericht bestimmten Voraussetzungen vorliegen, müssen die Beamten nicht mehr zuwarten, bis der Gesetzgeber seine Verpflichtung zum Erlass einer verfassungsgemäßen Neuregelung erfüllt hat. Vielmehr gibt ihnen die Vollstreckungsanordnung als normersetzende Interimsregelung unmittelbar Zahlungsansprüche in Höhe des Differenzbetrags, wenn ihr gesetzliches Nettoeinkommen nach Abzug des kinderbezogenen Mehrbedarfs nach den Berechnungsvorgaben des Bundesverfassungsgerichts hinter dem verfassungsrechtlich gebotenen Nettoeinkommen zurückbleibt (Urteil vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 34.02 - BVerwGE 121, 91 <94 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 79; zur Geltung der Vollstreckungsanordnung für das Jahr 1999 Urteil vom 17. Dezember 2008 a.a.O.).

13

2. Damit ist jedoch noch keine Aussage darüber getroffen, ob die durch die Vollstreckungsanordnung vermittelten Besoldungsansprüche ab dem Jahr 1999 ebenso wie Nachzahlungsansprüche für die Jahre 1988 bis 1998 davon abhängen, dass sie der Beamte gegenüber dem Dienstherrn geltend macht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich zu dieser Frage in dem Beschluss vom 24. November 1998 (a.a.O.) nicht geäußert. Anhaltspunkte für ein beredtes Schweigen vermag der Senat den Beschlussgründen nicht zu entnehmen.

14

Der Senat hält daran fest, dass das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung für Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung für die Zeit nach der verfassungsgerichtlichen Feststellung des Alimentationsdefizits ebenso gilt wie für Nachzahlungsansprüche für die davor liegende Zeit. Diese Anspruchsvoraussetzung, die das Entstehen des Anspruchs an die Erfüllung einer Rügepflicht knüpft, ist Ausdruck des beamtenrechtlichen Grundsatzes, dass Beamte die nach den Umständen gebotene Rücksicht auf berechtigte Belange des Dienstherrn nehmen müssen. Der Senat hält es nach Abwägung der gegenläufigen Interessen von Beamten und Dienstherrn nach wie vor für gerechtfertigt, an der Rücksichtnahmepflicht hinsichtlich der von der Vollstreckungsanordnung für die Jahre ab 1999 vermittelten Besoldungsansprüche festzuhalten. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung wird durch den Zweck der Alimentation nahe gelegt, die der Deckung eines gegenwärtigen Bedarfs dient. Den Beamten werden fortlaufend Mittel zur Verfügung gestellt, um sie in die Lage zu versetzen, damit kontinuierlich den amtsangemessenen Lebensunterhalt für sich und ihre Familie sicherzustellen (BVerfG, Beschluss vom 22. März 1990 a.a.O. S. 385). Daher obliegt es dem einzelnen Beamten zu entscheiden, ob er die gesetzlich gewährte Besoldung als ausreichend ansieht oder ob er sie für unzureichend hält, um einen amtsangemessenen Lebenszuschnitt zu ermöglichen. Der Beamte kann nicht erwarten, in den Genuss von Besoldungsleistungen für zurückliegende Haushaltsjahre zu kommen, obwohl er sich mit der gesetzlichen Alimentation zufrieden gegeben und nicht beanstandet hat, sie reiche für eine amtsangemessene Lebensführung nicht aus. Aufgrund der Untätigkeit des Beamten ist es nicht unbillig, nach Ablauf der Haushaltsjahre vom Gesetzgeber nicht festgelegte Zahlungen unter Verweis auf die finanziellen Mehrbelastungen zu verweigern. Dies gilt für Besoldungsansprüche für Zeiten vor und nach der verfassungsgerichtlichen Feststellung des Alimentationsdefizits gleichermaßen.

15

Die Rüge, die Höhe der Alimentation sei zu niedrig festgesetzt, ist dem Beamten auch zumutbar. Die Erklärung unterliegt nur geringen inhaltlichen Anforderungen. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, aus welchem Grund er seine Dienstbezüge für zu niedrig hält. Die Erklärung soll den Dienstherrn auf ein mögliches Alimentationsdefizit aufmerksam machen, damit er sich auf mögliche finanzielle Mehrbelastungen einstellen kann. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dem Beamten werde auferlegt, Ansprüche geltend zu machen, deren Existenz und Umfang sich noch nicht absehen lassen. Ein Erfolgsrisiko ist mit vielen Anträgen und Rechtsbehelfen verbunden. Zudem trifft Beamte bei erfolglosen Anträgen und Widersprüchen in dienstrechtlichen Angelegenheiten keine Kostenerstattungspflicht (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz VwVfG; Urteil vom 15. November 2007 - BVerwG 2 C 29.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 53 Rn. 17).

