Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Juli 2016 - M 17 K 16.2357

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger ist gegenüber dem Beklagten beihilfeberechtigt. Auf seinen Antrag vom 12. November 2012 gewährte der Beklagte (Landesamt für Finanzen, Dienststelle ..., Bezügestelle Beihilfe) mit Bescheid vom 21. November 2012 Beihilfe. Die Beihilfeleistung für das Präparat „Vitalux Plus Lutein u. Omega 3“ wurde abgelehnt, da das Präparat nach § 18 Satz 1 und 4 BayBhV nicht beihilfefähig sei.

Gegen die Ablehnung legte der Kläger mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 Widerspruch ein. Vitalux plus sei als Arzneimittel i. S.v. § 18 Satz 2 BayBhV beihilfefähig.

Das Landesamt für Finanzen wies mit Bescheid vom 16. Januar 2013 den Widerspruch des Klägers zurück.

Bei dem Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 Kapseln mit der PZN 5135957 sei festgestellt worden, dass es kein Arzneimittel sei, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel. Im Gegensatz zu früher könne jetzt durch die Angabe der PZN eindeutig für jedes Mittel die Zuordnung zu einer Warengruppe und daher die Beihilfefähigkeit festgestellt werden.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2013, eingegangen am 9. Februar 2013, erhob der Kläger Klage mit dem Antrag, den Bescheid des Landesamtes für Finanzen - Dienststelle ... - vom 21. November 2012 Nr. 54210 - 94615454 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2012 (richtig 2013) Nr. 54230 - 288/12 insoweit aufzuheben, als die am 12. November 2012 beantragte Beihilfe für Aufwendungen in Höhe von 63,50 EUR für das augenfachärztlich verordnete Arzneimittel „Vitalux Plus Lutein u. Omega 3“ abgelehnt wird und den Beklagten zu verurteilen, über den Antrag erneut unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zu entscheiden.

Die Klage stütze sich auf Verletzung des rechtlichen Gehörs und auf fehlerhafte Anwendung der einschlägigen Rechtsvorschriften durch den angefochtenen Bescheid. Die PZN und die Zuordnung zu einer Warengruppe seien nicht geeignet, die Beihilfefähigkeit eines fachärztlich verordneten Arzneimittels in Frage zu stellen. Sie diene nur als Hilfsmittel zur Kennzeichnung von Apothekenprodukten und habe keinerlei amtliche Funktion (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - Rn. 50).

Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 18. April 2013

Klageabweisung.

Zur Begründung verwies er darauf, dass für das Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 die Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sei. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts München in seinem Urteil vom 22. August 2012 - M 17 K 12.1007 werde vollinhaltlich Bezug genommen. Zwar sei zutreffend, dass die PZN als solche keine Aussage darüber zulasse, ob es sich bei einem Produkt um ein Arzneimittel handele. Anhand der PZN könnten jedoch Detailinformationen abgerufen werden, die darüber Auskunft gäben. Aus der Detailauskunft für das streitgegenständliche Präparat ergebe sich der Status „kein Arzneimittel“.

In seiner weiteren Klagebegründung vom 28. Mai 2013 führt der Kläger im Wesentlichen aus:

An der Richtigkeit des Urteils des VG München vom 22. August 2012 - M 17 K 12.1007 - bestünden ernstliche Zweifel, wie vom Anwalt in seinem Antrag auf Zulassung der Berufung ausführlich begründet. Das Urteil verkenne den Begriff eines Arzneimittels im beihilferechtlichen Sinn. Das Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 diene nach seiner Gebrauchsempfehlung und der wissenschaftlichen Begründung seiner Wirkungsweise zur Behandlung der Altersbedingten Makuladegeneration (AMD). Die Zusammensetzung und Dosierung des verordneten Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 entspreche der Medikation der ARED2-Studie und damit nicht nur dem allgemein anerkannten, sondern auch dem weltweit neuesten Stand der Wissenschaft. Habe sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer trockenen AMD noch nicht herausgebildet, genüge es, dass bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die darauf hinweisen, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung der Leidensfolge geeignet ist und wirksam eingesetzt werden könne. Das Urteil der Kammer weiche von der von ihm selbst angeführten Rechtsprechung des BVerwG ab. Soweit sich das angeführte Urteil auf ein Urteil des VGH BW vom 19. Januar 2001 stütze, habe sich der Forschungsstand weiter entwickelt. Habe sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung noch nicht herausgebildet, müsse die Beihilfestelle in eine Einzelfallprüfung eintreten und feststellen, ob bei Anlegung eines strengen Maßstabes die medizinische Notwendigkeit der Aufwendungen gleichwohl bestehe. Weiter bestünden im Einzelnen dargelegte erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vom 22. August 2012. Der Einzelrichter, der das Urteil vom 22. August 2012 erlassen habe, werde wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung werde verzichtet.

Das Landesamt teilte mit Schreiben vom 19. Juni 2013 mit, es bestehe Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

Mit Beschluss vom 16. Juli 2013 ordnete das Gericht das Ruhen des Verfahrens an, bis rechtskräftig über Rechtsmittel gegen das Urteil des VG München vom 22. August 2012 entschieden ist. Mit Beschluss vom 23. Juni 2014 - 14 ZB 12.2323 - lehnte der BayVGH den Antrag auf Zulassung der Berufung wegen Verfristung ab.

Der Beklagte regte mit Schreiben vom .... März 2015 an, das Verfahren fortzusetzen. Das Gericht wies mit Schreiben vom .... April 2015 darauf hin, dass die Berichterstatterin im Verfahren M 17 K 12.1007 am 31. März 2013 in den Ruhestand getreten sei, so dass sich der Befangenheitsantrag vom 28. Mai 2013 erledigt habe.

Der Beklagte verwies mit Schreiben vom .... Mai 2015 auf ein Urteil des VG Regensburg vom 7. Dezember 2005, das festgestellt habe, dass es sich bei dem Präparat Vitalux plus um ein nicht beihilfefähiges Nahrungsergänzungsmittel handele. Auch aus den vom Kläger genannten Quellen ergebe sich nichts anderes. Nachdem der überwiegende Zweck des Präparats somit objektiv die Nahrungsergänzung sei, führten die Ausführungen des Klägers zur Zweckbestimmung ebenfalls nicht zu einer Einstufung als Arzneimittel.

Für den Sachverhalt im Übrigen wird auf die vorgelegte Behördenakte sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

Mit Einverständnis der Beteiligten (Schriftsatz des Klägers vom 28. Mai 2013 S. 14 unten sowie Schreiben des Beklagten vom 19. Juni 2013 und vom 31. März 2015) kann das Gericht über die Klage ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 Kapseln zu. Der Bescheid des Landesamtes für Finanzen vom 21. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Der Bescheid ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger vorträgt, es sei ihm vor Erlass des Beihilfebescheides nicht ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden, gilt Folgendes:

Eine Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG musste nicht erfolgen, da sie zwingend nur für die Eingriffsverwaltung vorgesehen ist. Die Behörde ist nicht verpflichtet, in Antragsverfahren vor Erlass des Bescheides dem Bürger ihre Argumente darzulegen. Außerdem hatte der Kläger Gelegenheit, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens seine Argumente vorzutragen. Ein etwaiger Anhörungsmangel wäre zudem während des gerichtlichen Verfahrens nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG geheilt worden.

Der Beihilfebescheid ist auch materiell rechtmäßig.

Da beihilferechtliche Streitigkeiten grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe beantragt wird, zu beurteilen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BVerwG, U.v. 8.11.2012 - 5 C 4.12 - juris Rn. 12), richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15), geändert durch Verordnung vom 11. März 2011 (GVBl S. 130), weil die streitgegenständliche Rechnung vom 10. November 2012 datiert.

Das streitgegenständliche Präparat ist kein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn gemäß § 18 Satz 1 BayBhV (in der bis 30.9.2014 geltenden Fassung). Das bis September 2014 geltende Bayerische Beihilferecht enthielt keine eigene Definition des Begriffs „Arzneimittel“, sondern setzte diesen vielmehr voraus (vgl. etwa BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 26 m. w. N.). § 2 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) i. d. F. vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I 2005, 3394) kann - wegen des anderweitigen Zwecks des Arzneimittelgesetzes, für Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen - nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, sondern allenfalls als Ausgangspunkt für eine Begriffsbestimmung dienen (BVerwG, U.v. 30.5.1996 - 2 C 5/95 - BayVBl 1997, 572; BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 26 m. w. N.; BayVGH, B.v. 3.8.2015 - 14 ZB 1012 - juris Rn. 7). Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn sind grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen von Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 27).

Lediglich als Anhaltspunkt dienen kann die Zulassung oder Registrierung eines Präparats als Arzneimittel gemäß § 2 Abs. 4 AMG oder die Aufnahme in die sog. „Rote Liste“. Nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist nicht auf die formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter, d. h. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 29, u. a. unter Verweis auf BayVGH, U.v. 28.4.1993 - ZBR 1993, 347). Ein Erzeugnis, das geeignet ist, therapeutische Zwecke zu erfüllen, ist in jedem Fall ein Arzneimittel (BVerwG, U. v. 25.7.2007 - 3 C 22/06 - PharmR 2008, 73, 76). Im beihilferechtlichen Sinne maßgeblich ist der überwiegende Zweck, dem das Mittel nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung zu dienen bestimmt ist, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung und Linderung einer Krankheit zu dienen (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 29 m. w. N.).

Nahrungsergänzungsmittel sind im Regelfall keine Arzneimittel (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 30) und daher gemäß § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV i. V. m. Nr. 1 Satz 1 zu § 18 Satz 4 Nr. 2 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Beihilfeverordnung (VV-BayBhV) i. d. F. vom 1. August 2009 als Güter des täglichen Bedarfs von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Jedoch können im Einzelfall Umstände auftreten, die ein Produkt trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel als Arzneimittel erscheinen lassen (BVerwG, U.v. 26.5.2009 - 3 C 5/09 - NVwZ 2009, 1038, 1040). Nach neuerer Rechtsprechung gilt dies namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31).

Ist nicht feststellbar, ob der Heilungs- oder der Nahrungsergänzungszweck überwiegt, ist eine Einordnung als Lebensmittel veranlasst (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 32). Zur Begriffsdefinition kann auf die auf das Beihilferecht übertragbare Abgrenzung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG zurückgegriffen werden (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 28). Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LBFG) i. d. F. vom 22. August 2011 (BGBl. I 2011, 1770) sind demnach keine Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne. Nach § 2 Abs. 2 LBFG, der wiederum auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Verordnung über diätetische Lebensmittel (DiätV) i. d. F. vom 28. April 2005 (BGBl. I 2005, 1161) fallen auch diätetische, also für eine besondere Ernährung bestimmte Lebensmittel unter den Begriff. § 1 Abs. 4a DiätV stellt klar, dass auch „diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“ hierzu zählen. Kann bei solchen eine pharmakologische Wirkung im Einzelfall nicht eindeutig festgestellt werden, bleibt es bei der Einordnung als Lebensmittel und dem daraus folgenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit gemäß § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV.

Unter diesen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff ist das streitgegenständlichen Präparat nach keiner Betrachtungsweise einzuordnen. Die fehlende Beihilfefähigkeit ergibt sich bereits aus § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV. Es handelt sich bei dem Produkt um ein Nahrungsergänzungsmittel bzw. diätisches Lebensmittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Gemäß Nr. 1 Satz 1 zu § 18 Satz 4 Nr. 2 VV-BayBhV zählen dazu auch Nahrungsergänzungsmittel. Diese dienen der allgemeinen Lebenshaltung und können unabhängig von einer Erkrankung von jedermann erworben und benutzt werden (VG München, U.v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 - juris Rn. 24; U.v. 14.3.2013 - M 17 K 12.848). Die Aufwendungen dafür sind deshalb grundsätzlich vom Beihilfeberechtigten aus seinen Bezügen zu bestreiten. Es kommt für die Zuordnung maßgeblich darauf an, ob jedermann die streitgegenständlichen Präparate unabhängig von einer Erkrankung erwerben könnte, nicht darauf, ob die Beschaffung auch ohne die Erkrankung tatsächlich erfolgt wäre (VG München, U.v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 juris Rn. 25 mit Verweis auf OVG NRW, U.v. 23.8.1993 - 12 A 1031/91 - juris). Dies ist bei dem streitgegenständlichen Präparat der Fall. Es steht jedermann frei, sich dieses zur Nahrungsergänzung zu beschaffen. Eine Erkrankung darf nicht dazu führen, dass Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung von der Beihilfe zu erstatten sind (vgl. Mildenberger, Beihilferecht, Band II, Anm. 5 (1) zu § 18 Satz 4 BayBhV).

Es ist Sache des Klägers, die Arzneimitteleigenschaft des ihm verordneten Produktes substantiiert zu belegen, da es den allgemeinen Grundsätzen der Beweislast entspricht, dass derjenige, der einen Anspruch auf Leistung geltend macht, die materielle Beweislast für die anspruchsbegründenden Umstände zu tragen hat (vgl. BayVGH, B.v. 30.10.2013 - 14 ZB 11.1202 - juris Rn. 7 m. w. N.; B.v.3.8.2015 - 14 ZB 15.1012 - juris Rn. 6).

Im vorliegenden Fall wird das streitgegenständliche Präparat Vitalux Plus auf der Packung ausdrücklich als „Nahrungsergänzungsmittel mit Vitaminen und Mineralstoffen“ oder als „Ergänzende bilanzierte Diät“ „zur diätetischen Behandlung von Altersbedingter Makuladegeneration“ bezeichnet. In der Produktbeschreibung heißt es „Die Zusammensetzung von Vitalux Plus ist speziell darauf ausgerichtet, die natürlichen Schutzmechanismen Ihrer Augen zu unterstützen. (…) Lutein, Zeaxanthin, Omega-3-Fettsäuren und Vitamine müssen dem menschlichen Organismus mit der Nahrung zugeführt werden. Aufgrund unterschiedlicher individueller Lebensstile ist eine ausgewogene Ernährung aber nicht immer möglich. In diesen Fällen kann eine Nahrungsergänzung mit Zink und DHA zum Erhalt der normalen Sehkraft beitragen. Eine positive Wirkung von DHA stellt sich bei einer täglichen Einnahme von 250 mg DHA ein. Eine Nahrungsergänzung mit Vitamin C, Vitamin E, Zink und Kupfer kann in diesen Fällen außerdem dazu beitragen, die Zellen vor oxidativem Stress zu schützen. (…) Die regelmäßige Einnahme von Vitalux Plus über einen längeren Zeitraum ist daher empfehlenswert.“

Eine pharmakologische Wirkung im Sinne einer gezielten Einwirkung auf den Zustand und die Funktion des Körpers wird dagegen nicht dargetan. Das Präparat ersetzt nur die durch die Krankheit reduzierten Mineralstoffe bzw. Vitamine.

Für die Arzneimitteleigenschaft des streitgegenständlichen Präparates kommt es nämlich nicht darauf an, ob sie für den Kläger bzw. seine Ehefrau persönlich eine therapeutische Wirkung haben. Auch der Umstand, dass die Notwendigkeit der Einnahme bestimmter Stoffe krankheitsbedingt ist, verleiht den Nahrungsergänzungsmitteln, die die entsprechenden Stoffe enthalten, keine pharmakologische Wirkung. Denn selbst wenn Nahrungsmitteln eine „heilende“ Wirkung zukommt, wird dadurch ihre Lebensmitteleigenschaft nicht verändert (BayVGH, B.v. 24.7.2014 - 14 ZB 14.1045 - juris Rn. 8 m. w. N.). Ob der behandelnde Arzt von einer pharmakologischen Wirkung der Präparate ausgeht und die Präparate deshalb verordnet, ist für die Arzneimitteleigenschaft des Mittels ebenfalls ohne Bedeutung. Die ärztliche Verordnung des streitgegenständlichen Präparates würde lediglich dann die - medizinische - Notwendigkeit (und Angemessenheit) der diesbezüglichen Aufwendungen im Sinne von Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG i. V. m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV a. F. belegen, wenn die Präparate Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne wären und zur Behandlung der beim Kläger vorliegenden Erkrankungen als wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode anzusehen wären (vgl. BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 53) oder der Kläger die strengen Voraussetzungen erfüllen würde, unter denen ausnahmsweise eine Gewährung von Beihilfeleistungen für Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne trotz fehlender wissenschaftlicher Anerkennung der Behandlungsmethode möglich ist (vgl. BayVGH, U.v. 13.12.2010 a. a. O. Rn. 56 m. w. N.; B.v. 3.8.2015 - 14 ZB 15.1012 - juris Rn. 7). Da es vorliegend jedoch an der beihilferechtlichen Arzneimitteleigenschaft des Präparats fehlt, hat die augenfachärztliche Verordnung keine rechtliche Relevanz.

Die Leistung der Privaten Krankenversicherung ist für das Beihilferecht unerheblich, denn der Umfang der Leistungen hängt vom Versicherungsvertrag und den Versicherungsbedingungen ab.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Berufung nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Klärungsbedürftigkeit von Rechtsfragen fehlt, wenn um die Auslegung von Recht gestritten wird, dessen Geltung ausläuft. Mit der Verordnung zur Änderung der Bayerischen Beihilfeverordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352) wurde § 18 Satz 1 BayBhV neugefasst und der Begriff des Arzneimittels im beihilferechtlichen Sinn ausdrücklich definiert. Die vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen haben somit keine grundsätzliche Bedeutung.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die am ... 1968 geborene Klägerin ist Versorgungsempfängerin des Beklagten und begehrt die Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für das Mittel S-Adenosyl-Methionin (SAM).

Mit Beihilfeanträgen vom 25. November 2014, 11. Januar 2015 und 4. Februar 2015 machte die Klägerin u. a. Aufwendungen für SAM geltend. Sie fügte dem Antrag eine Ärztliche Bescheinigung von Dr. ..., ..., vom 20. November 2014 bei, wonach bei ihr eine funktionelle Störung der neuroendokrinen Stressachse infolge eines genetischen Polymorphismus der Catechol-O-Methyltransferase (COMT) festgestellt worden sei. Infolgedessen bestünde ein höherer Bedarf an SAM, das im endogenen Stoffwechsel aus Homocystein unter Wirkung von Methyltetrahydrofolatreduktase, Folsäure und Vitamin B12 metabolisiert werden müsse. Die Substanz komme in Nahrungsmitteln nicht vor und sei ein endogen zu erzeugender Stoff wie beispielsweise Testosteron, Insulin, Cortisol und andere Arzneien. Die Zuordnung als Nahrungsergänzungsmittel sei falsch. Da für die Bildung ein hoher ATP-Bedarf bestünde, wirke sich ein Energiedefizit für die Regulierung der Catecholamin-Achse besonders dann negativ aus, wenn der Bedarf besonders hoch sei. Die Tatsache, dass der gleiche Wirkstoff wegen seiner hemmenden Wirkung auf TNF-a als orthopädisches Medikament zugelassen gewesen sei, zeige, dass es kein Nahrungsergänzungsmittel sei. Zur besseren Funktion werde eine besondere Form des Vitamin B12 (Methylcobalamin) und Biotin benötigt. Die Aktivierung des parasympathischen Nervensystems durch Cholin sei zudem erforderlich, weil ein Vitamin D3-Mangel bestehe.

Auf Anfrage des Beklagten zur medizinischen Notwendigkeit nahm das Gesundheitsamt am Landratsamt ... unter dem 21. Januar 2015 u. a. bezüglich SAM Stellung und führte aus, dass es im Internet eindeutig als Nahrungsergänzungsmittel beworben werde.

Daraufhin lehnte der Beklagte die Beihilfe u. a. für SAM mit Bescheiden vom 31. Januar 2015 und vom 16. März 2015 ab. Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, seien nicht beihilfefähig. Dies schließe auch Vitamine als Monopräparate und Kombinationen, Mineralstoffe, Mineralstoffkombinationen und Kombinationen aus Mineralstoffen und Vitaminen mit ein.

Hiergegen legte die Klägerin am 10. Februar 2015 Widerspruch ein und nahm zur Begründung Bezug auf die ärztliche Bescheinigung vom 20. November 2014. Sie leide unter dem angeborenen Enzymdefekt.

Das Gesundheitsamt am Landratsamt ... führt in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18. März 2015 aus, dass SAM als Aminosäuremischung beschrieben werde und davon auszugehen sei, dass bei ausgewogener Ernährung kein Mangel an Aminosäuren (Eiweißbausteinen) auftreten solle. Soweit ein angeborener Enzymdefekt beschrieben werde, bestünde Klärungsbedarf, weshalb erst in der fünften Lebensdekade Symptome auftreten würden.

Mit Schriftsatz vom 31. März 2015 ließ die Klägerin auch gegen den Beihilfebescheid vom 16. März 2015 Widerspruch einlegen. Zur Begründung wurde auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. August 2012 verwiesen. Ferner wurde ausgeführt, dass sich der Widerspruch auf alle Substanzen beziehe. Die Klägerin legte Laborbefunde aus dem Jahr 2013 vor, aus denen sich der erhöhte Homocystein-Wert, die Erhöhung der Catecholamine Adrenalin, Noradrenalin und Dopamin sowie des Cortisols ergebe. Der ATP-Wert sei danach ebenfalls leicht reduziert.

