Die Klägerin wendet sich gegen eine medienrechtliche Beanstandung in Form der Missbilligung.
Die Klägerin ist Veranstalterin des Fernsehprogramms SPORT1 auf der Grundlage einer von der Beklagten erteilten Sendelizenz. Am 7. April 2016 wurde die Sendung „Fußball Live - UEFA Europa League Countdown“ (im Folgenden: Sendung) ausgestrahlt. Inhalt dieser Sendung war die Vorberichterstattung zum Fußballspiel der UEFA Europa League zwischen Borussia Dortmund und FC Liverpool am gleichen Tag. Während der Sendung wurde am rechten oberen Bildschirmrand das Senderlogo der Klägerin mit den Zusätzen „LIVE“ und „DONNERSTAG“ eingeblendet. Gegen ca. 20.30 h kommentierten die Moderatoren der Sendung Livebilder von Jürgen Klopp auf der Spielfläche des Stadions. Die Szene endet mit der Ankündigung der Moderatoren: „Das Spiel der Spiele steht an und N... S... hat noch weitere Infos für Sie“. Hierauf folgte nach einem kurzen Sendungsverpackungselement mit dem Logo der Sportveranstaltung „UEFA Europa League“ der Werbetrenner „sport1 WERBUNG“ und darunter „NUR EIN SPOT“.
Im Anschluss folgte ein Werbespot des Sportwettenanbieters „bwin“. Der Werbespot wurde von Frau N... S... - die von der Klägerin auch als Sportmoderatorin eingesetzt wird - moderiert und zeigt zunächst die Werbesprecherin mit Moderatoren-Textkarten in den Händen, links neben der animierten Darstellung eines Tablet und eines Smartphones stehend - beide Geräte überdimensional groß und in leichter Bewegung. Den durchgängigen Hintergrund des Werbespots bildeten in gedeckten Farben gehaltene Bilder eines schematisch dargestellten Fußballstadions mit Bandenwerbung ausschließlich der Firma „bwin“. In der linken oberen Bildecke wurde durchgehend das Logo der Firma „bwin“ und in der rechten oberen Bildecke das Senderlogo der Klägerin mit dem Zusatz „LIVE“ eingeblendet; der Hashtag „Donnerstag“ war während des Werbespots ausgeblendet.
Zu Beginn des Werbespots wurde Vor der Werbesprecherin für einige Sekunden auf einem schwarz hinterlegten Balken am unteren Bildschirmrand der Name N... S... eingeblendet. Die Werbesprecherin leitete den Werbespot mit folgenden Worten ein: „Liverpool zu Gast in Dortmund, Jürgen Klopp bei seiner alten Liebe - das ist natürlich der Kracher an diesem Europa-League-Spieltag und stellt alle anderen Partien in den Schatten. Denn der Titel und ein damit verbundenes Weiterkommen ins Halbfinale ist noch die einzige realistische Chance für ihn und sein Team, die Champions-League-Quali zu packen.“
In der folgenden Bildeinstellung wurde eine nahezu bildschirmfüllende Grafik eingeblendet, der sich die Wettquoten des Europa League Spiels Borussia Dortmund gegen FC Liverpool entnehmen ließen. Hierzu wurden unter zwei stilisierten Trikots in den Vereinsfarben der Teams (gelb bzw. rot - ohne Sponsorenlogos etc.) in einer tabellarischen Übersicht die entsprechenden Wettquoten angezeigt. Unter der Übersicht wurde für einige Sekunden in halbtransparenter Schrift der Hinweis eingeblendet: „Quotenänderungen vorbehalten. Glücksspiel kann süchtig machen. Mindestalter: 18 Jahre. Hilfe unter gluecksspielhilfe.de“. Die Werbesprecherin kommentierte dies wie folgt: „Aber der BVB ist der klare Favorit - dementsprechend auch die Quoten. Bei einem Sieg der Dortmunder erhalten Sie das 1,55-fache, bei einem Sieg von Klopp über seine alte Liebe dagegen das 5,5-fache Ihres Einsatzes zurück“.
Im Anschluss wechselte die Bildeinstellung wieder für kurze Zeit zurück zur Werbesprecherin neben dem Tablet- bzw. Smartphonegerät. Es wurden die Wettquoten für einen Torerfolg verschiedener Spieler besprochen und anschließend auch grafisch dargestellt. Auch hier wurde unterhalb der Grafik wieder für einige Sekunden in halbtransparenter Schrift der o.g. Warnhinweis eingeblendet. Der Kommentar der Werbesprecherin lautete: „Die souveränen Siege des BVB über Titelaspirant Tottenham, die haben bei den Buchmachern Eindruck hinterlassen. Das spiegelt sich auch bei der Torschützenwette wieder. Denn A ... traf dreimal im Achtelfinale und - siehe da! - die Quote auf ein Tor von ihm liegt bei 1,8. Falls Sie aber auf einen Treffer von Klopp-Liebling R... F... setzen, gibt’s für zehn Euro Einsatz sogar ganze 50. Und damit zurück zu euch.“
Mit dem Satz „Und damit zurück zu euch.“ endete der Werbespot. Nach einem erneuten Sendungsverpackungselement der UEFA Europa League wurde zurück in das Stadion geschaltet, wo die Sendung mit eine Großaufnahme der Kameras von Jürgen Klopp und dem Kommentar „Und das ist Jürgen Klopp“ wiederaufgenommen wurde.
Nach einer Programmbeschwerde hörte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 26. April 2016 unter anderem zu diesem Sachverhalt an, der nach ihrer Auffassung einen Verstoß gegen § 7 Abs. 3 RStV darstellen könne. Es wurde ausgeführt, dass das Trennungsgebot als erfüllt angesehen werden könne, eine Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Programm dagegen möglicherweise nicht in ausreichendem Umfang gegeben sei. Die Klägerin nahm hierzu mit Schreiben vom 24. Mai 2016 Stellung.
Nach Vorbefassung der Prüfgruppe der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) machte sich die ZAK in ihrer Sitzung vom 31. Januar 2017 Votum und Begründung der Beschlussvorlage der Beklagten vom 16. Januar 2017 (Bl. 35 ff. d.BA) zu eigen und beschloss einstimmig eine Beanstandung, weil die Klägerin am 7. April 2016 um ca. 20.30 Uhr innerhalb der Sendung „Fußball Live - UEFA Europa League Countdown“ im Programm SPORT1 entgegen § 7 Abs. 3 RStV Werbung ausgestrahlt habe, die nicht vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sei. Des Weiteren wurde eine Umsetzungsfrist von 6 Wochen sowie eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,- € beschlossen (Bl. 48 d.BA).
Mit Bescheid vom 10. März 2017, zur Post gegeben am selben Tag, stellte die Beklagte fest und missbilligte, dass die Klägerin am 7. April 2016 um ca. 20.30 Uhr innerhalb der Sendung „Fußball Live - UEFA Europa League Countdown“ im Programm SPORT1 entgegen § 7 Abs. 3 RStV Werbung ausgestrahlt habe, die nicht vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sei (Ziff. 1). Die Kosten des Verfahrens wurden der Klägerin aufgelegt, wobei eine Gebühr in Höhe von 1.000,- € und Auslagen in Höhe von 4,10 € festgesetzt wurden (Ziff. 2 und 3).
