Verwaltungsgericht München Beschluss, 17. Mai 2016 - M 8 S 16.897

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Anwesens ...-str. 43/45/47 auf dem Grundstück FlNr. ... der Gemarkung ... Sie wendet sich mit ihrer am 17. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen Anfechtungsklage gegen die von der Beklagten der Beigeladenen erteilten Baugenehmigung vom 26. November 2014 für das westlich angrenzende Grundstück FlNr. ... in der ...-str. 128 a für den Neubau eines fünfgeschossigen Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage.

Auf dem klägerischen Grundstück befindet sich ein fünfgeschossiges Mehrfamilienhaus, das in westöstlicher Richtung ausgerichtet ist und von der ...-straße erschlossen wird. Für dieses Gebäude war zuletzt für dessen Modernisierung mit Aufbringung eines Tonnendachs am 17. Juni 2004 eine Baugenehmigung erteilt worden, in der u. a. eine Abweichung von den einzuhaltenden Abstandsflächen in Richtung des streitgegenständlichen Grundstücks erteilt wurde.

Lageplan, 1:1000

In der streitgegenständlichen Baugenehmigung vom 26. November 2014 wurden neben einer Abweichung von den Abstandsflächen zum nordöstlich gelegenen Grundstück FlNr. ... auch eine Abweichung wegen der Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandsflächen zu klägerischen Grundstück FlNr. ... erteilt. In der Begründung hierzu wurde ausgeführt, die Nachbarn FlNr. ... hielten auch die Abstandsflächen zum Baugrundstück nicht ein, diese reichten bis in die vorgesehene Bebauung, die ihre Abstandsflächen nur bis zum Fuß des Nachbarn habe. Damit sei eine unangemessene zusätzliche Beeinträchtigung der Besonnung und Belüftung nicht zu befürchten.

Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2014, bei Gericht eingegangen am 17. Dezember 2014, haben die Bevollmächtigten der Klägerin Klage erhoben und beantragt:

Der Baugenehmigungsbescheid vom 26. November 2014 wird aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 20. Januar 2015 haben die Bevollmächtigten der Beigeladenen beantragt,

die Klage kostenpflichtig zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 18. August 2015 haben die Bevollmächtigten der Klägerin zur Klagebegründung vorgetragen, mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 26. November 2014 sei ein Baukörper mit einer Baukörperlänge von 37,18 m und einer Baukörpertiefe von 12,05 m genehmigt worden. Im Vergleich zum Vorbescheid vom 13. Februar 2013 sei mit der Genehmigungsplanung die Gebäudetiefe daher um 1,15 m erhöht worden. Hierdurch rücke das genehmigte Gebäude in seiner gesamten Längsausdehnung näher an die gemeinsame Grundstücksgrenze heran und verringere sich der Abstand zum klägerischen Wohngebäude. Andererseits erhöhe sich zum südlichen Nachbargebäude ...-str. 128, zu dem als Kommunbebauung angeschlossen werden solle, der Gebäudevorsprung zugunsten des streitgegenständlichen Vorhabens auf insgesamt ca. 2,50 m. Mit der erteilten Baugenehmigung gehe auch im Vergleich zur Vorbescheidsplanung eine Erhöhung der absoluten Höhe (Firsthöhe) einher, der um 0,20 m (von 18,31 m auf 18,51 m) erhöht worden sei. Die Vorbescheidsplanung habe noch eine höhengleiche Verlängerung des südlichen Nachbargebäudes mit einer Firsthöhe von 18,31 m vorgesehen. Schließlich erfolge eine Erhöhung der Wandhöhe, die Vorbescheidsplanung habe eine straßenseitige Wandhöhe von 14,70 m und 13,70 m an der Ostfassade zum klägerischen Anwesen hin vorgesehen. Die in der Genehmigungsplanung dargestellte Wandhöhe betrage straßenseitig wie auch ostseitig im Bereich des zurückversetzten vierten Obergeschosses mit darüberliegendem, ausgebauten Dachgeschoss gemäß der Schnittzeichnung 14,90 m.

Zwar sehe die Genehmigungsplanung nunmehr nach Osten eine sogenannte Abtreppung bzw. einen Rücksprung vor. Ob dieser auf der östlichen, hofseitigen Gebäudefront mit der durch den Vorbescheid zugelassenen Planung in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht zum Anwesen der Klägerin identisch oder zumindest vergleichbar sei, erscheine jedoch fraglich.

Bei genauerer Betrachtung des dem Abweichungsantrag beigefügten Planes mit Darstellung der Abstandsflächen sei fraglich, ob die Wandhöhe und mithin die Abstandsflächen zutreffend ermittelt worden seien. So setze die Darstellung H 1 auf der hofseitigen Gebäudeseite an der Traufe an. Maßgeblich für die Bestimmung der Wandhöhe sei jedoch der Schnittpunkt der Wand mit der äußeren Dachhaut. Da nicht der obere Abschluss der Wand für die Abstandsflächendarstellung gewählt worden sei, könne klägerseits nicht ausgeschlossen werden, dass mit der erteilten Baugenehmigung gegenüber der Vorbescheidsplanung noch eine weitere Verschlechterung der Abstandsflächensituation einhergehe.

Die Klägerin halte auch in Bezug auf die streitgegenständliche Baugenehmigung vom 26. November 2014 an ihrer Rechtsauffassung fest, dass sie durch die Zulassung des Vorhabens unter Erteilung einer Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften in ihren nachbarschützenden Rechten verletzt werde. Entgegen der von der erkennenden Kammer im abgeschlossenen Klageverfahren M 8 K 13.1102 vertretenen Rechtsauffassung, könne sich die Klägerin auf einen Abstandsflächenverstoß berufen. Die Klägerin sei von einer Abstandsflächenrüge insbesondere deshalb nicht ausgeschlossen, weil sie mit ihrer Bebauung auf dem Grundstück FlNr. ... die heute geltenden Abstandsflächenvorschriften bzw. den nach heutiger Rechtslage erforderlichen Grenzabstand mit ihrem Gebäude nicht einhalte. Insoweit wird auf das Berufungszulassungsvorbringen im beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren 2 ZB 14.2605 verwiesen.

Mit der für das streitgegenständliche Vorhaben erteilten Baugenehmigung erfolge eine über die Vorbescheidsplanung hinausgehende bauliche Ausnutzung bzw. Optimierung, die eine zusätzliche Beeinträchtigung der Klägerin in ihren durch das Abstandsflächenrecht geschützten Belangen beinhalte. Die in der streitgegenständlichen Baugenehmigung enthaltene Abweichungsentscheidung sei nicht geeignet, die erteilte Abweichung zulasten der Klägerin zu tragen, da die Begründung bereits nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abweichungsentscheidung genüge. Zur Begründung werde von der Beklagten lediglich ausgeführt, dass die Nachbarn auch die Abstandsflächen zum Baugrundstück nicht einhielten. Eine konkrete und verständliche Auseinandersetzung mit den von der Abweichung betroffenen Nachbarinteressen auf der Grundlage der genehmigten Planunterlagen sei im Ansatz nicht erkennbar. Die Feststellung der Beklagten, dass die Abweichungen in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens unter Berücksichtigung der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen erteilt worden seien, stelle sich als eine lediglich floskelhafte, allgemein gehaltene, jedoch nicht auf das vorliegende Bauvorhaben bezogene Abweichungsbegründung dar, die einen konkreten Bezug zum Genehmigungsinhalt bzw. das genehmigte Vorhaben vermissen lasse.

Mit Schriftsatz vom 16. November 2015 haben die Bevollmächtigten der Beigeladenen ausgeführt, die Höhe der genehmigten Außenwand (14,90 m) falle im Vergleich zum Vorbescheid um brutto 20 cm höher aus (Vorbescheid 14,70 m), da die Geländehöhe im Vorbescheid auf 0,00 m und nach der Eingabeplanung auf 0,15 m festgelegt worden sei. Daraus ergebe sich für die hofseitige Außenwand ein Nettomaß von 14,75 m. Das Nettomaß für die Firsthöhe liege bei 18,51 m und erhöhe sich wegen der festgelegten Geländehöhe auf eine absolute Höhe von brutto 18,66 m.

Für die Berechnung der Abstandsflächen sei ordnungsgemäß der Schnittpunkt zwischen Außenwand und Dachhaut als Ansatzpunkt genommen worden. Die Klägerin nehme den Attikagiebel als Dachhaut an und komme so zu der unzutreffenden Annahme, dass die Wandhöhe größer sein müsse. Im Vergleich zur Vorbescheidsplanung reduziere sich die Abstandsflächenüberschreitung gegenüber dem klägerischen Anwesen von 128 m² auf 124,65 m². Im Gegensatz dazu hätten sich die Abstandsflächen, die das klägerische Gebäude auf das Grundstück der Beigeladenen werfe, von 129 m² auf 145,59 m² erhöht, da seit der Erteilung des Vorbescheids zwischenzeitlich am klägerischen Gebäude eine Aufzugs- und Balkonanlage angebracht worden sei. Durch die streitgegenständliche Abweichung komme es zu einer Reduzierung der Abstandsflächenüberschreitung zulasten des klägerischen Anwesens im Vergleich zu der mit dem Vorbescheid in Aussicht gestellten Planung.

Die Klägerin werde auch durch die streitgegenständliche Baugenehmigung nicht in Nachbarrechten verletzt. Die wechselseitige Abstandsflächenüberschreitung zwischen dem klägerischen Anwesen FlNr. ... und dem Anwesen der Beigeladenen FlNr. ... vergleichbar und schließe insoweit analog § 242 BGB die Geltendmachung einer Rechtsverletzung durch die Klägerin aus. Durch die Veränderung der absoluten Höhe (Firsthöhe) und der Gebäudetiefe werde auch das Gebot der Rücksichtnahme gegenüber der Klägerin nicht verletzt.

