Verwaltungsgericht München Urteil, 18. Feb. 2016 - M 17 K 15.4700

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 15.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin, eine GmbH, hat seit dem 24. Januar 1975 eine Gewerbeerlaubnis nach § 34c GewO - nachfolgend kurz „Maklererlaubnis“ - zur „a) Vermittlung des Abschlusses von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, b) Wohnräume und gewerbliche Räume und c) Vorbereitung bzw. Durchführung von Bauvorhaben als Bauherr in eigenem Namen für eigene bzw. fremde Rechnung unter Verwendung von Vermögenswerten von Erwerbern, Mietern, Pächtern, sonstigen Nutzungsberechtigten, von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte „.

Mit Bescheid vom 2. August 2013 widerrief das Landratsamt Neustadt a.d. Aisch - Bad Windsheim diese Erlaubnis (Nr. 1 des Bescheids) und ordnete jeweils unter Androhung eines Zwangsgelds (Nrn. 4 und 5) an, dass die gemäß § 34c Abs. 1 GewO ausgeübte Gewerbetätigkeit innerhalb von zwei Wochen nach Bestandskraft des Bescheids einzustellen sei (Nr. 2) und der Geschäftsführer der Klägerin den Erlaubnisbescheid vom 24. Januar 1975 binnen zweier Wochen nach Bestandskraft des Widerrufsbescheids zurück zu geben habe (Nr. 3). Der Bescheid war - zusammengefasst - darauf gestützt, dass der Geschäftsführer der Klägerin aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung vom 20. Oktober 2010 nicht mehr die für die Maklererlaubnis der Klägerin erforderliche Zuverlässigkeit im Sinn des § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO besitze; Umstände, aufgrund derer trotz der noch laufenden Fünfjahresfrist des § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO ein Ausnahmefall anzunehmen sei, lägen nicht vor. Zudem wiesen die Rückstände der Klägerin und auch des Geschäftsführers bei der Stadt Neustadt a.d. Aisch auf ungeordnete Vermögensverhältnisse hin. Die Klägerin biete ebenso wenig wie deren Geschäftsführer die Gewähr für eine ordnungsgemäße und den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Führung des Betriebes. Das Nichtbegleichen der Steuerrückstände deute darauf hin, dass weder die Klägerin noch deren Geschäftsführer willens und in der Lage seien, die im Vergleich zur Größe des Gewerbebetriebes vermutlich geringen Schulden bei der Stadt Neustadt zu begleichen. Einem vom Landratsamt vorgeschlagenen Geschäftsführerwechsel bei der Klägerin sei nicht zugestimmt worden. Mildere Mittel, wie die nachträgliche Beschränkung der Maklererlaubnis oder die Erteilung von Auflagen, seien nicht ersichtlich.

Die gegen den Widerrufsbescheid gerichtete Anfechtungsklage wies das Verwaltungsgericht Ansbach durch Urteil vom 25. März 2014 ab. Sie sei unzulässig, soweit sie sich gegen die - nur gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin, nicht aber gegenüber dieser selbst ergangenen - Nrn. 3 und 5 des Bescheids vom 2. August 2013 (Verpflichtung zur Rückgabe des Erlaubnisbescheids und hierauf bezogene Zwangsgeldandrohung) richte. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Die Klägerin müsse sich die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit ihres Geschäftsführers zurechnen lassen. Diese beruhe nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO auf der strafrechtlichen Verurteilung des Geschäftsführers und nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 1 GewO auf seiner finanziellen Leistungsunfähigkeit infolge hoher Schulden. Die finanzielle Notlage der Klägerin selbst (GmbH) rechtfertige die Annahme, dass auch sie unmittelbar nicht mehr gewerberechtlich zuverlässig sei. Die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen für den Widerruf seien erfüllt; das Ermessen hierbei sei fehlerfrei ausgeübt worden.

Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Der Beklagte hat beantragt, die Berufung nicht zuzulassen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt erfolglos. Aus den allein maßgeblichen, fristgerecht erfolgten Darlegungen der Klägerin (vgl. zu ihrer Maßgeblichkeit § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

1. Die Klägerin macht im Rahmen des Zulassungsgrunds des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sinngemäß geltend, dass das Verwaltungsgericht einen vom Landratsamt begangenen Anhörungsfehler zu Unrecht als im gerichtlichen Verfahren geheilt angesehen habe. Das Verwaltungsgericht hat einen Anhörungsmangel darin gesehen, dass die Steuerrückstände des Geschäftsführers der Klägerin gegenüber der Stadt Neustadt a.d. Aisch im Anhörungsschreiben vom 18. Juli 2013 nicht genannt, im angefochtenen Bescheid aber verwertet worden seien. Nach der Ansicht des Verwaltungsgerichts soll dieser Mangel gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Abs. 2 BayVwVfG „im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens durch die ausgetauschten Schriftsätze“ geheilt worden sein. Dies mag zweifelhaft sein, ist aber für die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ohne Bedeutung, weil der gerügte Verfahrensfehler keinen entscheidungserheblichen Sachverhalt betrifft.

1.1. Die von der Klägerin gegen die Annahme einer Heilung vorgebrachten Bedenken sind nicht von der Hand zu weisen. Geht es um eine rechtsfehlerhaft unterbliebene Anhörung (als „Handlung“ im Sinn des Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG), so ist deren Nachholung „bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz“ eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht ohne weiteres gleichbedeutend mit einer Anhörung „im Rahmen der Tatsacheninstanz“ eines solchen Verfahrens. Die Vorschrift des Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG setzt vornehmlich einen zeitlichen Rahmen, verhält sich aber nicht zu der Art und Weise, wie die unterbliebene Verfahrenshandlung vorzunehmen ist. Sie besagt deshalb auch nicht, dass sich an der - bei fehlender Anhängigkeit eines Gerichtsverfahrens gebotenen - Art und Weise der Nachholung dadurch etwas ändert, dass der Verwaltungsakt, zu dessen Erlass die unterbliebene und nunmehr nachzuholende Verfahrenshandlung eigentlich nötig gewesen wäre, bereits Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist. Wenn für den Verfahrensmangel der unterbliebenen Anhörung in Rechtsprechung und Schrifttum gleichwohl ganz überwiegend die Ansicht vertreten wird, dass dieser Mangel ausnahmsweise auch durch verwaltungsprozessualen Schriftwechsel der Beteiligten geheilt werden könne, so beruht dies u. a. auf den Überlegungen, dass nicht die formelle Zugehörigkeit zu einem Verwaltungs- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahren, sondern die materielle Gleichwertigkeit entscheidend ist, und dass für die Anhörung keine bestimmte Form vorgeschrieben ist (vgl. Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG).

Einhellig werden aber Mindestanforderungen in Bezug auf den Vorgang der Anhörung und deren Einfluss auf den (erneuten) behördlichen Prüfungs- und Entscheidungsprozess gestellt, um eine Heilung des Anhörungsmangels durch den Austausch von Schriftsätzen im Verwaltungsgerichtsverfahren annehmen zu können. Notwendig ist demnach, dass die Behörde das - mangels Anhörung - bislang noch nicht Vorgetragene zur Kenntnis nimmt, würdigt und erneut prüft, ob sie unter Berücksichtigung des Vorbringens an ihrer Verfügung festhält oder nicht, und schließlich dem Betroffenen das Ergebnis dieser Prüfung mitteilt (vgl. zum Ganzen: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 45 Rn. 85 bis 87; Kopp/Ramsauer, VwGO, 11. Aufl. 2010, § 45 Rn. 27; OVG Berlin-Bbg, B.v. 9.7.2013 - OVG 7 N 113.13 - juris Rn. 9; OVG NW, B.v. 14.6.2010 - 10 B 270/10 - juris Rn. 7 bis 10 und 14; BayVGH, B.v. 26.1.2009 - 3 CS 09.46 - juris Rn. 23).

Diese Anforderungen waren vorliegend wohl nicht erfüllt. Schon von „ausgetauschten Schriftsätzen“, wie das Verwaltungsgericht formuliert hat, kann kaum gesprochen werden angesichts des Umstands, dass die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 24. März 2014 die Klage begründet hatte und dieser Schriftsatz dem Beklagten am folgenden Tag in der mündlichen Verhandlung vom 25. März 2014 zur Kenntnis gebracht wurde. Die weitere „Nachholung der Anhörung“ beschränkte sich darauf, dass der Klägerbevollmächtigte in der Verhandlung u. a. darauf hinwies, dass der „Gewerbebezug“ der gegenüber der Stadt bestehenden Schulden des Geschäftsführers der Klägerin fraglich sei, worauf der Vertreter des Landratsamts erwiderte, „kritisch“ sei diese Frage allenfalls bezüglich der Grundsteuerschulden.

1.2. Der Vertreter des Landratsamts hat allerdings in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht unwidersprochen darauf hingewiesen, dass maßgebend die strafrechtliche Verurteilung gewesen sei, während die Steuerschulden nur ergänzend miteinbezogen worden seien. Dies deutet darauf hin, dass die Steuerschulden des Geschäftsführers der Klägerin zwar im Bescheid aufgeführt worden, gleichwohl aber für die Entscheidung des Landratsamts - den Widerruf der Maklererlaubnis - nicht erheblich gewesen sind. Dies würde bedeuten, dass die Grundsteuerschulden des Geschäftsführers schon nicht als „für die Entscheidung erhebliche Tatsache“ im Sinn des Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG anzusehen wären und ein Anhörungsmangel insoweit gar nicht bestanden hätte. Die in dieser Weise verstandene Erklärung des Beklagtenvertreters wird durch die Begründung der Widerrufsentscheidung maßgeblich gestützt: So befassen sich die beiden ersten Abschnitte auf S. 4 des angefochtenen Bescheids, in denen u. a. von den Grundsteuerrückständen des Geschäftsführers die Rede ist, mit den objektiven Tatbestandsvoraussetzungen für die Versagung einer Maklererlaubnis, während die beiden folgenden Abschnitte die übrigen Voraussetzungen der Widerrufsentscheidung, insbesondere die Ermessensbetätigung betreffen. In diesen beiden Abschnitten kommen die Grundsteuerschulden des Geschäftsführers nicht vor, wogegen seine „Verurteilung wegen Untreue in Tatmehrheit mit Betrug, in Tatmehrheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt als spezieller Art von Untreue“ ausdrücklich genannt und überdies als „widerrufsursächlich“ bezeichnet wird. Diese Begründung liegt außerdem konsequent auf der Linie der vorangegangenen Korrespondenz zwischen dem Landratsamt und den (wechselnden) Klägerbevollmächtigten, in der es stets hauptsächlich um die Verurteilung des Geschäftsführers, nur in einem Satz der letzten Anhörung vom 18. Juli 2013 (Bl. 49 der Behördenakte) um Gewerbesteuerschulden der Klägerin, aber nie um Schulden des Geschäftsführers gegenüber der öffentlichen Hand ging. Abgesehen davon kommt es hinsichtlich der Beurteilung von Steuerschulden als Ausdruck von ungeordneten Vermögensverhältnissen ohnehin nur auf die das Gewerbe betreibende Klägerin, nicht aber auf ihren Geschäftsführer an, soweit die Steuerschulden nicht auf persönliche Unzuverlässigkeit schließen lassen, wozu hier vom Landratsamt nichts Näheres festgestellt worden ist.

2. Soweit die Klägerin bemängelt, das Verwaltungsgericht habe bezüglich der Bedeutung der Steuerschulden der Klägerin (nicht ihres Geschäftsführers) mit den Ausführungen auf S. 14 unten, S. 15 oben des Urteils - rechtsfehlerhaft - seine eigenen Erwägungen an die Stelle der Erwägungen des Landratsamts gesetzt (Nr. I.c.aa.[1], S. 5 unten der Antragsbegründung, Bl. 36 der VGH-Akte; Nr. 2.b auf S. 3 unten des Schriftsatzes vom 29.9.2014), mag dies für sich genommen - soweit es um die Ermessensausübung beim Widerruf der Maklererlaubnis geht - zutreffen. Denn das Landratsamt selbst ist insoweit von einer verhältnismäßig geringen Höhe der Steuerschuld ausgegangen (vgl. S. 4, Abschn. 2 des Bescheids). Ergebnisbezogene ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lassen sich damit gleichwohl nicht darlegen, weil - wie oben unter 1.2 ausgeführt - nach der unbestrittenen und mit dem Ablauf des Verwaltungsverfahrens sowie der Bescheidsbegründung im Einklang stehenden Bekundung des Vertreters des Landratsamts nicht die Steuerschulden ausschlaggebend für die Widerrufsentscheidung waren, sondern die strafrechtliche Verurteilung des Geschäftsführers der Klägerin wegen zweier Katalogstraftaten des § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO und die daraus folgende Regelvermutung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers.

Mit dem Schriftsatz vom 29. September 2014 bringt die Klägerin (unter Nrn. 2.a und 2.b) zwar vor, im angefochtenen Bescheid folgten den Ausführungen zur strafgerichtlichen Verurteilung des Geschäftsführers Ausführungen zu dessen Grundsteuerrückständen sowie zu den Gewerbesteuerschulden der Klägerin; die sprachliche Formulierung der jeweiligen Abschnitte stelle eine auch inhaltliche Verbindung zwischen den verschiedenen Widerrufsgründen her und zeige, dass auch die Steuerrückstände der Klägerin und ihres Geschäftsführers die Ermessensentscheidung zumindest ergänzend beeinflusst hätten. Dass die verschiedenen Begründungen jeweils selbstständig tragend sein könnten, sei nicht ersichtlich. Überdies habe das Landratsamt - vom Verwaltungsgericht unbeanstandet - rechtsfehlerhaft aus den Steuerschulden der Klägerin auf ungeordnete Vermögensverhältnisse im Sinn des § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO geschlossen und den Schulden ermessensfehlerhaft ein ihnen nicht zukommendes Gewicht beigemessen. Damit kann die Klägerin aber nicht durchdringen. Abgesehen von der Frage, ob die nunmehr in Bezug auf das Gewicht unterschiedlicher Widerrufsgründe geltend gemachten Ermessensfehler überhaupt fristgerecht vorgebracht worden sind (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), ergibt sich aus den obigen Darlegungen (Nr. 1.2), dass für den Widerruf der Gewerbeerlaubnis ausschlaggebend - und in diesem Sinn selbstständig tragend - die strafrechtliche Verurteilung des Geschäftsführers der Klägerin gewesen ist und dass sich dies nicht nur aus der Erklärung des Landratsamtsmitarbeiters vor dem Verwaltungsgericht ergibt, sondern auch aus dem Bescheidaufbau und dem Gang des Verwaltungsverfahrens. Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 29. September 2014 vermag diese Beurteilung nicht in Frage zu stellen.

3. Die Klägerin will ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daraus ableiten, dass das Landratsamt - und ihm folgend das Verwaltungsgericht - es rechtsfehlerhaft unterlassen hätten, herauszuarbeiten, ob eine Ausnahme vom Regelfall vorliege. Eine solche Prüfung sei geboten wegen der - nach Auffassung der Klägerin „ausufernd weit gefassten“ - Tatbestandsvoraussetzungen des § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO, der nicht nach Strafart, Begehungsform, Strafmaß oder weiteren Kriterien unterscheide. Die für den Widerruf der Gewerbeerlaubnis zuständige Behörde dürfe eine eigene Prüfung der Frage, welcher Sachverhalt den Bestrafungen zugrunde gelegen habe, allenfalls dann unterlassen, wenn das Gesetz bestimmte Rechtsfolgen schon an die Tatsache einer gerichtlichen Bestrafung geknüpft habe (Nr. I.c.aa.[2] auf S. 6 Mitte bis S. 8 oben der Antragsbegründung, Bl. 37 bis 39 der VGH-Akte). Mit diesem Vortrag kann die Klägerin nicht durchdringen.

3.1. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang die Kommentierung von Marcks (Landmann/Rohmer, GewO, § 34c Rn. 78) und dessen Hinweis auf einen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 17.1.1964 - VII B 159/63 - GewArch 1964, 113) anführt, das in diesem Beschluss eigene Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu dem mit einer Strafe geahndeten Sachverhalt vermisst hat, vermag dies nicht zu überzeugen. Dass in Fällen wie dem vorliegenden derartige eigene Feststellungen des Gewerbeamts oder des Verwaltungsgerichts nötig wären, ergibt sich aus dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Vielmehr unterscheidet sich diejenige gesetzliche Regelung, die in dem genannten Beschluss (B.v. 17.1.1964, a. a. O.) anzuwenden war, maßgeblich von dem - auch vorliegend einschlägigen - Versagungsgrund nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO. Im dortigen Fall war gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 12 Abs. 2 Nr. 1 GastG 1930 (Gaststättengesetz vom 28.4.1930, RGBl. I S. 146) für die Versagung oder Zurücknahme einer Schankkonzession als Tatbestandsvoraussetzung erforderlich, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigten, der Konzessionsbewerber oder -träger habe nicht die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit; eine Regelvermutung der Unzuverlässigkeit enthielten § 2 Abs. 1 Nr. 1 GastG 1930 und die hierauf verweisende Rücknahmebefugnis gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 GastG 1930 - anders als § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO - gerade nicht. Demzufolge hat das Bundesverwaltungsgericht im dort entschiedenen Fall folgerichtig bemängelt, dass das Berufungsgericht nicht auf Tatsachen abgestellt hatte, aus denen auf die Unzuverlässigkeit des Betroffenen geschlossen werden konnte, sondern dass das Gericht die Unzuverlässigkeit ausschließlich aus Eintragungen im Strafregister gefolgert und auch nicht die Strafakten beigezogen hatte. Diese Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts berücksichtigt ersichtlich den Umstand, dass die bloßen Eintragungen im Strafregister den Sachverhalt, der einer Bestrafung zugrunde gelegen hat, somit also die „Tatsachen“, welche die Unzuverlässigkeitsannahme rechtfertigen, nicht erkennen lassen. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber - wie auch die Klägerin in ihrer Antragsbegründung nicht verkennt (S. 7, vorletzter Abschnitt der Antragsbegründung, Bl. 38 der VGH-Akte) - im genannten Beschluss vom 17. Januar 1964 (a. a. O.) die im dort entschiedenen Fall maßgebliche gesetzliche Regelung ausdrücklich abgegrenzt von denjenigen Fällen, in denen das Gesetz bestimmte Rechtsfolgen schon an die Tatsache einer gerichtlichen Bestrafung geknüpft hat.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Demgemäß knüpft § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO bestimmte Rechtsfolgen bereits an die Tatsache einer gerichtlichen Bestrafung insofern, als bei Vorliegen einer der dort genannten Bestrafungen der Betroffene regelmäßig als gewerberechtlich unzuverlässig anzusehen ist. Die Ermittlung und Würdigung zusätzlicher Tatsachen, die gegen die Unzuverlässigkeit des Vorbestraften sprechen, wird der Behörde dann, wenn der Anwendungsbereich des § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO eröffnet ist, nicht ohne weiteres abverlangt (ihr bekannte, gegen die Regelvermutung sprechende Tatsachen darf sie freilich nicht außer Acht lassen). Vielmehr ist es grundsätzlich Sache des Erlaubnisinhabers, Umstände vorzutragen, die trotz einer einschlägigen Verurteilung eine andere Beurteilung als die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit zulassen (Neuhäuser in Pielow, GewO, Rn. 56 zum ähnlich strukturierten § 34d).

Mit ihren Ausführungen zu den verschiedenen rechtlichen Voraussetzungen und Wirkungen eines Strafbefehls einerseits und eines Strafurteils andererseits meint die Klägerin anscheinend, das Landratsamt und - ihm folgend - das Verwaltungsgericht hätten rechtsfehlerhaft einen Ausnahmefall von der Regelunzuverlässigkeit verkannt, der darin liege, dass die Straftat des Geschäftsführers der Klägerin nicht durch Urteil, sondern durch Strafbefehl geahndet worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO stellt nur auf die rechtskräftige Verurteilung ab, ohne hierbei zwischen der Ahndung durch Strafurteil einerseits oder Strafbefehl andererseits zu unterscheiden. Dies ist insofern konsequent, als ein Strafbefehl, wenn nicht gegen ihn rechtzeitig Einspruch erhoben worden ist, einem rechtskräftigen Urteil gleich steht (§ 410 Abs. 3 StPO). Der Umstand alleine, dass die Verurteilung „nur“ durch Strafbefehl erfolgt ist, kann deshalb keinen Ausnahmefall begründen. Die - für sich genommen zutreffenden - Hinweise der Klägerin (S. 10 unten, S. 11 oben der Antragsbegründung, Bl. 41/42 der VGH-Akte) darauf, dass in der Praxis und nach der gesetzlichen Konzeption (§ 407 Abs. 2 StPO) das Strafbefehlsverfahren sich eher bei leichteren Delikten anbiete und dass die Ahndung durch Strafbefehl nicht die strafrichterliche Überzeugung von der Schuld des Verurteilten erfordere, ändern an der in § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO zum Ausdruck kommenden Wertung und der klaren strafprozessrechtlichen Regelung (§ 410 Abs. 3 StPO) nichts. Davon abgesehen hat die Klägerin nicht einmal geltend gemacht, dass ihr Geschäftsführer zu Unrecht verurteilt worden oder der Strafbefehl in anderer Weise fehlerhaft sei.