Die Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheid vom 29. Juli 2015 zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Landesamt für Finanzen, Dienststelle ..., aus, dass nach § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV Nahrungsergänzungsmittel nicht beihilfefähig seien. Beim Einsatz von SAM handle es sich nicht um eine leitliniengerechte Therapiemethode. Ferner habe der die Klägerin behandelnde Arzt auch keine konkrete Erkrankung benannt, die mit SAM behandelt werde. Ausreichende Nachweise für den angeborenen Enzymdefekt lägen nicht vor. Die vorgelegten Laborbefunde beinhalteten keine Hinweise z. B. auf einen Vitamin B12-Mangel. Ferner werde darin nur von Empfehlungen und späteren erneuten Kontrollen gesprochen. Die konkrete Notwendigkeit einer Verordnung von geeigneten Arzneimitteln sei darin nicht enthalten.

Mit Schriftsatz vom 25. August 2015 erhob die Klägerin Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg. Für sie ist zuletzt beantragt,

den Beklagten unter Abänderung der Bescheide vom 31. Januar 2015 und des Bescheids vom 16. März 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Juli 2015 zu verpflichten, der Klägerin Beihilfe in Höhe von weiteren 478,73 EUR zu gewähren.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach den Verwaltungsvorschriften zu § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV bei angeborenen Enzymdefekten, die mit speziellen Aminosäuremischungen behandelt würden, in Ausnahmefällen Beihilfefähigkeit vorliege, wenn dies aufgrund einer ärztlichen Verordnung notwendig sei.

Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 3. September 2015,

die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2015 beschränkte die Klägerin ihre Klage auf die Gewährung von Beihilfe für SAM.

Daraufhin wurde mit Beschluss vom 7. Dezember 2015 der von der Klagerücknahme erfasste Verfahrensteil abgetrennt, unter dem Aktenzeichen Au 2 K 15.1769 fortgeführt und eingestellt.

Mit weiterer ergänzender Stellungnahme vom 29. Dezember 2015 führte das Gesundheitsamt am Landratsamt ... aus, dass die Krankheitswertigkeit und der Leidensdruck, der sich aus der abstrakt formulierten „funktionellen Störung der neuroendokrinen Stressachse“ ergeben könne, zu konkretisieren wäre. Es dränge sich erneut die Frage auf, warum die genetische Störung erst in der fünften Lebensdekade manifest werde. Soweit Dr. ... ausführe, dass aufgrund des angeborenen Gendefekts mehr Energie aufgewendet, also mehr ATP bereit gestellt werden müsse, sei nicht nachvollziehbar, wie hier ein Engpass entstehen könne, da ATP für das Leben schlechthin notwendig sei, auch z. B. für die Muskelarbeit etc.. Überdies sei zu klären, ob SAM den Verdauungstrakt unbeschadet des enzymatischen und chemischen Angriffs der Verdauungssäfte bis zum Cytosol der Zielzelle unverändert passieren könne. Eine ausgewogene Ernährung stelle die Versorgung des Organismus mit den nötigen Elementen sicher. Ausnahmen seien Nahrungsmittelunverträglichkeiten, wofür aber vorliegend keine Anhaltspunkte bestünden.

Der Beklagte legte mit Schriftsatz vom 12. Januar 2016 zwei amtsärztliche Stellungnahmen von Dr. ..., Gesundheitsamt ..., vom 16. September 2010 und 4. März 2011 aus einem anderen Beihilfeverfahren vor. Danach handle es sich beim Einsatz von SAM nicht um eine leitliniengerechte Therapiemethode und die „Störung der neuroendokrinen Stressachse“ werde nicht als eigenständige Erkrankung nach der „International classification of Disease (ICD-10) geführt. Die Begründung der Therapie beruhe zu einem erheblichen Anteil auf persönlichen Theorien des behandelnden Arztes, die nicht in klinischen Studien auf ihre Richtigkeit untersucht worden seien. Soweit laut humangenetischer Untersuchung von Dr. ... ein genetischer Polymorphismus bezüglich COMT nachgewiesen sein sollte, erscheine nach einer Studie dieser Polymorphismus für die Entwicklung einer Panikstörung von Bedeutung zu sein. Ob diese Aussage durch weitere Studien gefestigt worden sei, lasse sich nicht nachvollziehen.

Am 9. März 2016 legte die Klägerin eine Stellungnahme von Dr. ... vom 8. März 2016 zu den Ausführungen des Amtsarztes des Gesundheitsamts beim Landratsamt ... vor. Bei der Klägerin sei die homozygote Störung der Funktion der Catechol-O-Methyltransferase (COMT) nachgewiesen. Es gebe Krankheiten, die bei Menschen mit genetischen Variationen häufiger eintreten. Um diese Krankheiten auszulösen, bedürfe es zusätzlicher Umwelteinflüsse. Aus dem Polymorphismus des COMT resultierten daher zahlreiche weitere Risiken. Zur physiologischen Kontrolle der Catecholamine benötige der Körper SAM, dessen Herstellung außerordentlich ATP-bedürftig sei. Die Klägerin weise ein Defizit von ATP auf. Überdies habe die Klägerin eine Nickel- und Kobaltallergie, so dass sie nickelhaltige Nahrung nicht konsumieren könne.

In der mündlichen Verhandlung wurde Medizinaloberrat Dr. ..., Landratsamt ..., Gesundheitsamt, als amtlicher Sachverständiger gehört. Insofern wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 10. März 2016 verwiesen

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Beihilfebescheide vom 31. Januar 2015 und 16. März 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 29. Juli 2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Beihilfe für das Mittel S-Adenosyl-Methionin (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfen verlangt werden (BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 34.05 - NVwZ 2006, 1191; U. v. 8.11.2012 - 5 C 4.12 - juris Rn. 12; BayVGH, B. v. 12.1.2010 - 14 ZB 09.1304 - juris Rn. 4 m. w. N.). Da die Klägerin mit ihrer Klage die Erstattung von Aufwendungen für das das Mittel S-Adenosyl-Methionin (SAM) begehrt, die ihr zwischen dem am 7. Februar 2014 und 20. Januar 2015 entstanden sind, ist folglich auf die zu diesem Zeitraum geltende Rechtslage abzustellen. Damit ist für die rechtliche Beurteilung auf den zum 1. April 2009 in Kraft getretenen Art. 96 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) und die auf der Grundlage dieser Regelung erlassene und am 1. Januar 2007 (GVBl. S. 15) in Kraft getretene Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV -) abzustellen, wobei für die Rechnungen vom 24. November 2014 und vom 20. Januar 2015 die ab 1. Oktober 2014 gültige Fassung (n. F.). der Bayerischen Beihilfeverordnung maßgeblich ist.

Gemäß Art. 96 Abs. 1 BayBG erhalten Beamte u. a. Beihilfen als Ergänzung der aus den laufenden Bezügen zu bestreitenden Eigenvorsorge, solange ihnen laufende Besoldung, Unterhaltsbeihilfe nach Art. 97 BayBesG oder Versorgungsbezüge zustehen. Beihilfeleistungen werden zu den nachgewiesenen medizinisch notwendigen und angemessenen Aufwendungen in Krankheits-, Geburts- und Pflegefällen und zur Gesundheitsvorsorge gewährt (Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG). Das Nähere hinsichtlich u. a. des Inhalts und Umfangs der Beihilfen regelt das Staatsministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung (Art. 96 Abs. 5 Satz 1 BayBG). Von dieser Ermächtigung ist durch den Erlass der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bayerischen Beihilfeverordnung Gebrauch gemacht worden.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BayBhV sind Aufwendungen nach den folgenden Vorschriften beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach medizinisch notwendig (Nr. 1), sie der Höhe nach angemessen sind (Nr. 2) und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist (Nr. 3). Gemäß § 18 Satz 1 BayBhV in der bis 30. September 2014 gültigen Fassung (a. F.) sind aus Anlass einer Krankheit bei u. a. ärztlichen Leistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arznei- und Verbandmittel, Medizinprodukte und dergleichen beihilfefähig. § 18 Satz 1 BayBhV (n. F.) bestimmt, dass die aus Anlass einer Krankheit bei u. a. ärztlichen Leistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes (Nr.1), Verbandmittel (Nr. 2), Harn- und Blutteststreifen (Nr. 3) sowie Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nrn. 1 bis 3 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind. Allerdings sind nach § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV (a. F. und n. F.) nicht beihilfefähig Aufwendungen für Mittel, die geeignet sind, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen.

a) Das Mittel SAM ist kein Arzneimittel i. S. v. § 18 Satz 1 BayBhV (a. F.) bzw. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV (n. F.) i. V. m. § 2 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG).

Die bayerischen Beihilfevorschriften (einschließlich der dazu ergangenen Verwaltungsvorschriften) enthalten keine Definition des Begriffs „Arzneimittel“, sondern setzen - wie die Beihilfevorschriften des Bundes - diesen voraus (vgl. etwa BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 26 m. w. N.). Die Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 AMG kann angesichts des ganz andersartigen Zwecks dieses Gesetzes, der dahin geht, für die Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen (vgl. § 1 AMG), nicht ohne Weiteres auf das Beihilfe übertragen werden, das die Beteiligung des Dienstherrn an Kosten der Krankenbehandlung der Beamten und ihrer Angehörigen regelt. Die arzneimittelrechtliche Definition kann allerdings als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilfe verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen (BVerwG, U. v. 30.5.1996 - 2 C 5.95 - ZBR 1996, 314; BayVGH, U. v. 17.5.2010 - 14 B 08.3164 - juris Rn. 39 m. w. N.).

Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Keine Arzneimittel sind insbesondere Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches - LBFG - (§ 2 Abs. 3 AMG). Nach § 2 Abs. 2 LBFG, der wiederum auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Auch Nahrungsergänzungsmittel sind damit im Regelfall keine Arzneimittel (vgl. BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 30). Zwar können im Einzelfall Umstände auftreten, die ein Produkt trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel als Arzneimittel erscheinen lassen (BVerwG, U. v. 26.5.2009 - 3 C 5/09 - NVwZ 2009, 1038, 1040), namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31). Kann eine pharmakologische Wirkung im Einzelfall aber nicht eindeutig festgestellt werden, bleibt es bei der Einordnung als Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel und dem daraus folgenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit (vgl. ausführlich: BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 32 m. w. N.).

Der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff setzt nicht voraus, dass die Therapie wissenschaftlich anerkannt oder eine solche Anerkennung zumindest zu erwarten ist. Der auf den materiellen Zweckcharakter eines Präparats abstellende beihilferechtliche Arzneimittelbegriff zwingt nicht dazu, bereits auf dieser Ebene Fragen der allgemeinen wissenschaftlichen Anerkennung oder Ausnahmen hiervon zu behandeln. Die Systematik der Bayerischen Beihilfeverordnung spricht vielmehr dafür, diese Frage allein und abschließend im Rahmen der Notwendigkeit bzw. Angemessenheit der Aufwendungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 BayBhV bzw. bei der Frage des Ausschlusses der Beihilfefähigkeit (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 BayBhV i. V. m. Anlage 1 [a. F.] bzw. Anlage 2 [n. F.] zu § 7 BayBhV) zu prüfen (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 33).

Das Präparat SAM ist weder als Arzneimittel registriert noch in einer Liste über Arzneimittel (z. B. Rote oder Gelbe Liste) als solches aufgeführt. Es besitzt auch keine Zulassung als Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland, wird vom Hersteller als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet und als solches von ihm vertrieben. Bereits dies spricht objektiv gegen die Annahme, bei SAM würde es sich um ein Arzneimittel handeln. Die Zweckbestimmung von SAM als Nahrungsergänzungsmittel wird zudem durch die Produktbeschreibung des Herstellers, Heidelberger Chlorella, bestätigt. Diese lautet u. a. wie folgt (siehe http://www.heidelberger-chlorella.de/nahrungsergaenzung/aminosaeuren/sam-s-adenosylmethionin/):

„S-Adenosylmethionin ist eine körpereigene Aminosäure und die aktive Form von Methionin. Es ist an zahlreichen Reaktionen des intermediären Stoffwechsels beteiligt. (…) Nahrungsergänzungsmittel sollten nicht als Ersatz für eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung verwendet werden.“

Auch die Firma, Capsumed Pharm, über welche die Klägerin das Präparat bezogen hat, tritt ausschließlich als „Experte für Nahrungsergänzungsmittel“ auf (siehe www.capsumed.com):

„Seit Jahren begleitet die Capsumed Pharm GmbH Unternehmen erfolgreich auf ihrem Weg im Markt für Nahrungsergänzungsmittel. Als erfahrener Full-Service Pharma Lohnhersteller bieten wir Ihnen ein individuell zugeschnittenes Leistungspaket von der Rezepturentwicklung bis zum Versand Ihres fertigen Nahrungsergänzungsmittels an Ihre Kunden.“

Nach der Aufmachung des Produkts und der Werbung hierfür wird der Durchschnittsverbraucher kaum annehmen, dass es sich bei SAM - entgegen der eindeutigen Bezeichnung - um ein Arzneimittel handelt, zumal der Hersteller besonders darauf hinweist, dass SAM als Nahrungsergänzungsmittel nicht als Ersatz für eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung verwendet werden soll. Der verständige Verbraucher wird daher annehmen, es handle sich bei SAM um ein Nahrungsergänzungsmittel. Dies bestätigt auch das vom Beklagten beauftragte Gesundheitsamt, welches in den (ergänzenden) Stellungnahmen vom 21. Januar 2015, 18. März 2015 und 29. Dezember 2015 zu dem Ergebnis gelangt ist, dass SAM ein Lebensmittel im Sinne eines Nahrungsergänzungsmittels sei.

Trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel können aber andere Umstände hinzutreten, die ein Produkt gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen (BVerwG, 26.5.2009 - 3 C 5.09 - Rn. 22 m. w. N.). Das gilt namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31 m. w. N.).

Von einer pharmakologischen Wirkung, d. h. davon, dass durch SAM Krankheiten geheilt oder verhindert werden können, ist in den Herstellerangaben nicht ausdrücklich Rede. Es wird lediglich ausgeführt, dass SAM an zahlreichen Reaktionen des intermediären Stoffwechsels beteiligt sei. SAM ist nach allgemein zugänglichen Quellen (siehe z. B.: www. vitamine-ratgeber.de; www.wikipedia.de; www.centrosan.de; www.naturalproducts.wiki.de) die Form der Aminosäure L-Methionin, die im Stoffwechsel aktiv ist. Es entsteht aus der Aminosäure Methionin durch eine Reaktion mit Adenosintriphosphat (ATP). Dieses wiederum wird bei der Verstoffwechslung von Glucose erzeugt. SAM fungiert in zahlreichen biochemischen Prozessen als Methylgruppenüberträger, stellt Methylgruppen für Methylisierungsreaktionen zur Verfügung und ist damit zentral für Entgiftungsvorgänge im Körper. Ebenso wichtig ist SAM für den Enzymstoffwechsel (siehe z. B. www.naturalproducts.wiki.de; www.gesund-heilfasten/nahrungsergaenzung/s-adenosylmethionin-sam-e.html). Zwar wird SAM in einigen Quellen ein „medizinischer Anwendungsbereich mit einem breiten Wirkspektrum“ u. a. auch zur Behandlung von Depressionen zugeschrieben (z. B. www.wikipedia.de; http://www.provitaspharma.com/index_htm_files/SAMe.pdf), jedoch ist auch dort klargestellt, dass SAM als Nahrungsergänzungsmittel verkauft wird.

In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass nach der von der Klägerseite in Bezug genommenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 7. August 2012 (- 6 K 2617/09 -) das in Rede stehende Mittel nach seinem objektiven Zweckcharakter dazu bestimmt sei, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen. Das Gericht gelangt zu diesem Ergebnis aufgrund einer Stellungnahme des Regierungspräsidiums Freiburg, wonach der Wirkstoff in einer Liste aufgeführt werde, die weltweit beschriebene, medizinisch und pharmazeutisch verwendete Stoffe benenne. Derselbe Wirkstoff sei auch in dem zugelassenen Fertigarzneimittel Gumbural (Rote Liste 2003, Nr. 05 388) enthalten. Zudem sei der Stoff nicht in der Nahrung selbst enthalten, sondern müsse vom Körper selbst hergestellt werden, was ebenfalls gerade gegen die Einordnung als Nahrungsergänzungsmittel und damit als Lebensmittel spreche (Urteilsabdruck S. 8 f.).

Dem ist entgegen zu halten, dass Gumbaral (oder Gumbural) als Wirkstoff Ademetionin enthält, wohingegen SAM durch die Reaktion aus ATP mit Methionin entsteht. Nach der amtlichen Stellungnahme des Gesundheitsamts beim Landratsamt ... vom 29. Dezember 2015 sei überdies zu klären, ob SAM den Verdauungstrakt unbeschadet des enzymatischen und chemischen Angriffs der Verdauungssäfte bis zum Cytosol der Zielzelle unverändert passieren könne. Der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff setzt aber nicht voraus, dass die Therapie wissenschaftlich anerkannt oder eine solche Anerkennung zumindest zu erwarten ist. Diese Frage ist nach der Systematik der Bayerischen Beihilfeverordnung allein und abschließend auf der Ebene der Notwendigkeit bzw. Angemessenheit der Aufwendungen im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 BayBhV zu prüfen (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 33 m. w. N.). Im Ergebnis dürfte SAM daher eine gewisse pharmakologische Wirkung nicht von vornherein abgesprochen werden können.

Jedoch ist weiter zu berücksichtigen, dass durch die Rechtsprechung bestimmte, ärztlich verordnete Aminosäuremischungen zwar als Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn anerkannt wurden (vgl. BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31). Dies allerdings nur unter der Einschränkung einer anders nicht behandelbaren Stoffwechselerkrankung (OVG RhPf, U. v. 9.5.2005 - 2 A 10106/05 - juris Rn. 24) bzw. zum Ausgleich eines infolge einer einzuhaltenden Diät auftretenden Eiweißmangels (BayVGH, U. v. 28.4.1993 - 3 B 92.3836 - juris Rn. 14 f.). Denn Aminosäuren (Eiweißbausteine) sind in der Nahrung enthalten. Auch wenn SAM in der Nahrung selbst kaum vorkommt, so ist sein Präkursor, die Aminosäure Methionin, jedoch in vielen proteinreichen Lebensmitteln enthalten. Demzufolge betont das Gesundheitsamt am Landratsamt ... in seinen ergänzenden Stellungnahmen vom 18. März und 29. Dezember 2015, dass SAM als Aminosäuremischung beschrieben werde und davon auszugehen sei, dass bei ausgewogener Ernährung kein Mangel an Aminosäuren auftreten solle. Ausnahmen seien allenfalls bei Nahrungsmittelunverträglichkeiten anzunehmen. Zwar leidet die Klägerin nach den Ärztlichen Bescheinigungen von Dr. ..., ..., vom 20. November 2014 und vom 8. März 2016 an einer „funktionellen Störung der neuroendokrinen Stressachse infolge eines genetischen Polymorphismus der Catechol-O-Methyltransferase (COMT)“. Daraus ergeben sich aber keine stichhaltigen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Stoffwechselerkrankung im Sinne der ICD-10 (E70-E90) oder einer anderweitigen Ernährungserkrankung. Entsprechendes gilt hinsichtlich der erstmals am 8. März 2016 vorgetragenen Nickel- und Kobaltallergie. Auch wenn daraus erhebliche Einschränkungen in der Ernährung resultieren, ist damit eine (gänzliche) Unverträglichkeit von der Zufuhr von Aminosäuren dienenden Nahrungsmitteln nicht belegt. Ebenso wenig lässt sich daraus ein Mangel an ATP ableiten, da die Bereitstellung von ATP nach der amtlichen Stellungnahme des Gesundheitsamts beim Landratsamt ... vom 29. Dezember 2015 für das Leben schlechthin notwendig ist. ATP dient als Hauptenergiespeicher innerhalb von Zellen. Das Institut für medizinische Diagnostik, ..., stellte im Übrigen im ärztlichen Befundbericht vom 22. April 2013 lediglich ein leicht reduziertes interzelluläres ATP fest (Bl. 94 der Behördenakte).

Danach handelt es sich bei SAM - auch wenn deren Einnahme die Beschwerden der Klägerin zu lindern bzw. zu beseitigen vermag - um ein Nahrungsergänzungsmittel, so dass die hierfür entstandenen Aufwendungen von der Beihilfe ausgeschlossen sind (vgl. § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV).

b) SAM ist aufgrund seiner - nicht von vornherein auszuschließenden pharmakologischen Wirkung (s.o.) - auch kein Medizinprodukt i. S. v. § 18 Satz 1 BayBhV (a. F.) bzw. § 18 Satz 1 Nr. 4 BayBhV (n. F.) i. V. m. § 3 Nrn. 1 bis 3 des Medizinproduktegesetzes (MPG).

c) Aber selbst wenn es sich bei SAM um ein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn handeln würde, dann wären die Aufwendungen der Klägerin für dieses Mittel jedenfalls nicht notwendig i. S. v. Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG i. V. m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayBhV.

Der Begriff der „Notwendigkeit“ von Aufwendungen stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen Anwendung im Einzelfall der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt (BVerwG, U. v. 20.3.2008 - 2 C 19.06 - NVwZ-RR 2008, 713). Insoweit ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung zu medizinischen Behandlungen zunächst der Einschätzung des behandelnden Arztes besondere Bedeutung beizumessen. Ihr wird regelmäßig zu folgen sein, weil der behandelnde Arzt über die erforderliche Sachkunde verfügt (BVerwG, U. v. 29.6.1995 - 2 C 15.94 - DÖV 1996, 37/38; BayVGH, U. v. 11.5.2010 - 14 BV 09.876 - juris Rn. 30 m. w. N.).