Aus dem nachbarschaftlichen Rücksichtnahmegebot folge, dass derjenige, der selbst mit seinem Gebäude die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhalte, billigerweise nicht verlangen könne, dass der Nachbar die Abstandsflächen einhalte. Aus diesem Grund könne sich ein Nachbar nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gegenüber einer Baugenehmigung nicht mit Erfolg auf die Einhaltung der nachbarschützenden Vorschrift berufen, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück dieser Vorschrift nicht entspreche und wenn die beiderseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig seien (BayVGH, U. v. 4.2.2011 - BV 08.131). Der Abstandsflächenüberschreitung durch das klägerische Gebäude zulasten des Grundstücks der Beigeladenen in Höhe von 145,59 m² habe im Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung eine Abstandsflächenüberschreitung durch das geplante Vorhaben von 124,65 m² gegenüber gestanden. Die Überschreitung durch das klägerische Gebäude liege damit deutlich über der des geplanten Vorhabens, so dass es der Klägerin nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf eine Verletzung in eigenen Rechten zu berufen.

Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der wechselseitigen Abstandsflächenüberschreitungen sei es entgegen der Ansicht der Klägerin ohne Bedeutung, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerseits in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden sei oder Bestandsschutz genieße. Maßgeblich sei allein, dass der klagende Nachbar den jetzt erforderlichen Grenzabstand nicht einhalte, denn die Versagung des Abwehranspruchs beruhe darauf, dass es unbillig wäre, einem Nachbarn den durch die grenznahe bauliche Anlage ausgehenden Nachteilen auszusetzen, ihm selbst aber eine Ausnutzung seines Grundstücks im Grenzbereich zu verwehren (VG München, B. v. 11.6.2015 - M 8 SN 15.1421).

In der Rechtsprechung zum Rücksichtnahmegebot sei anerkannt, dass eine erdrückende Wirkung vor allem bei nach Höhe und Volumen übergroßen Baukörpern in geringem Abstand zu benachbarten Wohngebäuden in Betracht komme (BVerwG, U. v. 13.3.1981 - 4 C 1/78). Hauptkriterium bei der Beurteilung einer abriegelnden oder erdrückenden Wirkung seien u. a. die Höhe des Bauvorhabens und seine Länge sowie die Distanz der baulichen Anlage in Relation zur Nachbarbebauung. Für die Annahme einer abriegelnden bzw. erdrückenden Wirkung sei grundsätzlich kein Raum, wenn dessen Baukörper nicht erheblich höher sei als der des betroffenen Gebäudes, was insbesondere gelte, wenn die Gebäude im dicht bebauten innerstädtischen Bereich lägen (BayVGH, B. v. 11.5.2010 - 2 CS 10.454; B. v. 5.12.2012 - 2 CS 12.2290). Das geplante Gebäude besitze in Höhe oder Volumen kein Übermaß gegenüber der Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin. Trotz der erhöhten Gebäudetiefe betrage der Abstand zwischen dem geplanten Vorhaben bis zu einer Wandhöhe von ca. 11 m und der Grenze zum klägerischen Grundstück weiterhin 9 m. Ab dem vierten Stock rücke das Gebäude um weitere 2,46 m von der Grundstücksgrenze ab, so dass das genehmigte Vorhaben mit einer absoluten Höhe von 18,66 m in Relation zu dem Anwesen der Klägerin mit einer absoluten Höhe von 18,73 m nicht als übergroß anzusehen sei.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2016 hat die Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin wende sich als Nachbarin gegen die erteilte Baugenehmigung vom 26. November 2014, drittschützende Normen der Klägerin würden durch diese jedoch nicht verletzt.

Die in der Baugenehmigung erteilte Abweichung von den Abstandsflächen zum östlich gelegenen Grundstück der Klägerin sei rechtmäßig und könne sich überdies die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch nicht auf einen Abstandsflächenverstoß berufen. Vorliegend sei der Abstandsflächenverstoß der Klägerin mit 145,59 m² größer als derjenige der Beigeladenen mit 124,65 m². Auch werde vorliegend nicht das Gebot der Rücksichtnahme verletzt.

Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2016 haben die Bevollmächtigten der Klägerin ihren Vortrag zur Verletzung des Rücksichtnahmegebots sowie der Verletzung der Abstandsflächenvorschriften zulasten der Klägerin vertieft. Insbesondere wurde geltend gemacht, bei der Gegenüberstellung der wechselseitigen Abstandsflächenverstöße seien Bauteile am klägerischen Gebäude ohne abstandsflächenrechtliche Relevanz (etwa untergeordnete Balkone, Gesims) in die Berechnung einbezogen worden. Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2016 wurde ausgeführt, die erteilte Abweichung zulasten des Grundstücks FlNr. ... sei schon deshalb rechtswidrig, da es an den Voraussetzungen für die Zulassung einer Abweichung fehle. Diese erforderten Gründe, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheide und die damit bewirkte Einbuße an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen ließen (BayVGH, B. v. 13.3.2002 - 2 CS 01.1506 - juris). Die zu fordernde atypische Situation liege für das Baugrundstück FlNr. ... nicht vor. Allein die Lage des Baugrundstücks und das für die Neubebauung zu beachtende übergeleitete Bauliniengefüge stelle keine atypische Grundstückssituation dar. Insbesondere unter Berücksichtigung der geringeren Grundstückstiefe des Baugrundstücks im Vergleich zu den nördlich und südlich angrenzenden Nachbargrundstücken stelle auch eine geringere, abstandsflächenkonforme Bebauung eine wirtschaftlich vertretbare Ausnutzung dar. Das übergeleitete Bauliniengefüge gebe zwar eine straßenbegleitende Bebauung, nicht jedoch deren Höhenentwicklung vor. Gerade aufgrund der geringeren Grundstückstiefe sei es nicht gerechtfertigt, eine abstandsflächenwidrige, mit Belichtungseinbußen verbundene Bebauungstiefe und -höhe in dem hier gewährten Umfang zuzulassen.

Die Klägerin könne sich vorliegend auch auf den Abstandsflächenverstoß berufen. Zwar werde in der Rechtsprechung gestützt auf die Rechtsfigur des sog. wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes die Auffassung vertreten, dass sich ein Nachbar nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf einen Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften berufen könne, wenn bzw. soweit er diese Vorschriften selbst nicht einhalte. Der vorliegende Fall sei jedoch dadurch geprägt, dass das Bestandsgebäude der Klägerin, welches die nach heute geltendem Abstandsflächenrecht zu fordernden Abstandsflächen nicht einhalte, noch vor in Kraft treten der Bayerischen Bauordnung nach dem damals geltenden Recht genehmigt worden sei. Das vorliegende Nachbarschaftsverhältnis werde daher einerseits durch den legalen Baubestand der Klägerin und andererseits durch die heutigen, für das streitgegenständliche Neubauvorhaben der Beigeladenen geltenden Abstandsflächenvorschriften geprägt, die Inhalt und Schranken des Eigentums der Beigeladenen als Bauherrin und der Klägerin als Nachbarin regelten. Die Auffassung der Beklagten, die Klägerin könne sich nicht auf einen Abstandsflächenverstoß berufen, weil sie ihrerseits die heute geltenden Abstandsflächenvorschriften nicht einhalte, verkenne, dass sich die Frage, ob der Klägerin Abwehrrechte zustünden, zunächst nach den heute geltenden Vorschriften beantworte. Die Geltendmachung eines Abstandsflächenverstoßes sei vom Gesetzgeber unter keinen Vorbehalt gestellt worden. Werden die Abstandsflächenvorschriften nicht eingehalten, bedürfe es zur Ausräumung dieses Verstoßes einer Abweichungsentscheidung, die den für die Abweichungserteilung zu stellenden Anforderungen genügen müsse.

Ungeachtet der nach Auffassung der Klägerin schon fehlenden Atypik sei vorliegend für die Beurteilung der Frage, ob die Nichteinhaltung der Abstandsflächenvorschriften auch unter Berücksichtigung der Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheine, zu berücksichtigen, dass das Gebäude der Klägerin zwar die heute geltenden Abstandsflächenvorschriften nicht einhalte, zum Zeitpunkt seiner Errichtung jedoch mit dem damals geltenden Abstandsflächenrecht vereinbar gewesen bzw. genehmigt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die derzeitige bauliche Ausnutzung des klägerischen Anwesens mit den vorhandenen Grenzabständen nur so lange privilegiert, wie der Bautenbestand nicht beseitigt bzw. nicht in abstandsflächenrelevanter Weise geändert werde. Würde das Grundstück der Klägerin neu bebaut, so hätte sich eine Neubebauung an den heute geltenden Abstandsvorschriften messen zu lassen. Da sich die Klägerin auf eine bestandskräftige Baugenehmigung stützen könne, die eine geschützte Eigentumsposition darstelle, sei sie nicht von der Geltendmachung eines Abstandsflächenverstoßes ausgeschlossen. Insbesondere stehe der Grundsatz von Treu und Glauben einer Geltendmachung nicht entgegen. Denn dieser Grundsatz, der nur in Ausnahmefällen zur Anwendung komme und den besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalls Rechnung tragen solle, erfordere, dass ein untragbares, mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbares Ergebnis entstehen würde. Da sich die Klägerin auf eine bestandskräftige Baugenehmigung für ihren Bautenbestand und damit auf eine ihr zustehende geschützte Eigentumsposition berufen könne, sei ein solches untragbares Ergebnis nicht zu erkennen.

Die von der Klägerin gegen den Vorbescheid vom 13. Februar 2013 erhobene Anfechtungsklage hat die Kammer mit Urteil vom 30. Juni 2014 abgewiesen (M 8 K 13.1102 - juris). Die von der Klägerin beantragte Zulassung der Berufung ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof unter dem Aktenzeichen 2 ZB 14.2605 anhängig.