3.2. Den von der Klägerin angedeuteten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 34c Abs. 2 GewO (sie spricht unter Nr. I.c.aa.[2] auf S. 8 oben der Antragsbegründung, Bl. 39 der VGH-Akte, von „Willkür“, später unter Nr. I.c.cc.b auf S. 11 vom unberechtigten Eingriff in eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetriebe) ist entgegenzuhalten, dass diese Vorschrift entgegen dem Vortrag der Klägerin unter der Voraussetzung des Vorliegens einer gewerbebezogenen Unzuverlässigkeit zu Recht in eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetriebe eingreift. Außerdem verbindet die Vorschrift nicht zwingend eine strafgerichtliche Entscheidung mit einer bestimmten Rechtsfolge und schließt nicht eine Betrachtung des Sachverhalts im Einzelfall aus. Denn mit der Möglichkeit, die Regelvermutung der Unzuverlässigkeit zu widerlegen, kann atypischen Fallgestaltungen hinreichend Rechnung getragen und dadurch verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt werden (BVerwG, B.v. 9.7.1993 - 1 B 105/93 - GewArch 1993, 414, juris Rn. 4, unter Hinweis auf BVerfG, Kammerbeschluss v. 25.2.1991 - 1 BvR 1180/90). Vorliegend hat die Klägerin freilich keine Umstände dargetan, die geeignet sind, die Regelvermutung zu widerlegen.

Erstmals im Berufungszulassungsverfahren bemängelt die Klägerin unter Nrn. 4 und 5 des Schriftsatzes vom 29. September 2014, ein - rechtsfehlerhaft vom Landratsamt nicht berücksichtigter - Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liege ungeachtet der Tatsache, dass das streitgegenständliche Gewerbe seit Jahren gar nicht mehr ausgeübt worden sei, jedenfalls in Bezug auf die übrigen, nicht erlaubnispflichtigen gewerblichen Betätigungen der Klägerin vor, die unter der Eintragung des Erlaubniswiderrufs bzw. des Verzichts auf die Zulassung zu dem Gewerbe im Gewerbezentralregister (§ 149 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a bzw. Nr. 2 GewO) gleichfalls leiden würden, z. B. in Bezug auf Kunden und Bankfinanzierungen. Dieser Vortrag liegt aber außerhalb der Begründungsfrist nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO; innerhalb der Begründungsfrist hat die Klägerin eine Beeinträchtigung ihrer übrigen, nicht streitgegenständlichen Betätigung unter dem Gesichtspunkt des „Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ nicht thematisiert.

4. Ohne Erfolg macht die Klägerin ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dahingehend geltend, dass das Landratsamt - und ihm folgend das Verwaltungsgericht - bei der Annahme eines Regelfalls zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe, dass die gegen den Geschäftsführer verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden sei und der Ablauf der Bewährungszeit nahe bevorgestanden habe (Nr. I.c.aa.[2], S. 8 unten der Antragsbegründung, Bl. 39 der VGH-Akte). Zum einen wird in § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO nicht zwischen einer Strafe ohne Bewährung und einer erfolgten Strafaussetzung unterschieden. Zum andern ist ein Wohlverhalten in laufender Bewährungsfrist angesichts der hier vorliegenden besonderen Drucksituation naheliegend und noch kein Beleg für eine „nachgereifte“ Persönlichkeit. Die Strafaussetzung zur Bewährung in Strafurteilen ist für die Gewerbebehörden und die Verwaltungsgerichte grundsätzlich (außerhalb des Anwendungsbereichs des § 35 Abs. 3 GewO) nicht bindend. Wegen der unterschiedlichen Zwecke des § 56 StGB einerseits und des § 34c GewO andererseits liegen beiden Normen verschiedene Gefahrenmaßstäbe zugrunde. Eine näher begründete Prognose des Strafrichters, die zu einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB führt, ist für Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte lediglich von tatsächlichem Gewicht (zu vergleichbaren Versagungstatbeständen: BVerwG, B.v. 16.6.1987 - 1 B 93/86 - GewArch 1987, 351, juris Rn. 12; BayVGH, B.v. 15.7.2004 - 22 CS 03.2151 - GewArch 2004, 416, B.v. 24.10.2012 - 22 ZB 12.853 - Rn. 24, B.v. 2.7.2014 - 22 CS 14.1186 - PStR 2014, 229, Rn. 16 und B.v. 8.9.2014 - 22 ZB 13.1049 - Rn. 23).

Die bei der Prüfung der Unzuverlässigkeit nach § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO zu beachtenden Maßstäbe und Ermittlungsanforderungen haben das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 9. Juli 1993 - 1 B 105.93 - GewArch 1993, 414 und der Verwaltungsgerichtshof im Beschluss vom 8. September 2014 - 22 ZB 13.1049 - Rn. 14 dargelegt. Sonach ist es nicht ausgeschlossen, die gesetzliche Vermutung der Unzuverlässigkeit als widerlegt anzusehen, wenn die Fünf-Jahres-Frist noch nicht verstrichen ist, die Straftat aber sehr weit zurückliegt und der Betroffene sich seither straffrei geführt hat. Feste Zeiträume hierfür lassen sich aber nicht angeben, sondern es kommt auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an. Das Bundesverwaltungsgericht hat zudem auf den - zu der insoweit vergleichbaren Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WaffG ergangenen - Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 24.6.1992 - 1 B 105.92 - Buchholz 402.5 WaffG Nr. 57 und 65) hingewiesen, wonach sich erst nach einem Zeitraum von zehn Jahren seit der Straftat möglicherweise annehmen lasse, die Regelvermutung greife nicht mehr Platz. Es hat hinzugefügt, dass die zu § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WaffG entwickelten Grundsätze auch für § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO gelten und dass es demnach eine Frage des Einzelfalls sei, ob die Zeit straffreier Führung des Betroffenen unter Berücksichtigung etwaiger weiterer relevanter Umstände des Falls die Regelvermutung ausräumen könne.

5. Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lassen sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht mit der Begründung rechtfertigen, dass das Verwaltungsgericht mit seiner Annahme, die eigenen Steuerrückstände des Geschäftsführers der Klägerin zeigten (zulasten der Klägerin), wie er „zur Begleichung von Steuerrückständen steht“, fehlerhaft seine Anschauung an die Stelle derjenigen des Landratsamts gesetzt habe (Nr. I.c.aa.[3] auf S. 9 oben der Antragsbegründung, Bl. 40 der VGH-Akte). Dies ergibt sich schon daraus, dass das Landratsamt sich auf diesen Umstand - wie ausgeführt - nicht entscheidungserheblich gestützt und sich ohnehin insofern überhaupt keine entscheidungserhebliche Überzeugung gebildet hat. Das Verwaltungsgericht hat insofern lediglich eine zusätzliche Begründung gegeben. Dies ist schon deshalb unbedenklich, weil die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar ist. Inhaltliche Einwände hat die Klägerin gegen diese Würdigung des Sachverhalts nicht vorgebracht.

6. Die Klägerin macht ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dergestalt geltend, dass das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft eine Gefährdung des öffentlichen Interesses bei Unterbleiben des Widerrufs angenommen habe (Nr. I.c.bb auf S. 9 unten der Antragsbegründung, Bl. 40/41 der VGH-Akte). Die von der Klägerin vorgebrachten Bedenken greifen im Ergebnis aber nicht durch.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend die gesetzlichen Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG herausgearbeitet und dargelegt: „Nach dieser Regelung genügt es nicht, dass der Widerruf im öffentlichen Interesse liegt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, d. h. zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist (BVerwG, U.v. 24.1.1992 - 7 C 38/90 - NVwZ 1992, 565)“. Es hat auch zutreffend ausgeführt, dass der Zweck von § 34c Abs. 2 GewO, nämlich die Abwehr von Gefahren für die Ordnungsmäßigkeit des Grundstücksverkehrs und der Schutz vor wirtschaftlichen Schäden, die erhebliche Größenordnungen erreichen können, auch im Fall der nachträglichen Verwirklichung der in § 34c Abs. 2 GewO genannten Tatbestände einschlägig ist (Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, § 34c Rn. 94).

Soweit die Klägerin meint, es bestehe kein öffentliches Interesse am Widerruf der Gewerbeerlaubnis, weil die Klägerin von der 1975 erteilten Berechtigung seit Jahren keinen Gebrauch gemacht habe, wogegen das Widerrufsverfahren mit nachteiliger Außenwirkung Niederschlag im Gewerbezentralregister fände, setzt sie sich nicht mit dem Argument des Verwaltungsgerichts auseinander, wonach nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Klägerin von der Gewerbeerlaubnis künftig Gebrauch machen werde (Urteilsabdruck, S. 15 unten). Diese Annahme liegt nicht fern. Die Klägerin hat in ihrem Zulassungsantrag nicht vorgebracht, dass sie nicht mehr beabsichtige, (ggf. erstmals) die ihr im Jahr 1975 erteilte Gewerbeerlaubnis nach § 34c GewO künftig zu nutzen. Welches mildere Mittel zur Abwehr der o.g. Gefahr für die Ordnungsmäßigkeit des Grundstücksverkehrs und den Schutz des Grundstücksverkehrs vor wirtschaftlichen Schäden in Betracht gekommen wäre, ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin nicht. Darlegungen diesbezüglich wären aber umso mehr geboten gewesen, als das Verwaltungsgericht - zutreffend - ausgeführt hat, dass der Klägerin als milderes Mittel der Wechsel des Geschäftsführers angeboten worden sei (vgl. zu dieser Möglichkeit zur Abwendung des Widerrufs einer Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit des Geschäftsführers: BayVGH, B.v. 2.7.2014 - 22 CS 14.1186 - PStR 2014, 229, Rn. 20), was diese aber abgelehnt habe (Urteilsabdruck, S. 16 unten).

Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (B.v. 17.8.1993 - 1 B 112/93 - GewArch 1995, 113) aus der Bejahung der Unzuverlässigkeit eines Maklers folgt, dass die durch § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO geschützten Rechtsgüter gerade wegen der Unzuverlässigkeit gefährdet sind und die Entziehung der gewerberechtlichen Erlaubnis auch zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich ist, mit der Folge, dass die Behörde ohne weiteres zum Widerruf der Erlaubnis berechtigt ist. Die Voraussetzungen, welche die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit begründen, sind demnach regelmäßig die selben, die einen Widerruf der Erlaubnis aus Gründen des öffentlichen Interesses rechtfertigen. Die Frage dagegen, wann - vor Ablauf der Fünf-Jahres-Frist - von einem Entfallen der Unzuverlässigkeit und der Möglichkeit, erneut eine Gewerbeerlaubnis zu beantragen, auszugehen ist, betrifft nicht die Rechtmäßigkeit des Widerrufs und ist vorliegend nicht entscheidungserheblich.

Es ergeben sich auch keine ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) daraus, dass das Landratsamt - unbeanstandet durch das Verwaltungsgericht - nicht den Ablauf der strafrechtlichen Bewährungsfrist des Geschäftsführers der Klägerin abgewartet, sondern die Gewerbeerlaubnis 99 Tage vorher widerrufen hat (Nr. I.c.dd.[2] auf S. 12/13 der Antragsbegründung, Bl. 43/44 der VGH-Akte). Auf die unterschiedlichen Zwecke, die § 56 StGB und § 34c GewO verfolgen, und auf die den beiden Normen zugrunde liegenden unterschiedlichen Gefahrenmaßstäbe hat der Verwaltungsgerichtshof bereits hingewiesen (vgl. oben II.4). Ebenso hat der Verwaltungsgerichtshof die mit der Strafaussetzung zur Bewährung verbundene besondere Drucksituation schon erwähnt, die mit dem Ende der Bewährungszeit und dem Erlass der verhängten Strafe endet (§ 56g Abs. 1 Satz 1 StGB). Ein Grund für das Entfallen der Regelvermutung kann daraus nicht abgeleitet werden.

7. Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Klägerin auch ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO mit der Begründung geltend, hinsichtlich der Nrn. 3 und 5 des Bescheids vom 2. August 2013 (der Verpflichtung zur Rückgabe des Erlaubnisbescheids und der hierauf bezogenen Zwangsgeldandrohung) habe das Verwaltungsgericht die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen und rechtsfehlerhaft die Sachstation nicht erreicht (Nr. I.b auf S. 3 der Antragsbegründung, Bl. 34 der VGH-Akte).

7.1. Zwar durfte die Klage insoweit wohl nicht als unzulässig abgewiesen werden. Denn eine Reihe von Gesichtspunkten spricht für ein Verständnis des angefochtenen Bescheids dahingehend, dass sich auch dessen Nrn. 3 und 5 - ungeachtet ihrer Formulierung - rechtlich gegen die Klägerin als die vom Verwaltungsakt „Betroffene“ im Sinn von Art. 41 Abs. 1 Satz 1, Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG, und nicht gegen ihren Geschäftsführer als natürliche Person richteten, so dass die Klage zu Recht (allein) von der GmbH erhoben wurde und sich gegen den gesamten Bescheid richtete; solche Gesichtspunkte sind die Adressierung des Bescheids (an den Bevollmächtigten der klagenden GmbH), die Betreffangabe (in der nur die Klägerin genannt ist) und die Rechtslage (Erlaubnisinhaberin und Besitzerin der Erlaubnisurkunde ist die GmbH, diese handelt gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG rechtserheblich durch ihre[n] Geschäftsführer.

7.2. Der Zulassungsantrag bleibt - soweit er die Nrn. 3 und 5 des angefochtenen Bescheids und die hierauf bezogene Klageabweisung betrifft - dennoch erfolglos, weil insoweit keine Zweifel daran erkennbar sind, dass die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen wurde, da sie sich jedenfalls als unbegründet erwiesen hätte.

Im Berufungszulassungsverfahren darf berücksichtigt werden, dass eine möglicherweise zu Unrecht als unzulässig abgewiesene Klage sich jedenfalls als unbegründet erwiesen hätte. Denn der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist nur auf das Ergebnis (den Tenor), nicht aber auf einzelne Begründungselemente einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bezogen. Wenn ohne weiteres erkennbar ist, dass das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden ist und wenn ein Berufungsverfahren insofern zur Klärung tatsächlich oder rechtlich schwieriger Fragen nichts beitragen könnte, liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht vor. An der Zulassung einer Berufung, die keinen Erfolg haben wird, kann kein schutzwürdiges Interesse bestehen. Dies gilt auch dann, wenn eine Klage zwar zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden, aber ohne weiteres erkennbar ist, dass der mit der möglicherweise zulässigen Klage geltend gemachte Anspruch nicht besteht (vgl. BayVGH, B.v. 6.11.2003 - 22 ZB 03.2602 - NVwZ-RR 2004, 223, juris Rn. 6, B.v. 25.8.1998 - 22 ZB 98.1960 - juris Rn. 2; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 Rn. 7a m. w. N.; a.A. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 14). Das kann auch aus § 144 Abs. 4 VwGO geschlossen werden, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum insofern vergleichbaren Revisionszulassungsverfahren entsprechend anwendbar ist (BVerwG, B.v. 22.7.1992 - 6 B 43/92 - DVBl 1993, 49).

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Auf den Hinweis des Verwaltungsgerichtshofs (vom 9.9.2014), wonach die Zulassung der Berufung bezüglich der Nrn. 3 und 5 des angefochtenen Bescheids statt an der Unzulässigkeit an der Unbegründetheit der Klage scheitern könne, hat die Klägerin keine Gesichtspunkte aufgezeigt, welche die Rechtmäßigkeit der Nrn. 3 und 5 für sich genommen in Zweifel ziehen könnten. Solche Zweifel sind auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich.

8. Die geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ergeben sich aus den Darlegungen der Klägerin (Nr. II, S. 13/14 der Antragsbegründung, Bl. 44/45 der VGH-Akte) nicht. Die Klägerin meint, die Rechtssache erweise sich „wegen der Anwendung von § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO“ als schwierig insofern, als das Verwaltungsgericht unter nur selektiver Betrachtung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 1964 (a. a. O.) ein Verwaltungsverfahren gebilligt habe, in dem nur auf die Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung abgestellt worden, jede weitere Feststellung und Würdigung des geahndeten Sachverhalts aber unterblieben sei. Dem ist nicht zu folgen. Wie sich die Regelvermutung des 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO zur Rechtsfolge verhält, wurde oben unter Nr. 3.1 dargestellt. Außerdem hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Geschäftsführer der Klägerin (nicht nur wegen einer, sondern) wegen zweier Katalogstraftaten des § 34c Abs. 2 Nr. 1 Halbsatz 2 GewO verurteilt worden ist, dass die festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe einer Strafe mittlerer Höhe entspricht und dass die Klägerin - obgleich dies ihre Obliegenheit wäre - weder im behördlichen noch im gerichtlichen Verfahren irgendwelche Tatsachen vorgetragen hat, die an den Feststellungen bezüglich der verurteilten Straftaten zweifeln lassen oder auf einen Ausnahmefall schließen lassen können (Urteilsabdruck S. 11 bis 13). Worin bei dieser Sachlage besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen sollen, ist nicht erkennbar.

Sofern die Klägerin - sinngemäß - eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) geltend machen sollte, indem sie (innerhalb von Nr. II auf S. 13 unten der Antragsbegründung, Bl. 44 der VGH-Akte) meint, es gebe noch keine „klärende fachgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, welchen Konkretisierungsgrad der Tatbestand in Bezug auf den Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge haben [müsse], um in Fällen wie dem vorliegenden von einer Verzichtbarkeit einer weitergehenden Sachverhaltsermittlung auszugehen“, hat sie bereits nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt, welche Rechtsfrage vorliegend erstens entscheidungserheblich, zweitens klärungsbedürftig und drittens über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (zum Erfordernis des kumulativen Vorliegens dieser Voraussetzungen vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36 bis 39).

Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwert: § 52 Abs. 1 GKG (wie Vorinstanz).

I.

Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 24. März 2011 wird der Bescheid der Beklagten vom 31. März 2010 insgesamt aufgehoben.

II.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer Anordnung zur Hundehaltung.

Der Kläger war zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids im März 2010 Halter zweier Hunde, nämlich eines Rüden („O.“) und einer Hündin („T.“), beide Dobermann-Schäferhund-Mischlinge.

Wegen der Hunde gingen seit dem Jahr 2009 mehrere Beschwerden bei der Beklagten ein, in denen vorgebracht wurde, die Hunde verhielten sich bedrohlich und würden die Umzäunung überspringen. Am 27. November 2009 ereignete sich ein Beißvorfall, bei dem der Dackelmischling einer Spaziergängerin von der Hündin „T.“ des Klägers schwer verletzt worden ist. Noch im November 2009 wandten sich zahlreiche Nachbarn an den Kläger und baten ihn, seine Grundstückszäune instand zu setzen, damit die Hunde das Grundstück nicht mehr verlassen konnten. Sie hätten Angst um ihre Kinder und diese fürchteten sich auch vor den Hunden. Im Dezember 2009 meldete sich dann eine weitere Nachbarin bei der Beklagten, die angab, im März 2009 auf dem Fahrrad von einem Hund des Klägers attackiert worden zu sein. Sie habe Verletzungen (Bluterguss und Schürfwunden) davongetragen, sei aber nicht gebissen worden. Weitere Beschwerden von einem Nachbarn des Klägers gingen im Januar und März 2010 bei der Beklagten ein. Die Hunde verhielten sich nach wie vor aggressiv und würden ständig, auch nachts, im Garten bellen.

Mit Bescheid vom 31. März 2010 untersagte die Beklagte dem Kläger, Hunde auf seinem Grundstück in F., W.-Straße ..., außerhalb des Hauses frei laufen zu lassen, solange nicht der Zaun auf mindestens 1,50 Meter erhöht und die Lücke in der Einfriedung repariert sei. Das große Eisentor sei gegen unbeabsichtigtes Öffnen entsprechend zu sichern (Nr. 1 des Bescheids). Zudem wurde dem Kläger aufgegeben, die Hunde außerhalb des Grundstücks an einer reißfesten maximal 1,50 Meter langen Leine zu führen und ihnen außerdem Beißkörbe anzulegen (Nr. 2). In Nr. 3 wurde die sofortige Vollziehung der Nr. 1 und 2 angeordnet. Für den Fall der Nichterfüllung der Pflichten aus Nummer 1 und 2 des Bescheids wurde jeweils ein Zwangsgeld von 1.000 Euro bei einer Zuwiderhandlung angedroht (Nr. 4 a und b).