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beanstandung beruhe auf § 38 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 RStV. Eine Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Programm und damit eine Erkennbarkeit der Werbung als solche sei im vorliegenden Fall nicht im ausreichenden Umfang gegeben. Im redaktionellen Programm unmittelbar vor dem Werbespot würden „weitere Infos“ einer SPORT1-Moderatorin angekündigt. Dies lasse redaktionelle Inhalte erwarten, tatsächlich folge jedoch Werbung. Auch an der zweiten Schnittstelle werde durch den Satz „Und damit zurück zu euch.“ und die Wiederaufnahme des Gesprächsfadens („Und das ist Jürgen Klopp“, Satzbetonung auf „ist“, damit Bezug zur vorangegangenen Erwähnung im Werbetext) der Eindruck erweckt, bei dem vorangegangenen Sendeelement habe es sich genauso um redaktionelles Programm gehandelt wie bei dem Folgenden. In dem Werbespot trete eine SPORT1-Fußballmoderatorin formal in einer Moderationsrolle zu einem Fußballthema auf. Inhaltlich vermittle der Spot tatsächlich zunächst die angekündigten „weiteren Infos“, auf die aus dem redaktionellen Programm vor dem Wertwerbespot verwiesen worden sei, nämlich eine allgemeine Einordnung der Bedeutung des Spiels. Damit finde auch innerhalb des Spots eine Vermischung redaktioneller und werblicher Inhalte statt. Die Einblendung des Senderlogos sei zwar nicht per se unzulässig; der Umstand, dass das Senderlogo - anders als bei SPORT1-Werbeunterbrechungen üblich - im Verlauf des Spots eingeblendet sei, erschwere die Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Programm im konkreten Fall jedoch zusätzlich. Auch die Integration von Gestaltungselementen im Corporate Design von „bwin“ könne nur eingeschränkt dazu beitragen, eine Erkennbarkeit als Werbung zu gewährleisten, da im Kontext von Fußballübertragungen und -berichterstattungen Werbung am Ort von Übertragungen allgegenwärtig sei. Der Umstand, dass eine SPORT1-Sportmoderatorin in der Werbung auftrete, sei nicht grundsätzlich unzulässig. Im vorliegenden Fall sei dies aber zusammen mit den genannten übrigen Faktoren ein Grund dafür, dass die Werbung als solche gerade nicht leicht erkennbar sei. Hinsichtlich der Erfüllung des Trennungsgebots sei vorliegend zwar ein deutlicher Werbetrenner gesendet worden. In Kombination mit dem Umstand, dass der Spot für sich genommen und insbesondere im Zusammenspiel mit den umgebenden programmlichen Elementen nicht ausreichend deutlich als Werbung zu erkennen sei, würde sich auch ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen Absetzung der Werbung von anderen Sendungsteilen begründen lassen, da die zunächst durch den Trenner suggerierte Zäsur durch die verbindenden Moderationsteile relativiert werde und auch nicht durch denkbare alternative kennzeichnende Elemente (wie etwa durch eine Kennzeichnung des Endes der Werbung oder eine Verlaufskennzeichnung) aufrechterhalten werde. Die Beanstandung sei die mildeste Aufsichtsmaßnahme und bereits deshalb ermessensgerecht. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin das Vorliegen eines Verstoßes gegen das Erkennbarkeitsgebot bestreite, erscheine es erforderlich, aber auch ausreichend, eine rechtsbehelfsfähige förmliche Beanstandung zu erlassen, um der Klägerin den Verstoß hinreichend deutlich vor Augen zu führen und sie nachdrücklich zur Beachtung der gesetzlichen Werbebestimmungen anzuhalten.
Mit Schriftsatz vom 13. April 2017, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhob der Prozessbevollmächtigte der Klägerin Klage mit dem Antrag,
den Bescheid der Beklagten vom 10. März 2017 aufzuheben.
Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom 7. Juli 2017, ergänzt durch Schriftsatz vom 9. März 2018 im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin weder gegen das Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV noch das Erkennbarkeitsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV verstoßen habe. Der Werbespot sei durch den von der Klägerin dafür eingefügten markanten Werbetrenner vom übrigen Programm deutlich abgesetzt gewesen. Die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an das Trennungsgebot gestellten Anforderungen würden erfüllt. Dem Werbespot gehe ein fast viersekündiger Werbetrenner vor, der kontrastreich und deutlich lesbar in Großbuchstaben dominant in zentraler Bildposition ankündige, dass nunmehr Werbung folge. Das Werbelogo kläre den Zuschauer zudem darüber auf, dass lediglich ein Werbespot folge, bevor anschließend das redaktionelle Programm wieder weitergeführt werde. Darüber hinaus ertönte ein akustisches Signal, das von der Klägerin stets zur Kennzeichnung einer Werbeunterbrechung eingesetzt werde. Der Werbespot sei folglich vom vorangegangenen redaktionellen Programm deutlich abgesetzt. Die Einschätzung der Beklagten, wonach der Hinweis des Moderators „N... S... hat weitere Infos für Sie“ ein verbindendes Element enthalte, das diese Zäsur relativiere, sei unzutreffend. Eine Zäsur zwischen Werbung und Programm bleibe Zäsur, unabhängig davon, wie Programm und Werbung vor und nach der Zäsur gestaltet seien. Die Programmsequenz sei in einen redaktionellen und einen werblichen Teil zweigeteilt worden, womit die Klägerin auch die in Ziff. 3 Abs. 1 der WerbeRL/Fernsehen enthaltenen Vorgaben erfülle. Die redaktionelle Unabhängigkeit der Redaktion, die das Trennungsgebot in erster Linie ins Auge fasse, sei zu jedem Zeitpunkt gewahrt worden; schon allein angesichts der räumlichen und zeitlichen Trennung der redaktionellen Berichterstattung vom Werbespot scheide eine Beeinflussung des redaktionellen Inhalts der Sendung durch den zwischengeschalteten Werbespot aus. Der aufklärende Hinweis ermögliche es dem Rezipienten zudem, den kommerziellen Aussagen des Werbespots mit entsprechender Einstellung zu begegnen. Der Zuschauer verfalle damit nicht dem Irrtum, dass er weiterhin redaktionell das Programm konsumiere. Auch die Behauptung der Beklagten, dass innerhalb des Werbespots eine unzulässige Vermischung von redaktionellen und werblichen Inhalten stattfinde, sei unzutreffend. Es existiere kein Verbot, das werbenden Unternehmen den Einsatz redaktioneller Stilmittel oder gar die sachliche Information des Werbeadressaten verwehre. Dem Werbeunternehmen stehe es als Ausdruck seiner in Art. 12 Grundgesetz geschützten Berufsfreiheit grundsätzlich frei, mit welcher Botschaft es die absatzfördernde Wirkung beim Werbeadressaten erreichen wolle. So dürfe Werbung sozialkritische, gesellschaftlich und politisch relevante Fragen thematisieren. Erst recht dürfe Werbung sachliche Informationen bieten, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem vom Unternehmen bereitgestellten Dienstleistungen stünden. Die von der Moderatorin des Werbespots erfolgte Einordnung des Fußballspiels habe wichtige Informationen für die Inanspruchnahme der beworbenen Sportwetten geboten. Für den Kunden des Werbeunternehmens bwin seien Informationen über Motivation und Form der Mannschaften sowie historische und sportliche Bedeutung der Partie essentiell, um die Wahrscheinlichkeit des Spielergebnisses auf einer möglichst breiten Informationsgrundlage vorhersagen zu können. In der Programmsequenz sei für den Zuschauer der ausgestrahlte Werbespot zudem jederzeit als solcher erkennbar und vom redaktionellen Inhalt im Rahmen der Berichterstattung zum Fußballspiel unterscheidbar gewesen. Vor dem Hintergrund, dass der Zuschauer nicht davor gewarnt werden müsse, dass er redaktionelles Programm konsumiere, sondern lediglich davor bewahrt werden solle, dass er die im kommerziellen Interesse ausgestrahlten Bilder mit dem Bewusstsein verfolge, redaktionelles Programm zu sehen, genüge grundsätzlich die Kennzeichnung vor Beginn der Werbeunterbrechung.