Über die baulichen Verhältnisse auf dem streitgegenständlichen Grundstück sowie in dessen Umgebung hat das Gericht am 29. Februar 2016 Beweis durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und am selben Tag die Hauptsache mündlich verhandelt. Hinsichtlich der Feststellungen dieses Augenscheins sowie der anschließenden mündlichen Verhandlung, in der die Beteiligten die schriftsätzlich angekündigten Anträge stellten, wird auf das Protokoll vom 29. Februar 2016 verwiesen. Sowohl der Augenschein als auch die mündliche Verhandlung wurden gemeinsam mit dem Verfahren M 8 K 14.5728, einer Nachbarklage des Eigentümers des Grundstücks FlNr. 705/3 durchgeführt.

Der Eilantrag der Klägerin vom 27. Januar 2016 wurde mit Beschluss vom 13. Mai 2016 abgelehnt (M 8 SN 16.358).

Wegen der weiteren Einzelheiten und des Sachvortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten, auch im Verfahren M 8 K 14.5609, sowie auf die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Anfechtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg, da die angefochtene Baugenehmigung vom 26. November 2014 bei summarischer Prüfung zwar nachbarschützende Vorschriften des Bauordnungsrechts verletzt, die Klägerin sich aber hierauf nicht berufen kann und damit nicht in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Dritte können sich gegen eine Baugenehmigung nur dann mit Aussicht auf Erfolg zur Wehr setzen, wenn die angefochtene Baugenehmigung rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit zumindest auch auf der Verletzung von Normen beruht, die gerade auch dem Schutz des betreffenden Nachbarn zu dienen bestimmt sind (BayVGH, B. v. 24.3.2009 - 14 CS 08.3017 - juris Rn. 20). Es genügt daher nicht, wenn die Baugenehmigung gegen Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts verstößt, die nicht - auch nicht teilweise - dem Schutz der Eigentümer benachbarter Grundstücke zu dienen bestimmt sind. Dabei ist zu beachten, dass ein Nachbar eine Baugenehmigung zudem nur dann mit Erfolg anfechten kann, wenn die Genehmigung rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit sich aus einer Verletzung von Vorschriften ergibt, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren (BayVGH, B. v. 24.3.2009 - 14 CS 08.3017 - juris Rn. 20). Verstößt ein Vorhaben gegen eine drittschützende Vorschrift, die im Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfen war, trifft die Baugenehmigung insoweit keine Regelung und ist der Nachbar darauf zu verweisen, Rechtschutz gegen das Vorhaben über einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Ausführung dieses Vorhabens zu suchen (vgl. BVerwG, B. v. 16.1.1997 - 4 B 244/96, NVwZ 1998, 58 - juris Rn. 3; BayVGH, B. v. 14.10.2008 - 2 CS 08.2132 - juris Rn. 3).

2. Zwar verstößt das mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung zugelassene Bauvorhaben in bauordnungsrechtlicher Hinsicht gegen drittschützende Rechte der Klägerin, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren, Art. 59 Satz 1 BayBO (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), jedoch kann die Klägerin sich hierauf aufgrund der auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsätze von Treu und Glauben nicht berufen.

Das beantragte Bauvorhaben, das keinen Sonderbau i. S. des Art. 2 Abs. 4 BayBO darstellt, wurde im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß Art. 59 BayBO genehmigt. Da die Beigeladene zum Grundstück der Klägerin eine Abweichung von den Vorschriften des Abstandsflächenrechts nach Art. 6 BayBO beantragt und die Beklagte diese gemäß Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilt hat, gehören die bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenvorschriften gemäß Art. 59 Satz 1 Nr. 2 BayBO auch zum Prüfumfang der streitgegenständlichen Baugenehmigung, so dass sie im Rahmen des Nachbarrechtsbehelfes zu prüfen sind (vgl. BayVGH, B. v. 29.10.2015 - 2 B 15.1431 - juris Rn. 36; BayVGH, B. v. 5.11.2015 - 15 B 15.1371 - juris Rn. 15).

Zwar war in dem Bauantrag kein expliziter schriftlicher Antrag im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Satz 1 BayBO für die Erteilung einer Abweichung in Richtung des Grundstücks der Klägerin enthalten. Jedoch war eine vergleichbare Abweichung - wenn auch für ein anders gestaltetes Vorhaben - Gegenstand des Vorbescheids vom 13. Februar 2013. Vor allem sind sowohl die vom Vorhaben ohne Abweichung auf das Grundstück der Klägerin fallende Abstandsfläche als auch die vom Gebäude der Klägerin auf das Vorhabengrundstück fallende Abstandsfläche eingehend in den eingereichten Planunterlagen dargestellt, so dass die hierfür erforderliche Abweichung entgegen der Ansicht der Klägerseite durchaus als beantragt anzusehen ist. Aufgrund der ausdrücklich erteilten Abweichung durch die Beklagte in der streitgegenständlichen Baugenehmigung nimmt diese am Feststellungsumfang der Baugenehmigung teil und gehört damit das bauordnungsrechtliche Abstandsflächenrecht zum relevanten Prüfungsmaßstab.

3. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht stellt sich die in der verfahrensgegenständlichen Baugenehmigung vom 26. November 2014 erteilte Abweichung als rechtswidrig dar. Dies führt gleichwohl nicht zum Erfolg der Anfechtungsklage, da sich die Klägerin aufgrund des wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes nach den Grundsätzen von Treu und Glauben hierauf nicht berufen kann.

3.1 Gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Die Zulassung einer Abweichung setzt Gründe von ausreichendem Gewicht voraus, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die die Einbuße an Belichtung und Belüftung im konkreten Fall als vertretbar erscheinen lassen (vgl. BayVGH, B. v. 9.2.2015 - 15 ZB 12.1152 - juris Rn. 16). Es muss sich um eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung handeln (vgl. BayVGH, B. v. 13.2.2002 - 2 CS 01.1506 - juris Rn. 16; B. v. 23.5.2005 - 25 ZB 03.881 - juris Rn. 8; B. v. 15.11.2005 - 2 CS 05.2817 - juris Rn. 2; B. v. 29.11.2006 - 1 CS 06.2717 - juris Rn. 24; B. v. 11.1.2007 - 14 B 03.572 - juris Rn. 22; B. v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - juris Rn. 16; B. v. 4.8.2011 - 2 CS 11.997 - juris Rn. 23; B. v. 5.12.2011 - 2 CS 11.1902 - juris Rn. 3; U. v. 22.12.2011 - 2 B 11.2231, BayVBl. 2012, 535 - juris Rn. 16; B. v. 20.11.2014 - 2 CS 14.2199 - juris Rn. 4; B. v. 15.10.2014 - 2 ZB 13.530 - juris Rn. 3; B. v. 9.2.2015 - 15 ZB 12.1152 - juris Rn. 16). Es müssen rechtlich erhebliche Unterschiede vorliegen, die das Vorhaben als einen sich von der Regel unterscheidenden atypischen Fall erscheinen lassen und dadurch eine Abweichung rechtfertigen können (vgl. BayVGH, B. v. 3.12.2014 - 1 B 14.819 - juris Rn. 15; B. v. 11.12.2014 - 15 CS 14.1710 - juris Rn. 19). Diese können sich etwa aus einem besonderen Grundstückszuschnitt, einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder dem Nachbargrundstück oder einer besonderen städtebaulichen Situation, wie der Lage des Baugrundstücks in einem historischen Ortskern, ergeben (vgl. BayVGH, B. v. 22.9.2006 - 25 ZB 01.1004 - juris Rn. 4; B. v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - juris Rn. 16; B. v. 20.11.2014 - 2 CS 14.2199 - juris Rn. 4; B. v. 2.12.2014 - 2 ZB 14.2077 - juris Rn. 4; B. v. 9.2.2015 - 15 ZB 12.1152 - juris Rn. 16). In solchen Lagen kann auch das Interesse des Grundstückseigentümers, vorhandene Bausubstanz zu erhalten und sinnvoll zu nutzen oder bestehenden Wohnraum zu modernisieren, eine Verkürzung der Abstandsflächen durch Zulassung einer Abweichung rechtfertigen. Hingegen begründen allein Wünsche eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies ohnehin schon zulässig wäre, noch keine Atypik, da Modernisierungsmaßnahmen, die nur der Gewinnmaximierung dienen sollen, auch in Ballungsräumen nicht besonders schützenswert sind (vgl. BayVGH, B. v. 20.11.2014 - 2 CS 14.2199 - juris Rn. 4; B. v. 2.12.2014 - 2 ZB 14.2077 - juris Rn. 3).

Liegt die erforderliche Atypik nicht vor, erweist sich eine trotzdem erteilte Abweichung von der Einhaltung der gesetzlich vorgeschrieben Abstandsflächen von vornherein als rechtswidrig und ist auf eine Nachbarklage hin die Baugenehmigung grundsätzlich aufzuheben (vgl. BayVGH, B. v. 9.2.2015 - 15 ZB 12.1152 - juris Rn. 16).

Liegt die erforderliche Atypik vor, ist weitere Voraussetzung für die Erteilung einer Abweichung die Vereinbarkeit der Abweichung mit den öffentlichen Belangen unter Würdigung der öffentlichrechtlich geschützten nachbarlichen Interessen. Mit der Verpflichtung zur Würdigung nachbarlicher Interessen verlangt das Gesetz - wie bei dem bauplanungsrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme - eine Abwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gründen und den Belangen des Nachbarn (BayVGH, B. v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - juris Rn. 17). Ob eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften zugelassen werden kann, beurteilt sich dabei nicht allein danach, wie stark die Interessen des betroffenen Nachbarn beeinträchtigt werden. Es ist stets auch zu prüfen, ob die Schmälerung der nachbarlichen Interessen durch überwiegende Interessen des Bauherrn oder überwiegende öffentliche Belange gerechtfertigt ist (BayVGH, B. v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - juris Rn. 20).

3.2 Eine derartige Sondersituation (Atypik) ist im vorliegenden Fall hinsichtlich der streitgegenständlichen Abweichung nicht in vollem Umfang gegeben.