Zur Begründung des Bescheids führte die Beklagte aus, bereits am 27. August 2009 habe die Polizeiinspektion G. mit dem Kläger ein klärendes Gespräch geführt. Der Kläger habe gegenüber der Polizei versichert, dass die Hunde das Grundstück nicht verlassen würden. Bis heute habe der Kläger jedoch keine geeigneten Sicherungsmaßnahmen getroffen, so dass sich die Gemeinde gezwungen sehe, entsprechende Anordnungen zu erlassen. Rechtsgrundlage der Anordnungen in Nummer 1 und 2 des Bescheids sei Art. 18 Abs. 2 LStVG. Die Gemeinde sei für den Erlass der Anordnungen zuständig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 18 Abs. 2 LStVG lägen auch vor. Der Kläger sei als Halter der Hunde richtiger Adressat der Anordnung. Der Erlass einer Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Die Gemeinde halte ein Einschreiten im öffentlichen Interesse für notwendig, denn die Vorfälle zeigten, dass die beiden Hunde des Klägers ohne vorhersehbaren Anlass aus ihrer ungebändigten Natur heraus zu einer schweren Gefahr für Gesundheit und Leben von Menschen werden könnten, wenn ihr Aufenthalt nicht auf das Grundstück des Klägers beschränkt werde oder wenn sie sich außerhalb des Grundstücks ohne Maulkorb aufhielten. Die Anordnung hinsichtlich der Maulkörbe entspreche dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 8 LStVG.

Am 30. April 2010 erhob der Kläger Klage gegen den Bescheid der Beklagten.

Am 5. Juli 2010 ereignete sich ein weiterer Beißvorfall mit der Hündin „T.“. Die Hündin war aus dem Grundstück des Klägers entwichen und auf ein Nachbargrundstück gelaufen, wo sie eine dort angeleinte Jack-Russell-Terrier-Hündin gebissen und schwer verletzt hat.

Der Kläger begründete mit Schreiben vom 16. Februar 2011 seine Klage im Wesentlichen damit, dass der Vorfall am 10. März 2009 unzutreffend geschildert worden sei. Ursächlich dafür sei gewesen, dass sich die Leinen seiner Hunde beim Spazierengehen verheddert hätten. Seine Hündin sei dabei aus dem Halsband gerutscht. Die beteiligte Radfahrerin sei lediglich erschrocken. Der Hund habe sie nur gestreift. Der Leinenzwang sowie der Maulkorbzwang seien daher nicht erforderlich. Der Leinenzwang sei auch überflüssig, da im Gebiet der Beklagten bereits ein Leinenzwang aufgrund gemeindlicher Satzung bestehe. Dass Hunde Beißkörbe tragen, sei in L. allgemein unüblich. Löcher in der Einfriedung beziehungsweise im Zaun seines Grundstückes würden von ihm immer sofort repariert, wenn er diese bemerke. Die Schäden am Zaun seien durch die Bepflanzung auf dem Nachbargrundstück entstanden. Er habe den Nachbarn aufgefordert, die entsprechenden Gewächse zurückzuschneiden beziehungsweise zu entfernen. Das Gartentor sei ständig verschlossen. Die Hunde könnten dort nicht entweichen. Hinsichtlich der auferlegten Erhöhung der Einfriedung sei festzustellen, dass seine Hunde den bestehenden Zaun niemals übersprungen hätten. Hinsichtlich der nördlichen Einfriedung gebe es widersprüchliche Aussagen über die Eigentumsverhältnisse. Es müsse deshalb erst eine Vermessung durchgeführt werden.

Die Beklagte beantragte die Zurückweisung der Klage und trug vor, aufgrund der bereits vorgefallenen Attacken der Hunde des Klägers liege eine konkrete Gefahrenlage im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LStVG vor, die die Beklagte zum Erlass entsprechender Einzelfallanordnungen berechtige. Die im angefochtenen Bescheid angeordneten Maßnahmen seien erforderlich, geeignet und verhältnismäßig, um die konkrete Gefahr zu begrenzen. Durch die Anordnung werde sichergestellt, dass die Hunde nicht unkontrolliert das Grundstück verlassen und Menschen beziehungsweise Tiere angreifen könnten.

Aus einem Aktenvermerk der Polizeiinspektion G. vom 8. Februar 2011 ergibt sich, dass das Grundstück des Klägers am 7. Februar 2011 in Augenschein genommen worden ist. Drei Grundstücksseiten seien gerichtet. Von den Hunden des Klägers dürfte insofern keine Gefahr mehr ausgehen. Die vierte Grundstücksgrenze sei nach wie vor provisorisch. Insoweit müsse das Grundstück noch vermessen werden.

Mit Urteil vom 24. März 2011 hob das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg die Nummer 2 sowie die Nummer 3, soweit sie sich auf Nummer 2 des Bescheids beziehe, und die Nummer 4 b des Bescheids der Beklagten vom 31. März 2010 auf und wies die Klage im Übrigen ab. Zur Begründung seiner teilweisen Klageabweisung führte das Verwaltungsgericht aus, die Anordnung in Nummer 1 des Bescheids sei rechtmäßig. Insoweit sei auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides abzustellen. Eine eventuell fehlende Anhörung des Klägers vor Erlass des Bescheids sei mittlerweile geheilt. Die Anordnung sei erforderlich, um Gefährdungen Dritter durch die Hunde vom Grundstück aus durch Anbellen oder Schnappen am Zaun sowie das Entweichen der Hunde vom Haltergrundstück mit der Folge des unbeaufsichtigten Umherlaufens zu verhindern. Eine konkrete Gefahr sei zu bejahen, weil die Einfriedung des Grundstücks des Klägers keine ausreichende Höhe aufweise beziehungsweise in einem baulichen Zustand sei, der es den Hunden ermögliche, sich auf dem Zaun mit den Vorderläufen aufzustützen und die Köpfe über die Umzäunung hinauszustrecken beziehungsweise die Einzäunung zu überwinden und unbeaufsichtigt das Grundstück zu verlassen. Auch wenn der Kläger bereits Sicherungsmaßnahmen auf dem Grundstück durchgeführt habe, habe es sich bei der letzten Grundstücksbesichtigung doch gezeigt, dass auf einer Grundstücksseite noch keine Erhöhung des Zauns erfolgt sei.

Am 12. Mai 2011 ließ der Kläger Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 24. März 2011 stellen. Am 15. Juni 2011 wurde der Antrag damit begründet, dass der aggressivere der beiden Hunde zwischenzeitlich habe eingeschläfert werden müssen und der noch beim Kläger lebende Hund überaus friedlich sei.

Im Hinblick auf diese Änderung des Sachverhalts hat der Senat die Berufung mit Beschluss vom 13. September 2012 zugelassen.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger aus, die von seinen Hunden ausgehende Gefahr habe sich zwischenzeitlich durch den Tod des aggressiveren Hundes erledigt. Zudem sei die Entscheidung im Wesentlichen auf die Aussagen einer Nachbarin gestützt worden, wonach die Hunde des Klägers mehrfach über den Gartenzaun gesprungen seien. Tatsächlich sei diese Nachbarin nicht einvernommen worden. Auch gehe die in Nummer 1 des Bescheids getroffene Anordnung viel zu weit. Damit werde der Kläger verpflichtet, jeden Hund, den er derzeit oder in Zukunft halte, nicht außerhalb des Hauses frei laufen zu lassen. Eine derartige Anordnung wäre nur dann rechtmäßig, wenn sie sich auf einen konkreten Hund beziehen würde. Darüber hinaus hätte das Verwaltungsgericht den in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 24. März 2011 gestellten Beweisanträgen folgen müssen. Diese hätten zum Ergebnis geführt, dass der angefochtene Bescheid vollumfänglich aufzuheben sei.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 24. März 2011 den Bescheid der Beklagten vom 31. März 2010 auch im Übrigen, noch streitgegenständlichen Umfang aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Gefahr, die bisher von beiden Hunden des Klägers ausgegangen sei, sei mit dem Tod eines Hundes nicht beseitigt. Beide seien aggressiv. Das Urteil des Verwaltungsgerichts stütze sich zudem nicht auf die Aussage der nicht einvernommenen Nachbarin, sondern auf die Aussage einer anderen Zeugin und die Beobachtungen der Polizeibeamten der Polizeiinspektion G. Auch der Vortrag des Klägers, der Bescheid sei zu unbestimmt, treffe nicht zu. Aus den Gründen des Bescheids ergebe sich eindeutig, auf welche beiden Hunde sich der Bescheid beziehe. Dem Kläger sei auch nicht das rechtliche Gehör beschnitten worden, denn er habe sein Einverständnis mit einer Entscheidung über seine Beweisanträge im Urteil signalisiert. Es sei zwar richtig, dass sich durch das Ableben eines Hundes eine geänderte Sachlage ergebe. Diese ändere aber nichts an der Rechtmäßigkeit der Nummer 1 des Bescheids. Diese angeordnete Maßnahme sei für jeden Einzelnen der Hunde erforderlich gewesen.

Die als Vertreter des öffentlichen Interesses am Verfahren beteiligte Landesanwaltschaft Bayern stellte keinen eigenen Antrag.

Die Beklagte teilte am 1. August 2013 ergänzend mit, dass am 28. Juli 2013 im Haus des Klägers ein zehnjähriger Junge von dem „Rottweiler-Mischling“ (gemeint ist wohl der Dobermann-Schäferhund-Mischling) „O.“ in den Fuß gebissen worden sei. Auch die herbeigerufenen Polizeibeamten seien von diesem Hund in den Oberschenkel beziehungsweise in die Hand gebissen worden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14. April 2014 wurde die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert. Der Bevollmächtigte der Beklagten gab noch abschließende Erwägungen zur streitbefangenen Verfügung zu Protokoll. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die Behördenakte verwiesen.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 31. März 2010 ist, soweit er noch Gegenstand dieses Verfahrens ist, aufzuheben, weil er rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zwar ist der Bescheid formell rechtmäßig (dazu 1.) und die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass der angegriffenen Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 13. Dezember 1982 (BayRS 2011-2-I), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Juli 2013 (GVBl S. 403), liegen vor (dazu 2.). Jedoch leidet der angegriffene Verwaltungsakt an einem Ermessensfehler (§ 114 Satz 1 VwGO) (dazu 3.).

Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist ausschließlich die auf Art. 18 Abs. 2 LStVG gestützte und vom Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil nicht - wie die übrigen Anordnungen - aufgehobene Verfügung in Nummer 1 des Bescheids einschließlich der diesbezüglichen Zwangsgeldandrohung in Nr. 4 a). Damit ist im Wesentlichen nur noch Streitgegenstand, ob die Beklagte dem Kläger untersagen durfte, Hunde auf seinem Grundstück in F., W.-Straße ..., außerhalb des Hauses frei laufen zu lassen, solange nicht der Zaun auf mindestens 1,50 m erhöht ist und die Lücken der Einfriedung repariert sind, sowie die Anordnung, das große Eisentor gegen unbeabsichtigtes Öffnen entsprechend zu sichern. Dabei ist der Bescheid nach seinem objektiven Erklärungswert gemäß §§ 133, 157 BGB entsprechend dahingehend auszulegen, dass er nur die beiden im Zeitpunkt seines Erlasses im Eigentum des Klägers gestandenen Hunde „T.“ und „O.“ betraf und nach dem Tod von „T.“ nur noch „O.“ betrifft. Dies entspricht unter Berücksichtigung aller dem Kläger erkennbaren Umstände dem maßgeblichen Willen der Beklagten, der sich insbesondere aus den zur Auslegung heranzuziehenden Gründen des Bescheids ergibt, in denen die beiden Hunde mit Namen bezeichnet sind und auch deren Rassezugehörigkeit genannt wird. Bereits daran ist unzweifelhaft ersichtlich, dass die Anordnungen der Beklagten nur für diese beiden Hunde erlassen worden sind und nicht in Zukunft vom Kläger angeschaffte Hunde („zwei Pudel“) betreffen sollen.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 31. März 2010 hat nicht dadurch seine Erledigung gefunden, dass die Hündin „T.“, die im Wesentlichen in die in den Akten dokumentierten Beißvorfälle verwickelt war, inzwischen gestorben ist. Denn der Kläger besitzt weiterhin den Rüden „O.“, der bereits im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides in seinem Besitz war und auf den sich der Bescheid ebenfalls bezieht. Die Anordnungen in Nummer 1 bis 4 des Bescheids betrafen ganz offensichtlich beide Hunde. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Bescheidstenor, sondern aus der Begründung, in der immer von „Hunden“ die Rede ist. Auch werden sowohl „T.“ als auch „O.“ namentlich im Bescheid erwähnt. Damit entfaltet die noch streitbefangene Anordnung in Nummer 1 des Bescheids nach wie vor unmittelbare Regelungswirkung.

1. Der Bescheid der Beklagten ist formell rechtmäßig, denn der Mangel der zunächst unzweifelhaft fehlenden Anhörung ist inzwischen geheilt (dazu 1.1.). Ob der Bescheid in vollem Umfang den formellen Anforderungen an die Begründung genügt, kann offen bleiben (dazu 1.2.).

1.1. Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG schreibt vor, dass vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine solche Anhörung hat vor Erlass des Bescheids der Beklagten vom 31. März 2010 nicht stattgefunden. Eine schriftliche Anhörung ist unstreitig nicht erfolgt. Weder findet sich ein Nachweis für eine solche Anhörung in den Verwaltungsakten noch behauptet die Beklagte, den Kläger förmlich angehört zu haben. Sie hat im angegriffenen Bescheid nur darauf verwiesen, dass die Polizeiinspektion G. mit dem Kläger bereits am 27. August 2009 ein klärendes Gespräch geführt habe und dieses Gespräch offenbar als Anhörung gewertet. Eine allgemeine Erörterung des Problems mit der örtlichen Polizei, dass die Hunde möglicherweise über den Zaun springen, entspricht jedoch nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG. Denn dazu muss dem Betroffenen im Verwaltungsverfahren (s. Art. 9 BayVwVfG) die Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Hierzu gehört insbesondere eine Anhörung zu den ins Auge gefassten Maßnahmen gegen den Betroffenen. Darüber ist aber ausweislich des Aktenvermerks vom 17. September 2009 über das Gespräch am 27. August 2009 nicht gesprochen worden. Hinzu kommt vor allem, dass die Erörterung der Gefahrenlage mit Polizeibeamten im Rahmen eines polizeilichen Verfahrens nicht im hier allein maßgeblichen die Anordnungen zur Hundehaltung betreffenden Verwaltungsverfahren erfolgt ist. Da auch keine Gründe vorliegen, die dazu führen, dass von der Anhörung nach Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG abgesehen werden konnte oder eine Anhörung nach Art. 28 Abs. 3 BayVwVfG unterbleiben durfte, liegt ein Verfahrensfehler im Sinne von Art. 45 BayVwVfG vor.

Gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG ist eine Verletzung der Verfahrensvorschrift des Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG aber unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Dies kann bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, also bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, erfolgen.

Im vorliegenden Fall liegt die Nachholung der Anhörung darin, dass sich der Kläger und dessen Bevollmächtigter im verwaltungsgerichtlichen Verfahren umfangreich zu den Maßnahmen der Beklagten geäußert haben und der Beklagtenvertreter das Vorbringen der Klägerseite zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen, ob der Bescheid aufgrund des Vorbringens der Klägerseite abgeändert werden sollte, einbezogen hat. Der Senat hält eine Nachholung der Anhörung in dieser Form für ausreichend, zumal Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG für die Nachholung der Anhörung lediglich eine zeitliche Grenze setzt, nämlich den Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nicht aber eine bestimmte Form vorschreibt (vgl. BayVGH, B. v. 5.3.2009 - 10 ZB 08.3435 - juris Rn. 12; OVG NRW, B. v. 11.2.2014 - 15 B 69/14 - juris Rn. 14). Dass eine unterlassene Anhörung allein im Rahmen eines behördlichen Verwaltungsverfahrens nachgeholt werden kann, ist dieser Regelung nicht zu entnehmen (vgl. dazu auch BayVGH, B. v. 26.1.2009 - 3 CS 09.46 - juris Rn. 23 m. w. N.). Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht, dass die frühere Regelung des Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG den Zeitraum der Heilungsmöglichkeit noch nicht bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz vorsah (vgl. BVerwG, B. v. 15.12.1983 - 3 C 27/82 - juris Rn. 64). Schließlich überzeugt auch nicht die teilweise in der Literatur vertretene Rechtsauffassung (z. B. Kopp/Ramsauer, BayVwVfG, 14. Aufl. 2013, Art. 45 Rn. 27 und 45), dass die Nachholung der Anhörung stets eines besonderen Ergänzungs- oder Nachverfahrens vor der Ausgangsbehörde bedarf sowie nach der Nachholung einer weiteren, ergänzenden Entscheidung dieser Behörde. Denn Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG fordert die Einhaltung dieser Form gerade nicht.

1.2. Der Bescheid der Beklagten vom 31. März 2010 ist zwar unzureichend begründet. Ob insoweit auch ein formeller Mangel vorliegt, kann indes offen gelassen werden (vgl. dazu nachfolgend 3.).

Nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG ist ein schriftlicher Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. Satz 2 dieser Vorschrift bestimmt, dass in der Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Diesen formellen Anforderungen genügt der angefochtene Bescheid (noch). Seine Begründung lässt zumindest in groben Zügen erkennen, von welchen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen und Überlegungen die Behörde bei ihrer Entscheidung ausging. Es werden die wesentlichen Gesetzesbestimmungen aufgeführt, die die Rechtsgrundlage der Anordnungen darstellen und die tatbestandlichen Voraussetzungen, nämlich dass von den klägerischen Hunden eine Gefahr ausgeht, herausgestellt. Damit genügt der Bescheid insoweit den formellen Anforderungen des Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG. Ob die Begründung rechtlich zutreffend ist, ist demgegenüber eine Frage des materiellen Rechts.

Für Ermessensentscheidungen erweitert Art. 39 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG jedoch die Begründungspflicht des Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG und verlangt, dass die Begründung auch die Gesichtspunkte erkennen lässt, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Insoweit enthält die im Ermessen der Beklagten stehende sicherheitsrechtliche Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG lediglich folgende Ausführungen - soweit diese im Berufungsverfahren noch streitgegenständlich sind -: „… steht der Erlass von Anordnungen im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Die Gemeinde … hält ein Einschreiten im öffentlichen Interesse für notwendig. Die Vorfälle zeigen, dass die beiden Hunde ohne vorhersehbaren Anlass aus ihrer ungebändigten Natur heraus zu einer schweren Gefahr für Gesundheit und Leben von Menschen werden können, wenn ihr Aufenthalt nicht auf das Grundstück des Herrn … beschränkt wird …“ Ob diese äußerst knappe Begründung, auch wenn ihr zu entnehmen ist, dass der Beklagten bewusst war, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen hatte und dass sie dies im öffentlichen Interesse auch für erforderlich hielt, die Gesichtspunkte, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist, hinreichend erkennen lässt und damit den Anforderungen von Art. 39 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG genügt, kann aber offen gelassen werden. Denn der Bescheid ist unabhängig davon rechtswidrig. Zwar liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 18 Abs. 2 LStVG vor (dazu 2.), jedoch ist der Bescheid letztendlich ermessensfehlerhaft (Art. 40 BayVwVfG; dazu 3.).

2. Im vorliegenden Fall sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine sicherheitsrechtliche Anordnung gegeben. Nach Art. 18 Abs. 2 LStVG können Gemeinden zum Schutz bestimmter in Absatz 1 genannter Rechtsgüter Anordnungen für den Einzelfall zur Haltung von Hunden treffen. In Art. 18 Abs. 1 Satz 1 LStVG sind als Rechtsgüter Leben, Gesundheit, Eigentum oder die öffentliche Reinlichkeit genannt. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 18 Abs. 2 LStVG vor, steht der Erlass einer Anordnung im Ermessen der Behörde.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z. B. BayVGH v. 9.11.2010 -10 BV 06.3053 - juris Rn. 22 m. w. N.) darf eine Anordnung nach Art. 18 Abs. 2 LStVG nur erlassen werden, wenn im jeweils gesondert zu betrachtenden Einzelfall eine konkrete Gefahr für die betreffenden Schutzgüter vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall in überschaubarer Zukunft mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden kann. Ob bei einer erforderlichen Gefahrenprognose dabei auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids abzustellen ist, hier also auf den März 2010 (so das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil; vgl. auch BayVGH v. 29.8.2001 - 24 ZS 01.1967 - juris) oder ob es sich bei der betreffenden sicherheitsbehördlichen Anordnung (Untersagungsverfügung) um einen Dauerverwaltungsakt handelt, für dessen gerichtliche Überprüfung auch hinsichtlich der Gefahrenprognose der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist - wofür mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 LStVG erwägenswerte Gründe sprechen - (offen gelassen BayVGH, B. v. 13.1.2012 - 10 CS 11.2379 - juris Rn. 29; für tierschutzrechtliche Anordnungen vgl. BVerwG, B. v. 9.7.2013 -3 B 100/12 - juris Rn. 6; für Anordnungen zum Leinen- und Maulkorbzwang vgl. OVG NRW, B. v. 30.4.2004 - 5 A 1890/03 - juris Rn. 24) kann aber dahinstehen, denn der Tatbestand des Art. 18 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 LStVG ist in beiden Zeitpunkten erfüllt.

