Verwaltungsgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - M 5 E 18.4573

bei uns veröffentlicht am25.02.2019

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I. Die Antragstellerin wird vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss eines (noch durchzuführenden) Hauptsacheverfahrens von der Verpflichtung zur Durchführung einer allgemeinen amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin vom … Juli 2018 freigestellt.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, als Realschullehrerin in Diensten der Antragsgegnerin stehend, wendet sich gegen die Anordnung einer allgemeinen amtsärztlichen Untersuchung.

Am … Januar 2018 wurde die Antragstellerin durch das Referat für Gesundheit und Umwelt der Antragsgegnerin zur Beurteilung ihrer Dienstfähigkeit amtsärztlich untersucht. Im Gesundheitszeugnis hierzu vom … Februar 2018 heißt es unter anderem, dass nach dem Untersuchungsbefund in Zukunft mit keinen häufigen Ausfällen wegen Krankheit gerechnet werden müsse (Nr. 11 der Beurteilung). Eine Nachuntersuchung sei notwendig, falls wider Erwarten erneut vermehrt krankheitsbedingte Fehlzeiten auftreten würden (Nr. 14). Das Personal- und Organisationsreferat der Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom … März 2018 das Ergebnis der Untersuchung mit. Aus der Akte der Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich, ob die Antragstellerin das Gesundheitszeugnis oder das Schreiben erhalten hat.

Das Referat für Bildung und Sport der Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom *. Juni 2018 unter Aufzählung der Tage, an denen die Antragstellerin seit … Oktober 2017 dienstunfähig gewesen sei, mit, dass die lange krankheitsbedingte Abwesenheit Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin begründeten. Aus diesem Grunde werde beabsichtigt, beim Personal- und Organisationsreferat eine amtsärztliche Untersuchung zu veranlassen. Dieses Schreiben hat die Antragstellerin erhalten. In der vorgelegten Akte der Antragsgegnerin ist weder dieses Schreiben noch der angekündigte Antrag beim Personal- und Organisationsreferat enthalten.

Das Personal- und Organisationsreferat informierte die Antragstellerin mit Schreiben vom … Juli 2018 darüber, dass es das Referat für Gesundheit und Umwelt beauftragt habe, sie zu einer amtsärztlichen Nachuntersuchung einzuladen. Dort heißt es wörtlich:

„Anlass der erneuten Untersuchung ist das Gutachten vom …02.2018 sowie ein Antrag ihrer Beschäftigungsdienststelle, in dem die Notwendigkeit einer Nachuntersuchung für die Beurteilung Ihrer Dienstfähigkeit für erforderlich erachtet wurde. Hierüber wurden Sie bereits in unserem Schreiben vom …03.2018 informiert.

Da uns medizinische Hintergründe ihrer häufigen Fehlzeiten nicht näher bekannt sind, wird zunächst eine allgemeine amtsärztliche Untersuchung durchgeführt, bei der …“.

Das Referat für Gesundheit und Umwelt teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom … Juli 2018 den … September 2018 (10:15 Uhr) als Untersuchungstermin mit.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin forderte das Personal- und Organisationsreferat mit Schreiben vom … August 2018 auf, die Untersuchungsanordnung zurückzunehmen, da sie seiner Auffassung nach nicht rechtmäßig sei. Er wurde vom Personal- und Organisationsreferat mit Schreiben vom … August 2018 darüber informiert, dass der Untersuchungstermin bis 14 Tage nach Zugang dieses Schreibens ausgesetzt sei, um der Antragstellerin die Gelegenheit zu geben, die Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit unter Vorlage eines privatärztlichen Attests auszuräumen. Aus der Akte der Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich, ob der Bevollmächtigte der Antragstellerin dieses Schreiben erhalten hat.

Am 13. September 2018 hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin für diese beim Bayerischen Verwaltungsgericht München beantragt,

die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung der Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin vom … Juli 2018 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens über die Feststellung der Verpflichtung der Antragstellerin, die Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin zu befolgen, freizustellen.

Ein Anordnungsanspruch liege vor, weil die Untersuchungsanordnung aus formalen Gründen rechtswidrig sei. Sie sei für die Antragstellerin nicht aus sich heraus nachvollziehbar, weil lediglich auf ein Gutachten vom *. Februar 2018 sowie ein Schreiben vom … März 2018 verwiesen werde. Insbesondere sei unklar, von welchem Antrag der Beschäftigungsstelle der Antragstellerin hier die Rede sei. Es könne sich hierbei nicht um das Schreiben vom … Juni 2018 handeln, da ja die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom … März 2018 über einen Antrag der Beschäftigungsstelle informiert worden sei. Ein Anordnungsgrund bestehe, weil der Untersuchungstermin unmittelbar bevorstehe.