Zwar liegt an der nordöstlichen Grundstücksecke des Vorhabengrundstücks eine schräg verlaufende Grundstücksgrenze zum Grundstück FlNr. ... und damit grundsätzlich eine grundstücksbezogene Besonderheit vor. Allerdings betrifft dies ausschließlich das Verhältnis zum Grundstück FlNr. ... und nicht zum Grundstück der Klägerin FlNr. ... Zudem vermag der schräge Grenzverlauf eine Atypik nur insoweit zu begründen, als bei einem ideal geschnittenen Grundstück mit geradem Grenzverlauf die Abstandsflächen entsprechend Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO auf dem Vorhabengrundstück selbst liegen würden. Die erteilte Abweichung erfasst aber nicht nur diesen Bereich, vielmehr geht die Abstandsflächentiefe ca. weitere 4,10 m über diesen Bereich hinaus. Diese weitergehende Abweichung lässt sich aber nicht mit einer Atypik aufgrund des schrägen Grenzverlaufs rechtfertigen.

Eine Atypik kann sich insoweit aus der besonderen städtebaulichen Situation sowie der vorhandenen Umgebungsbebauung ergeben. Zum einen gibt die Baulinie entlang der ...-straße vor, dass bei einer Bebauung des Vorhabengrundstücks ein Gebäude an dieser Baulinie zu situieren ist. Zum anderen ist die vorhandene Bebauung südlich und nördlich des Vorhabens eine typische straßenbegleitende fünfgeschossige Blockrandbebauung, an der sich eine Baulückenschließung auf dem Vorhabengrundstück orientieren kann.

Die städtebauliche Situation vermag eine Baulückenschließung und die hierfür erforderliche Abweichung von den Abstandsflächen aber als Atypik nur insoweit zu rechtfertigen, als es sich um eine Baulückenschließung im Sinne einer Aufnahme der Höhenentwicklung und der Bebauungstiefe der vorhandenen Blockrandbebauung nördlich und südlich des Vorhabengrundstücks handelt. Da es sich beim Vorhabengrundstück im näheren Umgriff um das Grundstück mit der kleinsten Ausdehnung von West nach Ost handelt, vermag die Baulückenschließung nicht jedwede Abstandsflächenüberschreitung bzw. Abstandsflächenverkürzung für eine sich nach § 34 Abs. 1 BauGB einfügende, gegebenenfalls den Umgebungsrahmen zulässigerweise überschreitende Bebauung zu legitimieren. Eine Abstandsflächenverkürzung kommt daher nur für eine Baulückenschließung im engeren Sinne in Betracht, die das streitgegenständliche Vorhaben aber weder nach seiner Höhenentwicklung noch nach der vorgesehenen Bebauungstiefe darstellt.

Das Vorhaben hat eine Wandhöhe von 14,90 m sowie eine Firsthöhe von 18,51 m. Die Bebauungstiefe beträgt vom Erdgeschoss bis einschließlich des dritten Obergeschosses 12,05 m und ab dem vierten Obergeschoss 9,583 m. Demgegenüber weist das südlich gelegene Nachbargebäude auf dem Grundstück FlNr. ... (...-str. 128) eine Wandhöhe von 14,70 m und eine Firsthöhe von 18,31 m sowie eine Baukörpertiefe von 9,58 m auf. Das nördlich gelegene Nachbargebäude auf dem Grundstück FlNr. ... (...-str. 132) hat eine Wandhöhe von 12,62 m, eine Firsthöhe von 17,11 m und eine Baukörpertiefe von ca. 10,90 m.

Damit überschreitet das Vorhaben sowohl nach seiner Höhe als auch nach der Baukörpertiefe die unmittelbar südlich und nördlich angrenzende Blockrandbebauung und stellt damit keine bloße Baulückenschließung dar. Das Vorhaben soll auf dem schmalsten Baugrundstück an der ...-straße errichtet werden und beschränkt sich aber nicht auf die Maße der Umgebungsbebauung, um die damit einhergehende Abstandsflächenüberschreitung auf das der besonderen städtebaulichen Situation geschuldete unabdingbare Maß zu reduzieren, sondern geht sogar über die Maße der Umgebungsbebauung hinaus, was aber von der Atypik nicht mehr legitimiert wird.

4. Da aber das Gebäude der Klägerin zum Vorhabengrundstück selbst die erforderlichen Abstandsflächen nach Art. 6 BayBO nicht einhält, ist die Klägerin insoweit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich uneingeschränkt auf die drittschützenden Vorgaben des Art. 6 BayBO zu berufen.

4.1 Aus dem System nachbarlicher Ausgleichs- und Rücksichtnahmepflichten folgt, dass derjenige, der selbst mit seinem Gebäude die erforderlichen Abstandsflächen nicht einhält, billigerweise nicht verlangen kann, dass der Nachbar die Abstandsflächen freihält. Dies führt dazu, dass nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Nachbar sich gegenüber einer Baugenehmigung in der Regel nicht mit Erfolg auf die Einhaltung einer nachbarschützenden Vorschrift berufen kann, wenn auch die Bebauung auf seinem Grundstück nicht dieser Vorschrift entspricht und wenn die beidseitigen Abweichungen etwa gleichgewichtig sind und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (BayVGH, U. v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - juris Rn. 37; VGH BW, B. v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10, BauR 2011, 148 - juris Rn. 5; VGH BW, B. v. 4.1.2007 - 8 S 1802/06 - juris Rn. 4). Derjenige, der mit seinem Gebäude selbst nicht den erforderlichen Grenzabstand einhält, kann billigerweise nicht verlangen, dass der Nachbar die Abstandsfläche, die er selbst auf dem eigenen Grundstück nicht zur Verfügung hat, auf dem fremden Grundstück frei hält (BayVGH, U. v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - juris Rn. 37).

4.2 Dabei ist es unerheblich, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist oder Bestandsschutz genießt (vgl. OVG Berlin, U. v. 11.2.2003 - 2 B 16.99 - juris Rn. 29; VGH SH, U. v. 15.12.1992 - 1 L 118/91 - juris; OVG Lüneburg, B. v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 - juris Rn. 43; VG München, U. v. 30.6.2014 - M 8 K 13.1102 - juris Rn. 54; VG München U. v. 7.10.2013 - M 8 K 12.6342 - juris Rn. 26; VG München, B. v. 2.1.2014 - M 8 SN 13.5141 - juris Rn. 43; VG München, B. v. 20.6.2013 - M 8 SN 13.1890 - juris Rn.37; VG München, U. v. 11.3.2013 - M 8 K 12.3508 - juris Rn. 40; VG München, U. v. 21.1.2013 - M 9 E1 12.6080 - juris Rn. 36 m. w. N.; a.A. OVG Münster, U. v. 24.4.2001 - 10 A 1402/98 - juris Rn. 11; ablehnend Kuchler, jurisPR-UmwR 6/2014 - Anm. 1; ders., BauR 2015, 1580, 1592). Maßgeblich ist allein, dass der klagende Nachbar den jetzt erforderlichen Grenzabstand nicht einhält, denn die Versagung des Abwehranspruchs beruht darauf, dass es unbillig wäre, einem Nachbarn den durch die grenznahe bauliche Anlage des anderen Nachbarn ausgehenden Nachteilen auszusetzen, ihm selbst aber eine Ausnutzung seines Grundstücks im Grenzbereich zu verwehren.

Selbst wenn man sich der Ansicht anschließen wollte, dass gegenüber einer baulichen Anlage, die 1957 in Übereinstimmung mit dem damaligen Recht genehmigt worden ist, aber die heute geltenden Abstandsflächen nicht einhält, aufgrund von Bestandsschutzerwägungen der wechselseitige Abstandsflächenverstoß nicht angeführt werden kann, würde dies im vorliegenden Fall gleichwohl nicht dazu führen, dass gegenüber der Klägerin der Einwand des wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes ausgeschlossen wäre. Das Gebäude der Klägerin erhielt aufgrund einer Baugenehmigung vom 17. Juni 2006 ein Tonnendach und wurde damit in abstandsflächenrelevanter Weise umgebaut. Im Rahmen dieser Baugenehmigung wurden aufgrund der erforderlichen abstandsflächenrechtlichen Neubetrachtung auch Abweichungen von den Abstandsflächen erteilt, so dass aufgrund dieses Umbaus das Gebäude dem Abstandsflächenregime der Bayerischen Bauordnung unterliegt. Der möglicherweise ursprünglich vorhandene Bestandsschutz in abstandsflächenrechtlicher Hinsicht ist jedenfalls mit diesem Umbau entfallen (vgl. OVG Münster, U. v. 24.4.2001 - 10 A 1402/98 - juris Rn. 12 f.).

4.3 Bei der Frage, ob wechselseitige Verletzungen der Abstandsflächenvorschriften annähernd vergleichbar sind, ist keine zentimetergenaue quantitative Entsprechung gefordert, sondern es ist eine wertende Betrachtung in Bezug auf die Qualität der mit der Verletzung der Abstandsflächenvorschriften einhergehenden Beeinträchtigungen anzustellen (OVG Berlin, U. v. 11.2.2003 - 2 B 16.99 - juris Rn. 30; OVG Lüneburg, U. v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 - juris Rn. 43).

Nach der Darstellung der jeweiligen Abstandsflächen in den eingereichten Bauvorlagen wirft das streitgegenständliche Vorhaben bei einer Wandhöhe von 14,90 m auf das Grundstück der Klägerin eine Abstandsfläche von 124,65 m².