Auch wenn im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides im März 2010 insbesondere die inzwischen verstorbene Hündin „T.“ aus dem Grundstück entwichen ist und in Beißvorfälle verwickelt war bzw. Menschen angegriffen und verletzt hat und die Nachbarn, insbesondere Kinder, allein durch ihr freies Herumlaufen erschreckt hat, ging von O., selbst wenn ein Entweichen aus dem Grundstück durch ihn nicht dokumentiert ist und im Nachhinein - auch durch Zeugeneinvernahmen - nicht mehr festgestellt werden kann, allein deshalb eine Gefahr aus, weil es sich bei „O.“ um einen großen und kräftigen Hund handelt, der fähig ist, seine Vorderläufe auf das Gartentor des Klägers zu stellen, und damit mit dem Kopf über das Tor reicht und auch am Gartenzaun hochspringen und Passanten erschrecken kann. Zusammen mit „T.“ ist er - vom Kläger nicht bestritten - des Öfteren am Tor und am Zaun des Grundstücks des Klägers hochgesprungen und hat Passanten angebellt. Auch in einem solchen Fall geht von einem Hund eine mit einer sicherheitsrechtlichen Anordnung bekämpfbare Gefahr aus, weil durch das Hochspringen und Bellen Passanten erschreckt werden und dadurch auch infolge unkontrollierter Reaktionen in eine gefährliche Situation kommen können. Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 9. November 2010 (10 BV 06.3053 - juris Rn. 25) u. a. ausgeführt, dass von großen Hunden - und dazu gehören auch der klägerische Hund „O.“ sowie seine verstorbene Hündin „T.“, beide Dobermann-Schäferhund-Mischlinge - in vergleichbaren Situationen in der Regel eine konkrete Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht. Selbst wenn ein großer Hund durchaus friedliche Absichten hat, kann er durch das plötzliche Hochspringen am Zaun eine vorbeigehende Person nachhaltig erschrecken und insbesondere Kinder, die keine Erfahrung im Umgang mit Hunden haben, dazu veranlassen, aus Angst vor dem hochspringenden Hund, und ohne auf den Verkehr zu achten, auf die Straße auszuweichen und von einem Fahrzeug erfasst zu werden oder zu stolpern und sich (auch) dadurch gesundheitliche Beeinträchtigungen bzw. Schäden zuzuziehen.

Stellt man demgegenüber auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats ab, geht nach dem Tod von „T.“ bereits deshalb eine konkrete Gefahr allein vom klägerischen Hund „O.“ aus, weil er anlässlich eines Beißvorfalls am 28. Juli 2013 gleich mehrere Personen verletzt hat. Dass dies im Haus des Klägers geschehen ist, spielt dabei keine Rolle. Ein Hund, der entsprechend aggressiv reagiert, ist, selbst wenn der Beißvorfall auf dem Fehlverhalten des Gebissenen beruhen sollte, als Gefahr im Sinne von Art. 18 Abs. 2 LStVG anzusehen. Es kann nämlich mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dieser Hund auch in anderen Situationen entsprechend aggressiv reagieren wird. Damit ist aber die im angefochtenen Bescheid angenommene konkrete Gefahr in keinem Fall durch den Tod der Hündin „T.“ entfallen, wie der Klägerbevollmächtigte meint.

3. Der streitgegenständliche Bescheid vom 31. März 2010 erweist sich aber deshalb als rechtswidrig, weil er ermessensfehlerhaft ist (Art. 40 BayVwVfG). Dies trifft sowohl auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids zu (dazu 3.1.) als auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats (dazu 3.2.), denn eine ausreichende Ermessensergänzung des Verwaltungsakts ist auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht gemäß § 114 Satz 2 VwGO erfolgt.

3.1. Der Erlass von Anordnungen für den Einzelfall zur Haltung von Hunden nach Art. 18 Abs. 2 LStVG liegt im Ermessen der Behörde. Die von dieser zu treffende Entscheidung umfasst sowohl die Frage, ob sie handeln will (Entschließungsermessen) als auch die Frage, wie sie handeln will (Auswahlermessen). Dabei hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides, also am 31. März 2010, hat die Beklagte gesehen, dass ihr ein Ermessen dahingehend zusteht, ob sie Anordnungen hinsichtlich der Haltung der Hunde des Klägers erlassen will, ein Ermessensfehlgebrauch liegt aber deshalb vor, weil die Beklagte von einem nicht vollständig aufgeklärten Sachverhalt ausging. Im Bescheid wird zudem nicht hinreichend differenziert, welche Gefahr von welchem der beiden klägerischen Hunde ausgeht, und nicht berücksichtigt, ob diese Gefahr auch mit dem streitgegenständlichen Bescheid bekämpft werden soll. Eine fehlerfreie Ermessensausübung ist aber schon vom Ansatz her nur dann möglich, wenn der Sachverhalt ausreichend ermittelt ist. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass eine ordnungsgemäße Ermessensausübung nur dann vorgelegen hätte, wenn die Beklagte die von jedem der beiden Hunde ausgehende individuelle Gefahr festgestellt und unter Abwägung aller entscheidungserheblichen Gesichtspunkte die jeweils angemessenen Anordnungen getroffen hätte. Dies war aber nicht der Fall.

Die Beklagte nimmt wohl zutreffend an, dass der Beißvorfall am 27. November 2009 ausschließlich der Hündin „T.“ zuzurechnen ist. Hinsichtlich des Vorfalls am 10. März 2009 wird kein konkreter Hund benannt, sondern lediglich ausgeführt, dass „ein Hund“ des Klägers eine vorbeifahrende Radlerin attackiert habe. Der Kläger selbst hat zu diesem Vorfall geäußert, es habe sich bei dem außerhalb des Grundstücks befindlichen Hund nur um „T.“ gehandelt. Während nach diesen Erkenntnissen lediglich die Hündin „T.“ das Grundstück des Klägers mehrmals verlassen hat und in Beißvorfälle verwickelt war, steht nicht fest, ob der Rüde „O.“ überhaupt an irgendeinem der im Bescheid genannten Vorfälle beteiligt war und jemals aus dem Grundstück des Klägers entwichen ist. Dennoch hat die Beklagte im Bescheid nicht nach dem jeweiligen Hund differenziert, sondern hat Anordnungen für beide Hunde getroffen, obwohl nach den vorliegenden Erkenntnissen „O.“ zum damaligen Zeitpunkt keine mit dem Bescheid zu bekämpfende Gefahr dargestellt hat. Denn nach den Ausführungen im Bescheid sollten die Anordnungen (lediglich) dazu dienen, Gefahren für Gesundheit und Leben von Menschen, die durch ein Entweichen der Hunde aus dem Grundstück entstehen können, zu verhindern. Diese Gefahren gingen aber offenbar nur von „T.“ aus. Gefahren, die auch von „O.“ ausgehen können, hatte die Beklagte dagegen nicht im Blick. Eine solche Gefahr wird auch im Bescheid nicht erwähnt. Fehlt es aber an einer genauen Ermittlung, von welchem Hund welche mit der Anordnung zu bekämpfende Gefahr ausgeht, war die Beklagte von vorneherein schon nicht in der Lage, alle Gesichtspunkte, insbesondere diejenigen, die die Geeignetheit und die Erforderlichkeit der beabsichtigten Maßnahme betreffen, bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Eine zweckorientierte Entscheidung ist nämlich nicht möglich, wenn von unzutreffenden oder fälschlich angenommenen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen wird.

Zudem lässt der Bescheid nicht erkennen, welche Maßnahmen die Beklagte für geeignet und erforderlich gehalten hat und warum diese dem Kläger auch zumutbar waren. Im Bescheidstenor werden zwar einzelne Maßnahmen genannt, die dem Kläger auferlegt wurden. Danach sollte er die Hunde im Haus halten, solange nicht der Zaun erhöht und Lücken in der Einfriedung repariert waren. Erst danach hätte der Kläger die Hunde wieder frei auf seinem Grundstück laufen lassen dürfen. Zudem wurde ihm auferlegt, das Eisentor zu sichern. In den Bescheidsgründen ist demgegenüber nur von der Beschränkung des Aufenthalts der Hunde auf das Grundstück des Klägers die Rede. Danach hat sich die Beklagte nicht damit auseinandergesetzt, ob mit den im Bescheidstenor angeordneten Maßnahmen die Gefahren, die einerseits von „T.“ und andererseits von „O.“ ausgehen (und die offensichtlich nicht die gleichen Gefahren sind), tatsächlich bekämpft werden können, also ob diese Anordnungen zur beabsichtigten Gefahrenabwehr überhaupt geeignet sind. Weiterhin wurden keine Ermessenserwägungen dahingehend angestellt, ob alle diese Maßnahmen erforderlich sind. Schließlich ist ebenfalls nicht zu erkennen, ob sich die Beklagte überhaupt mit Alternativen beschäftigt hat, die zum gleichen Erfolg hätten führen können und womöglich für den Kläger weniger belastend gewesen wären.

3.2. Die Beklagte hat ihre Ermessenserwägungen aber auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht den rechtlichen Anforderungen entsprechend (§ 114 Satz 2 VwGO) ergänzt, so dass sich der Bescheid auch dann, wenn zur Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit auf den jetzigen Zeitpunkt abzustellen wäre, nicht als ermessens-fehlerfrei erweist.

Ungeachtet der Frage, ob der ursprüngliche Bescheid überhaupt Ermessenserwägungen beinhaltet, die gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzt werden können, und der Frage, ob hier ein Fall gegeben ist, in dem auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Ermessensentscheidung nachgeholt werden kann und erstmals Ermessenserwägungen angestellt werden dürfen (vgl. dazu BVerwG, U. v. 3.8.2004 -1 C 30/02 - juris Rn. 31; BVerwG, U. v. 5.9.2006 - 1 C 20/05 - juris Rn. 22), hat die Beklagten jedenfalls ihr Ermessen auch nachträglich nicht ordnungsgemäß ergänzt. Weder im erstinstanzlichen noch im Berufungsverfahren wurden durch die Beklagte am Zweck der Ermächtigung orientierte und den Einzelfall in den Blick nehmende Ermessenserwägungen angestellt. Schließlich gehen auch die abschließenden Erwägungen, die die Beklagte in der mündlichen Verhandlung des Senats am 14. April 2014 zur streitbefangenen Verfügung zu Protokoll gegeben hat, nicht über die Darlegung, dass der Hund „O.“ als Gefahr für Radfahrer, Jogger und Kinder angesehen werden muss, hinaus. Die besondere Gefährlichkeit des Hundes stellt aber nur eine Tatbestandsvoraussetzung dar, die überhaupt erst die Anordnung einer Maßnahme nach Art. 18 Abs. 2 LStVG rechtfertigt. Ermessenserwägungen sind der Erklärung der Beklagten aber gerade nicht zu entnehmen. Insbesondere bleibt nach wie vor offen, wieso gerade im Hinblick auf den Hund „O.“ die im Bescheidstenor genannten Anordnungen zum jetzigen Zeitpunkt verfügt wurden. Zwar kam es nach Erlass des Bescheids auch bei „O.“ zu einem nachgewiesenen Beißvorfall, bei dem gleich drei Personen verletzt worden sind, jedoch hat sich dieser Vorfall im Haus des Klägers ereignet und weder auf öffentlichen Straßen noch auf dem klägerischen Grundstück außerhalb des Hauses. Ob die streitgegenständlichen Anordnungen daher überhaupt geeignet sind, den von „O.“ ausgehenden Gefahren wirksam zu begegnen, ist [mehr als] fraglich. Jedenfalls hat sich die Beklagte auch mit dieser Frage überhaupt nicht auseinandergesetzt, geschweige denn ihr Ermessen im Übrigen ordnungsgemäß ausgeübt.

Aus den genannten Gründen war der Berufung des Klägers mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 f. ZPO).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen den Widerruf seiner Waffenbesitzkarte sowie damit zusammenhängende Verfügungen.

Das Landratsamt Garmisch-Partenkirchen erteilte dem Kläger am ... Oktober 1975 die Waffenbesitzkarte Nr. ... In diese Waffenbesitzkarte sind zwei Gewehre, darunter ein Druckluftgewehr, eingetragen.

Mit Urteil des Amtsgerichts ... vom ... Januar 2009 (Az.: ...), rechtskräftig seit 27. Oktober 2009, wurde der Kläger wegen gemeinschaftlicher Tiermisshandlung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten mit Bewährung verurteilt. Des Weiteren wurde ihm für eine Dauer von fünf Jahren verboten, landwirtschaftliche Nutztiere zu halten. In den Gründen des Urteils wird ausgeführt, bei Ortsbesichtigungen durch das Landratsamt Garmisch-Partenkirchen - Veterinäramt - am ... Dezember 2007 und ... Januar 2008 seien auf dem Anwesen des Klägers erhebliche Missstände festgestellt worden. So seien der Stall, der Zugangsbereich zum Stall sowie der Laufbereich der Rinder innen und außen stark verkotet und von flüssigen Ausscheidungen verunreinigt gewesen. Das wiederholte und dauernde Erleben von derartigen Zuständen, die dem Prinzip der Bedarfsdeckung und Schadensvermeidung entgegenliefen, bedeuteten für die Tiere erhebliche Leiden. Die Tiere gerieten in eine Dauerstresssituation, die sich nachteilig auf den gesamten Organismus auswirke. Der Kläger habe bereits ab Dezember 2008 die Beaufsichtigung und Fütterung der Rinder übernommen, weshalb er dafür mitverantwortlich gewesen sei, die Tiere artgerecht zu halten. Dies habe er wissentlich unterlassen.

Im Rahmen der Regelprüfung der waffenrechtlichen Zuverlässigkeit des Klägers erfuhr das Landratsamt Garmisch-Partenkirchen von dieser Verurteilung und einer weiteren Verurteilung zu 60 Tagessätzen wegen gemeinschaftlicher Tiermisshandlung, rechtskräftig seit 4. Oktober 2007. Mit Schreiben vom ... September 2013 sowie ... April 2014 hörte es den Kläger zum geplanten Widerruf seiner Waffenbesitzkarte an.

Mit Bescheid vom ... Mai 2014 widerrief das Landratsamt schließlich die Waffenbesitzkarte Nr. ... vom ... Oktober 1975 (Nr. 1). Des Weiteren wurde der Kläger verpflichtet, die in seinem Besitz befindlichen Waffen und vorhandene Munition innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids einem Berechtigten zu überlassen oder dauerhaft unbrauchbar zu machen und dem Landratsamt hierüber einen Nachweis zu erbringen. Für den Fall der nicht fristgemäßen Erfüllung dieser Verpflichtung wurde die Sicherstellung der Waffen und vorhandenen Munition angekündigt (Nr. 2). Weiter wurde dem Kläger aufgegeben, die in Nr. 1 genannte Waffenbesitzkarte innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids beim Landratsamt abzugeben (Nr. 3). In Nr. 4 wurde für die Nr. 2 und 3 die sofortige Vollziehung angeordnet. Für den Fall, dass der Kläger der Verpflichtung in Nr. 3 des Bescheids nicht innerhalb von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids nachkomme, wurde in Nr. 5 ein Zwangsgeld in Höhe von 200,- Euro angedroht. In den Rechtsgründen des Bescheids wurde ausgeführt, die Waffenbesitzkarte des Klägers habe vom Landratsamt gemäß § 45 Abs. 2 WaffG widerrufen werden müssen, weil nachträglich Tatsachen eingetreten seien, die zur Versagung seines Antrags mangels Zuverlässigkeit hätten führen müssen. Der Kläger sei mit Urteil des Amtsgerichts ... vom ... Oktober 2009 wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden. Anhaltspunkte für ein Abweichen von der in § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a WaffG normierten Regelvermutung lägen nicht vor. Es sei zu gewährleisten, dass der Widerruf der waffenrechtlichen Erlaubnis nicht wirkungslos bleibe und der Kläger den nicht mehr legitimierten Besitz an seinen Waffen beende bzw. kein Unberechtigter die Waffen erwerben könne. Eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Klägers, weiterhin über seine Waffen zu verfügen, und den Sicherheitsbelangen der Öffentlichkeit ergebe einen eindeutigen Vorrang für die öffentliche Sicherheit, weshalb die Verfügungen nach § 46 Abs. 2 Satz 1 WaffG getroffen worden seien. Würden Erlaubnisse nach dem Waffengesetz widerrufen, habe der Inhaber gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 WaffG alle Ausfertigungen der zuständigen Behörde zurückzugeben. Der Bevollmächtigte des Klägers hat am 4. Juni 2014 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom ... Mai 2014 anzuordnen (Az.: M 7 S 14.2390). Dieser Antrag ist mit rechtskräftigem Beschluss des erkennenden Gerichts vom 31. Juli 2014 abgelehnt worden. Mit der zugleich erhobenen Klage wird beantragt,

den Bescheid des Landratsamts Garmisch-Partenkirchen vom ... Mai 2014, zugestellt am 12. Mai 2014, Aktenzeichen: ..., aufzuheben.

Zur Begründung wird ausgeführt, Grund für die Verurteilungen des Klägers sei keine durch den Gebrauch von Waffen erfolgte Tiermisshandlung, sondern eine nach Ansicht des Gerichts unzureichende bauliche Gegebenheit im landwirtschaftlichen Anwesen, das der Kläger gepachtet habe, gewesen. Diese Tatsachen führten nicht zwangsweise zu einer Versagung des Antrags zur Erteilung einer Waffenbesitzkarte. Eine Zuverlässigkeitsprüfung sei vom Landratsamt nicht vorgenommen worden. Auch sei zu würdigen, dass seit Eintritt der Rechtskraft fast fünf Jahre verstrichen seien. Anhaltspunkte für das Abweichen von der Regelvermutung seien durch den Beklagten nicht geprüft worden. Ferner gebe der Kläger an, vor Erlass des Bescheids nicht gehört worden zu sein. Das Landratsamt habe nur auf den Urteilstenor und nicht auf die Gründe, die zur Verurteilung geführt hätten, abgestellt. Das Druckluftgewehr des Klägers sei bei einem Brand zerstört worden, weshalb die Waffe nicht sichergestellt bzw. weitergegeben werden könne. Der Kläger müsse kein Bedürfnis zum Erwerb oder zum Halten der Waffen haben, da ihm die Waffenbesitzkarte übergeben worden sei. Der Beklagte sei im Bescheid nicht darauf eingegangen, warum und wie die Abwägung zwischen privatem Interesse und den Sicherheitsbelangen der Öffentlichkeit geprüft und darüber entschieden werde. Allein die Tatsache, dass das Landratsamt glaube, dass eine Abwägung zu Ungunsten des Klägers ausfalle, rechtfertige keine Fristsetzung. Diese sei gesondert zu prüfen und zu begründen. Der Kläger habe die Erlaubnisurkunde nur dann unverzüglich zurückzugeben, wenn tatsächlich festgestellt sei, dass Gründe hierfür vorlägen. Insgesamt bestünden erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids. Deshalb sei auch die Androhung des Zwangsgeldes unrichtig. Weiter wird vorgetragen, der Kläger habe zwischenzeitlich keine Tiere mehr, lebe jedoch weiterhin auf dem Hof. Da der Hof abseits liege, müsse der Kläger aus Sicherheitsgründen über seine Waffen verfügen. Ein regelmäßiger sorgfältiger Umgang mit den Waffen sei gewährleistet.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, in den Verhandlungen des Amtsgerichts ... vom ... Oktober 2005 und ... Januar 2009 sei aufgrund des vorliegenden Sachverhalts und der Zeugenaussagen erläutert worden, dass die Tierhaltung durch den Kläger einer Misshandlung gleichgekommen sei. Nach eingehender Prüfung durch das Amtsgericht ... sei der Kläger wegen vorsätzlicher Straftaten (Tiermisshandlung) zu 60 Tagessätzen und einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Aufgrund der hier dargelegten Sachverhalte, der gesetzlichen Vorschriften und der strafgerichtlichen Verurteilung seien Anhaltspunkte für ein Abweichen von der Regelvermutung nicht gegeben (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a WaffG).