Eine Ausnahme von vorstehenden Grundsätzen gilt allerdings für wissenschaftlich nicht anerkannte Heilmethoden (vgl. dazu BVerwG, U. v. 29.6.1995 - 2 C 15.94 - DÖV 1996, 37/38), denn Aufwendungen für solche Behandlungen sind regelmäßig nicht notwendig i. S. v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayBhV. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z. B. BVerwG, U. v. 18.6.1998 - 2 C 24.97 - NJW 1998, 3436 = DÖD 1999, 208) ist eine Behandlungsmethode dann wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von der herrschenden oder doch überwiegenden Meinung in der medizinischen Wissenschaft für eine Behandlung der Krankheit als wirksam und geeignet angesehen wird. Um „anerkannt“ zu sein, muss einer Behandlungsmethode von dritter Seite - also von anderen als dem oder den Urhebern - attestiert werden, zur Heilung einer Krankheit oder zur Linderung von Leidensfolgen geeignet zu sein und wirksam eingesetzt werden zu können. Um „wissenschaftlich“ anerkannt zu sein, müssen Beurteilungen von solchen Personen vorliegen, die an Hochschulen und anderen Forschungseinrichtungen als Wissenschaftler in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätig sind. Um „allgemein“ anerkannt zu sein, muss die Therapieform zwar nicht ausnahmslos, aber doch überwiegend in den fachlichen Beurteilungen als geeignet und wirksam eingeschätzt werden. Daher ist eine Behandlungsmethode dann „wissenschaftlich nicht allgemein anerkannt“, wenn eine Einschätzung ihrer Wirksamkeit und Geeignetheit durch die in der jeweiligen medizinischen Fachrichtung tätigen Wissenschaftler nicht vorliegt oder wenn die überwiegende Mehrheit der mit der Methode befassten Wissenschaftler die Erfolgsaussichten als ausgeschlossen oder jedenfalls gering beurteilt (siehe auch BVerwG, U. v. 29.6.1995 - 2 C 15.94 - DÖV 1996, 37/38).

Die fehlende allgemeine wissenschaftliche Anerkennung einer Behandlungsmethode oder eines Arzneimittels führt jedoch noch nicht zwangsläufig dazu, dass ein Anspruch auf Beihilfegewährung ausnahmslos ausgeschlossen ist. Denn das von der Fürsorgepflicht getragene Gebot des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayBhV, eine Beihilfe zu „dem Grunde nach“ notwendigen Aufwendungen zu leisten, kann den Dienstherrn in Ausnahmefällen dazu verpflichten, die Kosten einer solchen Behandlungsmethode oder eines solchen Arzneimittels nach den jeweiligen Bemessungssätzen gleichwohl zu erstatten (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 56).

Die Verpflichtung zur Beihilfegewährung ist in solchen Fällen gegeben, wenn sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer bestimmten Krankheit noch nicht herausgebildet hat, wenn im Einzelfall - z. B. wegen einer Gegenindikation - das anerkannte Heilverfahren nicht angewendet werden darf oder wenn ein solches bereits ohne Erfolg eingesetzt worden ist, der Betroffene sozusagen schulmedizinisch (erfolglos) austherapiert ist. Insofern ist jedoch weiter notwendig, dass die wissenschaftlich allgemein noch nicht anerkannte Behandlungsmethode nach einer medizinischen Erprobungsphase entsprechend dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft noch wissenschaftlich allgemein anerkannt werden kann (BVerwG, 18.6.1998 - 2 C 24.97 - NJW 1998, 3436 = DÖD 1999, 208; BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 57 m. w. N.).

Vorliegend kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass die Einnahme von SAM zur Behandlung einer „funktionellen Störung der neuroendokrinen Stressachse infolge eines genetischen Polymorphismus der Catechol-O-Methyltransferase (COMT)“ als wissenschaftlich allgemein anerkannt anzusehen ist. Im medizinisch-wissenschaftlichen Fachschrifttum wird die Anwendung von SAM u. a. bei Depressionen diskutiert, es liegen aber keine hinreichend eindeutigen Erkenntnisse über die Wirksamkeit von SAM zur Behandlung vor (vgl. Prof. Dr. Herbert Remmer, Die problematische Wirkung von Leberschutzstoffen, Deutsches Ärzteblatt, Heft 26 1982, S. 42 ff.; Agency for Healthcare and Quality Evidence Report Number 64, http://archive.ahrq.gov/clinic/epcsums/samesum.pdf; www.gesund-heilfasten/nahrungsergaenzung/s-adenosylmethionin-sam-e.html). Dementsprechend betont auch das Gesundheitsamt am Landratsamt ... in seinen fachlichen Stellungnahmen vom 16. September 2010 und vom 4. März 2011, dass es sich bei der Anwendung von SAM nicht um eine leitlinienkonforme Behandlung handle. Im Übrigen bekräftigte der amtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung ebenfalls, dass er eine Behandlung mit SAM nicht als leitliniengerechte Behandlung betrachte. Eine wissenschaftlich belegte Wirksamkeit der Behandlungsform sei ihm nicht bekannt. Aus den von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen des behandelnden Arztes geht Gegenteiliges nicht hervor. Auch lässt sich aus den Stellungnahmen nicht eindeutig entnehmen, welche Erkrankung im Sinne der ICD-10 mit dem Mittel behandelt werden soll. Insofern wären nach Auffassung des Gesundheitsamts am Landratsamt ... die Krankheitswertigkeit und der Leidensdruck, der sich aus der abstrakt formulierten „funktionellen Störung der neuroendokrinen Stressachse“ ergeben soll, noch zu konkretisieren. Dies führt im Ergebnis jedenfalls dazu, dass die Aufwendungen der Klägerin für dieses Mittel nicht als notwendig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayBhV zu erachten sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Regelungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe, die Berufung zuzulassen, liegen nicht vor (§ 124 Abs. 2, § 124a Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg,

Hausanschrift: Kornhausgasse 4, 86152 Augsburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 23 43, 86048 Augsburg,

schriftlich zu beantragen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstr. 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 34 01 48, München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind die in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO genannten Personen vertreten lassen.

Der Antragsschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 478,73 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200,-- EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen worden ist.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg,

Hausanschrift: Kornhausgasse 4, 86152 Augsburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 23 43, 86048 Augsburg,

schriftlich einzureichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Der Mitwirkung eines Bevollmächtigten bedarf es hierzu nicht.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 17 K 15.1706

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 17. August 2015

17. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1335

Hauptpunkte:

Beihilfe;

fehlende Apothekenpflicht;

Nahrungsergänzungsmittel

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch: Landesamt für Finanzen Dienststelle Ansbach Bezügestelle Brauhausstr. 18, 91522 Ansbach

- Beklagter -

wegen Beihilfe

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 17. Kammer,

durch die Richterin am Verwaltungsgericht ... als Einzelrichterin, ohne mündliche Verhandlung am 17. August 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 70%. Mit Formblatt vom ... März 2015 beantragte sie u. a. die Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für zwei Rezepte vom ... März 2015. Hinsichtlich des ersten Rezeptes über 339,80 € wurde mit Bescheid vom ... März 2015 die Beihilfefähigkeit lediglich in Höhe von 144,92 € anerkannt und dementsprechend eine Beihilfe in Höhe von 92,44 € gewährt. Bezüglich der Aufwendungen für „Methylcobalamin Kapseln“ (194,88 €) verneinte der Beklagte die Beihilfefähigkeit. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (z. B. Lebensmittel, Diätkost, ballaststoffreiche Kost, glutenfreie Nahrung, Säuglingsfrühnahrung, Mineral- und Heilwässer, medizinische Körperpflegemittel und dergleichen), nicht beihilfefähig seien (§ 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV). Dies schließe auch Vitamine als Monopräparate und Kombinationen, Mineralstoffe, Mineralstoffkombinationen und Kombinationen von Mineralstoffen mit Vitaminen ein. Für „Vitasprint B12 Trinkampullen“ (181,44 €), die mit dem zweiten Rezept verordnet wurden, wurde die Beihilfefähigkeit ebenfalls verneint. Beihilfe könne nicht gewährt werden, da es sich um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel nach § 2 AMG handle (§ 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV).

Mit Schreiben vom ... März 2015, beim Beklagten eingegangen am 30. März 2015, legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein, wobei sie sich zur Begründung auf ein beigefügtes Attest von Dr. med. ... (Neurologe) vom ... April 2012 bezog. Danach bestehe bei der Klägerin ein B12-Mangelsyndrom und eine Homocysteinämie, welche blutchemisch nachgewiesen worden seien. Zusätzlich bestehe eine Immunschwäche, derentwegen das Präparat Unizink unabdingbar zur Einnahme notwendig sei, um Infekte fernzuhalten, insbesondere Virusinfekte. Es wurde darauf aufmerksam gemacht, dass im Falle von Schäden, die ohne Berücksichtigung der ärztlichen Maßnahmen unausweichlich seien, und zwar eine funiculäre Myelose, ein Schlaganfall oder ein Herzinfarkt, von Seiten der Klägerin ein Leistungsanspruch an den Kostenträger bestehe zur Übernahme der Kosten für unterlassene Hilfeleistungen.

Diesem Widerspruch wurde mit Bescheid vom ... April 2015 nicht stattgegeben. Im Gegensatz zu früheren Beihilfefestsetzungen sei die Frage, ob „Vitasprint B12 Trinkampullen“ oder andere Präparate apothekenpflichtige Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes seien, nun durch die zwingend notwendige Angabe der PZN (Pharmazentralnummer) zu jedem verordneten Mittel treffend zu beantworten. Es habe festgestellt werden können, dass es sich bei „Methylcobalamin Kapseln“ nicht um ein Arzneimittel handele. Für „Vitasprint B12 Trinkampullen“ liege der Arzneimittelstatus zwar vor. Eine Apothekenpflicht für dieses Arzneimittel bestehe jedoch nicht. Die Aufwendungen für die Präparate seien daher jeweils nicht beihilfefähig, auch wenn die Mittel zur Behandlung einer Erkrankung verordnet und verwendet worden seien.

Mit Schriftsatz vom ... April 2015, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hiergegen Klage und beantragten,

den Widerspruchsbescheid vom ... April 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, Beihilfe entsprechend dem Antrag der Klägerin vom ... März 2015 zu bewilligen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Präparate „Vitasprint B12 Trinkampullen“ und „Methylcobalamin“ beihilfefähig seien, da diese dem Grunde nach medizinisch notwendig und der Höhe nach angemessen seien. Die Präparate seien der Klägerin aus Anlass einer Krankheit schriftlich verordnet worden, da bei der Klägerin ein B12-Mangelsyndrom bestehe. Auf die Ausführungen im Widerspruchsverfahren, auf das fachärztliche Attest vom ... April 2012 sowie ein weiteres Attest vom ... November 2010 wurde Bezug genommen. In Letzterem wurde festgestellt, dass bei der Klägerin ein B12-Mangelsyndrom bei einer Polyneuropathie bestehe, die im Zusammenhang mit viralen Infekten und Schwermetall-Intoxikationen stehe. Um der Klägerin unliebsame Folgeerkrankungen zu ersparen, sei eine Medikation mit B12 Vitasprint-Trinkampullen und Folsäure mit Folsan 5 mg aus ärztlicher Indikation zwingend notwendig. Eine Alternative bestehe nicht. Die Klägerin müsse außerdem wegen einer Immunschwäche Vivaglobin erhalten, um bei ihr erneute virale Infekte und deren Folgen zu verhindern.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV in der seit 1. Oktober 2014 geltenden Fassung seien schriftlich verordnete Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes nur dann beihilfefähig, wenn diese apothekenpflichtig seien. Da es dem Präparat „Vitasprint B12-Trinkampullen“ an der Apothekenpflicht fehle, handele es sich auch um kein beihilfefähiges Arzneimittel. Die der Klage beigefügten fachärztlichen Atteste führten zu keinem anderen Ergebnis. Denn die noch zur Rechtslage vor Beschaffung des streitgegenständlichen Präparats erstellten Atteste führten wegen der fehlenden Apothekenpflicht auch dann nicht zur Beihilfefähigkeit, wenn die Präparate schriftlich verordnet und zur Behandlung einer Erkrankung verwendet würden. Ebenso wenig könne sich die Klägerin aufgrund der früheren Beihilfeleistungen zu dem Präparat auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen, da sie im Bescheid vom ... Februar 2015 ausdrücklich auf die neue Rechtslage hingewiesen worden sei.

Beim Präparat „Methylcobalamin Kapseln“ stehe eine Berücksichtigung § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV entgegen, wonach Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, nicht beihilfefähig seien. Darunter fielen u. a. sogenannte Nahrungsergänzungsmittel. Um ein solches handele es sich im Streitfall. Bereits auf ihrer Homepage stelle sich die Herstellerfirma als „professionellen Anbieter hochwertiger, orthomolekularer Nahrungsergänzungsmittel“ dar. Entsprechend beschreibe die Produktinformation zu „Methylcobalamin Kapseln“ den rechtlichen Status des Präparats als Nahrungsergänzungsmittel. Auch die Tatsache, dass der Hersteller eine Verzehrempfehlung statt einer Dosierempfehlung gebe, spreche für ein ergänzendes Lebensmittel. Im Ausnahmefall könne es sich zwar auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel um ein Arzneimittel handeln, wenn dieses eine pharmakologische Wirkung habe. Eine solche Wirkung sei jedoch weder der Beschreibung des Produkts noch den Bescheinigungen des behandelnden Arztes zu entnehmen. Dies könne jedoch offen bleiben da, selbst wenn „Methylcobalamin Kapseln“ ein Arzneimittel wäre, dessen Beihilfefähigkeit wegen der fehlenden Apothekenpflicht gemäß § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV ausscheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Entscheidungsgründe:

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden werden, da die Beteiligten mit Schreiben vom ... Juni 2015 bzw. ... August 2015 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist dahingehend auszulegen (vgl. § 88 VwGO), dass unter (teilweiser) Aufhebung des Beihilfebescheids vom... März 2015 und des Widerspruchsbescheids vom ... April 2015 die Gewährung weiterer Beihilfe für „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ begehrt wird.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf die Gewährung weiterer Beihilfe hat (§ 113 Abs. 5 VwGO); die Bescheide vom ... März 2015 und ... April 2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Da beihilferechtliche Streitigkeiten grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe beantragt wird, zu beurteilen sind (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 8.11.2012 - 5 C 4.12 - juris Rn. 12), richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352, ber. S. 447), weil die streitgegenständlichen Rechnungen vom ... März 2015 sind.

2. Gemäß § 18 Satz 1 BayBhV sind beihilfefähig die aus Anlass einer Krankheit bei ärztlichen und zahnärztlichen Leistungen oder Heilpraktikerleistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes - AMG - (Nr. 1), Verbandmittel (Nr. 2), Harn- und Blutteststreifen (Nr. 3) sowie Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nrn. 1 bis 3 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder m menschlichen Körper bestimmt sind (Nr. 4).

2.1 Da „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ keine Medizinprodukte im Sinne des Medizinproduktegesetzes sind, richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt:

Zwar wurden die streitgegenständlichen Mittel von einem Arzt schriftlich verordnet, aber weder „Methylcobalamin Kapseln“ noch „Vitasprint B12 Trinkampullen“ sind apothekenpflichtig (vgl. § 43 AMG). Diese Mittel sind vielmehr frei, etwa im Internet, erhältlich (vgl. z. B. www.amazon.de). Die fehlende Apothekenpflicht wurde auch von Klägerseite nicht bestritten.

2.2 Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf apothekenpflichtige Arzneimittel ist nach Auffassung des Gerichts auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere ist die Beschränkung nicht wegen Fehlens einer Härtefallregelung unwirksam (vgl. zu § 22 BBhV: OVG NRW, U. v. 20.6.2013 - 1 A 334/11 - juris Rn. 43ff.; BayVGH, U. v. 10.8.2015 - 14 B 14.766 Rn. 34ff.; VG Greifswald, U. v. 25.9.2014 - 6 A 77/13 - juris Rn. 23ff.), da in § 49 Abs. 2 BayBhV eine derartige Härtefallregelung enthalten ist.

2.3 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ auch nicht um Arzneimittel im Sinne von § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV i. V. m. § 2 AMG handelt.

a) Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Keine Arzneimittel sind insbesondere Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches - LBFG - (§ 2 Abs. 3 AMG). Nach § 2 Abs. 2 LBFG, der wiederum auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Auch Nahrungsergänzungsmittel sind damit im Regelfall keine Arzneimittel (vgl. BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 30). Zwar können im Einzelfall Umstände auftreten, die ein Produkt trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel als Arzneimittel erscheinen lassen (BVerwG, U. v. 26.5.2009 - 3 C 5/09 - NVwZ 2009, 1038, 1040), namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31). Kann eine pharmakologische Wirkung im Einzelfall aber nicht eindeutig festgestellt werden, bleibt es bei der Einordnung als Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel und dem daraus folgenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit (vgl. BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 32).

b) „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ sind nicht in der sogenannten „Roten Liste“ aufgeführt und nach den Angaben im Internet als Nahrungsergänzungsmittel einzustufen (vgl. z. B. www. vitabay.net, www.medikamente.netdoktor.de; vgl. zu Vitasprint auch VG Würzburg, U. v. 24.3.2009 - W 1 K 09.2039 - juris Rn. 22ff.). Ihr Hauptbestandteil ist Vitamin B12 bzw. eine daraus gebildete Coenzymform sowie die Aminosäure Glutamin und das Aminosäurederivat DL-Phosphonoserin. Bei Vitaminen und Aminosäuren handelt es sich um Nahrungsbestandteile, die dazu bestimmt sind und bei denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden, was der Definition in Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 entspricht, auf die § 2 Abs. 2 LFGB verweist. Eine pharmakologische Wirkung im Sinne einer gezielten Einwirkung auf den Zustand und die Funktion des Körpers wurde weder von Klägerseite geltend gemacht noch ist diese den Herstellerangaben zu entnehmen. Vielmehr dienen die Mittel der Deckung eines beeinträchtigten oder höheren Bedarfs des Vitamins B12, sie sollen einen (vorübergehenden) Vitaminmangel bzw. erhöhten Vitaminbedarf ausgleichen.

Nach ihrem überwiegenden Zweck sind „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ somit Nahrungsergänzungsmittel, da sie der allgemeinen Lebenshaltung dienen und unabhängig von einer Erkrankung von jedermann erworben und benutzt werden können (vgl. a. VG München, U. v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 - juris Rn. 24; U. v. 14.3.2013 - M 17 K 12.848). Es kommt für die Zuordnung maßgeblich darauf an, ob jedermann die streitgegenständlichen Präparate unabhängig von einer Erkrankung erwerben könnte, nicht darauf, ob die Beschaffung auch ohne die Erkrankung tatsächlich erfolgt wäre (VG München, U. v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 juris Rn. 25 mit Verweis auf OVG NW, U. v. 23.8.1993 - 12 A 1031/91 - juris). Es steht jedermann frei, sich das streitgegenständliche Präparat zur Nahrungsergänzung zu beschaffen. Eine Erkrankung darf nicht dazu führen, dass Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung von der Beihilfe zu erstatten sind (vgl. Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Stand 1. März 2015, § 18 Satz 4 BayBhV Anm. 5 Abs. 1).

Auch ein verständiger Durchschnittsverbraucher käme bei der Zufuhr von Vitaminen nicht auf die Idee, diese als Arzneimittel einzustufen (vgl. BayVGH, U. v. 17.2.2011 - 14 ZB 10.1403 - juris Rn. 7). Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn sind nur Präparate, die durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung, Linderung oder Verhütung einer Krankheit beitragen sollen (vgl. VGH B-W, U. v. 2.8.2012 - 2 S 2631/10 - juris Rn. 21). Dieser erwartete positive Einfluss muss aber auf einer Wirkungsweise beruhen, die der eines Arzneimittels nachweislich zumindest ähnlich ist. Die bloße - womöglich auch empirisch gestützte - Erwartung und damit verbundene Zweckbestimmung ist nicht ausreichend. Auch der Umstand, dass der Erwartung durch eine ärztliche Verordnung Nachdruck verliehen wird, begründet nicht den Arzneimittelcharakter im beihilferechtlichen Sinn. Eine pharmakologische Wirkung, wie sie von Arzneimitteln im formellen Sinn ausgeht, fehlt aber Nahrungsergänzungsmitteln grundsätzlich (vgl. VG München, U. v. 27.6.2012 - M 17 K 11.5963 mit Verweis auf SächsLSG, U. v. 4.5.2011 - L 1 KA 2/10 und LSG NRW, U. v. 27.8.2008 - L 5 KR 119/07). Auch eine hohe Dosierung der Wirkstoffe, wie sie in der Nahrung für gewöhnlich nicht vorkommt, führt regelmäßig nicht zu einer pharmakologischen Wirkung. Die hochkonzentrierte Verabreichung erfolgt, weil der gewünschte Stoffwechsel-Effekt durch bewusste Ernährung nicht erzielt werden könnte, da die Wirkstoffe in der Nahrung nur in geringen Dosen vorkommen. Eine Vielzahl von Nahrungsergänzungsmitteln enthält eine weitaus höhere Dosis an Inhaltsstoffen, als sie mit gewöhnlicher Ernährung aufgenommen werden könnte. Dies ändert jedoch nichts an der generellen Wirkungsweise. Der hauptsächliche Zweck der Präparate bleibt unabhängig davon die Nahrungsergänzung. Die hohe Dosierung erhöht allenfalls den Nutzen der Präparate im Rahmen dieser Nahrungsergänzung, kann aber keine pharmakologische Wirkung auslösen, sofern diese nicht ohnehin auch bei minimaler Dosierung gegeben wäre (vgl. BayVGH, U. v. 17.5.2010 - 14 B 08.3164 - juris für Cranberry Kapseln; SächsOVG, U. v. 8.6.2009 - 2 A 119/08 juris für Preventec, ein hochdosiertes Vitaminpräparat; siehe auch EuGH, U. v. 29.4.2004 - C-387/99 - LMuR 2004, 65 Leitsatz).