Die Klägerin habe alle gesetzlichen Vorgaben des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV sowie die strengeren Voraussetzungen der WerbeRL/Fernsehen eingehalten. Sie habe zur Kennzeichnung des Werbespots einen auffälligen und bildschirmfüllenden optischen Werbetrenner eingesetzt, der den Zuschauer unmissverständlich über den werblichen Charakter des ausgestrahlten Spots informiert habe. Zudem sei der Werbetrenner mit einem akustischen Werbejingle verbunden gewesen, den die Klägerin typischerweise für die Ankündigung einer Werbeunterbrechung in ihrem Programm verwende. Das redaktionelle Programm sei sehr auffällig unterbrochen worden, die Aufmerksamkeit des Zuschauers auf den abweichenden, werbenden Charakter des folgenden Programmbeitrags gelenkt und der Zuschauer damit auf die Werbewirkung des Werbespots vorbereitet worden. Es sei damit ausgeschlossen, dass der Rezipient dem Irrtum unterlegen sei, dass der Werbespot Teil der redaktionellen Berichterstattung zum Fußballspiel gewesen sei. Darüber hinaus hätten die gesendeten Verpackungselemente vor dem Werbetrenner und nach dem Werbespot die Erkennbarkeit des Werbespots als solche verstärkt. Es sei auch unzutreffend, dass die An- und Abmoderation von redaktionellem Programm und Werbung die Unterscheidbarkeit zwischen diesen, angesichts des deutlichen Werbelogos getrennten, Programminhalten aufhebe. Soweit die Beklagte eine fehlende Unterscheidbarkeit in der Tatsache erkennen wolle, dass auf die Abmoderation der Sendung durch die Worte „(...) und N... S... hat noch weitere Infos für Sie“ im Werbespot Informationen zur Einordnung der Fußballpartie und zu den damit in Zusammenhang stehenden Wettquoten enthalten seien, verkenne die Beklagte, dass Werbung informierend sein dürfe. So dürfe nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Wirtschaftswerbung unter dem Schutz der Meinungsfreiheit allgemeine Missstände wie Umweltverschmutzung, Kinderarbeit und Ausgrenzung von HIV-Infizierten veranschaulichen und anprangern. Weder die Tatsache, dass vor dem Werbespot weitere Informationen angekündigt würden, noch, dass im Werbespot dem Zuschauer Informationen geboten würden, rechtfertige die Annahme, dass die deutliche Zäsur durch den auffälligen Werbetrenner aufgehoben werde. Da Werbung informierenden Charakter haben dürfe, erwarte der Zuschauer nicht zwangsläufig redaktionelle Inhalte. Dies gelte insbesondere, wenn er nach der Ankündigung weiterer Informationen unmissverständlich darüber aufgeklärt werde, dass nunmehr Werbung folge. Selbst für den Fall, dass der Rezipient aufgrund der konkreten Abmoderation der Sendung redaktionell aufbereitete Informationen erwarte, werde ihm unmittelbar im Anschluss eindringlich mitgeteilt, dass die nachfolgenden Bilder mit werbender Intension ausgestrahlt würden. Die Abmoderation könne dementsprechend nicht mehr Grundlage eines Glaubens des Zuschauers bezüglich des werbenden Charakters des dem Werbetrenner nachfolgenden Bildes sein. Auch werde durch die Abmoderation mit den Worten „Und damit zurück zu euch“ und der nachfolgenden Anmoderation „Und das ist Jürgen Klopp“ nicht der Eindruck erweckt, dass der Werbespot Teil des redaktionellen Programms sei. Die Anmoderation des Moderators der Sendung nehme nicht Bezug auf den vorangegangenen Werbespot. Die Betonung in diesem Satz liege auf den Worten „Und“ und „Jürgen Klopp“. Die gewählte Betonung bewirke, dass die Aufmerksamkeit des Zuschauers nach der Werbeunterbrechung zurückgewonnen werde. Es werde Jürgen Klopp hervorgehoben, der im Fokus der Berichterstattung rund um das Fußballspiel gestanden habe. Die Anmoderation sei daher das Bindeglied zwischen den redaktionellen Bildern vor und nach der Werbeunterbrechung gewesen. Jedenfalls könne hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dass der vorangegangene Werbespot von den Zuschauern als Teil des redaktionellen Programms eingestuft worden sei.
Die Beklagte verkenne in ihrem Bescheid Sinn und Zweck des Erkennbarkeitsgebots. Die Kennzeichnung der Werbung als solche solle dem Zuschauer vor Augen führen, dass ihm nachfolgend kein redaktionelles Programm, sondern Werbung präsentiert werde. Der Zuschauer solle dadurch in die Lage versetzt werden, den anpreisenden Äußerungen des Werbespots mit der notwendigen Distanz zu begegnen. Werde der Rezipient durch einen eindeutigen Werbetrenner über die wirtschaftlichen Hintergründe der gesendeten Bilder aufgeklärt, nehme er diese in dem Bewusstsein war, Werbung zu konsumieren. Diese Tatsache könne auch nicht durch nachfolgende Sendungsinhalte negiert werden. Eine nachträgliche Irreführung könne nicht erfolgen. Der Werbespot sei aufgrund seiner optischen Gestaltung eindeutig als Werbung erkennbar. Er sei auffallend im Corporate Design des Unternehmens „bwin“, insbesondere in den Farben schwarz, weiß und gelb, gehalten und die Marke „bwin“ finde sich auf den überdimensional eingeblendeten elektronischen Geräten und auf den Werbebanden im Hintergrund. Die farbliche Gestaltung des Werbespots ermögliche dabei keine Verbindung zum Fußballverein Borussia Dortmund, da in den Vereinsfarben des Fußballvereins Borussia Dortmund die Farbe Weiß nicht enthalten sei. Gerade die Verbindung des „bwin“-Logos mit dem in den Farben schwarz, weiß und gelb gehaltenen Rest der Werbeeinblendung bewirke, dass der Zuschauer den Werbespot ausschließlich mit dem Werbeunternehmen „bwin“ gedanklich in Verbindung bringe. Schon die Darstellung des überproportionalen Smartphones und Tablets demonstriere zweifelsfrei den Werbecharakter der streitgegenständlichen Spots. Die Beklagte verkenne, dass eine derart überdimensionierte Darstellung von elektronischen Geräten im Rahmen der Ausstrahlung von Fußballspielen schlichtweg unüblich sei und der Zuschauer deswegen im Rahmen des redaktionellen Programms nicht mit einer solchen Darstellung rechne. Vielmehr verstehe der Zuschauer diese Darstellung als Werbung. Zudem sei mittig am oberen Rand des Smartphones ebenfalls das „bwin“-Logo platziert, sodass der Zuschauer zweifelsfrei erkennen könne, dass die Darstellung der Geräte mit dem Werbetreibenden in Verbindung stehe. Weiterhin dominiere der Schriftzug des Werbeunternehmens das Bild in jeder Einstellung. So werde die Marke in hervorgehobener Position am oberen Bildrand auf einem großen schwarzen Rechteck während des vollständigen Verlaufs des Werbespots herausgestellt. Schon aufgrund dieser auffallenden werblichen Kennzeichnung sei dem Zuschauer auf den ersten Blick klar, dass er Werbung konsumiere. Die dauerhafte Verlaufskennzeichnung des Fernsehbildes mit der Marke eines Wirtschaftsunternehmens sei ein typisches Gestaltungsmittel eines Werbespots. Der Rezipient sei an derartige Einblendungen gewöhnt; von diesen gehe ein Wiedererkennungseffekt