In der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2015 haben die Vertreterinnen des Beklagten erklärt, dass das Druckluftgewehr inzwischen bei der Polizei sichergestellt sei. Nach ihrer Auffassung sei das Gewehr nicht unbrauchbar, sondern lediglich verrostet. Die Vertreterinnen des Beklagten haben dem Gericht außerdem einen aktuellen Auszug aus dem Bundeszentralregister vorgelegt. Demnach ist der Kläger mit Urteil des Amtsgerichts ... vom ... November 2011, rechtskräftig seit 25. Oktober 2013, wegen Verstoßes gegen das Verbot des Umgangs mit Tieren in Tatmehrheit mit Tiermisshandlung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, ausgesetzt auf Bewährung, verurteilt worden. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird gemäß § 117 Abs. 3 VwGO auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom ... Mai 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).Der Bescheid vom ... Mai 2014 ist formell rechtmäßig. Es spricht viel dafür, dass die nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderliche Anhörung durchgeführt worden ist, da das Landratsamt Garmisch-Partenkirchen am... September 2013 sowie ... April 2014 entsprechende Schreiben an den Kläger versandt hat. Jedenfalls ist die Heilung eines möglichen Verfahrensfehlers gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG durch Nachholung der Anhörung im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens erfolgt.

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG sind waffenrechtliche Erlaubnisse, wie hier die Waffenbesitzkarte (§ 10 Abs. 1 WaffG), zwingend zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten führen müssen. Eine waffenrechtliche Erlaubnis ist zu versagen, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht (mehr) gegeben sind, unter anderem gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 WaffG dann, wenn die Zuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers im Sinne von § 5 WaffG entfallen ist. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a WaffG besitzen Personen die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht, wenn sie wegen einer vorsätzlichen Straftat zu einer Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von mindestens 60 Tagessätzen oder mindestens zweimal zu einer geringeren Geldstrafe rechtskräftig verurteilt worden sind und seit dem Eintritt der Rechtskraft der letzten Verurteilung fünf Jahre noch nicht verstrichen sind.

Die Voraussetzungen der Regelunzuverlässigkeit nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a WaffG sind vorliegend erfüllt. Der Kläger wurde mit Urteil des ... vom ... Januar 2009 (Az.: ...), rechtskräftig seit 27. Oktober 2009, wegen gemeinschaftlicher Tiermisshandlung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten mit Bewährung verurteilt. Bei der abgeurteilten Tat handelt es sich um eine vorsätzliche Straftat im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a WaffG. Auch waren im für die Beurteilung der waffenrechtlichen Zuverlässigkeit des Klägers maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses (st. Rspr. des BVerwG, vgl. B. v. 21.12.2006 - 6 B 99/06 - juris Rn. 4) noch keine fünf Jahre seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils verstrichen. Zu Recht ist der Beklagte zu dem Ergebnis gekommen, dass hier keine Ausnahme von der gesetzlichen Regelvermutung vorliegt. Ein Abweichen von der Regelvermutung nach § 5 Abs. 2 WaffG kommt nach der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung nur dann in Betracht, wenn die Umstände der abgeurteilten Tat die Verfehlung ausnahmsweise derart in einem milden Licht erscheinen lassen, dass die nach der Wertung des Gesetzgebers in der Regel durch eine solche Straftat begründeten Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Betroffenen bezüglich des Umgangs mit Waffen und Munition nicht gerechtfertigt sind (vgl. BVerwG, B. v. 19.9.1991 - 1 CB 24/91 - DVBl 1991, 1369 und B. v. 21.7.2008 - 3 B 12/08 - NVwZ 2009, 398; BayVGH, B. v. 18.4.2011 - 21 CS 11.373 - juris Rn. 8 und B. v. 10.10.2011 - 21 ZB 11.1703 - juris Rn. 10). Erforderlich ist danach eine tatbezogene Prüfung in Gestalt einer Würdigung der Schwere der konkreten Verfehlung und der Persönlichkeit des Betroffenen, wie sie in seinem Verhalten zum Ausdruck kommt (BVerwG, B. v. 21.7.2008 a. a. O. NVwZ 2009, 398 m. w. N.). Für die Frage, wann die Regelvermutung der Unzuverlässigkeit eingreift, ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht mehr primär auf die Art der Straftat, sondern auf die Rechtsfolgenseite abzustellen (vgl. BT-Drs. 14/7758 Begr. S. 128). Auf einen Waffenbezug der Straftat kommt es deshalb nicht mehr entscheidend an (vgl. BVerwG, B. v. 21.7.2008 - 3 B 12/08 - NVwZ 2009, 398). Das nach Sinn und Zweck des Waffengesetzes mit jedem Waffenbesitz verbundene Sicherheitsrisiko soll möglichst gering gehalten werden und ist nur bei Personen hinzunehmen, die nach ihrem Verhalten das Vertrauen verdienen, dass sie mit der Waffe stets und in jeder Hinsicht ordnungsgemäß umgehen (vgl. BayVGH, B. v. 10.10.2011 - 21 ZB 11.1703 - juris Rn. 9).Der Verurteilung des Klägers liegen Verfehlungen zugrunde, die weder in ihrer Begehungsweise noch bezüglich der Tatumstände einen Ausnahmefall im Sinne des § 5 Abs. 2 WaffG begründen können. Bei mehreren Ortsbesichtigungen auf dem Anwesen in der ...-straße ... in .../... wurden erhebliche Missstände bei der Tierhaltung festgestellt. Sowohl Stall als auch Laufbereich der Rinder waren stark verkotet. Die Bedeutung der Missstände spiegelt sich auch im Strafausspruch wider, der eine Freiheitsstrafe enthält. Wegen der vom Gesetzgeber angesetzten Grenzen würden geringfügige Strafaussprüche schon von Gesetzes wegen außer Betracht bleiben (vgl. BT-Drs. 14/7758 Begr. S. 128). Zudem handelte es sich nicht um die erste und einzige Verurteilung des Klägers in diesem Zusammenhang. So wurde er mit Urteil des Landgerichts ... vom ... September 2007 (Az.: ...), rechtskräftig seit 4. Oktober 2007, wegen gemeinschaftlicher Tiermisshandlung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 40,-- Euro verurteilt. Mit Urteil des Amtsgerichts ... vom ... November 2011, rechtskräftig seit 25. Oktober 2013, wurde der Kläger wegen Verstoßes gegen das Verbot des Umgangs mit Tieren in Tatmehrheit mit Tiermisshandlung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, ausgesetzt auf Bewährung, verurteilt. Die letztere Verurteilung ist dem Beklagten erst nach Erlass des Bescheids bekannt geworden, so dass sie in den Gründen des Bescheids noch keine Berücksichtigung gefunden hat.

Nachdem der Beklagte zu Recht vom Vorliegen der waffenrechtlichen Unzuverlässigkeit des Klägers ausgegangen ist, war er nach § 45 Abs. 2 Satz 1 WaffG verpflichtet, die Waffenbesitzkarte zu widerrufen, ohne dass ihm insoweit ein Entschließungsermessen zukam. Das Gesetz sieht bei diesem Stand des Verfahrens kein weniger einschneidendes Mittel vor. Angesichts der von Schusswaffen ausgehenden erhöhten Gefahr für die Allgemeinheit, hat der Kläger auch die damit verbundene Einschränkung seiner Grundrechte hinzunehmen (vgl. BVerwG, U. v. 14.11.2007 - 6 C 1/07 - NVwZ 2008, 906/909 f. und U. v. 16.10.1995 - 1 C 32/94 - juris Rn. 17 ff.).

Die Anordnung in Nr. 2 des Bescheids beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 WaffG. Nach dieser Vorschrift kann der Beklagte vom Kläger verlangen, dass er die Waffen binnen angemessener Frist dauerhaft unbrauchbar macht oder einem Berechtigten überlässt und den Nachweis darüber gegenüber der Behörde führt. Die Frist von vier Wochen zur Erfüllung dieser Verpflichtung war angemessen. Die Herausgabe des Luftgewehrs war dem Kläger im Zeitpunkt des Bescheiderlasses auch möglich, da es sich in seinem Besitz befand. Dass es bereits zum damaligen Zeitpunkt vollkommen unbrauchbar gewesen sei, ist weder von Seiten des Klägers substantiiert vorgetragen worden, noch haben die Vertreterinnen des Beklagten dies in der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2015 bestätigen können. Vielmehr haben sie erklärt, dass das Luftgewehr nicht unbrauchbar, sondern lediglich stark verrostet sei.

Hinsichtlich der weiteren angefochtenen Verfügungen wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die Gründe des streitgegenständlichen Bescheids Bezug genommen. Sie begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung stützt sich auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708, 711 ZPO.

1

Das klagende Eisenbahnverkehrsunternehmen wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung für einen Buslinienfernverkehr.

2

Die Beigeladene, die neben der Durchführung von Städte- und Urlaubsreisen ein europaweites Liniennetz mit Omnibussen betreibt, beantragte beim Beklagten mit Schreiben vom 19. Juli 2005 die Genehmigung der Einrichtung und des Betriebs eines Linienbusverkehrs von Frankfurt a.M. (Hauptbahnhof) nach Dortmund (Hauptbahnhof) mit Zwischenhalten in Bonn, Köln, Düsseldorf, Duisburg, Essen und Bochum. Ab Frankfurt a.M. sollten täglich vier und in der Gegenrichtung ab Dortmund täglich fünf Fahrten stattfinden. Als Fahrpreis waren 25 € für die einfache Fahrt und 50 € für die Hin- und Rückfahrt vorgesehen; bei Buchung mindestens zwei Wochen vor Abfahrt ermäßigt sich der Fahrpreis auf 15 und 30 €. Bei Reisen, die an einem der Zwischenhalte enden, ermäßigen sich die Fahrpreise entsprechend.

3

Die Klägerin erhob im Anhörverfahren nach § 14 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - Einwendungen gegen die Erteilung der Genehmigung. Sie führe zu einer Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen; denn die Strecke werde mit dem von ihr angebotenen schnelleren, bequemeren und umweltfreundlicheren Schienenverkehr bereits ausreichend bedient.

4

Mit Bescheid vom 14. November 2005 erteilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen die beantragte Genehmigung befristet bis zum 31. Oktober 2013 und wies die Einwendungen der Klägerin zurück. Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 PBefG lägen nicht vor. Der Verkehr könne mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden. Zwar biete die Klägerin auf der Relation Frankfurt a.M. - Dortmund ein dichtes, vertaktetes und vernetztes Fahrtenangebot mit einer deutlich geringeren Fahrtzeit als beim beantragten Busverkehr; zudem biete eine Busreise nicht dieselbe Bequemlichkeit und Bewegungsfreiheit wie eine Fahrt mit der Bahn. Doch betrage der Pkw-Anteil bei Fernreisen 74 %, der Anteil des Bahnverkehrs nur 11 %. Das zeige, dass das Bahnangebot den Wünschen der Öffentlichkeit nicht genüge. Insbesondere wegen des Mangels an umsteigefreien Verbindungen und der häufigen Unpünktlichkeit akzeptiere ein großer Teil des Publikums das Bahnangebot nicht. Wesentlich für die geringe Nutzung der Bahn bei Fernreisen sei außerdem das Fehlen von Angeboten im unteren Preissegment. Bei real gesunkenen Einkommen gewännen Angebote im Low-Cost-Bereich zunehmend an Bedeutung, wie auch die hohe Vermittlungsrate von Mitfahrzentralen zeige. Daher sei durch die äußerst günstigen Bustarife eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung auf der beantragten Relation zu erwarten.

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Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. März 2007 abgewiesen.

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Die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 21. Oktober 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es: Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung sei rechtmäßig. Bei dem Begriff der befriedigenden Verkehrsbedienung in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG handele es sich ebenso wie bei der in Buchst. b genannten wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Genehmigungsbehörde habe einen Beurteilungs- und Abwägungsspielraum, dessen Anwendung gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden könne. Ein durchgreifender Abwägungsfehler sei nicht festzustellen. Soweit der Beklagte Verspätungen im Schienenverkehr zu Lasten der Klägerin in die Abwägung eingestellt habe, Stauprobleme auf den von der Beigeladenen genutzten Autobahnen aber unerwähnt geblieben seien, könne das nicht zur Aufhebung des Bescheides führen. Dieser Punkt sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erörtert worden; der Beklagte habe bestätigt, dass er auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes keine andere Entscheidung getroffen hätte. Darin sei in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO eine zulässige Ergänzung der Abwägung zu sehen. Die Genehmigung sei auch nicht wegen einer unzureichenden Berücksichtigung der Belange der Klägerin rechtswidrig. Der Beklagte habe zu ihren Gunsten die Vorzüge des Schienenverkehrs in die Abwägung eingestellt, schneller, bequemer und umweltfreundlicher als der Busverkehr zu sein, als letztlich ausschlaggebend habe er jedoch die günstigeren Fahrpreise der Beigeladenen angesehen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass dem Fahrpreis eine besondere Bedeutung beigemessen werden könne. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass bei dem beachtlichen Teil der Bevölkerung, der aus finanziellen Gründen den Schienenverkehr nicht nutzen könne, ein zunehmendes Bedürfnis für den von der Beigeladenen angebotenen Linienbusverkehr bestehe. Er habe ohne Abwägungsfehler annehmen können, dass die Beigeladene eine auf einen anderen Kundenkreis abzielende Verkehrsaufgabe wahrnehme, die die Klägerin nicht abdecke. Deshalb liege der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG nicht vor. Ein Abwägungsfehler ergebe sich auch nicht daraus, dass der Beklagte bei seinem Tarifvergleich nur die Normalpreise und nicht auch die von der Klägerin angebotenen Sparpreise und Ermäßigungsmöglichkeiten für Bahncard-Kunden berücksichtigt habe. Das sei wegen der beim Erwerb einer Bahncard anfallenden Kosten und den bei einer Inanspruchnahme von Sparpreisen einzuhaltenden Nutzungsbedingungen gerechtfertigt. Aus dem festgestellten Verkehrsbedürfnis folge zugleich, dass der Verkehr der Beigeladenen eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG biete. Der Beklagte habe auch diesen Versagungsgrund geprüft. Entgegen § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG habe er der Klägerin vor der Erteilung der Genehmigung zwar nicht die Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres bisherigen Verkehrsangebotes gegeben. Daraus könne die Klägerin indes keinen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung ableiten, denn der Verfahrensverstoß habe sie nicht in ihrem Ausgestaltungsrecht verletzt. Eine notwendige Ausgestaltung im Sinne dieser Vorschrift hätte erfordert, dass die Klägerin ähnlich günstige Fahrpreise wie die Beigeladene anbiete. Der Beklagte habe geltend gemacht, nach seinen Erfahrungen als auch für die Tarifgenehmigung zuständige Behörde sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerin von dieser Ausgestaltungsmöglichkeit Gebrauch mache. Dem sei die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten; auch ihrem Einwendungsschreiben und ihrem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren sei eine solche Bereitschaft nicht zu entnehmen. Dagegen hätte die Einrichtung eines eigenen Linienbusverkehrs durch die Klägerin keine Aus-, sondern eine Umgestaltung des vorhandenen Verkehrs bedeutet. Schließlich sei die angefochtene Genehmigung nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren, eine andere Strecke betreffenden Bescheid die Genehmigung eines Parallelverkehrs mit Bussen trotz auch dort niedrigerer Bustarife abgelehnt habe.

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Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin geltend: Das Berufungsgericht habe nicht allein aus den günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen das ausschlaggebende Argument dafür herleiten dürfen, dass deren Angebot ein durch den Bahnverkehr nur unzureichend abgedecktes Verkehrsbedürfnis befriedige. Damit werde eine Billigkonkurrenz vom grundsätzlichen Verbot einer Parallelbedienung freigestellt; Folge sei eine Kannibalisierung des vorhandenen Verkehrs durch Dumpingangebote. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG schütze aber das vorhandene Verkehrsangebot und das dabei tätige Unternehmen grundsätzlich vor einer Doppelbedienung. Vom Parallelbedienungsverbot könne nur dispensiert werden, um eine im öffentlichen Interesse dringend erforderliche wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herbeizuführen. Allein daraus, dass erhebliche Teile der Bevölkerung für Fernreisen das Kraftfahrzeug benutzten oder auf eine Reise ganz verzichteten, könne nicht geschlossen werden, dass ihnen die Bahn zu teuer sei und daher eine Bedürfnisreserve bestehe. Es gebe eine Vielzahl von Gründen für eine solche Haltung. Zudem könne mit dieser Argumentation zu besonders gefragten Tageszeiten oder auf besonders gefragten Strecken stets ein Billigverkehr parallel zum vorhandenen Verkehr eingerichtet werden. Eine solche "Rosinenpickerei" zerstöre bei einem Schienenverkehrsunternehmen, das auch weniger lukrative Zeiträume und Strecken abzudecken habe, die Grundlagen einer wirtschaftlichen Verkehrsbedienung. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1977 ergebe sich nicht, dass den Fahrpreisen für sich betrachtet eine ausschlaggebende Bedeutung zukomme könne, denn dort sei zusätzlich auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt worden. Jedenfalls seien bei einem Preisvergleich auch die von ihr angebotenen Sparpreise und Ermäßigungen für Bahncard-Inhaber zu berücksichtigen. Sie verringerten den Abstand zu den Tarifen der Beigeladenen so weit, dass es nicht mehr gerechtfertigt sei, die Vorzüge einer Bahnreise hinsichtlich Komfort und Reisedauer hintanzustellen. Auch eine wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG könne nicht allein wegen des niedrigeren Fahrpreises angenommen werden. Außerdem setze das Berufungsgericht die Schwelle für einen Abwehranspruch des Schienenverkehrsunternehmens zu hoch an, wenn es ihn erst bei einem ruinösen Wettbewerb anerkenne. Das Schienenverkehrsunternehmen solle davor geschützt werden, durch Parallelverkehre nach und nach in die Unwirtschaftlichkeit getrieben zu werden. Schließlich habe das Berufungsgericht die Reichweite des ihr nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zustehenden Ausgestaltungsrechts verkannt. Es sei nicht auf das Angebot billigerer Bahntarife beschränkt, vielmehr hätte sie auch gefragt werden müssen, ob sie bereit sei, selbst einen kostengünstigeren Busverkehr in dem von der Beigeladenen angebotenen Umfang durchzuführen.

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Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

9

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Änderung der vorinstanzlichen Urteile und zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung. Zwar hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Beklagte diese Genehmigung nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a oder b PBefG versagen musste. Doch wurde der Klägerin nicht die gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG erforderliche Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs eingeräumt. Daraus kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung herleiten; weder ist es zu einer Heilung dieses Verfahrensfehlers gekommen, noch entfällt der Aufhebungsanspruch nach § 46 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG.

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1. Auch wenn die Klägerin nicht selbst Adressatin des angefochtenen Genehmigungsbescheides ist, ist sie klagebefugt. Ein vorhandener Verkehrsunternehmer hat ein Klagerecht gegen die einem anderen Unternehmer erteilte Genehmigung, wenn er geltend macht, sein dem öffentlichen Verkehr bereits dienendes Unternehmen werde durch die neue Genehmigung beeinträchtigt; § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dient auch dem Schutz des vorhandenen Verkehrsangebots und der darin tätigen Unternehmer (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 90.66 - BVerwGE 30, 347 <348 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 16 S. 27 f. und vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 m.w.N.).

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2. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Linienverkehrsgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (Urteil vom 6. April 2000 a.a.O.), hier also des Genehmigungsbescheides vom 14. November 2005. Zu messen ist die angefochtene Linienverkehrsgenehmigung danach am Personenbeförderungsgesetz in der Fassung des Art. 2 Abs. 7 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1954).

12

Die Klägerin stützt ihre Einwendungen darauf, dass der Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegenstünden. Danach ist beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere

a) der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann,

b) der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen,

c) die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist und, soweit es sich um öffentlichen Personennahverkehr handelt, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 selbst durchzuführen bereit sind.

13

Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten Art und ihrer befriedigenden Bedienung sowie einer wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG kommt der Genehmigungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu, der auch die Frage einschließt, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind. Dazu hat die Genehmigungsbehörde die Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann entscheiden zu können, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnerische Wertungen voraus (vgl. auch § 8 Abs. 4 PBefG). Die Entscheidung ist deshalb ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich (Urteile vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <265> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 16 und vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - VerkMitt 2010 Nr. 33 S. 34).

14

3. Ausgehend davon hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG der Erteilung der streitigen Linienverkehrsgenehmigung nicht entgegenstand. Der Beklagte konnte ohne Überschreitung der rechtlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums zu dem Ergebnis kommen, dass die Voraussetzungen dieses Versagungsgrundes nicht erfüllt sind.