Die vom Gebäude der Klägerin auf das Vorhabengrundstück fallende Abstandsfläche soll demgegenüber 145,59 m² betragen. Die Klägerseite bemängelt insoweit, dass hierbei fehlerhaft abstandsrechtlich nicht relevante untergeordnete Bauteile (Balkone, Art. 6 Abs. 8 Nr. 2 BayBO; Gesims, Art. 6 Abs. 8 Nr. 1 BayBO; Brüstung im Bereich des eingeschnittenen Tonnendachs) berücksichtigt worden seien. Ob diese Kritik zutrifft kann im Ergebnis dahinstehen, da sich auf Grundlage der Planvorlage des Grundrisses des Erdgeschosses zur Baugenehmigung für das Gebäude der Klägerin vom 17. Juni 2004 bei einem Abstand des Gebäudes von 4,875 m zur gemeinsamen Grundstücksgrenze eine Abstandsflächenüberschreitung auf dem Vorhabengrundstück von insgesamt 140,06 m² ergibt. Die Abstandsfläche des Außenaufzugs an der Nordseite mit einer Tiefe von 1,66 m und einer Höhe von 17,58 m fällt in einer Tiefe von 3,50 m, und damit mit 5,81 m² auf das Grundstück FlNr. ... Die dem Vorhabengrundstück zugewandte westliche Giebelseite mit dem Tonnendach wirft bei einer Höhe von 16,11 m und einer Breite von 11,95 m in einer Tiefe von 11,235 m, und damit 134,258 m² Abstandsflächen auf das Vorhabengrundstück. Insoweit ist anzumerken, dass entgegen der Darstellung im Erdgeschossplan eine Inanspruchnahme des 16 m-Privilegs aus Art. 6 Abs. 6 BayBO nicht in Betracht kommt, da das Gebäude der Klägerin an drei Seiten nicht die erforderlichen Abstandsflächen einhält (vgl. Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 6 Rn. 88). Zudem erfolgte die Berechnung der Wandhöhe der Giebelwand noch nach der Regelung des Art. 6 Abs. 3 Satz 5 BayBO 1998, wonach die Höhe von Giebelflächen im Bereich des Daches bei einer Dachneigung von mehr als 75 Grad voll und im Übrigen zu einem Drittel anzurechnen war. In der aktuellen Fassung des Art. 6 Abs. 4 Satz 4 BayBO ist die Höhe von Giebelflächen im Bereich des Daches bei einer Dachneigung von mehr als 70 Grad voll und im Übrigen zu einem Drittel anzurechnen, so dass nach den aktuellen Anforderungen die Abstandflächenüberschreitung sogar etwas höher als 140,06 m² liegt.

Damit übertrifft die Abstandsfläche des Gebäudes der Klägerin in quantitativer Hinsicht deutlich die Abstandsfläche des Vorhabens. Auch die Tatsache, dass der Abstandsflächenverstoß des streitgegenständlichen Gebäudes sich über die gesamte Grundstücksgrenze erstreckt, wogegen der klägerische Abstandsflächenverstoß lediglich einen etwa 11,95 m breiten Wandteil betrifft, ist vorliegend nicht geeignet, die Gleichwertigkeit des gegenseitigen Abstandsflächenverstoßes zu entkräften. Es ist bereits äußerst fraglich, ob die Breite des Abstandsflächenverstoßes überhaupt ein geeignetes Kriterium im Rahmen der qualitativ und quantitativ wertenden Betrachtung bei der Frage der Gleichwertigkeit des gegenseitigen Abstandsflächenverstoßes darstellt. Selbst wenn man diesen Umstand zugunsten der Klägerin berücksichtigen wollte, so müsste sie sich entgegenhalten lassen, dass ihr Gebäude aufgrund des äußerst geringen Abstands zu gemeinsamen Grundstücksgrenze von 4,875 m bei einer Wandhöhe von 16,11 m Abstandsflächen nicht nur auf das Grundstück der Beigeladenen, sondern auch in das geplante Vorhabengebäude wirft. Insoweit ist der Abstandsflächenverstoß qualitativ intensiver.

Da somit der Abstandflächenverstoß auf Seiten der Klägerin wesentlich größer ist und auch in qualitativer Hinsicht keine Umstände vorliegen, die den geringeren Abstandsflächenverstoß auf Seiten der Beigeladenen qualitativ schwerwiegender erscheinen lassen, ist die Klägerin vorliegend nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, sich auf die Verletzung des Art. 6 BayBO zu berufen.

5. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen i. S. v. § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO auch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 7.500,- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG- i. V. m. Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung ihres Betriebes eines Nagelstudios und den Verkauf von Kosmetikartikeln sowie die Verpflichtung, die hierfür erforderlichen Gegenstände und Geräte zu entfernen.

Im Februar 2013 wurde dem Landratsamt aufgrund einer Nachbarbeschwerde angezeigt, dass die Klägerin in ihrem Wohnhaus auf dem Grundstück Fl.Nr. 941/193 Gemarkung B. ein Nagelstudio sowie den Verkauf von Kosmetikartikeln betreibt. Das Grundstück liegt innerhalb des Bebauungsplans „G.“, der hier ein reines Wohngebiet festsetzt. Bei dem Wohngebäude handelt es sich um ein Reiheneckhaus am südlichen Rand des Bebauungsplangebiets.

Mit Bescheid vom 19. März 2014 verfügte das Landratsamt, dass die Klägerin den Betrieb eines Nagelstudios und den Verkauf von Kosmetikartikeln einzustellen sowie die für den Betrieb des Nagelstudios und den Verkauf von Kosmetikartikeln erforderlichen Gegenstände und Geräte zu entfernen habe. Hierfür wurde jeweils eine Frist von sieben Monaten ab Bestandskraft des Bescheids gesetzt sowie ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € angedroht.

Hiergegen hat die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben. Mit Änderungsbescheid vom 30. Mai 2014 setzte das Landratsamt die Frist aus dem Bescheid vom 19. März 2014 jeweils bis spätestens zum 31. Dezember 2014 fest und ordnete die sofortige Vollziehung an. Das Verwaltungsgericht wies die (erweiterte) Klage gegen den Ausgangsbescheid vom 19. März 2014 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 30. Mai 2014 mit Urteil vom 16. Oktober 2014 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die gegenüber der Klägerin erlassene Nutzungsuntersagung rechtmäßig sei. Die Klägerin habe für den streitgegenständlichen Betrieb keine Baugenehmigung und die untersagte Nutzung sei auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Der Betrieb sei im reinen Wohngebiet weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig und auch nicht als freier Beruf oder vergleichbare gewerbliche Tätigkeit einzustufen. Die Erteilung einer Befreiung komme nicht in Betracht, da die Grundzüge der Planung berührt seien.

Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie beruft sich auf Vertrauensschutz, da sie den nicht störenden Betrieb, der bei der Stadt B. angemeldet sei, seit 2007 ausübe. Das Modellieren von Nägeln sei kein typischer Gewerbebetrieb. Vielmehr sei ihre Tätigkeit als freiberufliche Tätigkeit oder gewerbliche Tätigkeit in ähnlicher Art wie ein Freiberufler einzustufen. Den Verkauf von Kosmetikartikeln habe sie aufgegeben; im Übrigen habe sie keine Einkünfte aus dem Verkauf an Endverbraucher erzielt und keine Gewinnerzielungsabsicht gehabt. Sie besitze kein Ladenlokal mit Öffnungszeiten, arbeite nur nach Terminvereinbarung mit maximal ein bis zwei Kunden täglich bzw. zehn Kunden wöchentlich. Ein Geschäftsbetrieb finde nicht statt. Die modellierende Tätigkeit erfolge aufgrund individueller Fertigkeiten; sie arbeite ohne Schablonen ausschließlich mit Eigenkreationen, wobei ihre persönlichen Fähigkeiten, die ins Künstlerische gingen, überwiegen würden. Der Bebauungsplan „G.“ sei funktionslos, da ihr Grundstück genau an der Grenze des Plangebiets zu einer stark befahrenen Straße hin liege und nach Auskunft der Stadt B. etwa 30 bis 50 Gewerbebetriebe im reinen Wohngebiet vorhanden seien. Es habe deshalb eine konträre Entwicklung zwischen der Planwirklichkeit und den dem Plan zugrunde liegenden Verhältnissen stattgefunden. Jedenfalls habe sie einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung vom Bebauungsplan, da die zulässige Ausübung eines freien Berufs unter Umständen zu mehr Belästigungen oder Störungen führe als ihr Nagelstudio. Grundzüge der Planung seien nicht berührt, da Gründe für eine Differenzierung der allgemeinen und reinen Wohngebiete im Bebauungsplangebiet nicht erkennbar seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanziellen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), da ihre Tätigkeit vom Verwaltungsgericht nicht als freiberuflich oder gleichgestellte gewerbliche Tätigkeit eingestuft wurde. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) oder wegen eines Verfahrensfehlers (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor. Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel hier nicht.

Für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung genügt regelmäßig, dass die zwar genehmigungspflichtige aber ohne baurechtliche Genehmigung betriebene Tätigkeit formell illegal ist, wenn die illegal aufgenommene Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. BayVGH, B. v. 23.5.2014 - 9 CS 14.451 - juris Rn. 12). Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen dieser Prüfung auch die materielle Legalität verneint, so dass sich im Hinblick auf die weitere Anordnung zur Entfernung von Gegenständen keine darüber hinausgehenden Anforderungen ergeben (vgl. Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 28, 32).

a) Der Betrieb der Klägerin ist nach dem Bebauungsplan „G*“, der für das Gebiet, in dem das Betriebsgrundstück der Klägerin liegt, ein reines Wohngebiet festsetzt, dort nach § 3 i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 BauNVO 1977 weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig. Die ausnahmsweise zulässigen Nutzungen nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1977 wurden über § 1 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 Nr. 1 BauNVO 1977 i. V. m. Nr. III 1.1 a) der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans ausgeschlossen. Es kann deshalb offen bleiben, ob das Nagelstudio gegebenenfalls als nicht störender Handwerksbetrieb nach § 3 Abs. 3 BauNVO 1977 ausnahmsweise genehmigungsfähig wäre oder insoweit daran scheitern würde, dass es nicht der Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des Gebiets dient.

b) Entgegen dem Vortrag der Klägerin ergibt sich eine Zulässigkeit ihres Betriebs auch nicht aus § 13 BauNVO 1977, wonach für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, auch im reinen Wohngebiet Räume zulässig sind. Hier ist nur noch auf den Betrieb des Nagelstudios abzustellen, da der Verkauf von Kosmetikartikeln gemäß der Gewerbeabmeldung vom 27. November 2014 rückwirkend zum 1. Januar 2014 aufgegeben wurde.