Nach alledem handelt es sich bei „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ - auch wenn deren Einnahme die Beschwerden der Klägerin zu lindern bzw. zu beseitigen vermag - um Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel, so dass diesbezügliche Aufwendungen von der Klägerin aus ihren Bezügen zu bestreiten sind (vgl. auch § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV).

3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Beihilfegewährung auch nicht unmittelbar aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. U. v. 24.1.2012 - 2 C 24/10 - juris) erstreckt sich die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Pflicht des Dienstherrn zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die verfassungsrechtliche Alimentations- bzw. Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation so nicht bewältigen kann, und dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird. Sind die Dienst- und Versorgungsbezüge so bemessen, dass sie eine zumutbare Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen ermöglichen, so hat der Dienstherr zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, damit der Beamte die Belastungen, die den Umfang der Eigenvorsorge überschreiten, ebenfalls tragen kann. Wenn sich der Dienstherr für ein Mischsystem aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen entscheidet, muss gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag. Die Fürsorgepflicht verlangt aber nicht, dass Aufwendungen in Krankheits- bzw. Pflegefällen durch ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden oder dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerwG, U. v. 30.4.2009 - 2 C 127/07 - juris Rn. 8,12; U. v. 10.6.1999 - 2 C 29/98 - juris Rn. 22f.). Der Beamte muss wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der am Alimentationsgrundsatz orientierten pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2007 - 14 ZB 06.2911 - juris Rn. 13 m. w. N.).

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den Umstand, dass sie die Aufwendungen für „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ selbst tragen muss, unzumutbar belastet wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 257,41 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,-- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger ist gegenüber dem Beklagten beihilfeberechtigt. Auf seinen Antrag vom 12. November 2012 gewährte der Beklagte (Landesamt für Finanzen, Dienststelle ..., Bezügestelle Beihilfe) mit Bescheid vom 21. November 2012 Beihilfe. Die Beihilfeleistung für das Präparat „Vitalux Plus Lutein u. Omega 3“ wurde abgelehnt, da das Präparat nach § 18 Satz 1 und 4 BayBhV nicht beihilfefähig sei.

Gegen die Ablehnung legte der Kläger mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 Widerspruch ein. Vitalux plus sei als Arzneimittel i. S.v. § 18 Satz 2 BayBhV beihilfefähig.

Das Landesamt für Finanzen wies mit Bescheid vom 16. Januar 2013 den Widerspruch des Klägers zurück.

Bei dem Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 Kapseln mit der PZN 5135957 sei festgestellt worden, dass es kein Arzneimittel sei, sondern ein Nahrungsergänzungsmittel. Im Gegensatz zu früher könne jetzt durch die Angabe der PZN eindeutig für jedes Mittel die Zuordnung zu einer Warengruppe und daher die Beihilfefähigkeit festgestellt werden.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2013, eingegangen am 9. Februar 2013, erhob der Kläger Klage mit dem Antrag, den Bescheid des Landesamtes für Finanzen - Dienststelle ... - vom 21. November 2012 Nr. 54210 - 94615454 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2012 (richtig 2013) Nr. 54230 - 288/12 insoweit aufzuheben, als die am 12. November 2012 beantragte Beihilfe für Aufwendungen in Höhe von 63,50 EUR für das augenfachärztlich verordnete Arzneimittel „Vitalux Plus Lutein u. Omega 3“ abgelehnt wird und den Beklagten zu verurteilen, über den Antrag erneut unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zu entscheiden.

Die Klage stütze sich auf Verletzung des rechtlichen Gehörs und auf fehlerhafte Anwendung der einschlägigen Rechtsvorschriften durch den angefochtenen Bescheid. Die PZN und die Zuordnung zu einer Warengruppe seien nicht geeignet, die Beihilfefähigkeit eines fachärztlich verordneten Arzneimittels in Frage zu stellen. Sie diene nur als Hilfsmittel zur Kennzeichnung von Apothekenprodukten und habe keinerlei amtliche Funktion (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - Rn. 50).

Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 18. April 2013

Klageabweisung.

Zur Begründung verwies er darauf, dass für das Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 die Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sei. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts München in seinem Urteil vom 22. August 2012 - M 17 K 12.1007 werde vollinhaltlich Bezug genommen. Zwar sei zutreffend, dass die PZN als solche keine Aussage darüber zulasse, ob es sich bei einem Produkt um ein Arzneimittel handele. Anhand der PZN könnten jedoch Detailinformationen abgerufen werden, die darüber Auskunft gäben. Aus der Detailauskunft für das streitgegenständliche Präparat ergebe sich der Status „kein Arzneimittel“.

In seiner weiteren Klagebegründung vom 28. Mai 2013 führt der Kläger im Wesentlichen aus:

An der Richtigkeit des Urteils des VG München vom 22. August 2012 - M 17 K 12.1007 - bestünden ernstliche Zweifel, wie vom Anwalt in seinem Antrag auf Zulassung der Berufung ausführlich begründet. Das Urteil verkenne den Begriff eines Arzneimittels im beihilferechtlichen Sinn. Das Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 diene nach seiner Gebrauchsempfehlung und der wissenschaftlichen Begründung seiner Wirkungsweise zur Behandlung der Altersbedingten Makuladegeneration (AMD). Die Zusammensetzung und Dosierung des verordneten Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 entspreche der Medikation der ARED2-Studie und damit nicht nur dem allgemein anerkannten, sondern auch dem weltweit neuesten Stand der Wissenschaft. Habe sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung einer trockenen AMD noch nicht herausgebildet, genüge es, dass bereits wissenschaftliche, nicht auf Einzelfälle beschränkte Erkenntnisse vorliegen, die darauf hinweisen, dass die Behandlungsmethode zur Heilung der Krankheit oder zur Linderung der Leidensfolge geeignet ist und wirksam eingesetzt werden könne. Das Urteil der Kammer weiche von der von ihm selbst angeführten Rechtsprechung des BVerwG ab. Soweit sich das angeführte Urteil auf ein Urteil des VGH BW vom 19. Januar 2001 stütze, habe sich der Forschungsstand weiter entwickelt. Habe sich eine wissenschaftlich allgemein anerkannte Methode für die Behandlung noch nicht herausgebildet, müsse die Beihilfestelle in eine Einzelfallprüfung eintreten und feststellen, ob bei Anlegung eines strengen Maßstabes die medizinische Notwendigkeit der Aufwendungen gleichwohl bestehe. Weiter bestünden im Einzelnen dargelegte erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vom 22. August 2012. Der Einzelrichter, der das Urteil vom 22. August 2012 erlassen habe, werde wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung werde verzichtet.

Das Landesamt teilte mit Schreiben vom 19. Juni 2013 mit, es bestehe Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

Mit Beschluss vom 16. Juli 2013 ordnete das Gericht das Ruhen des Verfahrens an, bis rechtskräftig über Rechtsmittel gegen das Urteil des VG München vom 22. August 2012 entschieden ist. Mit Beschluss vom 23. Juni 2014 - 14 ZB 12.2323 - lehnte der BayVGH den Antrag auf Zulassung der Berufung wegen Verfristung ab.

Der Beklagte regte mit Schreiben vom .... März 2015 an, das Verfahren fortzusetzen. Das Gericht wies mit Schreiben vom .... April 2015 darauf hin, dass die Berichterstatterin im Verfahren M 17 K 12.1007 am 31. März 2013 in den Ruhestand getreten sei, so dass sich der Befangenheitsantrag vom 28. Mai 2013 erledigt habe.

Der Beklagte verwies mit Schreiben vom .... Mai 2015 auf ein Urteil des VG Regensburg vom 7. Dezember 2005, das festgestellt habe, dass es sich bei dem Präparat Vitalux plus um ein nicht beihilfefähiges Nahrungsergänzungsmittel handele. Auch aus den vom Kläger genannten Quellen ergebe sich nichts anderes. Nachdem der überwiegende Zweck des Präparats somit objektiv die Nahrungsergänzung sei, führten die Ausführungen des Klägers zur Zweckbestimmung ebenfalls nicht zu einer Einstufung als Arzneimittel.

Für den Sachverhalt im Übrigen wird auf die vorgelegte Behördenakte sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

Mit Einverständnis der Beteiligten (Schriftsatz des Klägers vom 28. Mai 2013 S. 14 unten sowie Schreiben des Beklagten vom 19. Juni 2013 und vom 31. März 2015) kann das Gericht über die Klage ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für das Präparat Vitalux Plus Lutein u. Omega 3 Kapseln zu. Der Bescheid des Landesamtes für Finanzen vom 21. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Januar 2013 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).

Der Bescheid ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Kläger vorträgt, es sei ihm vor Erlass des Beihilfebescheides nicht ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden, gilt Folgendes:

Eine Anhörung nach Art. 28 BayVwVfG musste nicht erfolgen, da sie zwingend nur für die Eingriffsverwaltung vorgesehen ist. Die Behörde ist nicht verpflichtet, in Antragsverfahren vor Erlass des Bescheides dem Bürger ihre Argumente darzulegen. Außerdem hatte der Kläger Gelegenheit, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens seine Argumente vorzutragen. Ein etwaiger Anhörungsmangel wäre zudem während des gerichtlichen Verfahrens nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG geheilt worden.

Der Beihilfebescheid ist auch materiell rechtmäßig.

Da beihilferechtliche Streitigkeiten grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe beantragt wird, zu beurteilen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BVerwG, U.v. 8.11.2012 - 5 C 4.12 - juris Rn. 12), richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15), geändert durch Verordnung vom 11. März 2011 (GVBl S. 130), weil die streitgegenständliche Rechnung vom 10. November 2012 datiert.

Das streitgegenständliche Präparat ist kein Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn gemäß § 18 Satz 1 BayBhV (in der bis 30.9.2014 geltenden Fassung). Das bis September 2014 geltende Bayerische Beihilferecht enthielt keine eigene Definition des Begriffs „Arzneimittel“, sondern setzte diesen vielmehr voraus (vgl. etwa BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 26 m. w. N.). § 2 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) i. d. F. vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I 2005, 3394) kann - wegen des anderweitigen Zwecks des Arzneimittelgesetzes, für Sicherheit im Verkehr mit Arzneimitteln zu sorgen - nicht ohne weiteres auf das Beihilferecht übertragen werden, sondern allenfalls als Ausgangspunkt für eine Begriffsbestimmung dienen (BVerwG, U.v. 30.5.1996 - 2 C 5/95 - BayVBl 1997, 572; BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 26 m. w. N.; BayVGH, B.v. 3.8.2015 - 14 ZB 1012 - juris Rn. 7). Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn sind grundsätzlich Stoffe oder Zubereitungen von Stoffen, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 27).

Lediglich als Anhaltspunkt dienen kann die Zulassung oder Registrierung eines Präparats als Arzneimittel gemäß § 2 Abs. 4 AMG oder die Aufnahme in die sog. „Rote Liste“. Nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften ist nicht auf die formelle Einordnung, sondern auf den materiellen Zweckcharakter, d. h. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 29, u. a. unter Verweis auf BayVGH, U.v. 28.4.1993 - ZBR 1993, 347). Ein Erzeugnis, das geeignet ist, therapeutische Zwecke zu erfüllen, ist in jedem Fall ein Arzneimittel (BVerwG, U. v. 25.7.2007 - 3 C 22/06 - PharmR 2008, 73, 76). Im beihilferechtlichen Sinne maßgeblich ist der überwiegende Zweck, dem das Mittel nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung zu dienen bestimmt ist, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung und Linderung einer Krankheit zu dienen (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 29 m. w. N.).

Nahrungsergänzungsmittel sind im Regelfall keine Arzneimittel (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 30) und daher gemäß § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV i. V. m. Nr. 1 Satz 1 zu § 18 Satz 4 Nr. 2 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Beihilfeverordnung (VV-BayBhV) i. d. F. vom 1. August 2009 als Güter des täglichen Bedarfs von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Jedoch können im Einzelfall Umstände auftreten, die ein Produkt trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel als Arzneimittel erscheinen lassen (BVerwG, U.v. 26.5.2009 - 3 C 5/09 - NVwZ 2009, 1038, 1040). Nach neuerer Rechtsprechung gilt dies namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31).

Ist nicht feststellbar, ob der Heilungs- oder der Nahrungsergänzungszweck überwiegt, ist eine Einordnung als Lebensmittel veranlasst (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 32). Zur Begriffsdefinition kann auf die auf das Beihilferecht übertragbare Abgrenzung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG zurückgegriffen werden (BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 28). Lebensmittel im Sinne von § 2 Abs. 2 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LBFG) i. d. F. vom 22. August 2011 (BGBl. I 2011, 1770) sind demnach keine Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne. Nach § 2 Abs. 2 LBFG, der wiederum auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Verordnung über diätetische Lebensmittel (DiätV) i. d. F. vom 28. April 2005 (BGBl. I 2005, 1161) fallen auch diätetische, also für eine besondere Ernährung bestimmte Lebensmittel unter den Begriff. § 1 Abs. 4a DiätV stellt klar, dass auch „diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke“ hierzu zählen. Kann bei solchen eine pharmakologische Wirkung im Einzelfall nicht eindeutig festgestellt werden, bleibt es bei der Einordnung als Lebensmittel und dem daraus folgenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit gemäß § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV.

Unter diesen beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff ist das streitgegenständlichen Präparat nach keiner Betrachtungsweise einzuordnen. Die fehlende Beihilfefähigkeit ergibt sich bereits aus § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV. Es handelt sich bei dem Produkt um ein Nahrungsergänzungsmittel bzw. diätisches Lebensmittel, das geeignet ist, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen. Gemäß Nr. 1 Satz 1 zu § 18 Satz 4 Nr. 2 VV-BayBhV zählen dazu auch Nahrungsergänzungsmittel. Diese dienen der allgemeinen Lebenshaltung und können unabhängig von einer Erkrankung von jedermann erworben und benutzt werden (VG München, U.v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 - juris Rn. 24; U.v. 14.3.2013 - M 17 K 12.848). Die Aufwendungen dafür sind deshalb grundsätzlich vom Beihilfeberechtigten aus seinen Bezügen zu bestreiten. Es kommt für die Zuordnung maßgeblich darauf an, ob jedermann die streitgegenständlichen Präparate unabhängig von einer Erkrankung erwerben könnte, nicht darauf, ob die Beschaffung auch ohne die Erkrankung tatsächlich erfolgt wäre (VG München, U.v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 juris Rn. 25 mit Verweis auf OVG NRW, U.v. 23.8.1993 - 12 A 1031/91 - juris). Dies ist bei dem streitgegenständlichen Präparat der Fall. Es steht jedermann frei, sich dieses zur Nahrungsergänzung zu beschaffen. Eine Erkrankung darf nicht dazu führen, dass Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung von der Beihilfe zu erstatten sind (vgl. Mildenberger, Beihilferecht, Band II, Anm. 5 (1) zu § 18 Satz 4 BayBhV).

Es ist Sache des Klägers, die Arzneimitteleigenschaft des ihm verordneten Produktes substantiiert zu belegen, da es den allgemeinen Grundsätzen der Beweislast entspricht, dass derjenige, der einen Anspruch auf Leistung geltend macht, die materielle Beweislast für die anspruchsbegründenden Umstände zu tragen hat (vgl. BayVGH, B.v. 30.10.2013 - 14 ZB 11.1202 - juris Rn. 7 m. w. N.; B.v.3.8.2015 - 14 ZB 15.1012 - juris Rn. 6).

Im vorliegenden Fall wird das streitgegenständliche Präparat Vitalux Plus auf der Packung ausdrücklich als „Nahrungsergänzungsmittel mit Vitaminen und Mineralstoffen“ oder als „Ergänzende bilanzierte Diät“ „zur diätetischen Behandlung von Altersbedingter Makuladegeneration“ bezeichnet. In der Produktbeschreibung heißt es „Die Zusammensetzung von Vitalux Plus ist speziell darauf ausgerichtet, die natürlichen Schutzmechanismen Ihrer Augen zu unterstützen. (…) Lutein, Zeaxanthin, Omega-3-Fettsäuren und Vitamine müssen dem menschlichen Organismus mit der Nahrung zugeführt werden. Aufgrund unterschiedlicher individueller Lebensstile ist eine ausgewogene Ernährung aber nicht immer möglich. In diesen Fällen kann eine Nahrungsergänzung mit Zink und DHA zum Erhalt der normalen Sehkraft beitragen. Eine positive Wirkung von DHA stellt sich bei einer täglichen Einnahme von 250 mg DHA ein. Eine Nahrungsergänzung mit Vitamin C, Vitamin E, Zink und Kupfer kann in diesen Fällen außerdem dazu beitragen, die Zellen vor oxidativem Stress zu schützen. (…) Die regelmäßige Einnahme von Vitalux Plus über einen längeren Zeitraum ist daher empfehlenswert.“

Eine pharmakologische Wirkung im Sinne einer gezielten Einwirkung auf den Zustand und die Funktion des Körpers wird dagegen nicht dargetan. Das Präparat ersetzt nur die durch die Krankheit reduzierten Mineralstoffe bzw. Vitamine.

Für die Arzneimitteleigenschaft des streitgegenständlichen Präparates kommt es nämlich nicht darauf an, ob sie für den Kläger bzw. seine Ehefrau persönlich eine therapeutische Wirkung haben. Auch der Umstand, dass die Notwendigkeit der Einnahme bestimmter Stoffe krankheitsbedingt ist, verleiht den Nahrungsergänzungsmitteln, die die entsprechenden Stoffe enthalten, keine pharmakologische Wirkung. Denn selbst wenn Nahrungsmitteln eine „heilende“ Wirkung zukommt, wird dadurch ihre Lebensmitteleigenschaft nicht verändert (BayVGH, B.v. 24.7.2014 - 14 ZB 14.1045 - juris Rn. 8 m. w. N.). Ob der behandelnde Arzt von einer pharmakologischen Wirkung der Präparate ausgeht und die Präparate deshalb verordnet, ist für die Arzneimitteleigenschaft des Mittels ebenfalls ohne Bedeutung. Die ärztliche Verordnung des streitgegenständlichen Präparates würde lediglich dann die - medizinische - Notwendigkeit (und Angemessenheit) der diesbezüglichen Aufwendungen im Sinne von Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG i. V. m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BayBhV a. F. belegen, wenn die Präparate Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne wären und zur Behandlung der beim Kläger vorliegenden Erkrankungen als wissenschaftlich allgemein anerkannte Behandlungsmethode anzusehen wären (vgl. BayVGH, U.v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 53) oder der Kläger die strengen Voraussetzungen erfüllen würde, unter denen ausnahmsweise eine Gewährung von Beihilfeleistungen für Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinne trotz fehlender wissenschaftlicher Anerkennung der Behandlungsmethode möglich ist (vgl. BayVGH, U.v. 13.12.2010 a. a. O. Rn. 56 m. w. N.; B.v. 3.8.2015 - 14 ZB 15.1012 - juris Rn. 7). Da es vorliegend jedoch an der beihilferechtlichen Arzneimitteleigenschaft des Präparats fehlt, hat die augenfachärztliche Verordnung keine rechtliche Relevanz.

Die Leistung der Privaten Krankenversicherung ist für das Beihilferecht unerheblich, denn der Umfang der Leistungen hängt vom Versicherungsvertrag und den Versicherungsbedingungen ab.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Berufung nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die Klärungsbedürftigkeit von Rechtsfragen fehlt, wenn um die Auslegung von Recht gestritten wird, dessen Geltung ausläuft. Mit der Verordnung zur Änderung der Bayerischen Beihilfeverordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352) wurde § 18 Satz 1 BayBhV neugefasst und der Begriff des Arzneimittels im beihilferechtlichen Sinn ausdrücklich definiert. Die vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen haben somit keine grundsätzliche Bedeutung.

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 17 K 15.1706

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 17. August 2015

17. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1335

Hauptpunkte:

Beihilfe;

fehlende Apothekenpflicht;

Nahrungsergänzungsmittel

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch: Landesamt für Finanzen Dienststelle Ansbach Bezügestelle Brauhausstr. 18, 91522 Ansbach

- Beklagter -

wegen Beihilfe

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 17. Kammer,

durch die Richterin am Verwaltungsgericht ... als Einzelrichterin, ohne mündliche Verhandlung am 17. August 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin ist beihilfeberechtigt mit einem Bemessungssatz von 70%. Mit Formblatt vom ... März 2015 beantragte sie u. a. die Gewährung von Beihilfe für Aufwendungen für zwei Rezepte vom ... März 2015. Hinsichtlich des ersten Rezeptes über 339,80 € wurde mit Bescheid vom ... März 2015 die Beihilfefähigkeit lediglich in Höhe von 144,92 € anerkannt und dementsprechend eine Beihilfe in Höhe von 92,44 € gewährt. Bezüglich der Aufwendungen für „Methylcobalamin Kapseln“ (194,88 €) verneinte der Beklagte die Beihilfefähigkeit. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen (z. B. Lebensmittel, Diätkost, ballaststoffreiche Kost, glutenfreie Nahrung, Säuglingsfrühnahrung, Mineral- und Heilwässer, medizinische Körperpflegemittel und dergleichen), nicht beihilfefähig seien (§ 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV). Dies schließe auch Vitamine als Monopräparate und Kombinationen, Mineralstoffe, Mineralstoffkombinationen und Kombinationen von Mineralstoffen mit Vitaminen ein. Für „Vitasprint B12 Trinkampullen“ (181,44 €), die mit dem zweiten Rezept verordnet wurden, wurde die Beihilfefähigkeit ebenfalls verneint. Beihilfe könne nicht gewährt werden, da es sich um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel nach § 2 AMG handle (§ 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV).