15

Eine befriedigende Bedienung des Verkehrs mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne dieser Regelung findet dann nicht statt, wenn eine Lücke im Verkehrsangebot besteht (vgl. u.a. Urteile vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - BVerwGE 30, 251 <253> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 13 S. 10 und vom 16. Dezember 1977 - BVerwG 7 C 59.74 - BVerwGE 55, 159 <161> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 24 S. 4 f.), wenn - mit anderen Worten - die Nachfrage das Angebot übersteigt. Umgekehrt gehört es im Allgemeinen zur Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, dass nicht mehreren Unternehmen für denselben Verkehr parallel zueinander eine Linienverkehrsgenehmigung erteilt wird (sog. Parallelbedienungsverbot). Das gilt jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass eine annähernd kostendeckende Bedienung der Linie nur durch einen Unternehmer erfolgen kann und eine Konkurrenz zu einem ruinösen Wettbewerb führen muss ("unstreitig erschöpftes Kontingent", vgl. Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270 <272> = Buchholz 442.03 § 10 GüKG Nr. 3 S. 13).

16

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung sei wegen eines Abwägungsausfalls rechtswidrig. Dem Genehmigungsbescheid ist zu entnehmen, dass der Beklagte auch die mit dem Schienenverkehr der Klägerin für den Nutzer verbundenen Vorteile gesehen und in seine Beurteilung einbezogen hat.

17

Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Bewertung der betroffenen Belange durch den Beklagten und der dabei festgestellten Lücke in der Verkehrsbedienung sei es zu keiner offensichtlichen Fehlgewichtung gekommen, hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung ebenfalls stand.

18

Ob der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG befriedigend bedient wird, hängt regelmäßig von einer Vielzahl von Faktoren ab. Hierzu zählen unter anderem die Streckenführung, die zeitliche Dichte der Verkehrsbedienung, die angefahrenen Haltestellen und die davon abhängende Vernetzung mit anderen Relationen sowie die Reisegeschwindigkeit und der mit dem entsprechenden Verkehrsmittel verbundene Reisekomfort. Ebenso sind die Höhe der Fahrpreise und die eventuelle Einbindung in ein einheitliches Tarifsystem von Bedeutung; das hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt (vgl. u.a. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 164 bzw. S. 7; s. auch OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VI A 53/70 - VRS 42, 457 <458>). Die Relevanz der Fahrpreise für eine befriedigende Verkehrsbedienung bestätigt zusätzlich die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl EG L Nr. 156 S. 1). Nach deren Art. 3 Abs. 2 Buchst. c ist eine ausreichende Verkehrsbedienung (auch) nach den Beförderungsentgelten und -bedingungen zu beurteilen, welche den Verkehrsnutzern angeboten werden können. Soweit das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil außer auf niedrigere Fahrpreise auch auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt hat, um daraus eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herzuleiten, kann dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entnommen werden, dass hierfür stets beide Faktoren zusammen vorliegen müssen.

19

Das Berufungsgericht sieht - in Übereinstimmung mit dem Beklagten - eine nicht befriedigende Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG und damit ein bislang nicht abgedecktes Verkehrsbedürfnis dadurch begründet, dass ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Der Linienbusverkehr der Beigeladenen ziele nicht darauf ab, der Klägerin Kunden zu entziehen, die die Vorteile des Schienenverkehrs nutzen wollen und finanziell auch können, sondern darauf, dem Teil der Bevölkerung ein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung zu stellen, der sich eine Bahnfahrt nicht oder nicht mehr leisten könne. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwände greifen nicht durch.

20

Diese Erwägungen erweisen sich nicht deshalb als rechtsfehlerhaft, weil die von der Klägerin angebotenen Fahrpreisermäßigungen für Bahncard-Besitzer und durch die Nutzung der Sparpreise 25 und 50 unberücksichtigt geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit ausdrücklich auf den mit dem Erwerb einer Bahncard erforderlichen zusätzlichen finanziellen Aufwand (51,50 € für die Bahncard 25 und 206 € für die Bahncard 50) und darüber hinaus auf die bei einer Nutzung der Sparpreise geltenden Einschränkungen der Flexibilität durch Vorausbuchungsfristen, Zugbindung und (teilweise) Wochenendbindung abgestellt. Zwar sind auch das Angebot der Beigeladenen durch die beschränkte Kapazität der eingesetzten Busse notwendigerweise beschränkt und die erworbene Fahrkarte an einen bestimmten Bus gebunden, so dass aus dem Tarifangebot der Klägerin jedenfalls der am ehesten erschwingliche Sparpreis 25 als Vergleichsgröße in Betracht gezogen werden könnte. Doch auch gegenüber diesem Angebot weist der von der Beigeladenen vorgesehene (Normal)Preis von 25 € für die einfache Fahrt von Frankfurt a.M. nach Dortmund noch einen deutlichen Preisvorteil auf.

21

Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass der Beklagte bei seiner Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen die mit dem Schienenverkehr für den Reisenden verbundenen Vorteile hinsichtlich Reisedauer und Komfort gegenüber den deutlich günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen hintangestellt hat. Diese Gewichtung hält sich in den Grenzen des der Genehmigungsbehörde zustehenden Beurteilungsspielraums; sie wäre erst dann fehlerhaft, wenn die objektive Gewichtigkeit einzustellender Belange in nicht mehr vertretbarer Weise verfehlt würde (vgl. Urteile vom 5. Juli 1974 - BVerwG 4 C 50.72 - BVerwGE 45, 309 <326> = Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 9 S. 59 und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <126> = Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 2 S. 15 f.). Das ist hier nicht der Fall. Zu den öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gehört, wie § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG belegt, auch das Interesse der Nutzer an einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Von einer offensichtlichen Fehlgewichtung kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil für den Teil der Bevölkerung, auf den das Angebot der Beigeladenen jedenfalls auch abzielt, eine Nutzung des Bahnverkehrs zu teuer wäre. Der betroffene Personenkreis wäre aus diesem Grund daran gehindert, die mit einer Bahnreise verbundenen Vorteile zu nutzen, die aus der Sicht der Klägerin vorrangig zu berücksichtigen gewesen wären.

22

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Klägerin, eine "Rosinenpickerei", wie sie die Beigeladene betreibe, entziehe Schienenverkehrsunternehmern, die auch weniger lukrative Strecken und Zeiten zu bedienen hätten, die wirtschaftliche Grundlage. Es fehlt an jeglicher konkreten und substanziierten Angabe dazu, dass der von der Beigeladenen beabsichtigte Busfernverkehr tatsächlich die wirtschaftliche Grundlage für den von der Klägerin auf der in Rede stehenden Strecke angebotenen Schienenverkehr gefährden könnte. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Gegen eine solche Annahme spricht insbesondere, dass die Klägerin erwägt, auf der in Rede stehenden Strecke selbst einen Busfernverkehr einzurichten. Auch wenn der Verkehr der Klägerin auf der Strecke Frankfurt a.M. - Dortmund in gewissem Umfang beeinträchtigt werden sollte, müsste sie das hinnehmen. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gewährt dem vorhandenen Unternehmer, wie insbesondere dessen Buchstabe b deutlich macht, nur in einem eingeschränkten Umfang Besitzstandsschutz. Er soll nicht vor Konkurrenz schlechthin geschützt werden. Denn nicht nur dem vorhandenen Unternehmer, sondern auch dem "neuen" Unternehmer, der sich um Zugang zum öffentlichen Personenverkehr bewirbt, steht das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zur Seite. Die nach § 8 Abs. 3 PBefG anzustrebende wirtschaftliche Verkehrsgestaltung kann nach den Grundprinzipien einer Marktwirtschaft, denen sich auch die Klägerin nicht entziehen kann, am besten durch Wettbewerb erreicht werden. All dem widerspräche es, wenn es - wie die Klägerin geltend macht - für die Feststellung einer Lücke im Verkehrsangebot auf von einem Konkurrenten angebotene günstigere Fahrpreise nicht ausschlaggebend ankommen könnte. Schon gar nicht kann der Besitzstandsschutz für den vorhandenen Unternehmer so weit gehen, dass ein Verkehrsbedürfnis unbefriedigt bleibt (so auch bereits Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11).

23

Schließlich greift die Rüge der Klägerin nicht durch, die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene sei deswegen rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren Bescheid günstigere Bustarife gerade nicht als ausreichend für die Annahme einer nicht befriedigenden Verkehrsbedienung angesehen habe, worin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung liege. Aus diesem späteren Bescheid kann die Klägerin - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - für die hier angegriffene Genehmigung schon deshalb nichts herleiten, weil es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses dieser Genehmigung ankommt, die zweite Genehmigung zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht erteilt war. Zudem beruhte die spätere Versagung einer Linienverkehrsgenehmigung für das Busunternehmen maßgeblich auf der - wie gezeigt - nicht zwingenden Wertung des Beklagten, dass zu Gunsten der Klägerin auch Fahrpreisermäßigungen durch Bahncard und Sparpreise zu berücksichtigen seien.

24

4. Zu Recht ist das Berufungsgericht dem Einwand der Klägerin nicht gefolgt, die angegriffene Linienverkehrsgenehmigung sei deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte den in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG genannten zweiten Versagungsgrund nicht geprüft habe. Der Beklagte stellt im angegriffenen Bescheid nicht nur darauf ab, dass der vorhandene Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden könne, was auf den Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG abzielt; vielmehr enthält der Genehmigungsbescheid ausdrücklich auch die Aussage, dass durch den günstigeren Tarif eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung zu erwarten sei. Dem konnte das Berufungsgericht entnehmen, dass der Beklagte die Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG geprüft und deren Vorliegen verneint hat.

25

Das ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für eine Genehmigungsversagung auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Beigeladene keine Verkehrsaufgabe übernehmen will, die die Klägerin bereits wahrnimmt. Eine Wahrnehmung derselben Verkehrsaufgabe im Sinne dieser Regelung liegt nicht schon dann vor, wenn dieselbe Strecke bedient wird, sondern setzt darüber hinaus voraus, dass derselbe Nutzerkreis angesprochen wird. Nach der vom Berufungsgericht gebilligten Annahme des Beklagten richtet sich das Verkehrsangebot der Beigeladenen aber in erster Linie an einen anderen Kreis von Kunden als das der Klägerin. Selbst wenn man von einer teilweisen Überschneidung ausginge, hätte der Beklagte zu Recht eine "wesentliche" Verbesserung der Verkehrsbedienung angenommen, was diesen Versagungsgrund ebenfalls entfallen lässt. Denn nach den Annahmen des Beklagten sieht sich ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Zwar hat der Beklagte - ebenso wie das Berufungsgericht - hierzu keine näheren Feststellungen getroffen, sondern sich mit allgemeinen Hinweisen auf die Einkommensverhältnisse bestimmter Bevölkerungskreise begnügt. Es ist indes offensichtlich und nicht weiter darlegungsbedürftig, das angesichts der regulären Preise der Klägerin gerade bei Personen aus einkommensschwachen Haushalten ein Bedürfnis an preiswerteren Angeboten für Fernreisen besteht, weil sich dieser Personenkreis eine Bahnreise nicht ohne Weiteres leisten kann oder will und bereit ist, unter gewissen Einbußen an Komfort und Schnelligkeit das alternative Angebot einer Busreise in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin zusätzlich gestellte Anforderung, dass die wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse dringend erforderlich sein müsse, findet in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG keine Stütze.

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5. Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung ist aber deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte die Klägerin nicht gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs aufgefordert hat.

27

a) Liegen die Versagungsgründe des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG nicht vor, haben die vorhandenen Unternehmen und Eisenbahnen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG das (Vor-)Recht, durch eine Ausgestaltung ihres Verkehrs selbst für eine entsprechende Verbesserung der Verkehrsbedienung zu sorgen; dadurch können sie die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an den neuen Unternehmer verhindern. Nach dieser Bestimmung ist die Genehmigung zu versagen, wenn die für die Bedienung des Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist selbst durchzuführen bereit sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Verkehrsbedienung auf einer Strecke möglichst in der Hand eines Unternehmers liegen, weil Doppelbedienungen immer die Gefahr von Unzuträglichkeiten zum Schaden des Verkehrsnutzers bieten (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <356> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). Der neue Unternehmer kann erst dann zum Zuge kommen, wenn in der vorgeschriebenen Form geklärt ist, dass der vorhandene Unternehmer von seinem Ausgestaltungsrecht keinen Gebrauch macht (vgl. Urteile vom 17. April 1964 - BVerwG 7 C 79.61 - Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 9 und vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - a.a.O. S. 253 bzw. S. 10). Geht der vorhandene Unternehmer darauf nicht ein oder sind die Anforderungen an die "notwendige" Ausgestaltung nicht erfüllt, ist dem Antrag des neuen Unternehmers stattzugeben. Ein Ausgestaltungsrecht kann dann, etwa nach Erhebung einer Konkurrentenklage, nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. Urteil vom 28. Juli 1989 a.a.O. S. 262 f. bzw. S. 13 f.).

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b) Der Beklagte hat vor der Erteilung der streitigen Genehmigung an die Beigeladene die Klägerin nicht zur Ausgestaltung aufgefordert.

29

Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass die Genehmigungsbehörde dem vorhandenen Verkehrsunternehmer gegenüber zum einen präzisiert, in welcher Weise der vorhandene Verkehr zu verändern, also etwa zu ergänzen ist, damit die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs erreicht wird. Zudem verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG, dass die Genehmigungsbehörde bei der Aufforderung zur Ausgestaltung eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer diese Ausgestaltung vorzunehmen ist.

30

aa) Fehl geht allerdings der Einwand der Klägerin, dass ihr auch die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, selbst einen Fernverkehr mit Bussen einzurichten. Auch wenn sie die Bereitschaft hierzu erklärt hätte, hätte das die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene nicht hindern können, weil darin keine Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG mehr gesehen werden kann.

31

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG begründet nur ein Recht zur Ausgestaltung, nicht aber zur Umgestaltung des bestehenden Verkehrsangebotes. Eine Ausgestaltung im Sinne dieser Regelung darf nicht zu einer Umwandlung des bestehenden Verkehrs führen, weil sie dann nicht mehr etwas Vorhandenes verbessern oder vervollständigen, sondern etwas Neues schaffen würde. Die Ausgestaltung muss daher stets im Rahmen des vorhandenen Verkehrs bleiben (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - BVerwGE 30, 257 <262> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 12 S. 5); das Vorhandene muss im Wesentlichen erhalten bleiben (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <355> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). So können im Rahmen der Ausgestaltung etwa räumliche Änderungen der Linienführung in begrenztem Umfang vorgenommen, die Anschlüsse zwischen einzelnen Strecken verbessert, größere Fahrzeuge eingesetzt oder das Angebot in zeitlicher Hinsicht verändert werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 f. bzw. S 34 f.). Dagegen liegt beispielsweise eine Umgestaltung vor, wenn die Änderung dazu führt, dass der Verkehr partiell den Charakter eines Fern- oder Mittelstreckenverkehrs verliert und stattdessen den eines Ortsnahverkehrs gewinnt (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - a.a.O.), eine dem allgemeinen Verkehr dienende Linie, wenn auch nur teilweise, in einen reinen Berufsverkehr umgewandelt wird oder es zu einer wesentlichen Änderung der Linienführung kommt (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1968 - BVerwG 7 C 73.67 - BVerwGE 31, 133 <136 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 18 S. 41).

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Unter Berücksichtigung dessen läge in der Aufnahme eines Busfernverkehrs durch die Klägerin keine bloße Aus-, sondern eine Umgestaltung ihres vorhandenen Schienenverkehrs. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Verkehrs zählt das eingesetzte Verkehrsmittel. Die Klägerin selbst hat wiederholt hervorgehoben, dass der Schienenverkehr erhebliche Unterschiede zu einem Fernbusverkehr hinsichtlich Geschwindigkeit, Komfort und Umweltverträglichkeit aufweist. Hinzu kommt, dass der von der Klägerin ins Auge gefasste Busfernverkehr separat und zusätzlich zu dem bisher vorhandenen und von ihr fortgeführten Schienenverkehr stattfinden soll. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundesverwaltungsgericht habe angenommen, ein Schienenunternehmen könne im Rahmen der Ausgestaltung auch einen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen einrichten. Diese Aussage im Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 bzw. S. 35) geht allein darauf zurück, dass dem vorhandenen Verkehrsunternehmer - wie gezeigt - im Rahmen einer Ausgestaltung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG auch begrenzte räumliche Änderungen der Linienführung möglich sein sollen, diese Möglichkeit beim Schienenverkehr aber fehlt oder jedenfalls erheblich erschwert ist. Damit Bahnunternehmen bei der Wahrnehmung ihres Ausgestaltungsrechts nicht benachteiligt sind, sollte ihnen auch die Einrichtung eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen offen stehen. Um einen solchen Ausgleich "natürlicher" Nachteile des Schienenverkehrs geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr würde der von der Klägerin beabsichtigte Busverkehr dieselbe Strecke bedienen wie bisher ihr Schienenverkehr, der fortgeführt werden soll.

33

Das bedeutet zwar nicht, dass die Klägerin generell daran gehindert wäre, auch selbst Busfernverkehre anzubieten. Es entfällt hierfür aber die mit dem Ausgestaltungsrecht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG verbundene Privilegierung als vorhandenes Eisenbahnunternehmen. Die Klägerin hat sich deshalb, will sie selbst Fernbuslinien betreiben, einem Wettbewerb mit möglichen Konkurrenten um die bessere Verkehrsbedienung zu stellen.

34

bb) Dagegen würde es sich bei einer Anpassung oder Annäherung der Bahnpreise an die von der Beigeladenen vorgesehenen Tarife um eine Ausgestaltung des vorhandenen Schienenverkehrs im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG handeln (vgl. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11). Eine solche Möglichkeit erscheint im Hinblick auf das bei der Klägerin im Fernverkehr praktizierte System der Relationspreise auch nicht von vornherein ausgeschlossen; sie könnte zudem durch Vergünstigungen erreicht werden, die nicht nur auf die konkrete Strecke bezogen sind.

35

Eine entsprechende Ausgestaltungsaufforderung war hier nicht entbehrlich. Im Hinblick auf die der Genehmigungsbehörde insoweit obliegenden Konkretisierungspflichten und die Funktion des Ausgestaltungsrechts innerhalb des Genehmigungsverfahrens wurde diesem Verfahrenserfordernis nicht bereits dadurch genügt, dass das nach § 14 PBefG gebotene Anhörverfahren stattgefunden hat. Ein Verzicht der Klägerin auf ihr Ausgestaltungsrecht (vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 5. Mai 1975 - XIII A 1090/73 - VRS 49, 478 <480>) kann ebenfalls nicht angenommen werden, da es an der hierfür erforderlichen Verzichtserklärung fehlt. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung vor.

36

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die unterbliebene Ausgestaltungsaufforderung zur Aufhebung des Genehmigungsbescheides.

37

aa) Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist nicht eingetreten. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; nach Absatz 2 können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Bei der nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG gebotenen Anfrage der Genehmigungsbehörde bei einem vorhandenen Unternehmer, ob er zur notwendigen Ausgestaltung seines Verkehrs bereit ist, handelt es sich funktional um eine Anhörung im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG. Unterbleibt sie, tritt eine Heilung aber nur ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 45 Rn. 26; zurückhaltend auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 45 Rn. 74). Um die Bewertung solcher Äußerungen der Klägerin geht es jedoch im vorliegenden Fall. Unabhängig davon fehlt nach wie vor die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG geforderte Fristsetzung.

38

bb) Auch eine Anwendung von § 46 HVwVfG ist nicht möglich. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

39

Bei den verletzten Verfahrensvorschriften muss es sich nicht um solche des Verwaltungsverfahrensgesetzes handeln, auch entsprechende Vorschriften in anderen Gesetzen werden erfasst (Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 14; Sachs, a.a.O. § 46 Rn. 19). Dafür, dass es sich bei der in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG vorgeschriebenen Aufforderung zur Ausgestaltung um ein die Anwendung von § 46 HVwVfG ausschließendes absolutes Verfahrenserfordernis handelt, das unabhängig von der Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Entscheidung beachtet werden soll (vgl. zum Beteiligungsrecht von Naturschutzverbänden nach § 29 BNatSchG Urteil vom 12. November 1997 - BVerwG 11 A 49.96 - BVerwGE 105, 348 <353> = Buchholz 406.401 § 29 BNatSchG Nr. 16 S. 43 f. m.w.N.), gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte.

40

Auch wenn damit die Anwendung des § 46 HVwVfG nicht von vornherein ausgeschlossen ist, so sind doch die dort geregelten Voraussetzungen für eine Unschädlichkeit des Verfahrensfehlers hier nicht erfüllt; denn es ist keineswegs offensichtlich, dass er ohne Einfluss auf die von der Behörde getroffene Entscheidung war. Dies könnte nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen wäre, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.

41

Die Einschätzung dieser Kausalitätsfrage erfordert hier eine hypothetische Betrachtung in zweierlei Hinsicht. Zu beantworten ist nicht nur, wie die Genehmigungsbehörde reagiert hätte, wenn die Klägerin die Bereitschaft zu einer Absenkung ihrer Fahrpreise erklärt hätte. Vorab ist zu beantworten, ob die Klägerin im Falle einer Ausgestaltungsaufforderung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG überhaupt eine entsprechende Bereitschaft bekundet hätte. Dabei ist zu beachteten, dass eine notwendige Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG nicht zwingend eine vollständige Übernahme des Preissystems der Beigeladenen voraussetzen würde, sondern nur ein zusätzliches, den Tarifen der Beigeladenen zumindest annähernd vergleichbares Preisangebot.