16

Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung entfällt auch nicht im Hinblick darauf, dass der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts für die Dauer ihrer Geltung die Bedeutung einer normersetzenden Interimsregelung zukommt, die die gesetzlich festgelegte Besoldung bis zu der verfassungsrechtlich gebotenen Höhe aufstockt (Urteil vom 17. Juni 2004 a.a.O. S. 93). Aus der regelmäßigen monatlichen Zahlung der gesetzlichen Besoldung kann nicht geschlossen werden, dies müsse auch für Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung gelten. Zwischen beiden Ansprüchen bestehen erhebliche Unterschiede, die eine Gleichstellung ausschließen:

Aufgrund des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts ist die Höhe der Dienstbezüge im Gesetz selbst betragsgenau festgelegt. Demgegenüber stehen ergänzende Ansprüche aufgrund der Vollstreckungsanordnung unter dem Vorbehalt, dass der Gesetzgeber das verfassungswidrige Alimentationsdefizit noch nicht beseitigt hat. Dies muss für jedes Haushaltsjahr durch Anwendung der Berechnungsvorgaben des Bundesverfassungsgerichts festgestellt werden. Dabei können mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu dessen Entscheidung immer mehr Parameter aufgrund von Änderungen besoldungsrelevanter Gesetze und veränderter Tatsachengrundlagen in den Jahren nach 2000 nicht mehr unmittelbar angewandt werden, sondern müssen im Lichte der Entscheidung fortentwickelt werden (Beschluss vom 28. November 2007 - BVerwG 2 B 66.07 - juris Rn. 8). Aus diesen Gründen ist das Ausmaß der finanziellen Mehrbelastung auch in den hier maßgebenden Jahren für den Dienstherrn schwer abzuschätzen gewesen. Das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung erhöhter Besoldung stellt ein geeignetes Mittel dar, um diese Ungewissheit zu verringern.

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Daran ändert nichts, dass das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 24. November 1998 (a.a.O.) Vorgaben für die verfassungskonforme Berechnung des kinderbezogenen Bedarfs gemacht hat. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers war nicht darauf reduziert, das Alimentationsdefizit nach dieser Berechnungsmethode zu beseitigen. Ihm war zunächst nicht die Möglichkeit genommen, sich mit den von ihm als vorzugswürdig angesehenen Maßnahmen um die Erfüllung seines verfassungsrechtlichen Auftrags zu bemühen. Der Alimentationsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 5 GG gibt dem Gesetzgeber nur das Ergebnis vor, ein verfassungswidrig zu niedriges Alimentationsniveau anzuheben. Damit korrespondiert ein grundrechtsgleiches Recht des Beamten auf amtsangemessene Alimentation. Dem hergebrachten Grundsatz lassen sich jedoch keine konkreten Handlungsaufträge für den Gesetzgeber entnehmen. Es bleibt ihm überlassen, welche Maßnahmen er ergreift, um das Gebot amtsangemessener Alimentation zu erfüllen (Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94).

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Die Abhängigkeit des Alimentationsanspruchs von der rechtzeitigen Geltendmachung führt auch nicht zu einer Entwertung der Alimentation als Gegenleistung für die vom Beamten erbrachten Dienste. Diese Argumentation des Oberverwaltungsgerichts verkennt das Verhältnis von Dienstleistungspflicht des Beamten und Alimentationspflicht des Dienstherrn. Beide sind zwar aufeinander bezogen und stehen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang. Jedoch besteht zwischen ihnen kein unmittelbares Gegenseitigkeitsverhältnis wie zwischen Arbeitsleistung und Vergütung in Arbeitsverhältnissen. Vielmehr soll die Alimentation dem Beamten eine amtsangemessene Lebensführung als Gegenleistung dafür ermöglichen, dass er sich dem Dienstherrn mit der ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt und die ihm übertragenen Aufgaben nach besten Kräften erfüllt. So ist der Beamte grundsätzlich gehalten, die Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens ohne finanziellen Ausgleich wahrzunehmen oder über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten, wenn dienstliche Bedürfnisse dies erfordern. Andererseits führt ein unverschuldetes Fernbleiben vom Dienst nicht zu besoldungsrechtlichen Nachteilen (Urteile vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 29.96 - BVerwGE 104, 230 <234> = Buchholz 240 § 9a BBesG Nr. 2 und vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C 9.03 - Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8 S. 1 f.).

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Die gegenteilige Auffassung des Oberverwaltungsgerichts hätte zur Folge, dass vom Gesetzgeber nicht festgelegte Besoldungsleistungen generell nicht an das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung geknüpft werden dürften. Bei verfassungsgerichtlicher Feststellung eines Alimentationsdefizits müssten allen Beamten für die zurückliegenden Zeiten Nachzahlungen zum Ausgleich des Defizits gewährt werden, um die erbrachten Dienste nicht zu entwerten. Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gegenüber, wonach Beamte hinzunehmen haben, dass sie für ihre Dienste verfassungswidrig zu niedrig alimentiert worden sind, wenn sie die Höhe ihrer Alimentation nicht rechtzeitig beanstandet haben (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 a.a.O. S. 385 und vom 24. November 1998 a.a.O. S. 330).

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.


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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.