Mit Schreiben vom ... März 2015, beim Beklagten eingegangen am 30. März 2015, legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein, wobei sie sich zur Begründung auf ein beigefügtes Attest von Dr. med. ... (Neurologe) vom ... April 2012 bezog. Danach bestehe bei der Klägerin ein B12-Mangelsyndrom und eine Homocysteinämie, welche blutchemisch nachgewiesen worden seien. Zusätzlich bestehe eine Immunschwäche, derentwegen das Präparat Unizink unabdingbar zur Einnahme notwendig sei, um Infekte fernzuhalten, insbesondere Virusinfekte. Es wurde darauf aufmerksam gemacht, dass im Falle von Schäden, die ohne Berücksichtigung der ärztlichen Maßnahmen unausweichlich seien, und zwar eine funiculäre Myelose, ein Schlaganfall oder ein Herzinfarkt, von Seiten der Klägerin ein Leistungsanspruch an den Kostenträger bestehe zur Übernahme der Kosten für unterlassene Hilfeleistungen.

Diesem Widerspruch wurde mit Bescheid vom ... April 2015 nicht stattgegeben. Im Gegensatz zu früheren Beihilfefestsetzungen sei die Frage, ob „Vitasprint B12 Trinkampullen“ oder andere Präparate apothekenpflichtige Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes seien, nun durch die zwingend notwendige Angabe der PZN (Pharmazentralnummer) zu jedem verordneten Mittel treffend zu beantworten. Es habe festgestellt werden können, dass es sich bei „Methylcobalamin Kapseln“ nicht um ein Arzneimittel handele. Für „Vitasprint B12 Trinkampullen“ liege der Arzneimittelstatus zwar vor. Eine Apothekenpflicht für dieses Arzneimittel bestehe jedoch nicht. Die Aufwendungen für die Präparate seien daher jeweils nicht beihilfefähig, auch wenn die Mittel zur Behandlung einer Erkrankung verordnet und verwendet worden seien.

Mit Schriftsatz vom ... April 2015, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München eingegangen am selben Tag, erhoben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hiergegen Klage und beantragten,

den Widerspruchsbescheid vom ... April 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, Beihilfe entsprechend dem Antrag der Klägerin vom ... März 2015 zu bewilligen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Präparate „Vitasprint B12 Trinkampullen“ und „Methylcobalamin“ beihilfefähig seien, da diese dem Grunde nach medizinisch notwendig und der Höhe nach angemessen seien. Die Präparate seien der Klägerin aus Anlass einer Krankheit schriftlich verordnet worden, da bei der Klägerin ein B12-Mangelsyndrom bestehe. Auf die Ausführungen im Widerspruchsverfahren, auf das fachärztliche Attest vom ... April 2012 sowie ein weiteres Attest vom ... November 2010 wurde Bezug genommen. In Letzterem wurde festgestellt, dass bei der Klägerin ein B12-Mangelsyndrom bei einer Polyneuropathie bestehe, die im Zusammenhang mit viralen Infekten und Schwermetall-Intoxikationen stehe. Um der Klägerin unliebsame Folgeerkrankungen zu ersparen, sei eine Medikation mit B12 Vitasprint-Trinkampullen und Folsäure mit Folsan 5 mg aus ärztlicher Indikation zwingend notwendig. Eine Alternative bestehe nicht. Die Klägerin müsse außerdem wegen einer Immunschwäche Vivaglobin erhalten, um bei ihr erneute virale Infekte und deren Folgen zu verhindern.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV in der seit 1. Oktober 2014 geltenden Fassung seien schriftlich verordnete Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes nur dann beihilfefähig, wenn diese apothekenpflichtig seien. Da es dem Präparat „Vitasprint B12-Trinkampullen“ an der Apothekenpflicht fehle, handele es sich auch um kein beihilfefähiges Arzneimittel. Die der Klage beigefügten fachärztlichen Atteste führten zu keinem anderen Ergebnis. Denn die noch zur Rechtslage vor Beschaffung des streitgegenständlichen Präparats erstellten Atteste führten wegen der fehlenden Apothekenpflicht auch dann nicht zur Beihilfefähigkeit, wenn die Präparate schriftlich verordnet und zur Behandlung einer Erkrankung verwendet würden. Ebenso wenig könne sich die Klägerin aufgrund der früheren Beihilfeleistungen zu dem Präparat auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen, da sie im Bescheid vom ... Februar 2015 ausdrücklich auf die neue Rechtslage hingewiesen worden sei.

Beim Präparat „Methylcobalamin Kapseln“ stehe eine Berücksichtigung § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV entgegen, wonach Mittel, die geeignet seien, Güter des täglichen Bedarfs zu ersetzen, nicht beihilfefähig seien. Darunter fielen u. a. sogenannte Nahrungsergänzungsmittel. Um ein solches handele es sich im Streitfall. Bereits auf ihrer Homepage stelle sich die Herstellerfirma als „professionellen Anbieter hochwertiger, orthomolekularer Nahrungsergänzungsmittel“ dar. Entsprechend beschreibe die Produktinformation zu „Methylcobalamin Kapseln“ den rechtlichen Status des Präparats als Nahrungsergänzungsmittel. Auch die Tatsache, dass der Hersteller eine Verzehrempfehlung statt einer Dosierempfehlung gebe, spreche für ein ergänzendes Lebensmittel. Im Ausnahmefall könne es sich zwar auch bei einem Nahrungsergänzungsmittel um ein Arzneimittel handeln, wenn dieses eine pharmakologische Wirkung habe. Eine solche Wirkung sei jedoch weder der Beschreibung des Produkts noch den Bescheinigungen des behandelnden Arztes zu entnehmen. Dies könne jedoch offen bleiben da, selbst wenn „Methylcobalamin Kapseln“ ein Arzneimittel wäre, dessen Beihilfefähigkeit wegen der fehlenden Apothekenpflicht gemäß § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV ausscheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Entscheidungsgründe:

Über die Klage konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden werden, da die Beteiligten mit Schreiben vom ... Juni 2015 bzw. ... August 2015 einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist dahingehend auszulegen (vgl. § 88 VwGO), dass unter (teilweiser) Aufhebung des Beihilfebescheids vom... März 2015 und des Widerspruchsbescheids vom ... April 2015 die Gewährung weiterer Beihilfe für „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ begehrt wird.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf die Gewährung weiterer Beihilfe hat (§ 113 Abs. 5 VwGO); die Bescheide vom ... März 2015 und ... April 2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Da beihilferechtliche Streitigkeiten grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe beantragt wird, zu beurteilen sind (vgl. z. B. BVerwG, U. v. 8.11.2012 - 5 C 4.12 - juris Rn. 12), richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach der Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 (GVBl S. 15) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352, ber. S. 447), weil die streitgegenständlichen Rechnungen vom ... März 2015 sind.

2. Gemäß § 18 Satz 1 BayBhV sind beihilfefähig die aus Anlass einer Krankheit bei ärztlichen und zahnärztlichen Leistungen oder Heilpraktikerleistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV verbrauchten oder nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes - AMG - (Nr. 1), Verbandmittel (Nr. 2), Harn- und Blutteststreifen (Nr. 3) sowie Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nrn. 1 bis 3 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder m menschlichen Körper bestimmt sind (Nr. 4).

2.1 Da „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ keine Medizinprodukte im Sinne des Medizinproduktegesetzes sind, richtet sich die Beihilfefähigkeit hier nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV. Dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt:

Zwar wurden die streitgegenständlichen Mittel von einem Arzt schriftlich verordnet, aber weder „Methylcobalamin Kapseln“ noch „Vitasprint B12 Trinkampullen“ sind apothekenpflichtig (vgl. § 43 AMG). Diese Mittel sind vielmehr frei, etwa im Internet, erhältlich (vgl. z. B. www.amazon.de). Die fehlende Apothekenpflicht wurde auch von Klägerseite nicht bestritten.

2.2 Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf apothekenpflichtige Arzneimittel ist nach Auffassung des Gerichts auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Insbesondere ist die Beschränkung nicht wegen Fehlens einer Härtefallregelung unwirksam (vgl. zu § 22 BBhV: OVG NRW, U. v. 20.6.2013 - 1 A 334/11 - juris Rn. 43ff.; BayVGH, U. v. 10.8.2015 - 14 B 14.766 Rn. 34ff.; VG Greifswald, U. v. 25.9.2014 - 6 A 77/13 - juris Rn. 23ff.), da in § 49 Abs. 2 BayBhV eine derartige Härtefallregelung enthalten ist.

2.3 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ auch nicht um Arzneimittel im Sinne von § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV i. V. m. § 2 AMG handelt.

a) Nach § 2 Abs. 1 AMG sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind oder die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen. Keine Arzneimittel sind insbesondere Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches - LBFG - (§ 2 Abs. 3 AMG). Nach § 2 Abs. 2 LBFG, der wiederum auf Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist, sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Auch Nahrungsergänzungsmittel sind damit im Regelfall keine Arzneimittel (vgl. BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 30). Zwar können im Einzelfall Umstände auftreten, die ein Produkt trotz der Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel als Arzneimittel erscheinen lassen (BVerwG, U. v. 26.5.2009 - 3 C 5/09 - NVwZ 2009, 1038, 1040), namentlich dann, wenn eine pharmakologische Wirkung des Nahrungsergänzungsmittels in Betracht kommt, wenn also durch das Produkt über die ernährungsphysiologische Wirkung hinausgehend eine gezielte Beeinflussung des Zustandes und der Funktion des Körpers stattfindet (BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 31). Kann eine pharmakologische Wirkung im Einzelfall aber nicht eindeutig festgestellt werden, bleibt es bei der Einordnung als Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel und dem daraus folgenden Ausschluss der Beihilfefähigkeit (vgl. BayVGH, U. v. 13.12.2010 - 14 BV 08.1982 - juris Rn. 32).

b) „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ sind nicht in der sogenannten „Roten Liste“ aufgeführt und nach den Angaben im Internet als Nahrungsergänzungsmittel einzustufen (vgl. z. B. www. vitabay.net, www.medikamente.netdoktor.de; vgl. zu Vitasprint auch VG Würzburg, U. v. 24.3.2009 - W 1 K 09.2039 - juris Rn. 22ff.). Ihr Hauptbestandteil ist Vitamin B12 bzw. eine daraus gebildete Coenzymform sowie die Aminosäure Glutamin und das Aminosäurederivat DL-Phosphonoserin. Bei Vitaminen und Aminosäuren handelt es sich um Nahrungsbestandteile, die dazu bestimmt sind und bei denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden, was der Definition in Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 entspricht, auf die § 2 Abs. 2 LFGB verweist. Eine pharmakologische Wirkung im Sinne einer gezielten Einwirkung auf den Zustand und die Funktion des Körpers wurde weder von Klägerseite geltend gemacht noch ist diese den Herstellerangaben zu entnehmen. Vielmehr dienen die Mittel der Deckung eines beeinträchtigten oder höheren Bedarfs des Vitamins B12, sie sollen einen (vorübergehenden) Vitaminmangel bzw. erhöhten Vitaminbedarf ausgleichen.

Nach ihrem überwiegenden Zweck sind „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ somit Nahrungsergänzungsmittel, da sie der allgemeinen Lebenshaltung dienen und unabhängig von einer Erkrankung von jedermann erworben und benutzt werden können (vgl. a. VG München, U. v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 - juris Rn. 24; U. v. 14.3.2013 - M 17 K 12.848). Es kommt für die Zuordnung maßgeblich darauf an, ob jedermann die streitgegenständlichen Präparate unabhängig von einer Erkrankung erwerben könnte, nicht darauf, ob die Beschaffung auch ohne die Erkrankung tatsächlich erfolgt wäre (VG München, U. v. 12.8.2010 - M 17 K 09.4837 juris Rn. 25 mit Verweis auf OVG NW, U. v. 23.8.1993 - 12 A 1031/91 - juris). Es steht jedermann frei, sich das streitgegenständliche Präparat zur Nahrungsergänzung zu beschaffen. Eine Erkrankung darf nicht dazu führen, dass Aufwendungen für die allgemeine Lebenshaltung von der Beihilfe zu erstatten sind (vgl. Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, Stand 1. März 2015, § 18 Satz 4 BayBhV Anm. 5 Abs. 1).

Auch ein verständiger Durchschnittsverbraucher käme bei der Zufuhr von Vitaminen nicht auf die Idee, diese als Arzneimittel einzustufen (vgl. BayVGH, U. v. 17.2.2011 - 14 ZB 10.1403 - juris Rn. 7). Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn sind nur Präparate, die durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung, Linderung oder Verhütung einer Krankheit beitragen sollen (vgl. VGH B-W, U. v. 2.8.2012 - 2 S 2631/10 - juris Rn. 21). Dieser erwartete positive Einfluss muss aber auf einer Wirkungsweise beruhen, die der eines Arzneimittels nachweislich zumindest ähnlich ist. Die bloße - womöglich auch empirisch gestützte - Erwartung und damit verbundene Zweckbestimmung ist nicht ausreichend. Auch der Umstand, dass der Erwartung durch eine ärztliche Verordnung Nachdruck verliehen wird, begründet nicht den Arzneimittelcharakter im beihilferechtlichen Sinn. Eine pharmakologische Wirkung, wie sie von Arzneimitteln im formellen Sinn ausgeht, fehlt aber Nahrungsergänzungsmitteln grundsätzlich (vgl. VG München, U. v. 27.6.2012 - M 17 K 11.5963 mit Verweis auf SächsLSG, U. v. 4.5.2011 - L 1 KA 2/10 und LSG NRW, U. v. 27.8.2008 - L 5 KR 119/07). Auch eine hohe Dosierung der Wirkstoffe, wie sie in der Nahrung für gewöhnlich nicht vorkommt, führt regelmäßig nicht zu einer pharmakologischen Wirkung. Die hochkonzentrierte Verabreichung erfolgt, weil der gewünschte Stoffwechsel-Effekt durch bewusste Ernährung nicht erzielt werden könnte, da die Wirkstoffe in der Nahrung nur in geringen Dosen vorkommen. Eine Vielzahl von Nahrungsergänzungsmitteln enthält eine weitaus höhere Dosis an Inhaltsstoffen, als sie mit gewöhnlicher Ernährung aufgenommen werden könnte. Dies ändert jedoch nichts an der generellen Wirkungsweise. Der hauptsächliche Zweck der Präparate bleibt unabhängig davon die Nahrungsergänzung. Die hohe Dosierung erhöht allenfalls den Nutzen der Präparate im Rahmen dieser Nahrungsergänzung, kann aber keine pharmakologische Wirkung auslösen, sofern diese nicht ohnehin auch bei minimaler Dosierung gegeben wäre (vgl. BayVGH, U. v. 17.5.2010 - 14 B 08.3164 - juris für Cranberry Kapseln; SächsOVG, U. v. 8.6.2009 - 2 A 119/08 juris für Preventec, ein hochdosiertes Vitaminpräparat; siehe auch EuGH, U. v. 29.4.2004 - C-387/99 - LMuR 2004, 65 Leitsatz).

Nach alledem handelt es sich bei „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ - auch wenn deren Einnahme die Beschwerden der Klägerin zu lindern bzw. zu beseitigen vermag - um Lebens- bzw. Nahrungsergänzungsmittel, so dass diesbezügliche Aufwendungen von der Klägerin aus ihren Bezügen zu bestreiten sind (vgl. auch § 18 Satz 4 Nr. 2 BayBhV).

3. Schließlich ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Beihilfegewährung auch nicht unmittelbar aus der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. U. v. 24.1.2012 - 2 C 24/10 - juris) erstreckt sich die in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Pflicht des Dienstherrn zur Sicherstellung des amtsangemessenen Lebensunterhalts auf Lebenslagen, die einen erhöhten Bedarf begründen. Die verfassungsrechtliche Alimentations- bzw. Fürsorgepflicht gebietet dem Dienstherrn, Vorkehrungen zu treffen, dass die notwendigen und angemessenen Maßnahmen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod nicht aus wirtschaftlichen Gründen unterbleiben, weil sie der Beamte mit der Regelalimentation so nicht bewältigen kann, und dass der amtsangemessene Lebensunterhalt wegen der finanziellen Belastungen in diesen Ausnahmesituationen nicht gefährdet wird. Sind die Dienst- und Versorgungsbezüge so bemessen, dass sie eine zumutbare Eigenvorsorge nur im Hinblick auf einen Teil der durch Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt und Tod begründeten Belastungen ermöglichen, so hat der Dienstherr zusätzliche Vorkehrungen zu treffen, damit der Beamte die Belastungen, die den Umfang der Eigenvorsorge überschreiten, ebenfalls tragen kann. Wenn sich der Dienstherr für ein Mischsystem aus Eigenleistungen des Beamten und Beihilfen entscheidet, muss gewährleistet sein, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht abzusichern vermag. Die Fürsorgepflicht verlangt aber nicht, dass Aufwendungen in Krankheits- bzw. Pflegefällen durch ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden oder dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerwG, U. v. 30.4.2009 - 2 C 127/07 - juris Rn. 8,12; U. v. 10.6.1999 - 2 C 29/98 - juris Rn. 22f.). Der Beamte muss wegen des ergänzenden Charakters der Beihilfe auch Härten und Nachteile hinnehmen, die sich aus der am Alimentationsgrundsatz orientierten pauschalierenden und typisierenden Konkretisierung der Fürsorgepflicht ergeben und keine unzumutbare Belastung bedeuten (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2007 - 14 ZB 06.2911 - juris Rn. 13 m. w. N.).

Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch den Umstand, dass sie die Aufwendungen für „Methylcobalamin Kapseln“ und „Vitasprint B12 Trinkampullen“ selbst tragen muss, unzumutbar belastet wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 257,41 festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz -GKG-).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,-- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

1

Der Kläger ist beihilfeberechtigter Versorgungsempfänger. Seinen Antrag, ihm auch Beihilfe zu den Aufwendungen für die beiden Medikamente "Doloteffin" und "Dona 200 S" zu gewähren, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, die Aufwendungen beträfen nicht verschreibungspflichtige Medikamente und seien deshalb nicht beihilfefähig. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte auch insoweit zur Beihilfegewährung in Höhe von 407,65 € verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb insoweit erfolglos, im Wesentlichen aus folgenden Gründen:

2

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BhV in der hier noch anzuwendenden Fassung der 27. und 28. Änderungsvorschrift zu. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen sei nicht wirksam ausgeschlossen worden. Soweit § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente ausschließe, sei der Ausschluss wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig und auch nicht übergangsweise anzuwenden. Durch die verwendete Verweisungstechnik habe sich der Dienstherr der inhaltlichen Kontrolle der Ausschlussregelungen mit Blick auf die von ihm zu wahrenden fürsorgebezogenen Belange bewusst und vollständig begeben. Der Ausschluss führe zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, weil die wirkungsgleiche Übertragung von Grundsätzen der gesetzlichen Krankenversicherung auf das Beihilferecht kein tragfähiges Motiv sei. Darüber hinaus habe er seine Regelungsabsicht verfehlt, weil es an einer § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechenden Regelung fehle, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestatte, auch nicht zugelassene verschreibungsfreie Medikamente zu verordnen. Außerdem hätte sich der Dienstherr über die Auswirkungen vergewissern müssen, die sich durch den Ausschluss im Gesamtgefüge von Eigenvorsorge, Beilhilfe und verfügbarer Alimentation ergeben. Der Leistungsausschluss stelle einen Eingriff in den Kern der Fürsorgepflicht dar und sei mit ihr unvereinbar, weil er der Rücksichtnahme auf die finanzielle Belastbarkeit des Beamten entbehre. Dies alles schließe auch die nur übergangsweise weitere Anwendung des Leistungsausschlusses aus. Sie widerspreche eindeutig den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten rechtlichen Obersätzen und würde die Anwendung verfassungsrechtswidrigen Rechts perpetuieren.

3

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 20. April 2007 und das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. Juli 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

4

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

5

Die Revision der Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2, § 125 Abs. 1, § 141 Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Beihilfe für die Medikamente "Doloteffin" und "Dona 200 S".

6

1. Die Beklagte hat ihren Bescheid auf §§ 5 und 6 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) in der Fassung vom 1. November 2001 (GMBl S. 918), zuletzt geändert durch Art. 1 der 28. Änderungsverwaltungsvorschrift - ÄndVwV - vom 30. Januar 2004 (GMBl S. 379), gestützt. Danach wird Beihilfeberechtigten auf Antrag Beihilfe zu den Aufwendungen gewährt, die ihnen u.a. als Folge einer Erkrankung entstehen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BhV sind Aufwendungen beihilfefähig, wenn sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind und wenn die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 BhV sind die vom Arzt schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig. Jedoch sind nach Satz 2 Buchst. b dieser Vorschrift nicht beihilfefähig Aufwendungen für Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind. Von diesem Leistungsausschluss sind nach Satz 3 der Vorschrift solche Arzneimittel ausgenommen, die nach den Arzneimittelrichtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - aufgrund von § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V ausnahmsweise verordnet werden dürfen. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ärztlich verordnete, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel hängt somit von den Entscheidungen des gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschusses ab.