Kennzeichnend für die als Ausübung freier Berufe i. S. d. § 13 BauNVO anzusehende Tätigkeit ist, dass die betreffende Person persönliche Dienstleistungen erbringt, die vorwiegend auf individuellen geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fähigkeiten beruhen und in der Regel in unabhängiger Stellung einem unbegrenzten Personenkreis angeboten werden, wobei zur Orientierung auf § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG und § 1 Abs. 2 Satz 1 PartGG zurückgegriffen werden kann (vgl. BVerwG, U. v. 20.1.1984 - 4 C 56/80 - BVerwGE 68, 324 = juris Rn. 10). Es handelt sich dabei regelmäßig auch um Dienstleistungen höherer Art (BVerfG, E. v. 25.2.1960 - 1 BvR 239/52 - BVerfGE 10, 354 = juris Rn. 45; BVerwG, U. v. 26.1.1993 - 1 C 25/91 - juris Rn. 17). Nach diesen Grundsätzen lässt sich dem Zulassungsvorbringen der Klägerin nicht entnehmen, dass es sich bei dem von ihr betriebenen Nagelstudio entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts um einen freien Beruf oder eine gewerbliche Tätigkeit, die in ähnlicher Art ausgeübt wird, handelt.

Bereits aus dem von der Klägerin vorgelegten Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2012 (Bl. 45 der Akte des Verwaltungsgerichts) ergibt sich, dass die Einkünfte der Klägerin aus ihrem Betrieb steuerrechtlich nicht einer selbstständigen Tätigkeit, sondern Einkünften aus einem Gewerbebetrieb zugerechnet werden. Ihre Tätigkeit ist auch zweifelsfrei nicht einer der vier freiberuflichen Kategorien - heilkundliche Berufe, Kulturberufe, rechts-, wirtschafts- oder steuerberatende Berufe oder freiberuflich ausgeübte technische oder naturwissenschaftliche Berufe - zuzuordnen (vgl. Stock in König/Roeser/Stock, BauNVO, 3. Aufl. 2014, § 13 Rn. 10). Eine mögliche baurechtlich andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin, sie arbeite ohne Schablonen und zeige persönliche Fertigkeiten, die ins künstlerische gingen. Zwar mögen bestimmte Designer-Berufe, wie z. B. ein Industrie-Designer oder ein Werbedesigner (vgl. BFH, U. v. 23.8.1990 - IV R 61/89 - BFHE 162, 68 = juris Rn. 12, 17 und BayVGH, U. v. 2.1.2008 - 1 BV 04.2737 - juris Rn. 27) als freiberuflich oder freiberufsähnlich angesehen werden können. Die Klägerin hat jedoch - abgesehen von ihrer modellierenden und verzierenden Tätigkeit an Fingernägeln - nichts vorgetragen, was eine vergleichsweise Einordnung rechtfertigen könnte. Bei einem Nagelstudio steht vielmehr die Abgeltung handwerklicher Tätigkeit im Vordergrund (FG Düsseldorf, U. v. 18.3.1999 - 10 K 3845/96 E - juris Rn. 19). Entsprechend der vom Beklagten vorgelegten Berufsinformationen der Bundesagentur für Arbeit (vgl. http://berufenet.arbeitsagentur.de) ist die Arbeit nicht ausschließlich auf die Hervorbringung einer ästhetischen Wirkung gerichtet, sondern umfasst wesentlich auch die kosmetische Modifikation und Behandlung der menschlichen Nägel (vgl. auch Wacker in Schmidt, EStG, 32. Aufl. 2013, § 18 Rn. 66). Dem Zulassungsvorbringen der Klägerin lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Sie hat weder eine Betriebsbeschreibung vorgelegt, aus der sich ergibt, dass sie ausschließlich künstlerisch tätig ist, noch ist ihr Vortrag geeignet, eine solche ausschließliche künstlerische Tätigkeit ohne kosmetische oder sonstige Behandlungen anzunehmen. Dementsprechend ist die Tätigkeit der Klägerin nicht als Ausübung eines freien Berufs einzustufen.

Bei dem Betrieb eines Nagelstudios handelt es sich auch nicht um eine gewerbliche Tätigkeit, die in einer der Berufsausübung freiberuflich Tätiger ähnlichen Art ausgeübt wird. Bei den freiberuflich Tätigen gleichgestellten Gewerbebetrieben handelt es sich um gewerblich ausgeübte Berufe, in denen in unabhängiger Stellung individuelle Eigenleistungen für einen unbegrenzten Kreis von Interessenten erbracht werden (vgl. BVerwG, U. v. 20.1.1984 - 4 C 56/80 - BVerwGE 68, 324 - juris Rn. 10; Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB /BauNVO, Stand November 2014, § 13 BauNVO Rn. 25). Der Gesetzgeber verstand darunter Handelsvertreter ohne Auslieferungslager, Handelsmakler, Versicherungsvertreter oder Masseure (vgl. BR-Drs. 53/62 Nr. 21 S. 8; Stock in König/Roeser/Stock, a. a. O., § 13 Rn. 18; Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 13 Rn. 4.11). Maßgeblich ist dabei die Ähnlichkeit zu freien Berufen, was - worauf das Verwaltungsgericht zutreffend abstellt - nicht gegeben ist, wenn die angebotene Dienstleistung nicht vorwiegend auf besonderen individuellen geistigen Leistungen oder schöpferischen Fähigkeiten beruht (vgl. Stock in König/Roeser/Stock, a. a. O., § 13 Rn. 9, 18a). Die Tätigkeit der Klägerin lässt sich danach insgesamt nicht unter § 13 BauNVO fassen. Selbst wenn ein Kosmetikstudio - was hier offen bleiben kann - einem freiberuflich ähnlichen Gewerbe zuzuordnen sein sollte (vgl. OVG RP, U. v. 27.6.2002 - 1 A 11669/99 - juris Rn. 47 - ohne Angabe von Gründen; ablehnend: OVG NW, U. v. 25.8.2011 - 2 A 38/120 - juris Rn. 93; Fickert/Fieseler, a. a. O., § 13 Rn. 4.14), gilt dies nicht in gleicher Weise für ein Nagelstudio (offen gelassen in: BayVGH, B. v. 21.3.2012 - 2 ZB 10.2530 - juris Rn. 11). Denn bei dem Betrieb eines Nagelstudios handelt es sich regelmäßig um eine Tätigkeit vorwiegend im Wellness- und Beauty-Bereich und nur um einen Teilausschnitt aus dem Berufsbild des „Kosmetikers“ (VGH BW, U. v. 29.11.2007 - 6 S 2421/05 - Rn. 23, 24, 29). Darüber hinaus hat die Klägerin kein Mindestmaß an individueller Qualifikation dargelegt, wie sie für freie Berufe typisch ist. Zwar ist eine besonders qualifizierte Ausbildung typische Eigenart freier Berufe, nicht aber notwendiges Begriffsmerkmal (vgl. Stock in König/Roeser/Stock, a. a. O., § 13 Rn. 9). Gleichwohl bedarf es auch vor dem Hintergrund des hergebrachten Verständnisses der wesensprägenden Merkmale freier Berufe eines gewissen, nicht allgemeingültig definierbaren Standards an individueller - namentlich geistiger oder schöpferischer - Qualifikation der Tätigkeit, um den Anwendungsbereich des § 13 BauNVO zu eröffnen, was bei einer Ausbildung mit einer Dauer von nur wenigen Tagen nicht erfüllt ist (OVG NW, U. v. 25.8.2011 - 2 A 38/10 - juris Rn. 75, 85, 92).

So liegt es auch bei der Klägerin. Zwar hat sie Teilnahme-Zertifikate an einem Seminar für Gel-Modellagetechnik zur Qualifizierung als „Nail-Designerin“ (Bl. 85 der Gerichtsakte) und einem Fortbildungs-Seminar „Nail-Art“ (Bl. 86 der Gerichtsakte) vorgelegt. Aus dem Internet-Auftritt des privaten Anbieters (http://...schulungen/), bei dem die Klägerin die Seminare absolviert hat, ergibt sich allerdings, dass die Kursdauer zwischen ein und zwei Tagen beträgt; die vorgelegten Zertifikate datieren sogar vom selben Tag. Eine den freien Berufen vergleichbare Ausbildungsdauer oder ein gleichermaßen festgelegter Ausbildungsstandard oder ein Berufsbild - wie z. B. bei Physiotherapeuten oder Podologen (vgl. OVG NW, U. v. 25.8.2011 - 2 A 38/10 - juris Rn. 83) - lässt sich aus den vorgelegten Unterlagen der durch private Ausbilder angebotenen Kurse im Bereich Nageldesign nicht entnehmen. Aus dem Zulassungsvorbringen der Klägerin deutet nichts darauf hin, dass die von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit nicht überwiegend leicht und ohne größeren Zeitaufwand zu erlernen ist, nicht einen verhältnismäßig geringen Ausbildungsbedarf und nicht einen unterdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad hat. Der Betrieb eines Nagelstudios umfasst regelmäßig nur einen eingeschränkten Umfang angebotener Verrichtungen und ist beschränkt auf wenige Verrichtungen aus dem sehr viel umfassenderen Tätigkeitsgebiet eines „Kosmetikers“ (vgl. VGH BW, U. v. 29.11.2007 - 6 S 2421/05 - juris Rn. 29). Dass die Klägerin demgegenüber einen darüber hinausgehenden, umfassenderen Tätigkeitsbereich ausübt, lässt sich dem Zulassungsvorbringen nicht entnehmen.

c) Der Betrieb der Klägerin ist auch nicht nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB wegen Funktionslosigkeit des Bebauungsplans zulässig. Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans ist nur dann anzunehmen, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die er sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der ihre Verwirklichung auf absehbare Zeit ausschließt, und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in die Fortgeltung der Norm gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient (BVerwG, B. v. 22.7.2013 - 7 BN 1/13 - juris Rn. 6). Dabei kann sich die Funktionslosigkeit auch nur auf eine einzelne Festsetzung beziehen; die betreffende Festsetzung muss jedoch ungeeignet sein, zur städtebaulichen Ordnung i. S. d. § 1 Abs. 3 BauGB im Geltungsbereich des Bebauungsplans (noch) einen sinnvollen Beitrag zu leisten (Kalb/Külpmann in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a. a. O., § 10 Rn. 409, 417).