aus, der für den Zuschauer den - zutreffenden - Schluss nahelege, dass in diesem Moment Werbung gezeigt würde. Der Banner wirke gleich einem Herkunftshinweis, der dem Zuschauer den Urheber des gesendeten Bildes vor Augen führe. Soweit die Beklagte einwende, dass im Kontext von Fußballübertragungen Werbung allgegenwärtig sei, sei der auffällige „bwin“-Banner am Ort der Übertragung gerade nicht vorhanden gewesen. Wäre dieser Banner in das redaktionelle Programm der Klägerin integriert, würde dieser einen Fremdkörper darstellen, der vom Zuschauer als irreführend und störend empfunden werde. Dies beruhe auf der Abwehrhaltung, die der Zuschauer gegenüber werblichen Aussagen entwickle. Der Hinweis der Beklagten auf das werbegeprägte Umfeld der Sportberichterstattung könne darüber hinaus nicht greifen, da der Werbespot keine anderen Marken enthalte. Selbst die Trikotgrafiken, die normalerweise Trikotsponsor, Ausrüster und Vereinswappen aufweisen müssten, hätten keine weiteren Marken erkennen lassen. Die Alleinstellung der Marke „bwin“ spreche für die Erkennbarkeit des Werbespots als Werbung, da der Zuschauer im Rahmen der Übertragung eines Fußballspiels eine Vielzahl von unterschiedlichen Werbeflächen und Marken erwarte. Die optische Gestaltung des redaktionellen Programms unterscheide sich von der künstlich wirkenden Aufmachung des Werbespots, in dem der Hintergrund stark verschwommen sei, in unregelmäßigen Abständen seine Schattierung wechsele und den Eindruck unnatürlicher Blickwinkel auf die lediglich verschwommen erkennbaren Stadiontribünen mit einer schwarzen, undefinierbaren Zuschauermasse erzeuge. Soweit die Beklagte davon ausgehe, verschwommene Hintergrundbilder könnten ebenso bei redaktionellen Inhalten verwendet werden, sei dies - zumindest bei Fußballübertragungen - unzutreffend. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass der Zuschauer bei einer Liveübertragung eines Fußballspiels ein immenses Interesse an einer klaren Darstellung des Geschehens im Stadion habe. Dementsprechend erwarte der Zuschauer bei der Spielübertragung eine besonders realitätsgetreue Abbildung des Spielgeschehens. Dem Zuschauer werde durch die Wahl dieses Stilmittels bewusst, dass er keinen Teil der Übertragung des Fußballspiels, sondern einen davon losgelösten Bestandteil sehe. Hinzu komme, dass sich das Stadion im Hintergrund des Werbespots eindeutig vom realen Stadion am Übertragungsort unterscheide. Insgesamt lasse die Aufmachung keinen Zweifel daran, dass es sich bei den Hintergrundbildern nicht um das realitätsgetreue Abbild eines Übertragungsortes im Rahmen einer redaktionellen Fußballberichterstattung handele. Der Werbespot unterscheide sich darüber hinaus deutlich vom redaktionellen Programm, in dem wiederholt der gesetzlich für Glücksspielwerbung vorgesehene Warnhinweis eingeblendet werde. Der Zuschauer ordne derartige Hinweise automatisch entsprechender Werbung zu.
Die Einblendung des generellen SPORT1-Senderlogos während des Werbespots sei zulässig und diene der Kennzeichnung des ausgestrahlten Programms als Teil des von der Klägerin veranstalteten Sport-Spartenprogramms „Sport1“. Hiermit solle dem Zuschauer die Zuordnung des gewählten Programmkanals zu einem bestimmten Rundfunkveranstalter ermöglicht werden. Die Zuordnung erfasse nicht nur das redaktionelle Programm, sondern das vollständige auf diesem Kanal zu empfangende Programm, zu dem gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 RStV ausdrücklich auch Werbung zähle. Das Senderlogo diene damit nicht zur Unterscheidung zwischen redaktionellen und werblichen Inhalten; ob der Veranstalter während der Werbeunterbrechung sein Senderlogo einblende oder nicht, stehe in seinem freien Ermessen. Während das Senderlogo des redaktionellen Programms mit dem Hinweis auf den Hashtag „DONNERSTAG“ versehen sei, fehle die Einblendung des Hashtags während des Werbespots. Berücksichtige man die Funktion des Hashtags, der den Zuschauern ein Schlüsselwort zur Diskussion und Kommentierung der redaktionellen Sendung in sozialen Netzwerken biete, werde durch die Ausblendung des Hashtags deutlich, dass der Werbespot nicht Teil der Berichterstattung über das Fußballspiel gewesen sei, zu der die Klägerin den interaktiven Meinungsaustausch habe anregen wollen. Ferner liege keine Irreführung durch redaktionelle Stilmittel vor. Schon die Zulässigkeit von Dauerwerbesendungen nach § 7 Abs. 5 RStV zeige, dass die redaktionelle Gestaltung eines Werbebeitrags nicht automatisch zu dessen Unzulässigkeit führe. Die von der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Ansicht würde letztendlich dazu führen, dass in der Werbung keine redaktionellen Stilmittel verwendet werden dürften; damit sei aber auch eine entsprechende Kennzeichnung obsolet. Die Unzulässigkeit des Werbespots könne ferner nicht damit begründet werden, dass in diesem eine Sprecherin auftrete, die bei der Klägerin auch als Sportmoderatorin eingesetzt werde. Der Auftritt einer Moderatorin im werbenden Programm sei auch nach Auffassung der Beklagten nicht unzulässig. Die vor dem Hintergrund des Art. 12 GG eng auszulegende Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 8 RStV bestimme lediglich, dass in der Fernsehwerbung keine Personen auftreten dürften, die regelmäßig Nachrichtensendungen oder Sendungen zum politischen Zeitgeschehen vorstellen würden. Dies sei aber nicht der Fall. Die Beklagte schränke mit ihrer Auffassung in nicht zu rechtfertigender Weise nicht nur die Berufsfreiheit des werbenden Unternehmens und der Moderatoren ein, sondern auch die Rundfunkfreiheit der Klägerin, deren Schutz auch die werblichen Programmteile umfasse. Die Beklagte selbst gebe zu, dass der Werbespot ausschließlich zulässige Gestaltungsmittel enthalte, und ausdrücklich und leicht erkennbar durch einen deutlichen Werbetrenner angekündigt gewesen sei. Die Addition zulässiger Werbemittel dürfe nicht zur Unzulässigkeit des Werbespots führen, dies gelte insbesondere dann, wenn der Rundfunkveranstalter den Zuschauer über die nachfolgende Werbeunterbrechung mit einem eindeutigen und unmissverständlichen Werbetrenner über die folgende Werbung aufgeklärt habe. Die Klägerin habe aufgrund ihres rechtskonformen Verhaltens darauf vertrauen dürfen, dass sich die streitgegenständliche Werbeeinblendung in den Grenzen des Zulässigen bewege. Auch sei zu berücksichtigen, dass sich eine etwaige vorzunehmende Gesamtbetrachtung weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des § 7 Abs. 3 RStV ergebe. Die WerbeRL/Fernsehen erwähne mit keinem Wort, dass eine wie auch immer geartete Gesamtschau bei der Bewertung der Zulässigkeit der Werbeeinblendung angelegt werden dürfe. Letzteres wäre aufgrund des rechtsstaatlichen Gebots der Rechtsklarheit notwendig.