7

2. Mit Recht geht das angefochtene Urteil davon aus, dass die Beihilfevorschriften in dieser Fassung für eine Übergangszeit weiterhin anwendbar waren (vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <105 ff.> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 10 f., vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 9 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17, vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - juris Rn. 8, vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 und vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - ZBR 2010, 88). Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, war die Frist, bis zu deren Ablauf die Beihilfevorschriften übergangsweise weiterhin anzuwenden waren, im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über den Beihilfeantrag des Klägers noch nicht abgelaufen. Sie sind erst seit Inkrafttreten der Beihilfeverordnung des Bundes (BBhV, BGBl I 2009 S. 326) am 14. Februar 2009 nicht mehr anwendbar.

8

Soweit danach die Beihilfevorschriften weiterhin anwendbar waren, gilt dies grundsätzlich auch für Regelungen über Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen in bestimmten Fällen. Der vorläufigen weiteren Anwendbarkeit der Regelungen über den Leistungsausschluss für die Kosten nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV steht nicht entgegen, dass diese in der 27. ÄndVwV enthaltene Vorschrift erst ab dem 1. August 2004 angewandt wurde (vgl. Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 20. Juli 2004 - D I 5 - 213 100 - 1/14). Sie war bereits Bestandteil des Beihilfeprogramms, das bei Verkündung des Urteils des Senats vom 17. Juni 2004 (a.a.O.) vorhanden war. Ihre Anwendung war lediglich bis zu dem Inkrafttreten der Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsverordnung vom 12. Juli 2004 (BGBl I S. 1611) am 21. Juli 2004 hinausgeschoben (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 11 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

9

3. Allerdings setzt die weitere Anwendbarkeit dieser Regelungen voraus, dass sie nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstoßen (Urteile vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 13 und - BVerwG 2 C 12.07 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 30 Rn. 19). Als Prüfungsmaßstab kommen insbesondere der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG sowie die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Betracht, soweit sie als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlichen Schutz genießt.

10

a) Der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt (vgl. zum Ganzen Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <313 f.> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 4 f. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. auch Urteil vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 16.06 - Buchholz 237.3 § 71b BrLBG Nr. 1 Rn. 12). Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1994 - 1 BvL 14, 15/88 - BVerfGE 91, 118 <123>). Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können.

11

Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1992 - 1 BvL 29/87 - BVerfGE 85, 238 <247>). Durch Leistungseinschränkungen und Leistungsausschlüsse darf sich der Vorschriftengeber innerhalb des geltenden Beihilfensystems nicht zu seiner grundsätzlichen Entscheidung in Widerspruch setzen, Beihilfe zu gewähren, soweit sie dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 BhV). Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit durch Leistungsausschlüsse und Leistungsbeschränkungen um eine Einschränkung dieses Grundsatzes handelt, bedarf ein Ausschluss oder eine Begrenzung in materieller Hinsicht einer inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung und in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BhV; Urteile vom 18. Februar 2009 - BVerwG 2 C 23.08 - IÖD 2009, 174 und vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14).

12

Hieran gemessen ist der grundsätzliche Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente nicht zu beanstanden. Dieses Differenzierungsmerkmal knüpft daran an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente liegen. Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für diese Medikamentengruppe generell von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt erkennbar die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Hierbei ist in Rechnung zu stellen, dass die Ausschlussregelung nicht ausnahmslos gilt. In den durch § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V erfassten Fällen, in denen Arzneimittel ausnahmsweise zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung verschrieben werden dürfen, greift auch der Beihilfeausschluss nicht ein (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV). Ausgehend von dem Grundsatz, dass der Dienstherr nicht verpflichtet ist, den Beamten von allen Behandlungskosten im Krankheitsfall freizustellen, beruht dieser Ausschluss somit, an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen, auf einem sachlich vertretbaren Gesichtspunkt.

13

b) Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel Beihilfe zu gewähren. Sie ergänzt die ebenfalls durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn. Die Fürsorgepflicht fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225 <233>; BVerwG, Urteile vom 3. Juli 2003 - BVerwG 2 C 36.02 - BVerwGE 118, 277 <282> = Buchholz 237.6 § 87c NdsLBG Nr. 1 S. 5, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <24> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 S. 27, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 22 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 13 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17).

14

Diesen Anforderungen wird der Ausschluss der Beihilfegewährung für die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV nicht in vollem Umfang gerecht, weil die Beihilfevorschriften, wie das Berufungsgericht mit Recht beanstandet hat, insoweit keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten enthalten. Dies gilt ungeachtet des revisionsrechtlich nicht beachtlichen Vortrages des Klägers, es gebe für ihn neben den ihm verschriebenen Medikamenten keine verschreibungspflichtigen und damit beihilfefähigen Medikamente, die in medizinischer Hinsicht gleich wirksam und ohne Nebenwirkungen anwendbar seien.

15

Allerdings ist der Dienstherr durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er muss zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Der Dienstherr kann die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet. Dies gilt insbesondere für Aufwendungen, die bezwecken, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens entgegenzuwirken (Urteile vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 23 m.w.N. und vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 16).

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Jedoch hält die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu an, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen. Er muss im Blick behalten, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie nicht gefährdet werden darf (BVerfG, Beschlüsse vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 <100> und vom 7. November 2002 a.a.O. S. 232). Demgegenüber werden die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV auch dann von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, wenn die herkömmlichen beihilferechtlichen Voraussetzungen der Notwendigkeit und Angemessenheit erfüllt sind (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BhV). Dies mag zwar die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen. Unter Geltung des gegenwärtig praktizierten "Mischsystems" aus Beihilfe und darauf abgestimmter Eigenvorsorge kann der pauschale Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfegewährung aber in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten erheblich übersteigen. Solche Folgen können etwa bei chronischen Erkrankungen auftreten, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel erfordert, um Nebenwirkungen verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu verringern. Für derartige Fallgestaltungen muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit dem Beamten nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind. An einer solchen Härtefallregelung fehlt es in Bezug auf den Leistungsausschluss gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV (Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 17 und vom 26. August 2009 - BVerwG 2 C 62.08 - ZBR 2010, 88).

17

An diesen Anforderungen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht ändert nichts, dass die Ausschlussregelungen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b BhV eingeführt wurden, um eine Gleichbehandlung der Beihilfeberechtigten mit den gesetzlich Krankenversicherten zu erreichen (vgl. Regierungsentwurf zum Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung, Begründung zu Art. 1 Nr. 22, BTDrucks 15/1525). Denn die Sicherungssysteme "gesetzliche Krankenversicherung" und "private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe" weisen grundlegende Strukturunterschiede auf. Sie unterscheiden sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Aus diesem Grund wird das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch Unterschiede bei der Leistungsgewährung in aller Regel nicht verletzt (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. Februar 2008 - 1 BvR 1778/05 - und vom 13. Februar 2008 - 2 BvR 613/06 - jeweils in juris; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - BVerwG 2 C 35.04 - BVerwGE 125, 21 <31 ff.> = Buchholz 270 § 5 BhV Nr. 17; Beschluss vom 19. Juli 2007 - BVerwG 2 B 56.07 - Buchholz 270 § 12 BhV Nr. 2). Erst recht vermag das Bestreben nach einer Angleichung der Systeme Eingriffe in den durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht zu rechtfertigen (Urteil vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 Rn. 18 = Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 17).

18

Zudem sind die Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen über die Kostenübernahme für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht wirkungsgleich auf das Beihilferecht übertragen worden. Es fehlt an einer § 31 Abs. 1 Satz 4 SGB V entsprechenden Regelung, die es Vertragsärzten in medizinisch begründeten Einzelfällen gestattet, auch solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zu verordnen, die nach den Arzneimittelrichtlinien des Bundesausschusses nicht zugelassen sind. Dadurch ermöglicht das Recht der gesetzlichen Krankenversicherungen im Gegensatz zum Beihilferecht Einzelfallentscheidungen, die am Kriterium der medizinischen Notwendigkeit ausgerichtet sind (Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 19 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

19

Der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht muss während des Übergangszeitraums bis zu der inzwischen in Kraft getretenen Neuregelung des Beihilferechts des Bundes Rechnung getragen werden. Sie verlangt unzumutbare Härten zu vermeiden, die sich in Einzelfällen ergeben können. Hierfür bedarf es einer abstrakt-generellen Härtefallregelung, wie sie die Beihilfevorschriften in § 12 Abs. 2 enthalten. Danach sind die in § 12 Abs. 1 BhV vorgeschriebenen Eigenbehalte für bestimmte beihilfefähige Aufwendungen innerhalb eines Kalenderjahres auf Antrag des Beihilfeberechtigten nicht mehr abzuziehen, sobald diese Abzüge für den Beihilfeberechtigten und seine berücksichtigungsfähigen Angehörigen zusammen die festgelegte finanzielle Belastungsgrenze überschreiten (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 21 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

20

Um die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen im Übergangszeitraum zu gewährleisten, hält es der Senat für angezeigt, die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel im Falle ihrer Notwendigkeit und Angemessenheit vorläufig im Rahmen des § 12 Abs. 2 BhV zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 genannten Aufwendungen zu berücksichtigen. Sobald der Gesamtbetrag der Eigenbehalte gemäß § 12 Abs. 1 BhV und der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel die maßgebende Belastungsgrenze des § 12 Abs. 2 BhV im jeweiligen Kalenderjahr überschreitet, sind weitere derartige Aufwendungen nach den Kriterien der Notwendigkeit und Angemessenheit zu erstatten. Demzufolge sind für die Dauer des Übergangszeitraums auch die Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel durch Antrag gemäß § 12 Abs. 2 BhV geltend zu machen. Im Hinblick auf diese Aufwendungen kann dem Antrag nicht entgegengehalten werden, er sei erst nach Ablauf des Kalenderjahres gestellt worden (vgl. Urteil vom 26. Juni 2008 a.a.O. Rn. 22 und vom 26. August 2009 a.a.O.).

21

4. Der Ausschluss verschreibungsfreier Medikamente von der Beihilfefähigkeit scheitert nicht an der vom Vorschriftengeber verwendeten Verweisungstechnik. Zu Recht hat das Berufungsgericht zwar hervorgehoben, dass die Übertragung der Entscheidungskompetenz über den Ausschluss bestimmter Arzneimittel auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V gebildeten Bundesausschuss im Wege der dynamischen Verweisung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b Satz 2 BhV verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. So liegt aufgrund der grundlegenden Strukturunterschiede der beiden Sicherungssysteme nahe, die Tatbestände beihilferechtlicher Leistungsausschlüsse normativ festzulegen, anstatt ihre nähere Bestimmung einem Gremium zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und das seine Entscheidungen nach Maßgabe des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherungen unter Berücksichtigung der Interessen der Versichertengemeinschaften trifft. Hieraus folgt aber nicht die Unanwendbarkeit der Regeln über Leistungsausschlüsse. Vielmehr hat der Senat mehrfach entschieden, dass den dargestellten Bedenken für den Übergangszeitraum nicht mehr nachgegangen zu werden braucht (Urteil vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 Rn. 18). Dies gilt nicht nur für den Leistungsausschluss bei potenzsteigernden Mitteln, sondern für alle Leistungsausschlüsse, die den dargelegten Anforderungen des Gleichheitssatzes und der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht nicht widersprechen.

22

5. Nicht durchgreifend ist auch die Erwägung des Berufungsgerichts, bei der Schaffung der Ausschlussregelungen habe der Beihilfegeber keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen, um dem Zusammenhang zwischen Fürsorge und Alimentation gerecht zu werden.

23

Richtig daran ist, dass sich beihilferechtliche Regelungen über Leistungsausschlüsse und Leistungsbegrenzungen auf das Alimentationsniveau auswirken können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Beamte der mit der Regelung - auch - beabsichtigten Verhaltenslenkung nicht entsprechen kann, weil er ohne die Möglichkeit, auf ein verschreibungspflichtiges Medikament auszuweichen, auf ein spezielles verschreibungsfreies Präparat zwingend angewiesen ist. Sofern nicht schon die Beihilfevorschriften selbst für solche Fälle eine Ausnahme vom vollständigen oder teilweisen Leistungsausschluss vorsehen, führt die Absenkung des Alimentationsniveaus jedoch nicht zur Unanwendbarkeit der sie verursachenden Vorschriften. Ist das Beihilfensystem als solches nicht verfassungsrechtlich verankert, so unterliegt der Gesetzgeber auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung keinen Bindungen durch das Alimentationsprinzip. Stellen Absenkungen des Beihilfestandards im Zusammenwirken mit anderen Besoldungseinschnitten die Amtsangemessenheit der Alimentation in Frage, so ist verfassungsrechtlich nicht die Anpassung der Beihilfen, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungsgesetze geboten, die das Alimentationsprinzip konkretisieren (BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 a.a.O. S. 233; Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 1715/03 u.a. - DVBl 2007, 1493 <1495>). Sinkt die Alimentation unter das verfassungsrechtlich gebotene Niveau ab, so führt dies nicht dazu, dass bestimmte Kürzungs- oder Streichungsregelungen außerhalb des Besoldungsgesetzes unwirksam oder unanwendbar sind. Dies gilt nicht nur für Vorschriften über die pauschale Selbstbeteiligung an Krankheitskosten (vgl. Urteil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <25> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 Rn. 24), sondern auch für Regelungen über Leistungsbeschränkungen und Leistungsausschlüsse.

24

Aufgrund des besoldungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers können Beamten auch dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit ihrer Alimentation in Frage steht, keine Besoldungsleistungen zugesprochen werden, die gesetzlich nicht vorgesehen sind. Vielmehr sind sie darauf verwiesen, ihren Alimentationsanspruch dadurch geltend zu machen, dass sie Klagen auf Feststellung erheben, ihr Nettoeinkommen sei verfassungswidrig zu niedrig bemessen. Teilt das Verwaltungsgericht diese Beurteilung, so muss es nach Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Besoldungsgesetzes einholen, das die Dienstbezüge festlegt. Demnach wird den Beamten im Erfolgsfall zugemutet abzuwarten, bis der Gesetzgeber eine Neuregelung getroffen hat (Teilurteil vom 14. November 1985 - BVerwG 2 C 14.83 - Buchholz 235 § 2 BBesG Nr. 6; Urteile vom 20. Juni 1996 - BVerwG 2 C 7.95 - Buchholz 240 § 2 BBesG Nr. 8 und vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerwGE 123, 308 <310> = Buchholz 240 § 72a BBesG Nr. 1). Aufgrund der Bindung des Gesetzgebers an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) geht der Senat weiterhin davon aus, dass dieser Weg trotz des damit verbundenen Zuwartens auf ein Tätigwerden des Gesetzgebers mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist. In wirtschaftlichen Notlagen kommen möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht vorläufige Zahlungen in Betracht (vgl. Urteile vom 20. Juni 1996 a.a.O. und vom 20. März 2008 a.a.O. Rn. 29).

25

6. Nach alledem hat der Kläger keine Beihilfeansprüche für die geltend gemachten Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Der Kläger ist darauf verwiesen, nachträglich einen Antrag nach § 12 Abs. 2 BhV für das Jahr 2005 zu stellen. Ergibt die Einbeziehung dieser Aufwendungen für sich genommen oder zusammen mit Eigenbehalten gemäß § 12 Abs. 1 BhV in diesem Kalenderjahr eine Überschreitung der Belastungsgrenze, so ist dem Kläger der darüber liegende Betrag zu erstatten.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Aktenzeichen: 14 B 14.766

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 10. August 2015

(VG München, Entscheidung vom 23. Juli 2012, Az.: M 17 K 11.6231)

14. Senat

Sachgebietsschlüssel: 1315

Hauptpunkte: Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten, hier: Tears again Augenspray und Hylo-Vision Gel sine; Beschränkung der Beihilfefähigkeit durch Verweis auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch.

Rechtsquellen:

Leitsätze:

In der Verwaltungsstreitsache

...

gegen

...,

vertreten durch: Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen, DGZ Ring ..., B.,

- Beklagte -

wegen Beihilfe;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. Juli 2012,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 14. Senat, durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgerichtshof Koch, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Winter, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Siller ohne mündliche Verhandlung am 10. August 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Beihilfefähigkeit der Präparate „Tears again liposomales Augenspray“ und „Hylo-Vision Gel sine“.

Der Kläger ist als Ruhestandsbeamter der Beklagten ihr gegenüber zu 70% beihilfeberechtigt. Auf seinen Antrag vom 13. Oktober 2011 gewährte die Beklagte mit Bescheid vom 28. Oktober 2011 teilweise Beihilfe, lehnte jedoch Beihilfeleistungen für die oben genannten, dem Kläger ärztlich verordneten Präparate ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2011 zurück. Die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage wies das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 23. Juli 2012 ab. Bei den streitgegenständlichen Präparaten handele es sich nicht um nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, sondern um Medizinprodukte. Dies ergebe sich eindeutig aus der jeweiligen Herstellerbeschreibung. Die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten richte sich nach § 22 BBhV in Verbindung mit der Durchführungsvorschrift Nr. 22.1.4 und deren Anhang 10, in dem die streitgegenständlichen Produkte nicht aufgeführt seien.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 23. Juli 2012 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Produkte Tears again Augenspray und Hylo-Vision Gel sine Beihilfe zu gewähren.

Zur Begründung wird ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Beihilfe für die streitgegenständlichen Produkte. Beide Präparate seien Arzneimittel i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV (a. F.). Maßgebend hierfür sei der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff, wonach als Arzneimittel alle Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen anzusehen seien, die dazu bestimmt seien, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen. Da vorliegend allein der beihilferechtliche Arzneimittelbegriff maßgebend sei, komme es nicht darauf an, dass nach § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG in der ab 23. Juli 2009 geltenden Fassung Medizinprodukte keine Arzneimittel seien. Die Legaldefinition des Arzneimittels in § 2 AMG könne im Hinblick auf den andersartigen Regelungszweck dieses Gesetzes nicht auf das Beihilferecht übertragen werden. Auf die zu § 22 BBhV (a. F.) ergangene Verwaltungsvorschrift Nr. 22.1.4 mit deren Anhang 10 komme es nicht an, zumal mit einer Verwaltungsvorschrift nicht die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten im Sinne des Medizinproduktegesetzes bis auf abschließend aufgeführte Produkte ausgeschlossen werden könne.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Nach der hier maßgeblichen Regelung des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV in der vom 24. Dezember 2009 bis zum 19. September 2012 geltenden Fassung werde auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch verwiesen, wonach der Gemeinsame Bundesausschuss festzulegen habe, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt seien, ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden können. Damit könne für Medizinprodukte nur ausnahmsweise dann eine Gewährung von Beihilfe erfolgen, wenn diese in den Leistungskatalog der Gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen seien. Die Medizinprodukte, für die dies der Fall sei, habe der Verordnungsgeber in Anlage 10 seiner Verwaltungsvorschrift zu § 22 BBhV (a. F.) abschließend aufgeführt. Die streitgegenständlichen Produkte seien darin nicht enthalten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat entscheidet gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage des Klägers im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen, da dieser keinen Anspruch auf die beantragte Beihilfe zu seinen am 6. Oktober 2011 entstandenen Aufwendungen für die Präparate „Tears again liposomales Augenspray“ und „Hylo-Vision Gel sine“ hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Maßgeblich für die Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfen verlangt werden, soweit nicht eine später ergangene Regelung Rückwirkung für vergangene Zeiträume entfaltet (st. Rspr.; vgl. z. B. BVerwG, U. v. 26.3.2015 -5 C 9.14 - juris Rn. 8 m. w. N.). Anwendbar ist deshalb - ausgehend von der Maßgeblichkeit des Datums des Erwerbs der Präparate (6.10.2011) - § 22 Abs. 1 BBhV in der vom 24. Dezember 2009 bis 19. September 2012 geltenden Fassung vom 17. Dezember 2009 (BBhV a. F.). Danach ist die Beihilfefähigkeit für die in Streit stehenden Präparate nach der speziellen Regelung des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. für Medizinprodukte wirksam ausgeschlossen. Diese Vorschrift enthält eine Sonderregelung für Medizinprodukte, die hier einschlägig ist (1.) und gegen deren Wirksamkeit keine durchgreifenden Bedenken bestehen (2.). Härtefallgesichtspunkte sind vorliegend nicht ersichtlich (3.).