Unter Berücksichtigung der differenzierten Gliederung des Plangebiets in mehrere reine und allgemeine Wohngebiete sowie ein (beschränktes) Gewerbegebiet im nördlichen Bereich, sind die Angaben der Klägerin ungeeignet, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts eine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans zu belegen. Zwar führt die Klägerin (nicht abschließend) verschiedene - vom Wohnen - abweichende Nutzungen im gesamten Bebauungsplangebiet an, sie differenziert aber dabei weder nach dem jeweiligen Teilgebiet, in dem sich die betreffende Nutzung befindet, noch nach der Nutzungsart. Dementsprechend befinden sich in der Auflistung zahlreiche Nutzungen (z. B. freie Berufe, gewerbliche oder handwerkliche Tätigkeiten), die bereits nach der Gebietsfestsetzung des Bebauungsplans oder nach § 13 BauNVO im jeweiligen Teilgebiet ohne Weiteres oder - auch unter Berücksichtigung der Festsetzungen nach § 1 Abs. 6 BauNVO - ausnahmsweise zulässig sind. Dazu kommt, dass eine bloße gewisse konträre Entwicklung, d. h. eine ggf. auch längere Zeit erfolgte Abweichung vom Plan und der Eintritt von Verhältnissen, die den Festsetzungen des Bebauungsplans widersprechen, allein nicht ausreicht, dass der Bebauungsplan funktionslos wird (BVerwG, B. v. 3.8.1990 - 7 C 41/89 - BVerwGE 85, 273 = juris Rn. 16; Kalb/Külpmann in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a. a. O., § 10 Rn. 416). Auch eine bloße Änderung der Planungskonzeption der Gemeinde in Teilbereichen des Bebauungsplans genügt nicht (BVerwG, B. v. 7.2.1997 - 4 B 6/97 - juris Rn. 2, 5). Erforderlich ist vielmehr, dass die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan seine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag (Kalb/Külpmann in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, a. a. O., § 10 Rn. 417). Hierfür ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen keine Anhaltspunkte.

d) Die Klägerin kann sich auch nicht auf einen Bestands- oder Vertrauensschutz berufen. Die Gewerbeanmeldung vom 21. Mai 2007 steht einer Baugenehmigung nicht gleich. Denn es handelt sich um Akte, die in den Zuständigkeitsbereich unterschiedlicher Behörden fallen und die Baugenehmigungsbehörde dürfte regelmäßig auch keine Kenntnis von einer Gewerbeanmeldung bei der Gemeinde erlangen. Allein aus der Betriebszeit seit 2007 kann die Klägerin keinen Bestandsschutz herleiten (Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand 11/2014, Art. 76 Rn. 216); die Befugnis aus Art. 76 BayBO unterliegt auch keiner Verwirkung (BayVGH, B. v. 3.4.2014 - 15 ZB 12.2736 - juris Rn. 18). Die bloße Untätigkeit der Bauaufsichtsbehörde ist - unabhängig von einer Kenntnis oder Unkenntnis - nicht geeignet, ein für die Ausübung des Verwaltungsermessens beachtliches Vertrauen darin zu begründen, gegen baurechtswidrige Zustände werde auch künftig nicht eingeschritten (vgl. BayVGH, B. v. 7.4.2015 - 9 CS 15.394 - juris Rn. 14). Ein zur bloßen Untätigkeit der Bauaufsichtsbehörde hinzukommendes besonderes Verhalten, aufgrund dessen die Klägerin annehmen durfte, die Behörde wolle von ihrer Beseitigungsbefugnis keinen Gebrauch mehr machen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

e) Aus dem Zulassungsvorbringen lässt sich auch kein Anspruch der Klägerin auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB entnehmen. Der Einwand der Klägerin, ihr Betrieb habe einen geringeren Störgrad als manche Tätigkeiten i. S. d. § 13 BauNVO, genügt hierfür nicht. Denn bei § 13 BauNVO handelt es sich einerseits um eine eigenständige Zulässigkeitsregelung und andererseits gibt eine derartige Bewertung nichts für die vorrangige Tatbestandsvoraussetzung des Berührens der Grundzüge der Planung i. R. d. § 31 Abs. 2 BauGB her.

§ 31 Abs. 2 BauGB setzt zunächst voraus, dass durch die beantragte Befreiung die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Wann eine Befreiung die Grundzüge der Planung berührt, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, so dass nicht allein aus einer Änderung hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung automatisch auf ein Berühren der Grundzüge der Planung geschlossen werden kann; erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, nämlich dem im Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachten planerischen Wollen (vgl. BVerwG, U. v. 29.1.2009 - 4 C 16/07 - BVerwGE 133, 98 = juris Rn. 23). Zwar liegt das Grundstück, auf dem die Klägerin ihr Nagelstudio betreibt, am Rande des Bebauungsplangebiets, der bloße Hinweis im Zulassungsvorbringen, es sei kein Grundgedanke bezüglich der Differenzierung des Baugebiets zwischen allgemeinen und reinen Wohngebieten erkennbar, ist jedoch nicht geeignet, die Art der baulichen Nutzung hier nicht als Grundzug der Planung anzusehen. Der Plangeber hat vorliegend für die besondere nachbarschaftliche Situation einer Reihenhausbebauung ein reines Wohngebiet festgesetzt. Darüber hinaus wurden im Plangebiet weitere reine Wohngebiete festgesetzt, wobei die ausnahmsweise zulässigen Nutzungen ausgeschlossen wurden. Auch in den allgemeinen Wohngebieten wurde ein Teil der ausnahmsweise zulässigen Nutzungen - namentlich Gartenbaubetriebe, Tankstellen und Ställe (§ 4 Abs. 3 Nr. 4-6 BauNVO 1977) ausgeschlossen (Nr. III 1.1 b der textlichen Festsetzungen). Darüber hinaus befindet sich das Betriebsgrundstück im südlichen Teil des Bebauungsplangebiets. Nördlich - nach der straßenseitig der Klägerin gegenüberliegenden Bebauung - ist eine öffentliche Parkanlage festgesetzt, die sich nordwestlich fortsetzt. Westlich über der Straße anschließend zum Betriebsgrundstück befindet sich ein größeres Verkehrsgrün und südlich des Plangebiets verläuft das Gewässer Aisch. Unabhängig von den Verkehrsverhältnissen berührt daher die Zulassung eines sonstigen, wenngleich nicht störenden Gewerbebetriebs über § 13 BauNVO hinaus und unter Berücksichtigung des Ausschlusses ausnahmsweise zulässiger Nutzungen im vorliegenden Fall die Grundzüge der Planung, die im Bereich des Betriebsgrundstücks unter Berücksichtigung der geschilderten Planungssituation gerade ein reines Wohngebiet vorgesehen haben. Das nächste Gebäude im Bereich eines allgemeinen Wohngebiets ist von dem Betriebsgrundstück der Klägerin ca. 70 m entfernt. Das Hineintragen einer gewerblichen Betriebsamkeit ist dem reinen Wohngebiet aber gerade fremd (vgl. BayVGH, U. v. 10.6.2010 - 15 BV 09.1491 - juris Rn. 20). Dementsprechend kommt es auf die - von der Klägerin maßgeblich angegangenen - weiteren Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB, insbesondere der städtebaulichen Vertretbarkeit, der Wahrung nachbarlicher Interessen und eventueller Ermessenserwägungen nicht mehr an (BayVGH, B. v. 21.4.2015 - 9 ZB 12.1912 - juris Rn. 13; BVerwG, B. v. 1.11.1999 - 4 B 3/99 - juris Rn. 13).

2. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt nicht in Betracht.

Die im Zulassungsvorbringen aufgeworfenen Abgrenzungsfragen bei der Anwendung des § 13 BauNVO sind bereits höchstrichterlich geklärt (vgl. zuletzt BVerwG, B. v. 28.2.2008 - 4 B 60/07 - juris Rn. 9 m. w. N.; BVerwG, U. v. 20.1.1984 - 4 V 56/80 - BVerwGE 68, 324 = juris Rn. 10 m. w. N.). Zwar liegt bislang keine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung zur Einordnung eines Nagelstudios vor. Die genannten Entscheidungen geben aber ausreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung dieser Rechtsfrage (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 38).

3. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Die Frage des Störpotentials des Betriebs der Klägerin ist, wie sie selbst einräumt, nicht entscheidungserheblich. Dementsprechend kommt insoweit bereits keine Verletzung der Aufklärungspflicht in Betracht, denn es sind nur die Beweise zu erheben, auf die es nach der Rechtsansicht des Gerichts ankommt (BVerwG, B. v. 18.12.2006 - 4 BN 30/06 - juris Rn. 2).