Die Beklagte beantragte mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 8. August 2017,
die Klage abzuweisen.
Ergänzend zur Begründung des Bescheids vom 10. März 2017 wurde insbesondere ausgeführt, dass allein eine Trennung des Werbespots vom redaktionellen Programm zu Beginn der Ausstrahlung des Werbespots entgegen der Ausführungen der Klägerin nicht in allen Fällen ausreichend sei, um dem Erkennbarkeitsgebot zu genügen. Vielmehr sei eine Gesamtschau vorzunehmen, anhand derer die Beklagte zu dem Schluss gelangt sei, dass die Klägerin bei ihrer Ausstrahlung der streitgegenständlichen Werbespots das Erkennbarkeitsgebot verletzt habe. Der Hinweis der Klägerin, dass das Trennungsgebot von ihr nicht verletzt worden sei, verfehle deshalb die im angegriffenen Bescheid erfolgte Beanstandung. Die Beklagte habe in ihrer Entscheidung zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Beanstandung allein auf das Erkennbarkeitsgebot stütze. Die Klägerin übersehe auch, dass für sich gesehen zulässige Gestaltungsformen des Werbespots in ihrer Gesamtschau gleichwohl dazu führen könnten, dass die Werbung als solche nicht leicht vom redaktionellen Inhalt der Sendung unterschieden werden könne. Insbesondere treffe es nicht zu, dass bereits angesichts der räumlichen und zeitlichen Trennung eine Irreführung des aufmerksamen Zuschauers ausgeschlossen sei, zumal Maßstab nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein durchschnittlicher, nicht übermäßig konzentrierter Zuschauer sei, der das Programm an sich vorbeiziehen lasse. Der Werbespot sei so gestaltet, dass er inhaltlich vom Zuschauer als redaktioneller Beitrag wahrgenommen werde. Die Art und Weise der Gestaltung und Präsentation weise den Zuschauer wenig darauf hin, dass es sich um einen gesendeten Werbespot handele. Vielmehr werfe der Spot beim Zuschauer die Frage auf, ob der vorangestellte Werbehinweis tatsächlich zutreffend sei. Der Spot sei deshalb keinesfalls leicht als Werbung erkennbar, wie es das Gesetz erfordere. Werde in Werbespots auf das sonstige redaktionelle Programm Bezug genommen, könne dies durchaus zulässig sein, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt sei, dass der Werbespot vom Zuschauer nicht dem redaktionellen Programm zugeordnet werde. Vorliegend hätten die Moderatoren im redaktionellen Programm unmittelbar vor dem Spot „weitere Infos“ angekündigt, was beim aufmerksamen Zuhörer die Erwartung entstehen lasse, dass er anschließend keine Werbung, sondern redaktionelle Inhalte sehen werde. Dies werde noch dadurch verstärkt, dass im Werbespot eine allgemeine Einordnung der Bedeutung des Spieles vorgenommen werde, sodass tatsächlich „weitere Infos“ zum Spiel gegeben würden. Auch am Ende des Werbespots werde durch den Satz „Und damit zurück zu euch.“ und mit der Wiederaufnahme des Gesprächsfadens im redaktionellen Teil „Und das ist Jürgen Klopp.“ auf die vorangegangene Erwähnung von Jürgen Klopp im Werbespot Bezug genommen. Dies erwecke den Eindruck, dass es sich bei dem Werbespot ebenso wie bei dem anschließenden Programm um redaktionelles Programm handele. Es werde auch nicht durch andere Maßnahmen ausreichend sichergestellt, dass der Werbespot als solcher erkennbar sei. Die Farbgestaltung im Corporate Design des Unternehmens des Werbetreibenden erscheine nicht als ausreichend.
Die Klägerin könne nicht davon ausgehen, dass dem Zuschauer allgemein bekannt sei, dass die Unternehmensform des Werbetreibenden schwarz, weiß und gelb seien. Vielmehr handele es sich bei den Farben gelb und schwarz auch um Farben der Fußballmannschaft Borussia Dortmund, deren Spiel ausgestrahlt worden sei. Wegen des höheren Bekanntheitsgrades des Fußballvereins werde der Zuschauer diese Farben daher eher Borussia Dortmund als dem Werbebetreibenden zuordnen. Warum die überproportional dargestellten elektronischen Geräte dem Zuschauer verdeutlichen sollten, dass es sich um kein redaktionelles Programm handele, sei nicht ersichtlich, da es sich nicht um Werbung für entsprechende Geräte handele. Am oberen Bildrand sei nicht nur die Marke „bwin“, sondern auch das Logo der Klägerin dargestellt gewesen. Warum die zusätzliche Nennung einer von der Marke der Klägerin unterschiedlichen Marke dazu führen solle, dass dem Zuschauer klar vor Augen geführt werde, dass nunmehr kein redaktioneller Beitrag der Klägerin, sondern ein Werbespot des Werbetreibenden gesendet werde, sei nicht nachvollziehbar. Auch der Verzicht auf die Angabe des Hashtags führe dem Zuschauer nicht vor Augen, dass es sich nunmehr um einen Werbespot handele. Entgegen der Auffassung der Klägerin würden nicht alle Zuseher von Fußballspielen den Sinn und die Funktionsweise von Hashtags kennen. Zudem erfolge die Sportberichterstattung in einem werbegeprägten Umfeld, bei dem im redaktionellen Programmteil häufig verschiedene Werbelogos im Hintergrund zu sehen seien. Der Schluss, der Zuschauer würde erkennen, dass es sich um Werbung handele, weil im Gegensatz zum vorausgehenden Programm nur ein einziges Werbelogo zu sehen sei, sei nicht nachvollziehbar. Auch die Verwendung von verschwommenen Hintergrundbildern als Darstellungsform führe nicht zu einer ausreichenden Erkennbarkeit des Beitrags als Werbespot. Ebenso führe der Hinweis, dass Quotenänderungen vorbehalten seien und Glücksspiel süchtig machen könne etc., nicht dazu, dass der Zuschauer den gesamten Spot als Werbung wahrnehme; zudem sei die Schriftgröße des Hinweises wesentlich kleiner, als die sonst verwendeten Buchstaben und Zahlen, und die Buchstaben halb transparent. Aus § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV lasse sich der Schluss ziehen, dass bei der Gestaltung von Werbung, die als solche nicht sofort und eindeutig vom Zuschauer erkennbar sei, der Werbecharakter des Beitrags durch eine deutliche lang dauernde Kennzeichnung kenntlich gemacht werden müsse, um dem Erkennbarkeitsgebot zu genügen. Durch den Einsatz von Moderatoren, die den Zuschauern als Mitarbeiter im redaktionellen Programm bekannt seien, erhöhe sich die Gefahr, dass die Werbung nicht mehr als solche vom Zuschauer erkannt werde. Geeignete Maßnahmen, die verhindern würden, dass eine entsprechende Verwechslung zwischen Werbung und redaktionellen Teil erfolgen könne, habe die Klägerin nicht ergriffen. Die Gesamtschau führe dazu, dass die geforderte leichte Unterscheidbarkeit von Werbung zum redaktionellen Inhalt gerade nicht gegeben sei. Hierbei handele es sich nicht um eine bloße Rechenoperation, die jedes einzelne Werbemittel für sich betrachte, die Summe von zulässigen Werbemitteln bilde und gegebenenfalls unzulässige Werbemittel hiervon abziehe. Vielmehr betrachte eine ordnungsgemäße Gesamtschau den Gesamteindruck des Werbespots. Ergebe sich daraus, dass der Zuschauer die Werbung vom redaktionellen Programm unterscheiden könne, sei die gesetzlich geforderte Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit gewahrt. Dabei seien die an die Unterscheidbarkeit zu legenden Anforderungen hoch; eine bloß mögliche Unterscheidbarkeit reiche nicht aus.