42

Dass die Klägerin ihre Bereitschaft zu einer solchen Anpassung erklärt hätte, kann nach ihrem Vorbringen im Revisionsverfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit verneint werden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, dass sie bei einer entsprechenden Anfrage der Genehmigungsbehörde zu einer Überprüfung bereit gewesen wäre. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie bei ihrer Entscheidung zwar die Auswirkungen auf das Gesamtsystem ihrer Fahrpreise zu berücksichtigen habe, was eine Fahrpreissenkung auf einzelnen Strecken erschwere. Es könne aber auch in Betracht gezogen werden, Fahrpreisermäßigungen für finanziell Schlechtergestellte einzuführen, etwa im Wege einer besonderen Bahncard. Eine solche Möglichkeit werde auch bereits geprüft. Danach kann nicht von einer offensichtlich fehlenden Kausalität des vom Beklagten begangenen Verfahrensfehlers ausgegangen werden.

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Dezember 2013 wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Nießbrauchberechtigter des Waldgrundstückes FlNr. 1060 der Gemarkung ..., das sich im Eigentum seiner Tochter befindet. Auf diesem Grundstück brachte der Kläger zum Wegebau ab dem Jahre 2006 verschiedene Materialien ein. Nach seinem Vorbringen handelte es sich dabei unter anderem um Bruchsteine, die aus dem Abbruch einer Scheune und eines Stalles, die im Jahr 1910 gebaut worden waren, stammten, des Weiteren um Schotter (Vorabsieb) und Schmutzschotter, der manchmal beim Wegerückbau anfalle (nicht aus dem Asphalt- oder Teerbereich), sowie um Mineralbeton. Für die Befestigung der Hauptwege seien Feld- und Bruchsteine verwendet, zum Erreichen einer einigermaßen befahrbaren Oberfläche sei Grobschotter eingebaut worden.

Aufgrund einer Anzeige vom 25. Juni 2012 („Wegen Ablagerung und Wegebau mit Bauschutt“) leiteten die Behörden Ermittlungen ein, die unter anderem zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 führten. In dieser Verfügung wird der Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern verpflichtet, die in dem Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle bis spätestens vier Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vollständig zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. die Entfernung und ordnungsgemäße Entsorgung zu veranlassen (Nr. 1 des Bescheidstenors) sowie als Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung sind dem Landratsamt entsprechende Anlieferungsbelege (Lieferschein, Rechnungen o. Ä.) bis spätestens fünf Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vorzulegen (Nr. 2). Gleichzeitig wird gegenüber der Grundstückseigentümerin eine Duldungsanordnung (Nr. 4 des Bescheidstenors) ausgesprochen. Bei diesem Material handele es sich um Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, um bewegliche Sachen, nicht nur um „absolut natürliches Material“ wie Bruchsteine. Angesichts aller vorgefundenen, unbehandelten Bauschuttabfälle sei vom Entledigungswillen auszugehen, was auch für die ebenfalls vor Ort festgestellten unter Umständen teerhaltigen Abfälle aus Straßenaufbruch gelte, die als gefährliche Abfälle nicht wiederverwendet werden könnten. Bei den Ablagerungen handele es sich überwiegend auch nicht um Rückstände für den Bau eines Schotterweges, da die Steine zu groß seien und damit auch Naturschotter ausscheide. Die eingebauten Bauschuttabfälle hätten in der unbehandelten und nicht analysierten Form auch keinen zulässigen Verwendungszweck. Eine im konkreten Fall zulässige Verwertungsmaßnahme, nämlich die vorherige Behandlung des Bauschutts durch eine mobile Schredderanlage eines zugelassenen RC-Betriebes und einer Analyse nach dem in Bayern geltenden RC-Leitfaden sowie den Vorgaben der LAGA PN 98 habe der Kläger nicht durchgeführt. Durch die Ablagerung nicht analysierter Bauschuttabfälle nehme der Kläger billigend eine Boden- und Gewässergefährdung in Kauf. Bauschuttabfälle könnten erst nach einer Güteüberwachung, d. h. nach Beprobung und Analyse des Materials auf seine Schadstoffgehalte durch ein zugelassenes Gutachterbüro als sogenannte RW 1-RC-Baustoffe eingebaut werden, sofern sich das Material für den uneingeschränkten offenen Einbau eigne. Um eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung der Abfälle sicherzustellen, sei die Vorlage einer Bestätigung der Entsorgung erforderlich. Weitere Gründe für eine Entfernung der Bauschuttabfälle ergäben sich aus boden- und wasserschutzrechtlichen Vorschriften. Die Maßnahmen seien auch angemessen, der Kläger als Verursacher der Abfallablagerung Handlungsstörer und damit richtiger Adressat.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger Klage, zu deren Begründung er unter anderem vortrug, der Einbau sei bereits 2006 bis 2007 vorgenommen worden. Die Erweiterung des im dortigen Bereich angesiedelten Wasserschutzgebietes sei im Zeitpunkt des Einbaus nicht bekannt gewesen. Des Weiteren legte er ein Gutachten der von ihm beauftragten ... Ingenieure und Geologen GmbH vom 7. Mai 2013 vor. Diesem zufolge sind am 17. April 2013 aus insgesamt 20 Kleinschürfen im Wegebereich, angelegt bis zum durchwurzelten Bodenhorizont, Proben entnommen worden. Vor Ort sei das eingebaute Material überwiegend als Kalkschotter, Natursandstein und Ziegelmaterial in wechselnden Anteilen angesprochen worden. Untergeordnet hätten sich auch bauschutttypische Anteile wie Keramik und Betonreste gefunden. Das Material sei in allen Schürfen sensorisch unauffällig gewesen; artfremde Bestandteile seien nicht festgestellt worden. Mineralölkohlenwasserstoffe, Schwermetalle oder Phenole hätten in keiner der vier Mischproben nachgewiesen werden können. Lediglich in einer der Proben seien Spuren von Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK), geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze, ermittelt worden. Weitere Auffälligkeiten seien nicht festgestellt worden. Alle vier Laborproben hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderung an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 ein. Die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten würden somit erfüllt. Die wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit und zulässige Materialgüte für einen offenen Einbau bzw. den Verbleib des Materials als Befestigung von Waldwegen außerhalb von Wasserschutzgebieten habe somit nachgewiesen werden können.

Der Kläger beantragte,

den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er verwies auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013. Eine ordnungsgemäße Beprobung hätte nur vorgenommen werden können, wenn das Material ausgebaut und geschreddert worden wäre und anschließend Haufwerke zur Probenahme gebildet worden wären. Aber selbst wenn die vorgeschriebene Verwertungsmaßnahme bzw. Begutachtung eingehalten worden wäre und sich die Schadstoffbelastung im zulässigen Richtwert bewegt hätte, sei ein uneingeschränkter, offener Einbau von RW-1 Material in Wasserschutzgebieten grundsätzlich nicht zulässig. Der Kläger hätte durch Rückfragen beim Wasserwirtschaftsamt in Erfahrung bringen können, dass es sich beim Ort der Ablagerungen bereits um ein geplantes Wasserschutzgebiet gehandelt habe. Das in der Festsetzung begriffene Wasserschutzgebiet habe seit 9. Dezember 2009 Planreife.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die vom Kläger in den Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... eingebrachten Stoffe erfüllten den objektiven Abfallbegriff. Auch nach Untersuchungen vom Kläger eingeschalteter Gutachter handele es sich um potentiell grundwassergefährdenden Bauschutt. Vor dem Einbau der Materialien sei ein Verwertungsverfahren unstreitig nicht durchlaufen worden, auch nicht danach. Weil es sich im Einbauzeitpunkt um Abfälle gehandelt habe, sei unerheblich, ob das Grundstück in einem geplanten Wasserschutzgebiet liege oder aber wann dieses Wasserschutzgebiet Planreife gehabt habe bzw. ab wann der Kläger davon Kenntnis erlangt habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, er habe sich des Materials nicht entledigt, sondern dessen Weiterbenutzung beabsichtigt. Durch die Aufbringung der Bruchsteine auf dem Weg sei ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an die Stelle der ursprünglichen Verwendung als Mauerwerk getreten. Weitere Bestandteile des Gebäudeabrisses seien auf einer Deponie entsorgt worden. Beim zugekauften Schotter handele es sich um unbedenkliches Recyclingmaterial, das vor dem Verkauf entsprechend vorsortiert und damit ebenfalls auf die Geeignetheit überprüft worden sei. Die aufgefundenen Teerbrocken seien dem Kläger unzulässig zugerechnet worden. Das vorgelegte Gutachten habe sich an die Vorgaben der LAGA-Richtlinie PN 98 gehalten und komme zu dem Ergebnis, dass eine wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit bestehe. Außerdem sei unerheblich, inwieweit das gebrauchte Material ein Verwertungsverfahren durchlaufen habe. Dem Leitfaden „Anforderung an die Verwertung von Recyclingbaustoffen in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 komme als freiwillige Vereinbarung keine normative Wirkung zu. Er enthalte Grundsätze über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken. Jede andere Verwertung sei schadlos und ordnungsgemäß möglich, selbst wenn sie den Vorgaben des Leitfadens nicht entspreche. Die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung sei durch die gutachterliche Stellungnahme nachgewiesen worden. Außerdem sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufbringung des Materials abzustellen. Deswegen sei unerheblich, inwieweit das Grundstück im Nachhinein als Wasserschutzgebiet überplant worden sei oder werden solle. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung wäre zu berücksichtigten gewesen, dass das Material bereits 2006/2007 aufgebracht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe maßgebend auf den sogenannten objektiven Abfallbegriff abgestellt, so dass es auf fehlenden Entledigungswillen des Klägers nicht ankomme. In einer der Mischproben seien Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) nachgewiesen worden und damit die potentielle Gefährlichkeit bestätigt worden. Auf die bei einer Ortseinsicht vorgefundenen Asphaltbruchstücke sei nicht abgestellt worden. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten stelle auf Stichproben ab, die nur einen zufälligen Ausschnitt aus einer Gesamtablagerung unbekannter Zustände abbildeten. Bauschutt sei in der Regel für die Verwertung in technischen Bauwerken aufzubereiten, was hier großenteils nicht geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Gerichts- und Behördenakten verwiesen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache auch Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 ist, soweit er angefochten wurde, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Rechtsmittel des Klägers führt daher unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Stattgabe seiner Klage.

Der streitgegenständliche Bescheid kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil er nicht verhältnismäßig ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet grundsätzlich alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342, 348 f.). Er hat in Bayern unter anderem im Sicherheitsrecht durch Art. 8 LStVG seine ausdrückliche Normierung gefunden. Nicht nur bei Regelungen, sondern auch bei Einzelakten ist die Verhältnismäßigkeit in drei Stufen zu prüfen, nämlich ob erstens ein geeignetes Mittel, zweitens ein erforderliches Mittel und drittens ob weiter Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne vorliegt (vgl. BVerfG, B. vom 14.11.1969, BVerfGE 27, 211, 219). Zur Erforderlichkeit dürfen Einzelakte nicht über das zur Verfolgung des Zweckes notwendige Maß hinausgehen. Eine Verletzung liegt vor, wenn das gesetzte Ziel auch durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden kann, die das betroffene Grundrecht bzw. das subjektive Recht nicht oder in deutlich geringerem Umfang einschränkt. Dabei sind selbstverständlich nur rechtmäßige Alternativen in Betracht zu ziehen (vgl. statt vieler: Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, Art. 8 (Stand Januar 2011), Rn. 8 m. w. N.d.Rspr. des BVerfG und BayVGH). Schließlich muss bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die belastende Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des betroffenen (Grund-)Rechts stehen (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, a. a. O., Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund erscheint die dem Kläger durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Maßnahme zur Gefahrenabwehr weder erforderlich noch angemessen. Der Bescheid stützt sich auf Art. 31 des Bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes (BayAbfG). Danach ist, wer in unzulässiger Weise Abfälle behandelt, lagert oder ablagert, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet (Abs. 1); die zuständige Behörde - hier das staatliche Landratsamt gemäß Art. 29 BayAbfG i. V. m. § 4 Abs. 1 Abfallzuständigkeitsverordnung (AbfZustV), Art. 3 Abs. 1 BayVwVfG - kann die erforderlichen Anordnungen erlassen (Abs. 2 Satz 1). Eine solche Anordnung nach Art. 31 BayAbfG setzt voraus, dass Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind. Inwieweit Abfälle vorliegen, bestimmt sich nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24. Februar 2012 (BGBl I S. 212), oder, soweit man auf den Vortrag des Klägers zum Einbau des Bauschutts in den Jahren 2006 bis 2007 abstellt, nach den seinerzeit einschlägigen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl 1 S. 2705), zuletzt maßgeblich geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1462). Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Kläger darauf beruft, den Bauschutt, soweit er als Abfall angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.6.1993, BVerwG 7 C 11/92 zur Verwendung von unsortiertem Bauschutt zum Wegebau und zur Abfalleigenschaft), durch den Einbau in den Waldweg als dessen Tragschicht verwertet zu haben.

Eine solche Verwertung läge nach § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nur vor, wenn sie, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos erfolgte; eine Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes (d. h. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. § 5 KrWG hingegen bestimmt, dass die Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes endet, wenn dieser ein Verwertungsverfahren (vgl. § 3 Nrn. 23 und 25) durchlaufen hat und so beschaffen ist, dass er erstens üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet wird, zweitens ein Markt für ihn oder eine Nachfrage nach ihm besteht, drittens er alle für seine jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen sowie alle Rechtsvorschriften und anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllt sowie viertens seine Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch oder Umwelt führt.

Ob eine solche Verwertung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dem Kläger gelungen ist, ist fraglich. Der Kläger hat hierzu ein Gutachten einer von ihm beauftragten Ingenieur- und Geologen-GmbH vom 7. Mai 2013 - Probenahmen 17. April 2013 - vorgelegt, das aufgrund insgesamt 20 genommener Bodenproben aus dem Waldweg („20 Kleinschürfe“) zum Ergebnis kommt, alle vier Laborproben (zu denen die 20 Bodenproben vereinigt wurden) hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderungen an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ der Vereinbarung über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken vom 15. Juni 2005 ein, die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten seien somit erfüllt worden.

Demgegenüber bezweifelt der Beklagte die Repräsentativität der gezogenen Proben und bekräftigte im gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung seines Bescheides unter Berufung auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013, der Kläger hätte vielmehr das gesamte in den Waldweg eingebaute Material vor dem Einbau in bestimmter Art und Weise beproben müssen, was nicht mehr nachgeholt werden könnte und dazu führte, dass die Bauschuttablagerungen, auch im Hinblick auf ein geplantes Wasserschutzgebiet, beseitigt werden müssten.

Hier ist jedoch fraglich, ob die „Planreife“ des geplanten Wasserschutzgebietes (das durch Rechtsverordnung nach Art. 31 Abs. 2 des Bayerischen Wassergesetzes durch die Kreisverwaltungsbehörde festgelegt wird) bei Erlass der hier nach Abfallrecht getroffenen Anordnung berücksichtigt werden darf. Denn nach der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013 hat das zur Festsetzung vorgesehene Wasserschutzgebiet seit 9. Dezember 2012 „Planreife“, d. h. seine Planung ist nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2009 veröffentlicht worden. Es ist aber noch nicht ausgewiesen, d. h. durch Rechtsverordnung festgesetzt worden. Unter Berücksichtigung der bislang nicht in Frage gestellten Erklärungen des Klägers, das Material aus dem Abbruch der Scheune und des Stalles in den Jahren 2006 und 2007 in den Waldweg eingebracht zu haben, ist offen, ob die Anforderungen für den Waldwegbau außerhalb von Wasserschutzgebieten erfüllt sind. Anhaltspunkte dafür gibt das vom Kläger vorgelegte Gutachten vom 7. Mai 2013. Seit Vorlage des Gutachtens, das der Beklagte auch nicht in Frage gestellt hat, hätte er seine Anordnung vom 6. Februar 2013 überprüfen und dabei auch vor dem Hintergrund seiner Bekanntmachungen über Waldwegebau und Naturschutz vom 10. Dezember 1992 AllMbl 1993, 480 ff. und vom 21. Dezember 1998 AllMbl 1999, 24 (nunmehr Bek. v. 26.9.2011 AllMbl 2011, 546 ff.) dessen Ergebnisse berücksichtigen und in seine Überlegungen einstellen müssen, dass wohl eine strikte Beseitigung des eingebauten Materials und der Nachweis der Beseitigung nicht mehr verhältnismäßig sein und damit wohl nicht mehr verlangt werden könnte. Denn es hätte andere angemessenere Maßnahmen gegeben, die den Kläger als Nutznießer des Waldgrundstücks weniger eingeschränkt hätten und danach rechtmäßig gewesen wären. In Betracht kommen vor allem die Aufgabe weiterer Beprobungen nach vorhergehender Gefahrenerforschung, etwa nach den Lagerorten des vom Kläger eingebauten Schmutzschotters, der beim Wegerückbau anfiel (vgl. Äußerungen des Klägers v. 15.8.2012, Bl. 21 der Behördenakte; v. 9.1.2013, Bl. 68 der Behördenakte) und gegebenenfalls auch die Entfernung des Materials aus der Waldwegetrasse, die Bildung von Haufwerken, deren Beprobung und je nach dem Ergebnis der Beprobung auch ein Wiedereinbau des Materials in das Waldwegebett.

Für eine Erprobung sprechen auch die Vorschriften des Bodenschutzrechts.

Denn es dürfen nicht der jetzige Zustand des Waldweges und die Angaben des Klägers zur Einbringung des Materials in den Jahren 2006 bis 2007 vernachlässigt werden. Die am 16. April 2013 aufgenommenen Lichtbilder (Bl. 100 bis 103 der Behördenakte) zeigen Strecken eines (ehemaligen) Waldweges, die (wohl infolge größeren Holzeinschlags und Abtransports mit schweren Fahrzeugen), platt gefahren, fast nur noch eingepresste Schlammprofile von breiten Reifen aufweisen, nicht aber mehr eine Deckschicht von Grobschotter und darunter womöglich eine Tragschicht aus sonstigem (verwerteten?) Bauschutt. Damit könnte der Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) eröffnet sein (vgl. § 3 Abs. 1 BBodSchG, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG) und könnten schädliche Bodenveränderungen (vgl. § 2 Abs. 3 BBodSchG) und Altlasten (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) vorliegen (vgl. OVG LSA, Beschluss v. 19.9.2013, Az. 2 M 114/13, für das zum Zwecke der Befestigung einer Straße eingebaute Material, das in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB wird).

Diese Umstände könnten und müssten die zuständige Behörde in Beteiligung der Fachbehörden (vgl. Art. 10 Abs. 2 BayBodSchG) veranlassen, den zur Gefahrenabwehr Verpflichteten (vgl. § 4 BBodSchG) Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG) aufzugeben. Dabei wären die Anforderungen der Bundesbodenschutzaltlastenverordnung (BBodSchV), vgl. dort etwa § 3, einzuhalten. Sollte sich der Verdacht auf Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen nach weiteren Untersuchungen nicht bestätigen, und sollte das beprobte Material den sonstigen, auch im Gutachten angesprochenen Anforderungen genügen, stünde wohl einem Wiedereinbau nichts mehr im Wege. Eine Beseitigung und deren Nachweis wären aber nicht mehr veranlasst.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Bescheid auch nicht mehr teilweise aufrechterhalten oder in einen Bescheid zur Gefahrenerforschung nach dem Bundesbodenschutzgesetz umgedeutet werden (vgl. Art. 47 BayVwVfG). Denn die Verfügung vom 6. Februar 2013 fordert nach ihrem Wortlaut nicht nur im Tenor, sondern auch in ihren Gründen, die bedingungslose Beseitigung der „unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle“ und den Nachweis deren ordnungsgemäßer Entsorgung. Die bloße Entfernung aus der Waldwegetrasse und die Beprobung des Materials kann aber gerade nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 4. Dezember 2013 wird geändert und der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufgehoben.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung in Höhe der festgesetzten Kosten durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger ist Nießbrauchberechtigter des Waldgrundstückes FlNr. 1060 der Gemarkung ..., das sich im Eigentum seiner Tochter befindet. Auf diesem Grundstück brachte der Kläger zum Wegebau ab dem Jahre 2006 verschiedene Materialien ein. Nach seinem Vorbringen handelte es sich dabei unter anderem um Bruchsteine, die aus dem Abbruch einer Scheune und eines Stalles, die im Jahr 1910 gebaut worden waren, stammten, des Weiteren um Schotter (Vorabsieb) und Schmutzschotter, der manchmal beim Wegerückbau anfalle (nicht aus dem Asphalt- oder Teerbereich), sowie um Mineralbeton. Für die Befestigung der Hauptwege seien Feld- und Bruchsteine verwendet, zum Erreichen einer einigermaßen befahrbaren Oberfläche sei Grobschotter eingebaut worden.