1. Bei den streitgegenständlichen Präparaten handelt es sich um Medizinprodukte und damit nicht um gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV a. F. erstattungsfähige Arzneimittel (a). Medizinprodukte sind gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. i. V. m. § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V), hier in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung vom 22. Dezember 2010, beihilfefähig, wenn sie in Anlage V zu den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V (Arzneimittel-Richtlinie - AM-RL -) aufgeführt sind (b). Da dies in Bezug auf die in Streit stehenden Präparate nicht der Fall ist, ist deren Beihilfefähigkeit ausgeschlossen (c).

a) Die streitgegenständlichen Präparate sind weder als Arzneimittel zugelassen noch werden sie in der sog. „Roten Liste“, einem vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen Arzneimittelverzeichnis, oder sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel aufgeführt. Sie sind aber dazu bestimmt und objektiv geeignet, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen; bei ihnen handelt es sich demnach um Medizinprodukte i. S. v. § 3 Nr. 1 Buchst. a des Medizinproduktegesetzes - MPG - (so für das Präparat Tears again Augenspray auch OVG Saarl, B. v. 23.8.2010 - 1 A 331/09 - juris). Auch in dem vom Kläger vorgelegten ärztlichen Attest vom 21. Dezember 2011 (Bl. 54 der Akte des Verwaltungsgerichts) werden die Produkte als Medizinprodukte bezeichnet. Die Einordnung der Präparate als Medizinprodukte wird letztlich auch vom Kläger nicht in Frage gestellt. Dieser meint allerdings, es handele sich auch bei Medizinprodukten um Arzneimittel in beihilferechtlichem Sinn. Dies ist nach der hier maßgeblichen Rechtslage nicht (mehr) der Fall.

b) Zwar ist dem Kläger einzuräumen, dass in der bisherigen Rechtsprechung anerkannt war, dass auch Medizinprodukte unter den weit auszulegenden beihilferechtlichen Arzneimittelbegriff fallen können (vgl. OVG NW, U. v. 12.12.2013 -1 A 1127/11 - juris Rn. 30 f. m. w. N.). Dies galt aber nur, weil es in den Beihilfevorschriften des Bundes früher keine gesonderten Bestimmungen zu Medizinprodukten gab. Diese Rechtsprechung kann nicht mehr auf § 22 Abs. 1 BBhV in der hier anwendbaren Fassung übertragen werden (ebenso OVG NW a. a. O. Rn. 32 zur weitgehend gleichlautenden Fassung des § 22 Abs. 1 BBhV in der Fassung vom 13.2.2009). Nunmehr geht die Regelung des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. als spezielle Regelung über die Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten in ihrem Anwendungsbereich sowohl der Bestimmung über Arzneimittel (§ 22 Abs. 1 Satz 1 BBhV a. F.) als auch der allgemeinen Regelung des § 6 Abs. 1 BBhV vor. § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. verweist nämlich seinerseits auf eine entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V, der eine Sonderregelung für Medizinprodukte im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung enthält. Danach hat der Gemeinsame Bundesausschuss in seinen Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V festzulegen, in welchen medizinisch notwendigen Fällen Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nr. 1 oder 2 MPG zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen werden. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom 18. Dezember 2008/22. Januar 2009 sind Medizinprodukte generell von der Versorgung mit Arzneimitteln ausgeschlossen. § 27 Abs. 1 Satz 2 AM-RL nimmt von diesem Grundsatz nur solche Medizinprodukte aus, die in medizinisch notwendigen Fällen ausnahmsweise nach den Bestimmungen dieser Richtlinie in die Arzneimittelversorgung einbezogen sind. Welche Medizinprodukte das sind, ist gemäß § 27 Abs. 8 Satz 1 AM-RL abschließend in einer Übersicht als Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie aufgeführt. Auch auf diese abschließend als verordnungsfähig anerkannten Medizinprodukte in der Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie verweist § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. im Wege einer doppelten dynamischen Verweisung (vgl. BVerwG, U. v. 26.3.2015 - 5 C 9.14 - juris Rn. 11 ff. zum gleichlautenden § 22 Satz 2 der Landesbeihilfeverordnung Berlin).

c) Damit kommt es entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht darauf an, ob die streitgegenständlichen Produkte in Anhang 10 der Durchführungsvorschrift Nr. 22.1.4 zu § 22 BBhV a. F. aufgeführt sind, sondern maßgeblich ist, ob die Medizinprodukte gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 AM-RL ausnahmsweise in die Arzneimittelversorgung einbezogen wurden, indem sie gemäß § 27 Abs. 8 AM-RL in der insofern abschließenden Übersicht in der Anlage V aufgeführt sind. Dies war bei den streitgegenständlichen Produkten zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht der Fall.

2. Der Verordnungsgeber hat die Beihilfefähigkeit von in der Anlage V zur Arzneimittel-Richtlinie nicht genannten Medizinprodukten, also auch die der streitgegenständlichen Präparate, durch § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. wirksam ausgeschlossen.

a) § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. genügt den Anforderungen des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes.

Der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt, verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der parlamentarische Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern oder dem Verwaltungsvollzug überlassen. Wann danach eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (st. Rspr., vgl. zuletzt BVerwG, U. v. 26.3.2015 -5 C 9.14 - juris Rn. 18 m. w. N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt der Vorbehalt des Gesetzes auch für das Beihilferecht. Der parlamentarische Gesetzgeber hat in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit bietet. Ferner muss der parlamentarische Gesetzgeber die Verantwortung für wesentliche Einschränkungen des Beihilfestandards übernehmen. Ansonsten könnte die Exekutive das durch die Besoldungs- und Versorgungsgesetze festgelegte Alimentationsniveau durch Streichungen und Kürzungen von Beihilfeleistungen eigenmächtig absenken. Auch wenn das gegenwärtig praktizierte Mischsystem aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzenden Beihilfen nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört und deshalb nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistet wird, ist jedenfalls die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine Unterstützung in Form von Beihilfen gänzlich zu versagen ist, grundsätzlicher Natur und daher vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu treffen. Dagegen sind die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts geringer, wenn es um die Konkretisierung von Beihilfebeschränkungen durch den Verordnungsgeber geht, die - wie die Begrenzung der Beihilfe für Medizinprodukte - bereits im bisherigen Beihilferecht angelegt waren (vgl. zum Übergangsrecht BVerwG, U. v. 10.10.2013 -5 C 29.12 - BVerwGE 148, 116 Rn. 28). Gleiches gilt, wenn es sich um eine Sachmaterie bzw. Leistungsgruppe innerhalb des Beihilferechts handelt - was auf die Leistungen für Medizinprodukte ebenfalls zutrifft -, deren Bedeutung für die Beihilfeberechtigten insgesamt kein besonders hoher Stellenwert beizumessen ist (vgl. BVerwG, U. v.. 26.3.2015 - 5 C 9.14 - juris Rn. 19).

Gemessen daran ist die durch § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. normierte Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Medizinprodukten auf den Standard, der in der gesetzlichen Krankenversicherung gilt, mit dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes vereinbar. Die Verordnungsregelung beruht auf einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage (aa) und ist - gemessen an den vorgenannten Maßstäben - mit den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips an dynamische Verweisungen auf Regelungen Dritter noch vereinbar (bb).

aa) Der Notwendigkeit einer von ihm zu verantwortenden Entscheidung kann der Gesetzgeber grundsätzlich auch dadurch Rechnung tragen, dass er die Verwaltung ermächtigt, den Beihilfeausschluss durch Verordnung zu regeln. Hierfür ist erforderlich, dass das Gesetz eine gemessen an dem zu beachtenden Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend konkrete Verordnungsermächtigung enthält, die den betreffenden Leistungsausschuss inhaltlich deckt (vgl. zuletzt BVerwG, U. v. 26.3.2015 - 5 C 9.14 - juris Rn. 21 m. w. N.).

Diesen Anforderungen genügt § 80 Abs. 4 BBG in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung vom 14. November 2011. Er ermächtigt die Verwaltung, durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere den völligen oder teilweisen Ausschluss von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch zu regeln. Weil der Arzneimittelbegriff in § 80 Abs. 4 BBG weit zu verstehen ist und Medizinprodukte erfasst, hat der Gesetzgeber die Verwaltung in hinreichend bestimmter Weise ermächtigt, durch Rechtsverordnung auch den völligen oder teilweisen Ausschluss von Medizinprodukten von der Beihilfegewährung (bzw. deren ausnahmsweise Beihilfefähigkeit) zu normieren (vgl. auch BVerwG, U. v. 26.3.2015 - 5 C 9.14 - juris Rn. 22 zum gleichlautenden § 76 Abs. 11 des Landesbeamtengesetzes Berlin).

bb) Auch die dynamische Verweisung des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V und die davon in Bezug genommene, von dem Gemeinsamen Bundesausschuss zu erlassende Arzneimittel-Richtlinie genügt mit Blick auf § 7 BBhV noch den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips, die im Rahmen des Vorbehalts des Gesetzes an eine dynamische Verweisung auf Regelungen Dritter zu stellen sind. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - (juris Rn. 24 ff.) zum gleichlautenden Landesbeihilferecht Berlin ausgeführt:

„(1) Zwar kann es verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen, wenn die Entscheidungskompetenz über die Anerkennung der Beihilfefähigkeit von (Medizin-)Produkten auf den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V von den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen gebildeten Gemeinsamen Bundesausschuss übertragen wird. Solche können sich insbesondere im Hinblick auf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen Krankenversicherung ergeben, die den Gesetzgeber verpflichten könnten, die nähere Bestimmung etwaiger Leistungsausschlüsse selbst zu treffen und sie nicht weiterhin vollständig einem Gremium wie etwa dem Gemeinsamen Bundesausschuss zu überlassen, in dem der Dienstherr nicht vertreten ist und der seine Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, sondern als Selbstverwaltungsorgan verschiedener als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierter Versichertengemeinschaften zur Wahrung ihrer Interessen zu treffen hat (BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126 S. 4, vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 24 sowie vom 12. September 2013 - 5 C 33.12 - BVerwGE 148, 1<9>).

(2) Allerdings sind dynamische Verweisungen der vorgenannten Art nicht von vornherein unzulässig. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein Normgeber nicht nur auf eigene, sondern auch auf Regelungen anderer Normgeber verweisen darf. Auch die Verweisung auf Regelwerke, die von nichtstaatlichen Normungsgremien geschaffen wurden, ist nicht generell ausgeschlossen, solange für den Rechtsunterworfenen klar erkennbar ist, welche Vorschriften für ihn im Einzelnen gelten sollen (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 39). Dies darf hingegen nicht in einer Weise geschehen, die dazu führt, dass der Bürger schrankenlos einer Normsetzungsgewalt ausgeliefert ist, die ihm gegenüber weder staatlich noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Das widerspräche sowohl dem Rechtsstaatsprinzip, wonach Einschränkungen der Freiheit des Bürgers, soweit sie überhaupt zulässig sind, nur durch oder aufgrund staatlicher Gesetze erfolgen dürfen, als auch dem Demokratieprinzip, wonach die Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden muss. Nur soweit der Inhalt der von einem Privaten erlassenen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im Wesentlichen feststeht, genügt die verweisende Norm den Anforderungen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ergeben. Für die Beantwortung der Frage, ob diese einer dynamischen Verweisung von Verfassung wegen gezogenen rechtlichen Grenzen eingehalten wurden, kommt es neben dem Sachbereich und der damit verbundenen Grundrechtsrelevanz wesentlich auf den Umfang der Verweisung an (st. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 42 f. unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84 - BVerfGE 78, 32 und Urteil vom 14. Juni 1983 - 2 BvR 488/80 - BVerfGE 64, 208.). Dynamische Verweisungen sind daher grundsätzlich zulässig, wenn der Verweisungsumfang „eng bemessen“ ist. Bei einer engen Bandbreite der zur Überprüfung stehenden Verweisung kann davon ausgegangen werden, dass der verweisende Verordnungsgeber die in Bezug genommenen Regelungen im Blick behält, so dass er auf den vorgegebenen Rahmen sprengende oder von ihm nicht gewünschte Änderungen umgehend reagieren kann (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 3 C 21.12 - BVerwGE 147, 100 Rn. 44). Den vorgenannten Anforderungen wird die dynamische Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE noch gerecht.

(a) Dem rechtsstaatlichen Publizitätserfordernis wird bei gesetzlichen Änderungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch durch die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt und beim Erlass der Arzneimittel-Richtlinien durch deren Veröffentlichung im Bundesanzeiger und im Internet gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2, § 94 Abs. 2 SGB V Rechnung getragen.

(b) Der im Hinblick auf das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gebotenen Beschränkung des Umfangs der Verweisung kann durch eine Begrenzung der in Bezug genommenen Normen, also quantitativ, aber auch qualitativ in der Weise Rechnung getragen werden, dass der Normgeber die Bindung an die in Bezug genommene Norm begrenzt und der Verwaltung für deren Anwendung eigene Regeln und Handlungsspielräume vorgibt bzw. einräumt. Eine solche qualitative Begrenzung der Verweisungen auf Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch hat der Verordnungsgeber in § 7 LBhVO BE vorgenommen, der Einschränkungen enthält, die der Dienstherr bei der Anwendung der in Bezug genommenen Normen zu beachten hat.

Das gilt zum Einen für § 7 Satz 1 LBhVO BE, der die Beihilfefähigkeit von Leistungen, die an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angelehnt sind, davon abhängig macht, dass für diese nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse der diagnostische oder therapeutische Nutzen, die medizinische Notwendigkeit und die Angemessenheit nachgewiesen sind, sie zweckmäßig sind und keine andere, angemessene Behandlungsmöglichkeit mit vergleichbarem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen verfügbar ist. Damit werden Grundsätze über die Verordnungsfähigkeit aus dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung eigenständig und modifiziert in das Beihilferecht inkorporiert mit der Folge, dass Änderungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sich gegebenenfalls nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht auswirken können. Damit ist die Dynamik der Verweisungen insoweit zumindest partiell durchbrochen.

Eine gewichtige qualitative Einschränkung des Umfangs der Verweisungen auf die Arzneimittel-Richtlinie enthält zum Anderen § 7 Satz 2 LBhVO BE, der anordnet, dass sich die Rechtsanwendung bei Verweisungen auf Richtlinien und Entscheidungen des Gemeinsamen Bundesausschusses unter Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 45 BeamtStG nur an den in diesen Normen oder Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen zu orientieren hat. Auch wenn der Wortlaut keineswegs eindeutig ist, lässt sich der Regelung mit Blick auf ihren Sinn und Zweck, dem Dienstherrn und der Festsetzungsstelle die „letztendliche Befugnis“ zur Entscheidung über die Beihilfefähigkeit in Bindung an den Fürsorgegrundsatz zu erhalten und so die Verfassungsmäßigkeit der dynamischen Verweisung zu gewährleisten (vgl. Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190 S. 92), jedenfalls entnehmen, dass die in Bezug genommen Normen nur grundsätzlich gelten und bei ihrer Anwendung der in Art. 33 Abs. 5 GG begründete Fürsorgegrundsatz zu berücksichtigen ist.

Die qualitative Beschränkung der Verweisung in § 22 Satz 2 LBhVO BE auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses durch § 7 Satz 2 LBhVO BE genügt trotz ihrer Unbestimmtheit noch den Anforderungen, die an eine dynamische Verweisung auf Normen Dritter zu stellen sind. Die Regelung eröffnet dem Dienstherrn einen eigenen Abwägungs- und Entscheidungsspielraum unter Berücksichtigung beamtenrechtlicher Grundsätze und gewährleistet, dass Beihilfe für Aufwendungen für Medizinprodukte jedenfalls dann geleistet wird, wenn dies nach dem verfassungsrechtlichen Fürsorgegrundsatz geboten ist. Umgekehrt ist der Eingriff in den bisherigen Beihilfestandard, der mit dem grundsätzlichen Ausschluss und der ausnahmsweisen Einbeziehung von Medizinprodukten in die Beihilfefähigkeit durch § 22 Satz 2 LBhVO BE verbunden ist, von geringer Intensität und entspricht der Sache nach mehr einer Konkretisierung des bereits gewährten Leistungsumfangs.

Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangt zudem keine lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen in Krankheitsfällen, so dass der Normgeber die Erstattung von Kosten für Medizinprodukte grundsätzlich ausschließen kann, solange eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleistet ist und der Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschritten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43, S. 6 m. w. N.).“

Diese Ausführungen gelten ebenso für das Bundesbeihilferecht, das in § 7 BBhV eine dem § 7 der Landesbeihilfeverordnung Berlin entsprechende Vorschrift mit Verweis auf den Fürsorgegrundsatz nach § 78 BBG enthält.

b) Der teilweise Ausschluss von Aufwendungen für Medizinprodukte in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV a. F. verstößt auch nicht wegen des Fehlens einer eindeutigen abstrakt-generellen Härtefallregelung gegen den Fürsorgegrundsatz aus Art. 33 Abs. 5 GG. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - (juris Rn. 33 ff.) zum gleichlautenden Landesbeihilferecht Berlin ausgeführt:

„Zwar trifft es im Ansatz zu, wenn das Oberverwaltungsgericht davon ausgeht, dass der Dienstherr die Gewährung von Beihilfe nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten ausgestalten darf, sondern unter der Geltung des gegenwärtigen Mischsystems aus Beihilfe und darauf abgestimmter privater Eigenvorsorge im Blick behalten muss, dass der pauschale Ausschluss bestimmter Gruppen von Arzneimitteln von der Beihilfegewährung in Einzelfällen, z. B. bei chronischen Erkrankungen, die finanziellen Möglichkeiten des Betroffenen erheblich übersteigen kann. Für derartige Fälle muss der Dienstherr normative Vorkehrungen treffen, damit nicht erhebliche Aufwendungen verbleiben, die im Hinblick auf die Höhe der Alimentation nicht mehr zumutbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 19 f.).

aa) Selbst wenn sich, wie das Oberverwaltungsgericht annimmt, aus diesem Grundsatz eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Schaffung einer eindeutigen abstrakt-generellen Härtefallregelung ergäbe, erscheint bereits fraglich, ob deren Fehlen zur Unwirksamkeit oder Unanwendbarkeit des grundsätzlichen Leistungsausschlusses für Medizinprodukte führen würde. Das Fehlen einer Härtefallregelung würde die Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber der großen Mehrzahl der Beamten nicht in Frage stellen (BVerwG, Urteil vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 16 und 21), so dass es dann gegebenenfalls für eine Übergangszeit ausreichend sein dürfte, aus anderen Bestimmungen der Landesbeihilfeverordnung oder, falls sich dort ein normativer Anknüpfungspunkt nicht finden sollte, unmittelbar aus der Fürsorgepflicht im Wege der verfassungskonformen Auslegung einen gesonderten Erstattungsanspruch für konkrete Härtefälle abzuleiten (vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 und vom 5. Mai 2010 - 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 25). Dies kann hier jedoch dahingestellt bleiben.

bb) Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts enthält jedenfalls § 7 Satz 2 LBhVO BE eine hinreichend bestimmte Härtefallregelung, soweit dieser vorgibt, dass bei der Anwendung der in Bezug genommenen Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses der Fürsorgegrundsatz gemäß § 45 BeamtStG zu berücksichtigen ist und dadurch die Möglichkeit verfassungsrechtlich gebotener Abweichungen von den Festlegungen des Gemeinsamen Bundesausschusses eröffnet (Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190 S. 93).

§ 7 Satz 2 LBhVO BE greift damit zum Einen den Grundsatz auf, dass ungeachtet des abschließenden Charakters der Beihilfevorschriften im Ausnahmefall die verfassungsrechtlich verbürgte Fürsorgepflicht unmittelbar Grundlage eines Erstattungsanspruchs sein kann, wenn andernfalls dem Beamten eine auch unter Berücksichtigung des pauschalierenden und typisierenden Charakters der Beihilfevorschriften nicht mehr zumutbare Belastung abverlangt würde und die Ablehnung der Beihilfe die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt. Gegen die Bestimmtheit dieser Regelung bestehen im Hinblick auf die Konkretisierung der Fürsorgepflicht in der verwaltungsgerichtlichen und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung keine Bedenken. Danach gebietet die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht etwa die Erstattung von Aufwendungen, wenn der absehbare Erfolg der Maßnahme, für die eine Beihilfe beantragt wurde, von existenzieller Bedeutung für den Betroffenen ist, oder die Maßnahme notwendig ist, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können (BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 2013 - 5 B 44.12 - juris Rn. 8 m. w. N.; Urteil vom 13. Dezember 2012 - 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 20; vgl. auch Urteil vom 24. Februar 2011 - 2 C 40.09 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 22 Rn. 20). Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht ist wegen des Zusammenhangs mit der sich ebenfalls aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationspflicht des Dienstherrn außerdem verletzt, wenn der Beihilfeberechtigte infolge eines für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen vorgesehenen Leistungsausschlusses oder einer Leistungsbegrenzung mit erheblichen finanziellen Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen kann (BVerwG, Urteilevom 6. November 2009 - 2 C 60.08 - juris Rn. 19 f. und vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE 148, 106 Rn. 26).

Zum Anderen erschöpft sich § 7 Satz 2 LBhVO BE, weil er ansonsten weitgehend leer laufen würde, nicht allein in der Bezugnahme auf den Fürsorgegrundsatz, sondern ermöglicht einen Härtefallausgleich auch in Fällen, in denen der Kernbereich der Fürsorgepflicht nicht betroffen ist. Es genügt dementsprechend, wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, bei denen es sich aufdrängt, dass der Fürsorgegrundsatz zur ausnahmsweisen Anerkennung der Beihilfefähigkeit - hier der Einbeziehung eines Medizinprodukts - führt.“

Diese Ausführungen gelten ebenso für das Bundesbeihilferecht, das in § 7 Satz 2 BBhV eine der Landesbeihilfeverordnung Berlin entsprechende Regelung enthält.

3. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die beantragte Beihilfe aus der Härtefallregelung des § 7 Satz 2 BBhV.

Danach kann zwar die Gewährung einer Beihilfe auch für nicht beihilfefähige, aber notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen im Einzelfall geboten sein, wenn deren wirtschaftliche Folgen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten so erheblich übersteigen, dass der Wesenskern der Fürsorgepflicht verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn die Nichterstattung der Aufwendungen zu Belastungen für den Beamten führt, die sich im Hinblick auf die Höhe seiner Alimentation für ihn als unzumutbar darstellen und insbesondere geeignet sind, den angemessenen Lebensunterhalt des Beamten und seiner Familie zu gefährden (BVerwG, U. v. 26.3.2015 -5 C 9.14 - juris Rn. 39 zu § 7 Satz 2 der Landesbeihilfeverordnung Berlin). Anhaltspunkte dafür, dass die Kosten für die streitgegenständlichen Präparate den Kläger finanziell übermäßig belasten könnten, liegen nicht vor.

Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 3, § 47 GKG (wie Vorinstanz).

Bayerisches Verwaltungsgericht Bayreuth

Aktenzeichen: B 5 K 15.96

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 10. November 2015

rechtskräftig: Nein

5. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1335

Hauptpunkte:

- Beihilfefähigkeit eines Vitamin-C-Präparats;

- Fürsorgepflicht

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Klägerin -

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch: Landesamt für Finanzen Dienststelle Bayreuth -Bezügestelle Beihilfe- Tunnelstr. 2, 95448 Bayreuth

- Beklagter -

wegen Beamtenrechts (Beihilfe)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth, 5. Kammer,

durch den Präsidenten des Verwaltungsgerichts ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., den Richter ..., den ehrenamtlichen Richter ... und die ehrenamtliche Richterin ... ohne mündliche Verhandlung am 10. November 2015 folgendes Urteil:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Gewährung von Beihilfeleistungen für ihren Ehemann.

1. Die 1965 geborene Klägerin steht als Beamtin im Dienst des Beklagten und ist als solche beihilfeberechtigt. Ihr beihilferechtlich berücksichtigungsfähiger Ehemann ist nicht erwerbstätig. Seine Aufwendungen sind mit einem Beihilfebemessungssatz von 70 v. H. zu berücksichtigen.

Mit Formblattantrag vom 20. November 2014 beantragte die Klägerin beim Landesamt für Finanzen (im Folgenden Landesamt), Dienststelle Bayreuth, Bezügestelle Beihilfe für ihren Ehemann die Gewährung von Beihilfe unter anderem zu Aufwendungen für 25 Verpackungseinheiten eines Vitamin-C-Präparats (Hermes Cevitt Orange Brausetabletten) in Höhe von 98,75 Euro (Rechnung vom 20. November 2014 in Gesamthöhe von 451,53 Euro). Mit weiterem Beihilfeantrag vom 7. Januar 2015 beantragte die Klägerin wiederum die Gewährung von Beihilfe unter anderem zu Aufwendungen für das Vitamin-C-Präparat in Höhe von 98,75 Euro (Rechnung vom 7. Januar 2015 in Gesamthöhe von 482,25 Euro).

Mit Bescheiden vom 1. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 setzte das Landesamt Beihilfen fest, lehnte dabei jedoch die Berücksichtigung der Aufwendungen für die Vitamin-C-Präparate in Höhe von jeweils 98,75 Euro als nicht beihilfefähig ab. In den Erläuterungen ist jeweils ausgeführt, dass Beihilfe nicht gewährt werden könne, da es sich um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel handele.

Gegen den Bescheid vom 1. Dezember 2014 erhob die Klägerin mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 Widerspruch und begründete diesen damit, dass das Medikament bisher sowohl von der Beihilfe als auch von der privaten Krankenkasse bezahlt worden sei. Von letzterer werde es auch weiterhin übernommen. Ihrem Ehemann sei von der Beihilfestelle mitgeteilt worden, dass sich die Beihilferichtlinien zum 1. Oktober 2014 geändert hätten und es sich bei dem Medikament um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG) handele. Ihr Ehemann leide unter einer rezessiv vererbten Cystinsteinerkrankung (Cystinurie) und einer bereits mehrfach operierten Restniere rechts. Die linke Niere sei ihm bereits 1987 aufgrund erheblicher Steinbildung entfernt worden. Die Diagnose sei erst 1989 von Herrn Professor M. vom Klinikum K. gestellt worden. Das Vitamin-C-Präparat sei für ihren Ehemann kein „Lifestyle-Medikament“ zur Nahrungsergänzung, sondern eine medizinisch indizierte Prophylaxe zur Erhaltung seiner Restniere. Aufgrund des besonderen Krankheitsbildes könne die Erstattungsfähigkeit des Präparates nicht von dessen Apothekenpflichtigkeit abhängen. Die Ablehnung der Erstattung verstoße gegen das Alimentationsprinzip. Dem Widerspruchsschreiben beigefügt war ein Schreiben des Facharztes für Urologie Dr. L., aus dem hervorgeht, dass der Ehemann der Klägerin an einer Erbkrankheit leide, die zu massiver Steinbildung führe. Da er dadurch bereits seine linke Niere verloren habe, handele es sich um eine Restniere mit höchster Gefahr einer massiven Steinbildung und damit einhergehender Funktionseinschränkung bis hin zum völligen Verlust der Niere und daraus resultierender Dialysepflicht. Durch die sorgfältig durchgeführte Dauertherapie, zu der unter anderem auch Vitamin C gehöre, sei der Ehemann der Klägerin seit Jahren steinfrei und die Nierenfunktion normal. Ohne diese Behandlung wären schon massive Rezidivsteinbildungen (Cystinsteine) aufgetreten. Die Medikation entspreche neuesten medizinischen Richtlinien und Empfehlungen. Die Medikation sei eine medizinisch indizierte, notwendige Therapie. Weiter waren dem Widerspruchsschreiben zwei Bescheinigungen des Klinikums B. vom 29. Juni 1989 und 12. September 1989 beigefügt, aus denen sich die Notwendigkeit der regelmäßigen Einnahme von Vitamin-C-Präparaten in hoher Dosierung zur Rezidivprophylaxe ergibt. Darüber hinaus legte die Klägerin ein Schreiben der AOK Bamberg vom 25. Januar 1990 vor, in dem die Erstattungsfähigkeit der Vitamin-C-Brausetabletten zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung bestätigt wurde.

Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid des Landesamts vom 28. Januar 2015 zurückgewiesen. Seit der letzten Änderung der Bayerischen Beihilfeverordnung (BayBhV) zum 1. Oktober 2014 seien gemäß § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV die aus Anlass einer Krankheit bei ärztlichen Leistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 AMG beihilfefähig. Apothekenpflichtige Arzneimittel seien solche, die nur in Apotheken an den Verbraucher abgegeben werden dürfen. Bei dem Produkt „Hermes Cevitt Orange Brausetabletten“ handele es sich um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel, so dass eine Beihilfefähigkeit nicht gegeben sei. Da die Beihilfevorschriften die Beihilfe für bestimmte Leistungen generalisierend und pauschalisierend regelten, könnten besondere Gründe im Einzelfall nicht berücksichtigt werden.

2. Mit am 19. Februar 2015 eingegangenem Schreiben vom 18. Februar 2015 erhob die Klägerin gegen die Beihilfebescheide vom 1. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 sowie den Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2015 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth und beantragt:

1. Der Beihilfebescheid des Landesamtes für Finanzen vom 1. Dezember 2014 sowie der Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2015 werden hinsichtlich der Ablehnung der Beihilfefähigkeit des Vitamin-C-Präparats aufgehoben.

2. Der Beihilfebescheid des Landesamtes für Finanzen vom 3. Februar 2015 wird hinsichtlich der Ablehnung der Beihilfefähigkeit des Vitamin-C-Präparats aufgehoben.

3. Der Beklagte wird verurteilt, die Beihilfefähigkeit des Vitamin-C-Präparats weiterhin anzuerkennen und den beihilfefähigen Kostenanteil für das ärztlich verordnete Vitamin-C-Präparat zu erstatten.

Zur Begründung trägt die Klägerin vor, die Entscheidung der Beihilfestelle sei nach der Änderung der Bayerischen Beihilfeverordnung zum 1. Oktober 2014, wonach nunmehr die Beihilfefähigkeit von nicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln generell ausgeschlossen sei, formal nachvollziehbar und grundsätzlich nicht zu beanstanden. Jedoch bestünden an der restriktiven Anwendung des neuen Beihilferechts im vorliegenden Einzelfall erhebliche Zweifel, da hier die Notwendigkeit der Einnahme des Arzneimittels besonders schwer wiege. Ihr Ehemann leide an einer schwerwiegenden genetisch bedingten Stoffwechselerkrankung, welche die Bildung sogenannter Cystinsteine in den Harnwegen zur Folge habe. Aufgrund dessen habe ihm bereits eine Niere entfernt werden müssen. Zur prophylaktischen Beeinflussung des Ausscheidungsprozesses mit dem Ziel der Verhinderung einer Steinbildung sei ihm als lebenslange Therapie neben anderen Medikamenten die Einnahme des streitgegenständlichen Vitamin-C-Präparats verordnet worden. Ein Unterbleiben der Einnahme hätte ein erhebliches Risiko des Verlusts auch der rechten Niere zur Folge. Aus diesem Grund sei die formale Bewertung des Präparats als nicht apothekenpflichtiges Arzneimittel vorliegend nicht ausreichend. Das Medikament werde nicht, wie sonst häufig üblich, als Nahrungsergänzungsmittel bzw. „Lifestyle-Medikament“ eingenommen, sondern es bestehe eine medizinische Notwendigkeit. Die Einschränkung der Beihilfefähigkeit dürfe nicht so weit gehen, dass der Freistaat Bayern seiner Fürsorgepflicht nicht mehr in gebotenem Maße nachkomme. Im vorliegenden Einzelfall müsse Raum für die auch künftige Erstattung dieses medizinisch besonders notwendigen Medikaments geschaffen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei der Dienstherr verpflichtet, in Zweifelsfällen zu prüfen, ob es die Fürsorgepflicht nicht gebiete, eine über die Beihilfevorschriften hinaus gehende Beihilfe zu gewähren. Dies sei vorliegend nicht geschehen. Sowohl die gesetzliche Krankenkasse als auch die private Krankenversicherung hätten die entstandenen Kosten in der Vergangenheit nach Vorlage entsprechender Atteste erstattet.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 13. März 2015,

die Klage abzuweisen.

Beihilfefähig seien gem. Art. 96 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) und § 7 Abs. 1 Satz 1 bis 4 BayBhV Aufwendungen, wenn sie dem Grunde nach medizinische notwendig und der Höhe nach angemessen sind und die Beihilfefähigkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Seit Inkrafttreten der Änderungsverordnung zur BayBhV vom 27. Juli 2014 (GVBl S. 352 vom 29.8.2104) am 1. Oktober 2014 seien gem. § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV die aus Anlass einer Krankheit bei ärztlichen Leistungen nach §§ 8 bis 17 BayBhV nach Art und Umfang schriftliche verordneten apothekenpflichtigen Arzneimittel nach § 2 AMG beihilfefähig. Bei dem streitgegenständlichen Vitamin-C-Präparat handele es sich zwar um ein zugelassenes Arzneimittel nach § 2 AMG, durch die Änderung der BayBhV sei jedoch klargestellt worden, dass nur noch apothekenpflichtige Arzneimittel beihilfefähig seien. Apothekenpflichtige Arzneimittel unterlägen der Kontrolle und bedürften der Beratung durch den Apotheker, um die Arzneimittelsicherheit zu gewährleisten und den richtigen Umgang mit Medikamenten durch den Verbraucher sicherzustellen. Die Apothekenpflichtigkeit ergebe sich aus der Verordnung über apothekenpflichtige und freiverkäufliche Arzneimittel (AMVerkRV). Bei dem Medikament „Hermes Cevitt Orange Brausetabletten“ handele es sich um kein apothekenpflichtiges Arzneimittel, so dass eine Beihilfefähigkeit nicht gegeben sei. Ausnahmen von der Apothekenpflichtigkeit sehe die BayBhV nicht vor. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf apothekenpflichtige Arzneimittel sei mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vereinbar. Die Beihilfe diene nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu, den Beamten von allen schicksalsmäßig auf ihn zukommenden Aufwendungen in Krankheitsfällen frei zu stellen, sondern solle lediglich eine auf der Fürsorgepflicht beruhende Entlastung und damit soziale Ergänzung der Alimentation bewirken. Sie könne die Eigenvorsorge nur ergänzen. Eine umfassende Absicherung aller Aufwendungen sei nicht möglich.

Die Beteiligten erklärten mit am 7. September 2015 und 9. September 2015 eingegangenen Schriftsätzen ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Über die Streitsache konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

2. Das Klagebegehren der anwaltlich nicht vertretenen Klägerin ist in ihrem wohlverstandenen Interesse dahingehend auszulegen (§ 88 VwGO), dass sie unter entsprechender Aufhebung der Bescheide des Landesamts vom 1. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 sowie des Widerspruchsbescheids vom 28. Januar 2015 die Verpflichtung des Beklagten begehrt, jeweils für das Vitamin-C-Präparat „Hermes Cevitt Orange Brausetabletten“ Beihilfe zu gewähren.

3. Die so verstandene Klage ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die Bescheide des Beklagten vom 1. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 sowie der Widerspruchsbescheid vom 28. Januar 2015 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Beihilfeleistungen für das streitgegenständliche Vitamin-C-Präparat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

a) Beihilferechtliche Streitigkeiten sind grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe begehrt wird, zu beurteilen (vgl. BVerwG, U. v. 2.4.2014 - 5 C 40/12 - NVwZ-RR 2014, 609 - juris Rn. 9; BVerwG, U. v. 8.11.2012 - 5 C 4/12 - juris Rn. 12). Maßgebend für die Beihilfefähigkeit des in Streit stehenden Vitamin-C-Präparats ist daher die Verordnung über die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen in Krankheits-, Geburts-, Pflege- und sonstigen Fällen (Bayerische Beihilfeverordnung - BayBhV) vom 2. Januar 2007 in der Fassung der Änderungsverordnung vom 29. Juli 2014 (GVBl S. 352; ber. S. 447), da die geltend gemachten Aufwendungen im November 2014 bzw. Januar 2015 entstanden sind.

b) Nach Art. 96 Abs. 1 BayBG erhalten Beamte für sich, den Ehegatten oder den Lebenspartner, soweit dessen Gesamtbetrag der Einkünfte im zweiten Kalenderjahr vor der Stellung des Beihilfeantrags 18.000 Euro nicht übersteigt, und die im Familienzuschlag nach dem Bayerischen Besoldungsgesetz (BayBesG) berücksichtigungsfähigen Kinder Beihilfen als Ergänzung der aus den laufenden Bezügen zu bestreitenden Eigenvorsorge, solange ihnen laufende Besoldung, Unterhaltsbeihilfe nach Art. 97 BayBesG oder Versorgungsbezüge zustehen Gemäß Art. 96 Abs. 5 BayBG regelt das Staatsministerium der Finanzen das Nähere hinsichtlich des Kreises der beihilfeberechtigten Personen und der berücksichtigungsfähigen Angehörigen, des Inhalts und Umfangs der Beihilfen sowie des Verfahrens der Beihilfengewährung durch Rechtsverordnung, konkret in Gestalt der Bayerischen Beihilfeverordnung. Beihilfen werden dabei zu den nachgewiesenen medizinisch notwendigen und angemessenen Aufwendungen in Krankheits-, Geburts- und Pflegefällen und zur Gesundheitsvorsorge gewährt, Art. 96 Abs. 2 Satz 1 BayBG, § 7 Abs. 1 Satz 1 BayBhV.

Die Klägerin macht vorliegend Beihilfeleistungen zu Aufwendungen ihres Ehemannes geltend, der selbst nicht erwerbstätig ist, so dass eine grundsätzliche Beihilfeberechtigung gegeben ist. Der Bemessungssatz beträgt 70 v. H. (Art. 96 Abs. 3 Satz 2 BayBG).

c) Nach § 18 Satz 1 Nr. 1 BayBhV sind beihilfefähig die aus Anlass einer Krankheit nach Art und Umfang schriftlich verordneten apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 2 des Arzneimittelgesetzes. Hieran ist die Beihilfefähigkeit des streitgegenständlichen Vitamin-C-Präparats zu messen. Das Präparat wurde dem Ehemann der Klägerin zwar von einem Arzt aufgrund einer medizinischen Indikation verordnet, aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Anlage 1 AMVerkRV ergibt sich jedoch, dass Ascorbinsäure (Vitamin C), auch als Tabletten, auch mit Zusatz arzneilich nicht wirksamer Stoffe oder Zubereitungen oder als Fertigarzneimittel und somit auch das streitgegenständliche Präparat nicht apothekenpflichtig ist. Eine beihilferechtliche Erstattungsfähigkeit ist damit nicht gegeben.

d) Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf apothekenpflichtige Arzneimittel verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (OVG NRW, U. v. 20.6.2013 - 1 A 334/11 - juris Rn. 43 ff.; BayVGH, U. v. 10.8.2015 - 14 B 14.766 - juris Rn. 34 ff; beide zu § 22 BBhV). Insbesondere verstößt die Beschränkung nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fordert die Fürsorgepflicht, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit oder Pflegebedürftigkeit sicherstellt. Er muss dafür Sorge tragen, dass Beamte in diesen Lebenslagen nicht mit erheblichen finanziellen Aufwendungen belastet bleiben, die sie nicht mehr in zumutbarer Weise aus ihrer Alimentation bestreiten können. Dies ist auf der Grundlage des gegenwärtig praktizierten „Mischsystems“ zu beurteilen, in dem zur Eigenvorsorge der Beamten durch Abschluss einer auf die Beihilfevorschriften abgestimmten Versicherung die ergänzende Beihilfegewährung tritt. Die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht verlangt weder, dass Aufwendungen der Beamten in Krankheitsfällen durch Leistungen einer beihilfekonformen Krankenversicherung und ergänzende Beihilfen vollständig gedeckt werden, noch, dass die von der Beihilfe nicht erfassten Kosten in vollem Umfang versicherbar sind (BVerwG, U. v. 5.5.2010 - 2 C 12/10 - ZBR 2011, 126 - juris Rn. 13 m. w. N.). Dabei ist der Dienstherr durch die Fürsorgepflicht in ihrem von Art. 33 Abs. 5 GG erfassten Kernbereich grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Er muss zwar eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall gewährleisten. Das bedeutet jedoch nicht, dass er die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels in jedem Fall erstatten muss. Der Dienstherr kann die Kosten bestimmter Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch den Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet. Dies gilt insbesondere für Aufwendungen, die bezwecken, Beeinträchtigungen des allgemeinen Wohlbefindens entgegenzuwirken (BVerwG, U. v. 5.5.2010 - 2 C 12/10 - ZBR 2011, 126 - juris Rn. 15).

Eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den generellen Ausschluss nicht apothekenpflichtiger Arzneimittel ist im vorliegenden Fall insbesondere auch deshalb nicht gegeben, da die Beihilfevorschriften in § 49 Abs. 2 BayBhV eine Härtefallregelung vorsehen. Danach kann die oberste Dienstbehörde in besonders begründeten Ausnahmefällen, die nur bei Anlegung des strengsten Maßstabs anzunehmen sind, über diese Verordnung hinaus die Gewährung von Beihilfe zulassen. Dadurch ist sichergestellt, dass der pauschale Leistungsausschluss bei nicht apothekenpflichtigen Arzneimitteln in Einzelfällen, wie z. B. bei chronischen Erkrankungen, die finanziellen Möglichkeiten des Betroffenen nicht in unzumutbarer Weise übersteigt (vgl. BVerwG, U. v. 5.5.2010 - 2 C 12/10 - ZBR 2011, 126 - juris Rn. 16 zum Beihilfeausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel).

Eine solche Fallkonstellation ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Die Klägerin führt aus, die jährlichen Kosten für das Vitamin-C-Präparat beliefen sich auf 360,44 Euro. Davon werden 30% durch die private Krankenversicherung erstattet. Damit verbleibt ein ungedeckter Betrag in Höhe von 252,31 Euro. Darüber hinaus besteht für die Klägerin künftig die Möglichkeit, das nicht preisgebundene Präparat beispielsweise im Internet zu einem günstigeren Preis zu erwerben. Es ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, dass diese Aufwendungen für die Klägerin und ihren Ehemann zu einer unzumutbaren finanziellen Belastung führen würde.

e) Auch soweit die Klägerin auf die frühere Erstattung der Aufwendungen durch die Beihilfe bzw. auf die Erstattung durch die gesetzliche Krankenversicherung hinweist, vermag dies der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Beihilfevorschriften bilden kein starres System unabänderlicher Regelungen, sondern unterliegen der Anpassung an die Gegebenheiten durch den Verordnungsgeber. Die Anerkennung von Aufwendung als beihilfefähig bindet den Dienstherrn nicht dergestalt, dass künftig durch Änderungen der zugrundeliegenden Normen nicht auch eine andere Entscheidung ergehen kann. Auch der Verweis auf die Erstattung durch die gesetzliche Krankenkasse geht ins Leere. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Systemunterschiede zwischen gesetzlicher Krankenversicherung und Beihilfe unterschiedliche Regelungen rechtfertigen. Die beamtenrechtliche Krankenfürsorge, die auf dem Grundsatz der Vorsorge des Staates für seine Beamten und seine Familie beruht, ist mit der gesetzlichen Krankenversicherung, die Leistungen aus öffentlichen Kassen gewährt, nicht vergleichbar (BVerwG, U. v. 15.12.2005 - 2 C 35/04 - BVerwGE 125, 21 - juris Rn. 33).

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).

5. Gründe für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht nach § 124 Abs. 1, § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach § 124 und § 124a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Stellung des Antrags auf Zulassung der Berufung beim Verwaltungsgericht erster Instanz. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4, 5 VwGO sowie in den §§ 3 und 5 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz bezeichneten Personen und Organisationen.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

einzureichen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Berufung nur zuzulassen ist,

1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 132,25 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Streitwertbeschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth,

Hausanschrift: Friedrichstraße 16, 95444 Bayreuth, oder

Postfachanschrift: Postfach 110321, 95422 Bayreuth,

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe dieses Beschlusses eingelegt werden. Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 340148, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

eingeht.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.