In der mündlichen Verhandlung am 8. November 2018 nahm das Gericht den streitgegenständlichen Fernsehspot in Augenschein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen
Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der Bescheid der Beklagten vom 10. März 2017, der einen anfechtbaren feststellenden Verwaltungsakt darstellt, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
Die Beklagte hat die erfolgte Ausstrahlung des beanstandeten Werbespots durch die Klägerin in ihrem Programm SPORT1 am 7. April 2016 zu Recht beanstandet (I.). Verfahrensfehler sind weder vorgetragen noch ersichtlich (1.1). Die Ausstrahlung des Werbespots wurde zu Recht als Verstoß gegen das in § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV geregelte Erkennbarkeitsgebot beanstandet (I.2). Ermessensfehler sind nicht ersichtlich (I.3) und auch die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von 1.000,- € ist nicht zu beanstanden (II.).
Das Gericht legt seiner Entscheidung die Vorschriften des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag - RStV) i.d.F. d. Bek. v. 27. Juli 2001 (GVBl S. 502), geändert durch den neunzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrag vom 6. April 2016 zugrunde. Diese Vorschriften sind am 1. Oktober 2016 in Kraft getreten und galten somit in dem für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheidserlasses (vgl. BayVGH, U.v. 9.3.2015 - 7 B 14.1605 - juris Rn. 25).
I. Die Beklagte hat die erfolgte Beanstandung zu Recht erlassen. Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Beanstandungsverfügung ist § 38 Abs. 2 RStV. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages verstoßen hat. Zu den Maßnahmen gehört nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV u.a. die Beanstandung. Durch diese Regelung wird die zuständige Landesmedienanstalt im Falle eines Rechtsverstoßes zum Einschreiten verpflichtet, die Wahl des konkreten Aufsichtsmittels jedoch in ihr Ermessen gestellt (h.M., vgl. BVerwG, U.v. 22.6.2016 - 6 C 9/15 - juris Rn. 9 m.w.N.).
1. Der streitgegenständliche Bescheid ist formell rechtmäßig. Verfahrensfehler sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Beklagte, die der Klägerin die Zulassung als Veranstalterin des bundesweit verbreiteten Fernsehprogramms SPORT1 erteilt hatte, ist die gem. § 35 Abs. 1 Satz 1, § 36 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV für den Erlass der Beanstandungsverfügung zuständige Landesmedienanstalt. Sie bediente sich dabei nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV der Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) als Organ der Beklagten. Der Beschluss der ZAK ist ordnungsgemäß begründet i.S.d. § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV. Nach der Rechtsprechung kann der Begründungspflicht auch eine Verweisung oder Bezugnahme auf eine Beschlussvorlage oder -empfehlung genügen, sofern die Verweisung und der Wille, sich die Begründung zu eigen zu machen, aus der Niederschrift klar und unmissverständlich hervorgehen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, U.v. 29.4.2014 - 2 A 10894/13 - juris Rn 36 ff. m.w.N.; VG Hannover, U.v. 17.11.2016 - 7 A 280/15 - juris Rn 23; VG Neustadt a.d. Weinstraße, U.v. 21.2.2018 - 5 K 772/17.NW - juris Rn. 30 f). So verhält es sich hier. Die ZAK hat sich das Votum und die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen gemacht (vgl. Bl. 48 d.BA.). Die der Beklagten von der ZAK gesetzte Umsetzungsfrist von sechs Wochen hat die Beklagte eingehalten.
2. Der Bescheid ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Gestaltung des streitgegenständlichen Werbespots verstößt gegen das Erkennbarkeitsgebot im Sinne des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV und wurde daher zu Recht beanstandet.
2.1 Die Beanstandung erfolgte (allein) in Hinblick auf einen Verstoß gegen das Erkennbarkeitsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV und ist insoweit hinreichend bestimmt. Darauf, ob (auch) ein Verstoß gegen das Trennungsgebot anzunehmen sein könnte, kommt es damit vorliegend nicht entscheidungserheblich an.
Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts, zumal die Möglichkeit und damit auch die Notwendigkeit der Konkretisierung je nach dem Inhalt der Verpflichtung unterschiedlich ist. Bestimmbarkeit als solche ist ausreichend (vgl. BayVGH, B.v. 12.3.2010 - 10 CS 09.1734 - juris Rn. 17 m.w.N.). Auch Gesetzeswiederholende Verfügungen sind nicht per se rechtswidrig, sondern dann berechtigt, wenn im Einzelfall Anlass besteht, besonders auf die Pflicht zur Beachtung einer gesetzlichen Bestimmung hinzuweisen und ein konkreter Bezug zu einem bestimmten Lebenssachverhalt hergestellt wird (vgl. BayVGH, B.v. 12.3.2010, a.a.O.).
Mit dem streitgegenständlichen Bescheid wurde beanstandet, dass die Klägerin am 7. April 2016 um ca. 20.30 Uhr innerhalb der Sendung „Fußball Live - UEFA Europa League Countdown“ im Programm SPORT1 entgegen § 7 Abs. 3 RStV Werbung ausgestrahlt habe, die nicht vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sei. Bereits dieser an den Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV angelehnten Entscheidungsformel ist deutlich zu entnehmen, dass ein Verstoß gegen das in § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV geregelte Erkennbarkeitsgebot beanstandet wurde. Auch in der Begründung wird darauf abgestellt, dass eine Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Programm und damit eine Erkennbarkeit der Werbung als solche im vorliegenden Fall nicht im ausreichenden Umfang gegeben sei. Auch der lediglich ergänzende, im Konjunktiv formulierte Hinweis in Bezug auf das Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV („In Kombination mit dem Umstand, dass [...], ließe sich auch ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen Absetzung der Werbung von anderen Sendungsteilen begründen, da [...]“ verdeutlicht, dass sich die Beanstandung nicht auch gegen das Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV richtete. Der konkret streitgegenständliche Werbespot wurde in der Entscheidungsformel zudem zeitlich und nach dem Sendeplatz eindeutig bezeichnet; die die Beanstandung inhaltlich tragenden Erwägungen lassen sich der Bescheidsbegründung ohne Weiteres entnehmen. Dass die Verfügung in Ziff. 1 des Bescheids im Übrigen im Wesentlichen den Gesetzeswortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV wiederholt, ist demgegenüber unschädlich, zumal sich die Beanstandungsverfügung - anders als eine Untersagung - lediglich auf einen konkreten, abgeschlossenen Sachverhalt in der Vergangenheit bezieht.