Mit ihrer weiteren Argumentation macht die Klägerin sinngemäß geltend, das Verwaltungsgericht habe den in § 86 Abs. 1 VwGO enthaltenen Untersuchungsgrundsatz verletzt, wonach von Amts wegen der Sachverhalt zu ermitteln und die erforderlichen Beweise zu erheben sind. Eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht kann aber grundsätzlich dann nicht geltend gemacht werden, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter - wie hier die Klägerin - es in der mündlichen Verhandlung unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen (BVerwG, B. v. 20.12.2012 - 4 B 20/12 - juris Rn. 6; BayVGH, B. v. 4.12.2014 - 9 ZB 11.1744 - juris Rn. 11). Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vom 16. Oktober 2014 wurde die Sach- und Rechtslage den Beteiligten dargelegt; ein Beweisantrag wurde von der Bevollmächtigten der Klägerin jedoch nicht gestellt. Nur schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen insoweit nicht (BVerwG, B. v. 18.12.2006 - 4 BN 30/06 - juris Rn. 4). Auch besteht keine allgemeine Hinweis- oder Aufklärungspflicht des Gerichts auf die beabsichtigte Beweiswürdigung und rechtliche Entscheidung (BVerwG, B. v. 18.6.2012 - 5 B 5/12 - juris Rn. 12; BVerfG, B. v. 15.5.1984 - 1 BvR 967/83 - BVerfGE 67, 90 = juris Rn. 22). Dem Verwaltungsgericht musste sich, insbesondere im Hinblick auf die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (Steuerbescheid, Gewerbeanmeldung) und Beschreibung ihrer Tätigkeit sowie die Aussage des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung, gleichgelagerte Fälle im Bebauungsplangebiet aufzugreifen, auch keine weitere Sachverhaltsaufklärung aufdrängen (vgl. BayVGH, B. v. 4.12.2014 - 9 ZB 11.1744 - juris Rn. 12; BayVGH, B. v. 25.3.2014 - 15 ZB 12.2014 - juris Rn. 11). Ein anlassbezogenes und schrittweises Vorgehen ist im Bereich bauaufsichtlichen Einschreitens ebenso zulässig wie ein Abwarten eventueller bauleitplanerischer Änderungen (Decker in Simon/Busse, a. a. O., Art. 76 Rn. 232, 236 m. w. N.), was im Falle der Klägerin aber vom Planungsträger bereits abgelehnt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I.

Nrn. I und II des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. August 2015 werden aufgehoben.

II.

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 1 des Bescheids des Landratsamts Aschaffenburg vom 1. April 2015 wird wiederhergestellt.

III.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die für sofort vollziehbar erklärte und zwangsgeldbewehrte Nr. 1 des Bescheids des Landratsamts Aschaffenburg vom 1. April 2015, womit ihr die Nutzung des auf dem Grundstück FlNr. 162/0 Gemarkung Haibach genehmigten Nebengebäudes (Kükenaufzuchtstall und Brutraum, B 27/1956) als Wohnraum und Dachterrasse vorsorglich ab sofort bis zur Klärung der Rechtslage untersagt wurde.

Die Antragstellerin erhob beim Verwaltungsgericht Würzburg unter anderem Klage gegen diese Nr. 1 des Bescheids und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Mit Beschluss vom 7. August 2015 hat das Verwaltungsgericht diesen Antrag abgelehnt. Die untersagte Nutzung sei formell baurechtswidrig. Nach summarischer Prüfung spreche alles dafür, dass mit der Baugenehmigung vom 12. Januar 1956 (Az. B 27/1956) für das Nebengebäude lediglich ein Brutraum und Kükenaufzuchtstall, aber nicht eine Wohnnutzung genehmigt worden sei. Unerheblich sei der Umstand, dass die Antragstellerin das Anwesen im Wege der Zwangsversteigerung erworben habe und von welcher Nutzung das Verkehrswertgutachten aus dem Zwangsversteigerungsverfahren ausgegangen sei. Die Wohnnutzung sei nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Auf Bestands- oder Vertrauensschutz könne sich die Antragstellerin nicht berufen. Es stehe nicht fest, dass die formell baurechtswidrige Wohnnutzung des Nebengebäudes zu irgendeinem Zeitpunkt materiell baurechtmäßig gewesen sei. Die Untersagung der Wohnnutzung sei auch nicht unverhältnismäßig. Zwar habe das Landratsamt festgestellt, dass seit dem 1. April 2015 zwei Personen für die betroffenen Räume eine Hauptwohnung angemeldet hätten. Nach den besonderen Umständen des vorliegenden Falles seien die Mieter der Wohnung aber auf ein zivilrechtliches Vorgehen gegen die Antragstellerin als Vermieterin zu verweisen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Das Landratsamt habe die Erforderlichkeit des Sofortvollzugs nicht ausreichend begründet. Der Schutz potentieller Käufer könne den angeordneten Sofortvollzug nicht begründen; diese seien bereits durch zivilrechtliche Vorschriften geschützt. Die Wohnnutzung des Objekts sei dem Landratsamt über mehrere Jahre hinweg bekannt gewesen und von diesem auch geduldet worden. Dem im Rahmen der Zwangsversteigerung eingeholten Sachverständigengutachten hätten Planunterlagen mit handschriftlichen Bleistifteintragungen über eine Wohnnutzung zugrunde gelegen. Die Antragstellerin könne sich deswegen auf Bestands- und Vertrauensschutz berufen. Für das Anwesen seien zwei Personen mit Hauptwohnung angemeldet. Die Antragstellerin habe mit diesem am 4. März 2015 einen entsprechenden Mietvertrag abgeschlossen, weil sie darauf angewiesen sei, das Anwesen wirtschaftlich zu nutzen. Hinsichtlich der Notwendigkeit der Stellung eines Bauantrags habe sich das Landratsamt gegenüber der Antragstellerin widersprüchlich verhalten. Von einer fehlenden Erschließung des Grundstücks könne nicht mehr ausgegangen werden. Es verfüge nunmehr über einen öffentlichen Zugang.

Die Antragstellerin beantragt (sinngemäß),

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. August 2015 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. 1 des Bescheids vom 1. April 2015 wiederherzustellen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Landratsamt habe den Sofortvollzug hinreichend begründet. Die untersagte Nutzung sei formell illegal. Die Bleistifteintragungen im Plan aus dem Jahr 1956 seien offensichtlich nachträglich vorgenommen worden und stünden im Widerspruch zum Inhalt des damaligen Genehmigungsverfahrens. Eine bauaufsichtliche Duldung könne aus den Bleistifteintragungen keinesfalls abgeleitet werden. Die Gutachterin im Zwangsversteigerungsverfahren hätte spätestens mit Sichtung der Baugenehmigungspläne B 543/57 erkennen können, dass es sich bei den betroffenen Räumen im Nebengebäude nicht um Wohnräume handeln könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO kann die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts im öffentlichen Interesse angeordnet werden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Vollziehung der Nutzungsuntersagung ein rechtliches Hindernis entgegensteht (vgl. BayVGH, B. v. 4.11.1975 - 192 II 75 - BayVBl 1976, 115). Das Landratsamt hat die Nutzungsuntersagung an die Antragstellerin gerichtet. Die Antragstellerin war aber aufgrund des von ihr mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Mietvertrags vom 4. März 2015 als Eigentümerin infolge der privatrechtlichen Bindungen aus diesem Mietvertrag rechtlich nicht in der Lage, die Nutzung des Nebengebäudes - wie von Nr. 1 des Bescheids vom 1. April 2015 gefordert - ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Bescheids („ab sofort“) einzustellen. Dieses Vollstreckungshindernis ist nach Lage der Akten nicht durch eine entsprechende öffentlich-rechtliche Anordnung gegenüber den Mietern beseitigt worden. Ob es dabei um eine Duldungsanordnung oder - wofür die besseren Gründe sprechen - um eine weitere Nutzungsuntersagung gegenüber den Mietern geht, kann dahingestellt bleiben (vgl. BayVGH, B. v. 6.12.2011 - 15 CS 11.2402 - juris Rn. 11). Soweit das Landratsamt der Antragstellerin unter Hinweis darauf, dass für das betroffene Gebäude seit 1. April 2015 zwei Personen mit Hauptwohnsitz gemeldet sind, mit Schreiben vom 22. April 2015 eine Frist zur Beendigung der Nutzung bis zum 30. April 2015 eingeräumt hat, ist jedenfalls auch bis zum Ablauf dieser Frist das Vollstreckungshindernis entsprechend den obigen Ausführungen nicht beseitigt worden. Auf die weiteren Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) kommt es demnach nicht mehr an.

Allerdings dürfte das Verwaltungsgericht zu Recht von einer formell illegalen Nutzung des Nebengebäudes ausgegangen sein, die für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung genügt, wenn die illegal aufgenommene Nutzung nicht offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. z. B. BayVGH, B. v. 29.5.2015 - 9 ZB 14.2580 - juris Rn. 10). Insoweit hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass aus den in den Behördenakten enthaltenen Plänen und Unterlagen, insbesondere denen, die dem Bauvorhaben B 27/56 zugrunde liegen, nicht ersichtlich ist, dass in dem Nebengebäude eine Wohnnutzung anstelle eines Brutraums und Kükenaufzuchtstalls genehmigt wurde. Die zu diesem Bauvorhaben in den Plänen enthaltenen Bleistifteintragungen („Bad“ bzw. „Küche“) reichen hierfür nicht aus, zumal in den Plänen des späteren Bauvorhabens B 543/57 für diese Räume allein ein Kükenaufzuchtstall bzw. ein Brutraum als Bestand dargestellt ist. Soweit die Antragstellerin auf ein im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholtes Sachverständigengutachten verweist, kann dieses - wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - eine Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung nicht ersetzen.

Demgegenüber finden sich im Bescheid vom 1. April 2015 keine Ausführungen zur Störerauswahl, obwohl für das Gebäude nach den Feststellungen des Landratsamts seit dem 1. April 2015 zwei Personen mit Hauptwohnsitz gemeldet waren und damit mit der Nutzungsuntersagung nicht nur (präventiv) die künftige Nutzung untersagt, sondern auch eine bereits ausgeübte Nutzung unterbunden wurde (vgl. BayVGH, U. v. 16.2.2015 - 1 B 13.688 - juris Rn. 35 f.; B. v. 28.7.2014 - 2 CS 14.1326 - juris Rn. 4). Auch der Bescheid vom 28. Mai 2015, mit dem klargestellt wurde, dass sich der Bescheid vom 1. April 2015 nicht nur auf das Grundstück FlNr. 162/0 Gemarkung Haibach, sondern auch auf die Grundstücke FlNrn. 160 und 160/2 dieser Gemarkung bezieht, enthält keinerlei derartige Ermessenserwägungen. Das Landratsamt hat die Vermietung (auch des Nebengebäudes) lediglich zum Anlass genommen, der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. April 2015 eine Frist zur Beendigung der Nutzung bis spätestens 30. April 2015 einzuräumen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).