Aufgrund einer Anzeige vom 25. Juni 2012 („Wegen Ablagerung und Wegebau mit Bauschutt“) leiteten die Behörden Ermittlungen ein, die unter anderem zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 führten. In dieser Verfügung wird der Kläger unter Androhung von Zwangsgeldern verpflichtet, die in dem Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle bis spätestens vier Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vollständig zu entfernen und ordnungsgemäß zu entsorgen bzw. die Entfernung und ordnungsgemäße Entsorgung zu veranlassen (Nr. 1 des Bescheidstenors) sowie als Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung sind dem Landratsamt entsprechende Anlieferungsbelege (Lieferschein, Rechnungen o. Ä.) bis spätestens fünf Wochen nach Unanfechtbarkeit dieses Bescheides vorzulegen (Nr. 2). Gleichzeitig wird gegenüber der Grundstückseigentümerin eine Duldungsanordnung (Nr. 4 des Bescheidstenors) ausgesprochen. Bei diesem Material handele es sich um Abfall im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, um bewegliche Sachen, nicht nur um „absolut natürliches Material“ wie Bruchsteine. Angesichts aller vorgefundenen, unbehandelten Bauschuttabfälle sei vom Entledigungswillen auszugehen, was auch für die ebenfalls vor Ort festgestellten unter Umständen teerhaltigen Abfälle aus Straßenaufbruch gelte, die als gefährliche Abfälle nicht wiederverwendet werden könnten. Bei den Ablagerungen handele es sich überwiegend auch nicht um Rückstände für den Bau eines Schotterweges, da die Steine zu groß seien und damit auch Naturschotter ausscheide. Die eingebauten Bauschuttabfälle hätten in der unbehandelten und nicht analysierten Form auch keinen zulässigen Verwendungszweck. Eine im konkreten Fall zulässige Verwertungsmaßnahme, nämlich die vorherige Behandlung des Bauschutts durch eine mobile Schredderanlage eines zugelassenen RC-Betriebes und einer Analyse nach dem in Bayern geltenden RC-Leitfaden sowie den Vorgaben der LAGA PN 98 habe der Kläger nicht durchgeführt. Durch die Ablagerung nicht analysierter Bauschuttabfälle nehme der Kläger billigend eine Boden- und Gewässergefährdung in Kauf. Bauschuttabfälle könnten erst nach einer Güteüberwachung, d. h. nach Beprobung und Analyse des Materials auf seine Schadstoffgehalte durch ein zugelassenes Gutachterbüro als sogenannte RW 1-RC-Baustoffe eingebaut werden, sofern sich das Material für den uneingeschränkten offenen Einbau eigne. Um eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Beseitigung der Abfälle sicherzustellen, sei die Vorlage einer Bestätigung der Entsorgung erforderlich. Weitere Gründe für eine Entfernung der Bauschuttabfälle ergäben sich aus boden- und wasserschutzrechtlichen Vorschriften. Die Maßnahmen seien auch angemessen, der Kläger als Verursacher der Abfallablagerung Handlungsstörer und damit richtiger Adressat.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger Klage, zu deren Begründung er unter anderem vortrug, der Einbau sei bereits 2006 bis 2007 vorgenommen worden. Die Erweiterung des im dortigen Bereich angesiedelten Wasserschutzgebietes sei im Zeitpunkt des Einbaus nicht bekannt gewesen. Des Weiteren legte er ein Gutachten der von ihm beauftragten ... Ingenieure und Geologen GmbH vom 7. Mai 2013 vor. Diesem zufolge sind am 17. April 2013 aus insgesamt 20 Kleinschürfen im Wegebereich, angelegt bis zum durchwurzelten Bodenhorizont, Proben entnommen worden. Vor Ort sei das eingebaute Material überwiegend als Kalkschotter, Natursandstein und Ziegelmaterial in wechselnden Anteilen angesprochen worden. Untergeordnet hätten sich auch bauschutttypische Anteile wie Keramik und Betonreste gefunden. Das Material sei in allen Schürfen sensorisch unauffällig gewesen; artfremde Bestandteile seien nicht festgestellt worden. Mineralölkohlenwasserstoffe, Schwermetalle oder Phenole hätten in keiner der vier Mischproben nachgewiesen werden können. Lediglich in einer der Proben seien Spuren von Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK), geringfügig oberhalb der Nachweisgrenze, ermittelt worden. Weitere Auffälligkeiten seien nicht festgestellt worden. Alle vier Laborproben hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderung an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 ein. Die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten würden somit erfüllt. Die wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit und zulässige Materialgüte für einen offenen Einbau bzw. den Verbleib des Materials als Befestigung von Waldwegen außerhalb von Wasserschutzgebieten habe somit nachgewiesen werden können.

Der Kläger beantragte,

den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der dortigen Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er verwies auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013. Eine ordnungsgemäße Beprobung hätte nur vorgenommen werden können, wenn das Material ausgebaut und geschreddert worden wäre und anschließend Haufwerke zur Probenahme gebildet worden wären. Aber selbst wenn die vorgeschriebene Verwertungsmaßnahme bzw. Begutachtung eingehalten worden wäre und sich die Schadstoffbelastung im zulässigen Richtwert bewegt hätte, sei ein uneingeschränkter, offener Einbau von RW-1 Material in Wasserschutzgebieten grundsätzlich nicht zulässig. Der Kläger hätte durch Rückfragen beim Wasserwirtschaftsamt in Erfahrung bringen können, dass es sich beim Ort der Ablagerungen bereits um ein geplantes Wasserschutzgebiet gehandelt habe. Das in der Festsetzung begriffene Wasserschutzgebiet habe seit 9. Dezember 2009 Planreife.

Mit Urteil vom 4. Dezember 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage ab. Die vom Kläger in den Waldweg des Grundstücks FlNr. 1060 der Gemarkung ... eingebrachten Stoffe erfüllten den objektiven Abfallbegriff. Auch nach Untersuchungen vom Kläger eingeschalteter Gutachter handele es sich um potentiell grundwassergefährdenden Bauschutt. Vor dem Einbau der Materialien sei ein Verwertungsverfahren unstreitig nicht durchlaufen worden, auch nicht danach. Weil es sich im Einbauzeitpunkt um Abfälle gehandelt habe, sei unerheblich, ob das Grundstück in einem geplanten Wasserschutzgebiet liege oder aber wann dieses Wasserschutzgebiet Planreife gehabt habe bzw. ab wann der Kläger davon Kenntnis erlangt habe.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, er habe sich des Materials nicht entledigt, sondern dessen Weiterbenutzung beabsichtigt. Durch die Aufbringung der Bruchsteine auf dem Weg sei ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an die Stelle der ursprünglichen Verwendung als Mauerwerk getreten. Weitere Bestandteile des Gebäudeabrisses seien auf einer Deponie entsorgt worden. Beim zugekauften Schotter handele es sich um unbedenkliches Recyclingmaterial, das vor dem Verkauf entsprechend vorsortiert und damit ebenfalls auf die Geeignetheit überprüft worden sei. Die aufgefundenen Teerbrocken seien dem Kläger unzulässig zugerechnet worden. Das vorgelegte Gutachten habe sich an die Vorgaben der LAGA-Richtlinie PN 98 gehalten und komme zu dem Ergebnis, dass eine wasserwirtschaftliche Unbedenklichkeit bestehe. Außerdem sei unerheblich, inwieweit das gebrauchte Material ein Verwertungsverfahren durchlaufen habe. Dem Leitfaden „Anforderung an die Verwertung von Recyclingbaustoffen in technischen Bauwerken“ vom 15. Juni 2005 komme als freiwillige Vereinbarung keine normative Wirkung zu. Er enthalte Grundsätze über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken. Jede andere Verwertung sei schadlos und ordnungsgemäß möglich, selbst wenn sie den Vorgaben des Leitfadens nicht entspreche. Die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung sei durch die gutachterliche Stellungnahme nachgewiesen worden. Außerdem sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Aufbringung des Materials abzustellen. Deswegen sei unerheblich, inwieweit das Grundstück im Nachhinein als Wasserschutzgebiet überplant worden sei oder werden solle. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsabwägung wäre zu berücksichtigten gewesen, dass das Material bereits 2006/2007 aufgebracht worden sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Bescheid des Landratsamtes vom 6. Februar 2013 mit Ausnahme der Nr. 4 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe maßgebend auf den sogenannten objektiven Abfallbegriff abgestellt, so dass es auf fehlenden Entledigungswillen des Klägers nicht ankomme. In einer der Mischproben seien Polyzyklische Aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK) nachgewiesen worden und damit die potentielle Gefährlichkeit bestätigt worden. Auf die bei einer Ortseinsicht vorgefundenen Asphaltbruchstücke sei nicht abgestellt worden. Das vom Kläger vorgelegte Gutachten stelle auf Stichproben ab, die nur einen zufälligen Ausschnitt aus einer Gesamtablagerung unbekannter Zustände abbildeten. Bauschutt sei in der Regel für die Verwertung in technischen Bauwerken aufzubereiten, was hier großenteils nicht geschehen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Gerichts- und Behördenakten verwiesen und wegen des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache auch Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 6. Februar 2013 ist, soweit er angefochten wurde, rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Rechtsmittel des Klägers führt daher unter Änderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils zur Stattgabe seiner Klage.

Der streitgegenständliche Bescheid kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil er nicht verhältnismäßig ist.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bindet grundsätzlich alle staatliche Gewalt, sofern sie subjektive Rechte des Bürgers in irgendeiner Weise beeinträchtigt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342, 348 f.). Er hat in Bayern unter anderem im Sicherheitsrecht durch Art. 8 LStVG seine ausdrückliche Normierung gefunden. Nicht nur bei Regelungen, sondern auch bei Einzelakten ist die Verhältnismäßigkeit in drei Stufen zu prüfen, nämlich ob erstens ein geeignetes Mittel, zweitens ein erforderliches Mittel und drittens ob weiter Verhältnismäßigkeit in engerem Sinne vorliegt (vgl. BVerfG, B. vom 14.11.1969, BVerfGE 27, 211, 219). Zur Erforderlichkeit dürfen Einzelakte nicht über das zur Verfolgung des Zweckes notwendige Maß hinausgehen. Eine Verletzung liegt vor, wenn das gesetzte Ziel auch durch eine andere, gleich wirksame Maßnahme erreicht werden kann, die das betroffene Grundrecht bzw. das subjektive Recht nicht oder in deutlich geringerem Umfang einschränkt. Dabei sind selbstverständlich nur rechtmäßige Alternativen in Betracht zu ziehen (vgl. statt vieler: Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, Art. 8 (Stand Januar 2011), Rn. 8 m. w. N.d.Rspr. des BVerfG und BayVGH). Schließlich muss bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die belastende Maßnahme in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des betroffenen (Grund-)Rechts stehen (vgl. Kraft in Bengl/Berner/Emmerich, LStVG, a. a. O., Rn. 9).

Vor diesem Hintergrund erscheint die dem Kläger durch den angefochtenen Bescheid aufgegebene Maßnahme zur Gefahrenabwehr weder erforderlich noch angemessen. Der Bescheid stützt sich auf Art. 31 des Bayerischen Abfallwirtschaftsgesetzes (BayAbfG). Danach ist, wer in unzulässiger Weise Abfälle behandelt, lagert oder ablagert, zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands verpflichtet (Abs. 1); die zuständige Behörde - hier das staatliche Landratsamt gemäß Art. 29 BayAbfG i. V. m. § 4 Abs. 1 Abfallzuständigkeitsverordnung (AbfZustV), Art. 3 Abs. 1 BayVwVfG - kann die erforderlichen Anordnungen erlassen (Abs. 2 Satz 1). Eine solche Anordnung nach Art. 31 BayAbfG setzt voraus, dass Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind. Inwieweit Abfälle vorliegen, bestimmt sich nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24. Februar 2012 (BGBl I S. 212), oder, soweit man auf den Vortrag des Klägers zum Einbau des Bauschutts in den Jahren 2006 bis 2007 abstellt, nach den seinerzeit einschlägigen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl 1 S. 2705), zuletzt maßgeblich geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl I S. 1462). Dabei ist auch zu berücksichtigten, dass sich der Kläger darauf beruft, den Bauschutt, soweit er als Abfall angesehen wird (vgl. BVerwG, Urteil v. 24.6.1993, BVerwG 7 C 11/92 zur Verwendung von unsortiertem Bauschutt zum Wegebau und zur Abfalleigenschaft), durch den Einbau in den Waldweg als dessen Tragschicht verwertet zu haben.

Eine solche Verwertung läge nach § 5 Abs. 3 KrW-/AbfG nur vor, wenn sie, insbesondere durch ihre Einbindung in Erzeugnisse, ordnungsgemäß und schadlos erfolgte; eine Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes (d. h. des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Sie erfolgt gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 KrW-/AbfG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. § 5 KrWG hingegen bestimmt, dass die Abfalleigenschaft eines Stoffes oder Gegenstandes endet, wenn dieser ein Verwertungsverfahren (vgl. § 3 Nrn. 23 und 25) durchlaufen hat und so beschaffen ist, dass er erstens üblicherweise für bestimmte Zwecke verwendet wird, zweitens ein Markt für ihn oder eine Nachfrage nach ihm besteht, drittens er alle für seine jeweilige Zweckbestimmung geltenden technischen Anforderungen sowie alle Rechtsvorschriften und anwendbaren Normen für Erzeugnisse erfüllt sowie viertens seine Verwendung insgesamt nicht zu schädlichen Auswirkungen auf Mensch oder Umwelt führt.

Ob eine solche Verwertung im Sinne der vorgenannten Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und/oder des Kreislaufwirtschaftsgesetzes dem Kläger gelungen ist, ist fraglich. Der Kläger hat hierzu ein Gutachten einer von ihm beauftragten Ingenieur- und Geologen-GmbH vom 7. Mai 2013 - Probenahmen 17. April 2013 - vorgelegt, das aufgrund insgesamt 20 genommener Bodenproben aus dem Waldweg („20 Kleinschürfe“) zum Ergebnis kommt, alle vier Laborproben (zu denen die 20 Bodenproben vereinigt wurden) hielten die Richtwerte 1 (RW 1) des Leitfadens „Anforderungen an die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken“ der Vereinbarung über die Verwertung von Bauschutt in technischen Bauwerken vom 15. Juni 2005 ein, die Anforderungen für den Wegebau außerhalb von Wasserschutzgebieten seien somit erfüllt worden.

Demgegenüber bezweifelt der Beklagte die Repräsentativität der gezogenen Proben und bekräftigte im gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung seines Bescheides unter Berufung auf eine Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013, der Kläger hätte vielmehr das gesamte in den Waldweg eingebaute Material vor dem Einbau in bestimmter Art und Weise beproben müssen, was nicht mehr nachgeholt werden könnte und dazu führte, dass die Bauschuttablagerungen, auch im Hinblick auf ein geplantes Wasserschutzgebiet, beseitigt werden müssten.

Hier ist jedoch fraglich, ob die „Planreife“ des geplanten Wasserschutzgebietes (das durch Rechtsverordnung nach Art. 31 Abs. 2 des Bayerischen Wassergesetzes durch die Kreisverwaltungsbehörde festgelegt wird) bei Erlass der hier nach Abfallrecht getroffenen Anordnung berücksichtigt werden darf. Denn nach der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamtes vom 3. Juni 2013 hat das zur Festsetzung vorgesehene Wasserschutzgebiet seit 9. Dezember 2012 „Planreife“, d. h. seine Planung ist nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung im Jahr 2009 veröffentlicht worden. Es ist aber noch nicht ausgewiesen, d. h. durch Rechtsverordnung festgesetzt worden. Unter Berücksichtigung der bislang nicht in Frage gestellten Erklärungen des Klägers, das Material aus dem Abbruch der Scheune und des Stalles in den Jahren 2006 und 2007 in den Waldweg eingebracht zu haben, ist offen, ob die Anforderungen für den Waldwegbau außerhalb von Wasserschutzgebieten erfüllt sind. Anhaltspunkte dafür gibt das vom Kläger vorgelegte Gutachten vom 7. Mai 2013. Seit Vorlage des Gutachtens, das der Beklagte auch nicht in Frage gestellt hat, hätte er seine Anordnung vom 6. Februar 2013 überprüfen und dabei auch vor dem Hintergrund seiner Bekanntmachungen über Waldwegebau und Naturschutz vom 10. Dezember 1992 AllMbl 1993, 480 ff. und vom 21. Dezember 1998 AllMbl 1999, 24 (nunmehr Bek. v. 26.9.2011 AllMbl 2011, 546 ff.) dessen Ergebnisse berücksichtigen und in seine Überlegungen einstellen müssen, dass wohl eine strikte Beseitigung des eingebauten Materials und der Nachweis der Beseitigung nicht mehr verhältnismäßig sein und damit wohl nicht mehr verlangt werden könnte. Denn es hätte andere angemessenere Maßnahmen gegeben, die den Kläger als Nutznießer des Waldgrundstücks weniger eingeschränkt hätten und danach rechtmäßig gewesen wären. In Betracht kommen vor allem die Aufgabe weiterer Beprobungen nach vorhergehender Gefahrenerforschung, etwa nach den Lagerorten des vom Kläger eingebauten Schmutzschotters, der beim Wegerückbau anfiel (vgl. Äußerungen des Klägers v. 15.8.2012, Bl. 21 der Behördenakte; v. 9.1.2013, Bl. 68 der Behördenakte) und gegebenenfalls auch die Entfernung des Materials aus der Waldwegetrasse, die Bildung von Haufwerken, deren Beprobung und je nach dem Ergebnis der Beprobung auch ein Wiedereinbau des Materials in das Waldwegebett.

Für eine Erprobung sprechen auch die Vorschriften des Bodenschutzrechts.

Denn es dürfen nicht der jetzige Zustand des Waldweges und die Angaben des Klägers zur Einbringung des Materials in den Jahren 2006 bis 2007 vernachlässigt werden. Die am 16. April 2013 aufgenommenen Lichtbilder (Bl. 100 bis 103 der Behördenakte) zeigen Strecken eines (ehemaligen) Waldweges, die (wohl infolge größeren Holzeinschlags und Abtransports mit schweren Fahrzeugen), platt gefahren, fast nur noch eingepresste Schlammprofile von breiten Reifen aufweisen, nicht aber mehr eine Deckschicht von Grobschotter und darunter womöglich eine Tragschicht aus sonstigem (verwerteten?) Bauschutt. Damit könnte der Anwendungsbereich des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) eröffnet sein (vgl. § 3 Abs. 1 BBodSchG, § 2 Abs. 2 Nr. 10 KrWG) und könnten schädliche Bodenveränderungen (vgl. § 2 Abs. 3 BBodSchG) und Altlasten (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG) vorliegen (vgl. OVG LSA, Beschluss v. 19.9.2013, Az. 2 M 114/13, für das zum Zwecke der Befestigung einer Straße eingebaute Material, das in der Regel wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks im Sinne von § 94 Abs. 1 BGB wird).

Diese Umstände könnten und müssten die zuständige Behörde in Beteiligung der Fachbehörden (vgl. Art. 10 Abs. 2 BayBodSchG) veranlassen, den zur Gefahrenabwehr Verpflichteten (vgl. § 4 BBodSchG) Untersuchungen zur Gefährdungsabschätzung (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG) aufzugeben. Dabei wären die Anforderungen der Bundesbodenschutzaltlastenverordnung (BBodSchV), vgl. dort etwa § 3, einzuhalten. Sollte sich der Verdacht auf Altlasten oder schädliche Bodenveränderungen nach weiteren Untersuchungen nicht bestätigen, und sollte das beprobte Material den sonstigen, auch im Gutachten angesprochenen Anforderungen genügen, stünde wohl einem Wiedereinbau nichts mehr im Wege. Eine Beseitigung und deren Nachweis wären aber nicht mehr veranlasst.

Vor diesem Hintergrund kann der angefochtene Bescheid auch nicht mehr teilweise aufrechterhalten oder in einen Bescheid zur Gefahrenerforschung nach dem Bundesbodenschutzgesetz umgedeutet werden (vgl. Art. 47 BayVwVfG). Denn die Verfügung vom 6. Februar 2013 fordert nach ihrem Wortlaut nicht nur im Tenor, sondern auch in ihren Gründen, die bedingungslose Beseitigung der „unzulässig eingebauten Bauschuttabfälle“ und den Nachweis deren ordnungsgemäßer Entsorgung. Die bloße Entfernung aus der Waldwegetrasse und die Beprobung des Materials kann aber gerade nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.