2.2 Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV (vgl. auch Art. 19 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 - AVMD-Richtlinie - ABl. Nr. L 95 S. 1) muss Werbung als solche leicht erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein (Erkennbarkeitsgebot). Die Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV (vgl. auch Art. 19 Abs. 1 Satz 2 AVMD-Richtlinie) fordert hingegen mit dem sogenannten Trennungsgebot eine eindeutige Absetzung der Werbung von anderen Sendungsteilen durch optische oder akustische Mittel oder räumlich. Erkennbarkeitsgebot und Trennungsgebot verfolgen zwar dieselben Ziele und dienen vor allem dem Schutz des Publikums vor Irreführung über die Bedeutung des Sendegeschehens (BVerwG, U.v. 14.10.2015 - 6 C 17/14 - juris Rn. 11). Beiden Erfordernissen - dem der leichten Erkennbarkeit der Werbung als solcher und dem der Trennung, d.h. der eindeutigen Absetzung vom Programm - kommt jedoch jeweils eigenständige inhaltliche Bedeutung zu. Erkennbarkeitsgebot und Trennungsgebot sind in jeweils gesonderten Regelungen mit eigenen Tatbestandsmerkmalen aufgeführt (vgl. BVerwG, U.v. 14.10.2015 - 6 C 17/14 - juris Rn. 13; BayVGH, U.v. 6.6.2018 - 7 BV 17.661 - juris Rn 20).
Zur Auslegung der Vorschrift hat das BVerwG in seinem grundlegenden Urteil vom 14. Oktober 2015 - 6 C 17/14 - juris Rn. 11 ff. weiter ausgeführt:
„Wie die Formulierung „als solche leicht erkennbar“ zeigt, stellt das Erkennbarkeitsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV Anforderungen an die Gestaltung geschäftlicher Werbung. Dem Fernsehpublikum muss sich beim Zusehen erschließen, dass gerade Werbung läuft. Das Erkennbarkeitsgebot steht programmintegrierter Werbung, d.h. der Einbeziehung von Werbung in das redaktionelle Programm, nicht entgegen, solange nur hervorgehoben wird, dass gerade Werbung gesendet wird (vgl. § 7 Abs. 7 Satz 3 und 4 RStV).
Demgegenüber enthält das Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV mit seiner Forderung nach einer Absetzung der Werbung vom Programm Anforderungen an den Sendeplatz der Werbung, d.h. an Ort und Zeit ihrer Ausstrahlung. [...]“
Weiter führt das Bundesverwaltungsgericht in Hinblick auf das Trennungsgebot und die Formulierung, wonach die Absetzung „eindeutig“ sein müsse, aus, dass § 7 Abs. 3 Satz 3 RStV insoweit keine zwingenden Vorgaben mache, weshalb darauf abgestellt werden müsse, ob das verwendete Mittel aufgrund des Gesamteindrucks zu einer eindeutigen Zäsur führe. Dem Normzweck des Publikumsschutzes trage dabei ein Maßstab Rechnung, der für das Fernsehen auf einen durchschnittlichen, nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer abstelle, der das Programm an sich vorbeiziehen lasse, wobei für das Nachmittags- und Vorabendprogramm jugendliche und alte Zuschauer einzubeziehen seien. Die Anwendung des maßgebenden gesetzlichen Erfordernisses der Eindeutigkeit der Absetzung der Werbung vom Programm setze voraus, dass fallbezogen die Bedeutung einer begrenzten Zahl von Bewertungsfaktoren ermittelt und in ein Verhältnis zueinander gesetzt werde (vgl. BVerwG, U.v. 14.10.2015 - 6 C 17/14 - juris Rn. 22-24, 37). Diese Rechtsprechung lässt sich ohne weiteres auf die Vorgabe der „leichten“ Erkennbarkeit der Werbung als solcher übertragen.
Insgesamt ist damit festzustellen, dass aus einer etwaigen Einhaltung des Trennungsgebots damit nicht zwangsläufig auch eine Erkennbarkeit der Werbung als solcher folgt, zumal der Werbecharakter dem durchschnittlichen Zuschauer nicht nur unmissverständlich, sondern „leicht“ erfassbar sein muss, sich diesem also ohne besonderen kognitiven Aufwand unmittelbar erschließen muss. Die konkrete Gestaltung des Werbespots ist insofern im Rahmen einer fallbezogenen Gesamtbetrachtung anhand verschiedener Bewertungsfaktoren in den Blick zu nehmen und zu bewerten. Dabei können abstrakt und isoliert betrachtet zulässige Gestaltungsmittel in der Gesamtschau - entgegen der Klägerauffassung - durchaus dazu führen, dass der durchschnittliche, nicht übermäßig konzentrierte Zuschauer beim Zusehen nicht oder jedenfalls nicht leicht erkennt, dass gerade Werbung läuft. So liegt der Fall hier.
Der beanstandete Werbespot genügt nicht den Anforderungen des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV.
Durch die Abmoderation der Sendung ([...] und N... S... hat noch weitere Infos für Sie) und den Auftritt einer von der Klägerin unstrittig auch als Sportmoderatorin eingesetzten Werbesprecherin in einer formalen Moderationsrolle, die zudem unmittelbar die angekündigten Hintergrundinformationen zu dem anstehenden Spiel lieferte, konnte bei einem nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer trotz des vorangegangenen Werbetrenners ohne Weiteres der Eindruck entstehen, es sei vom Spielfeld zwecks weiterer Hintergrundinformationen in eine Sportmoderation aus dem Studio umgeschaltet worden. Zusätzlich verstärkt wird dieser Eindruck durch Elemente wie die Einblendung des Namens der Moderatorin, die Bereithaltung von Moderations-Textkarten und insbesondere auch den in Werbesendungen eher unüblichen Zusatz „LIVE“. Zwar darf Werbung unstrittig auch informierend sein, sodass eine Vermischung redaktioneller und werblicher Inhalte nicht per se unzulässig ist. Der Auftritt von Frau N... S... wurde seitens der Beklagten dementsprechend auch nicht als Verstoß gegen die Regelung des § 7 Abs. 8 RStV gewertet. Die Beklagte durfte diese - für sich gesehen zulässigen - Gestaltungsmittel jedoch sehr wohl als Faktoren in eine Gesamtbetrachtung einbeziehen und in ihrem Zusammenwirken bewerten.
Die von der Klägerseite für eine Erkennbarkeit des Werbecharakters des Spots angeführten Gestaltungsmittel führen weder für sich, noch in der Gesamtschau betrachtet dazu, dass sich einem durchschnittlichen, nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer beim Zusehen ohne besonderen kognitiven Aufwand unmittelbar erschließt, dass gerade Werbung läuft. Auch sonst ist nicht ersichtlich, woraus sich für den durchschnittlichen Zuschauer vorliegend eine leichte Erkennbarkeit der Werbung als solche ergeben sollte.
Dies gilt zunächst für den von Klägerseite vorgebrachten Kontrast zur LIVE-Berichterstattung durch die „künstlichen“ Stadionbilder im Hintergrund des Werbespots und die neben der Moderatorin eingeblendeten überdimensionalen elektronischen Geräte. Die nur schematische Darstellung eines Fußballstadions bedeutet zwar durchaus eine Änderung gegenüber den Bildern der LIVE-Berichterstattung aus dem realen Stadion, ein derartiger Hintergrund könnte jedoch ebenso in einem redaktionellen Sportstudiobeitrag eingeblendet werden und ist damit bereits nicht eindeutig werbetypisch. Auch die Einblendung der elektronischen Geräte ist optisch zwar deutlich wahrnehmbar, dem durchschnittlichen Zuschauer dürfte sich hieraus jedoch der Werbecharakter des Beitrags ohne besonderen kognitiven Aufwand nicht unmittelbar erschließen, zumal der Inhalt der leicht bewegten Displays selbst für einen konzentrierten Zuschauer nur schwer lesbar sein dürfte.
Gleiches gilt für die von Klägerseite vorgetragene Gestaltung im Corporate Design der Firma „bwin“ mit entsprechender Farbgestaltung (schwarz, weiß, gelb)“. Insoweit kann bereits nicht vorausgesetzt werden, dass dem durchschnittlichen Zuschauer das Corporate Design der Firma „bwin“ überhaupt bekannt ist; ungeachtet dessen ist die Farbgestaltung des Werbespots jedenfalls nicht so auffallend und eindeutig (beispielsweise sind auch gedeckte Grüntöne des Spielfeldes zu sehen), dass sich daraus eine ausschließliche Zuordnung zur Firma „bwin“ ergeben würde. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass auf den Banden des schematisch dargestellten Stadions ausschließlich das Logo der Firma „bwin“ zu sehen ist. Diese - leicht verschwommen dargestellte - einheitliche Bandenwerbung fügt sich vielmehr in den insgesamt nur schematisch dargestellten und homogenen, in dunkleren Farben gehaltenen Bildhintergrund des Spots ein. Es genügt den gesetzlichen Vorgaben nicht, wenn eine Erkennbarkeit des Werbecharakters „nicht auszuschließen“ oder lediglich „möglich“ ist, vielmehr wird vom Gesetzwortlaut eine „leichte“ Erkennbarkeit gefordert. Selbst wenn einem durchschnittlichen Zuschauer die Einheitlichkeit der schematischen Bandenwerbung bewusst werden sollte, kann jedoch nicht unterstellt werden, dass dieser hieraus ohne besonderen kognitiven Aufwand unmittelbar auf den Werbecharakter des Sendebeitrags schließen würde.
Dem Umstand, dass die Klägerin während des Werbespots den Hashtag „DONNERSTAG“ unter dem Senderlogo ausblendete, kann bereits keine maßgebliche Bedeutung für die Erkennbarkeit der Werbung beimessen werden. Hashtags kommen heute in unterschiedlicher Art und Weise - auch in der Werbung - zum Einsatz. Es kann nicht unterstellt werden, dass dem durchschnittlichen Zuschauer bekannt ist, dass der Hashtag zur Diskussion über das redaktionelle Programm der Klägerin hätte anregen sollen. Insbesondere in der Zusammenschau mit dem Zusatz „LIVE“ dürfte der Ein- bzw. Ausblendung Hashtags vom durchschnittlichen Zuschauer eine eher geringere Aufmerksamkeit beigemessen worden sein. Die (Nicht-)Verwendung des Hashtags „DONNERSTAG“ macht die Werbung als solche für einen nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer damit nicht erkennbar.
Soweit von Klägerseite auf die Einblendung des werbetypischen Glücksspiel-Warnhinweises hingewiesen wurde, ist festzustellen, dass dieser Hinweis in sehr kleiner, halbtransparenter Schrift und zudem nur zeitweise eingeblendet war, nämlich während der Einblendung der grafischen Übersichten zu den Wettquoten. Da die Aufmerksamkeit der Zuschauer zu diesem Zeitpunkt auf die Darstellungen der Grafiken gezogen wurde, dürfte einem ohnehin nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer dieser Warnhinweis höchstwahrscheinlich entgangen sein. Jedenfalls kann in dem Hinweis vorliegend kein maßgeblicher Beitrag zur Erkennbarkeit des Werbecharakters gesehen werden.
Zu einer anderen Bewertung führt schließlich auch nicht die durchgehende Einblendung des Logos der Firma „bwin“ in der rechten oberen Bildecke des Werbespots. Ungeachtet der Frage, ob diese Marke dem durchschnittlichen Zuschauer bekannt und eine Markeneinblendung überhaupt zur Kennzeichnung von Werbung „als solcher“ geeignet ist, erscheint es aufgrund des stark werbegeprägten Umfelds von Fußballspielen bereits nicht völlig ausgeschlossen, dass ein nicht übermäßig konzentrierter Zuschauer die Einblendung des zusätzlichen Logos nicht mit dem laufenden Werbespot sondern mit allgemeinem Sponsoring assoziiert. Wie bereits ausgeführt, genügt es jedenfalls nicht, dass dem durchschnittlichen Zuschauer eine Erkennbarkeit der Werbung „möglich“ ist. Vorliegend erachtet das Gericht die Verwischung der Grenze zwischen Werbung und Programm in der Gesamtschau der genannten übrigen Faktoren als so ausgeprägt, dass die zusätzliche Marken-Einblendung für eine nicht nur unmissverständliche, sondern „leichte“ Erkennbarkeit der Werbung nicht genügte.
Die Klägerin, ein größeres Medienunternehmen, das in erheblichem Umfang Werbung in seinen Medien schaltet und dessen Mitarbeiter in der Werbeabteilung über entsprechende Sachkenntnisse verfügen, hatte es ohne Weiteres in der Hand, durch eine Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten und insbesondere auch die Wahl einer eindeutigen Kennzeichnung (z.B. Einblendung des Schriftzugs „Werbung“) für eine leichte Erkennbarkeit der Werbung zu sorgen. Sie hat, wie ausgeführt, jedoch nicht durch geeignete Maßnahmen sichergestellt, dass der Werbespot vom Zuschauer nicht dem redaktionellen Programm zugeordnet wird. Der streitgegenständliche Werbespot erfüllt damit nicht die Anforderungen des § 7 Abs. 3 Satz 1 RStV, da sich für einen durchschnittlichen, nicht übermäßig konzentrierten Zuschauer beim Zusehen aufgrund der konkreten Gestaltung des Sports vorliegend nicht bzw. jedenfalls nicht „leicht“ erschließt, dass es sich bei dem Sendungsbeitrag um Werbung handelte.
3. Die streitgegenständliche Beanstandung ist auch verhältnismäßig und ermessensgerecht. Die Beklagte hat ihr Ermessen bei der Auswahl der Maßnahme beanstandungsfrei ausgeübt, § 114 VwGO. Die Beanstandung ist nach § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV die mildeste förmliche Aufsichtsmaßnahme, weshalb sie keinen Bedenken im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit und das Auswahlermessen begegnet.
II. Schließlich ist auch die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr i.H.v. 1.000,- € rechtmäßig. Gemäß § 35 Abs. 11 RStV i.V.m. § 2 Abs. 1 der Satzung der Beklagten zur Erhebung von Kosten im Bereich des bundesweiten privaten Rundfunks vom 19. November 2009 (StAnz. Nr. 48), geändert durch Satzung vom 8. Dezember 2011 (StAnz. Nr. 50) i.V.m. Nr. 1.7 des Kostenverzeichnisses beträgt der Gebührenrahmen für die angefochtene Aufsichtsmaßnahme 250,- € bis 5.000,- €. Die festgesetzte Gebühr beträgt nur 1/5 der zulässigen Höchstgebühr und ist bereits im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für die Beklagte nicht zu hoch gegriffen. Einwendungen wurden nicht vorgetragen.
Nach alledem war die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff ZPO.
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