Mit Telefax vom … September 2018 legte das Personal- und Organisationsreferat für die Antragsgegnerin zunächst das Gesundheitszeugnis vom *. Februar 2018 sowie die Schreiben vom … März 2018 und … August 2018 vor und wies darauf hin, dass die Antragstellerin zum Untersuchungstermin nicht erscheinen müsse. Mit Schriftsatz vom 27. September 2018 hat das Personal- und Organisationsreferat sodann seine Akte vorgelegt und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Untersuchungsanordnung vom … Juli 2018 sei rechtmäßig. Die Antragsgegnerin habe aufgrund der erheblichen Fehlzeiten der Antragstellerin nach der amtsärztlichen Untersuchung vom … Januar 2018 hinreichend gewichtige tatsächliche Umstände für ihre Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin gehabt. Diese Gründe habe die Antragsgegnerin mit Schreiben vom … Juli 2018 nachvollziehbar mitgeteilt. Zudem habe kein Anordnungsgrund bestanden, da der ursprünglich für den … September 2018 vorgesehene Untersuchungstermin bereits im August 2018 abgesagt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die von der Antragsgegnerin vorgelegte Behördenakte verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist statthaft, weil es sich bei der Anordnung gegenüber einer Beamtin, sich gemäß Art. 65 Abs. 2 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) zur Klärung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, beobachten zu lassen, mangels unmittelbarer Rechtswirkung nach außen nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG), sondern um eine gemischt dienstlich-persönliche Weisung handelt. Die Gewährung vorläufigen Rechtschutzes richtet sich daher nach § 123 VwGO (vgl. BayVGH, B. v. 22.9.2015 - 3 CE 15.1042 - juris Rn. 22).

2. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt, die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragstellerin hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen.

3. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

a) Dem steht nicht entgegen, dass der Untersuchungstermin am … September 2018 bereits verstrichen ist bzw. dieser auch schon vor Antragstellung aufgehoben wurde. Denn die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin noch nicht (vorläufig) von der weiteren Befolgenspflicht freigestellt. Der Antragstellerin gegenüber könnte also gegenwärtig jederzeit ein neuer Untersuchungstermin festgesetzt werden.

b) Auch eine Erledigung ist durch das Verstreichen des Termins nicht eingetreten, da die grundlegende Anordnung vom … Juli 2018 streitbefangen ist, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen (vgl. BayVGH, B.v. 8.1.2013 - 3 CE 11.2345 - juris Rn. 18 - zur Weisung, sich einer stationären Behandlung zu unterziehen).

4. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Eine Beamtin hat nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BayBG die Dienstpflicht, sich ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel hinsichtlich ihrer Dienstunfähigkeit bestehen (vgl. BVerwG, B. v. 28.5.1984 - 2 B 205.82 - Buchholz 237.5 § 51 LBG Hessen Nr. 1). Diese Zweifel des Dienstherrn an der Dienstunfähigkeit der Beamtin müssen sich auf konkrete Umstände stützen, die eine derartige Untersuchung rechtfertigen und dürfen nicht „aus der Luft gegriffen“ sein (BayVGH, B. v. 14.1.2014 - 6 CE 13.2352 - juris). Die Anordnung muss sich folglich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, die betroffene Beamtin sei dienstunfähig oder jedenfalls nur begrenzt dienstfähig.

b) Dabei ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich der Dienstherr wegen der fehlenden näheren Kenntnis von der Art der Erkrankung zunächst auf die Anordnung einer orientierenden allgemeinen amtsärztlichen Untersuchung beschränkt und die Durchführung vertiefender fachärztlicher Untersuchungen, die aufgrund ihrer Intensität mit gravierenden Grundrechtseingriffen verbunden sein können, vom Ergebnis der Erstuntersuchung abhängig macht. Die Entscheidung hierüber wäre sodann in einem zweiten Schritt vom Dienstherrn selbst zu treffen um (BayVGH, B.v. 18.2.2016 - 3 CE 15.2768 - juris Rn. 31, 33, 35; B.v. 8.12.2017 - 3 CE 17.1753 - Rn. 31, 34).

c) Solch eine Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung muss nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen (BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 17/10; U. v. 30.5.2013 - 2 C 68/11; B. v. 10.4.2014 - 2 B 80/13, jeweils juris). Sie hat zur Voraussetzung, dass hinreichend gewichtige Erkenntnisse vorliegen, nach denen zweifelhaft ist, ob die Beamtin wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten ihres abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen. Der Dienstherr muss die tatsächlichen Umstände, auf die er die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, sowie Art und Umfang der beabsichtigten Untersuchungsmaßnahmen in der Anordnung angeben (BVerwG, U. v. 30.5.2013, a.a.O., Rn. 20; BVerwG, U. v. 26.4.2012, a.a.O., Rn. 19). Die Beamtin muss anhand der darin gegebenen Begründung entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in der Anordnung Verlautbarte die Zweifel an ihrer Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag (BVerwG, U. v. 23.10.1980 - 2 A 4.78 - juris Rn. 27; U. v. 26.4.2012, a.a.O; B. v. 10.4.2014 a.a.O.). Gleichermaßen muss es für die Beamtin überprüfbar sein, ob die beabsichtigten Untersuchungsmaßnahmen verhältnismäßig sind, so dass diese nicht frei dem Amtsarzt überlassen werden dürfen. Entspricht die Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (BVerwG, U. v. 26.4.2012, a.a.O., Rn. 21).

d) Die Untersuchungsanordnung vom … Juli 2018 wird den vorstehenden Anforderungen nicht gerecht. Sie ist nicht aus sich heraus verständlich, nachvollziehbar und hinreichend bestimmt.

Der in der Sachverhaltsdarstellung wörtlich wiedergegebene zweite Abschnitt der Untersuchungsanordnung verweist hinsichtlich des Anlasses auf das Gesundheitszeugnis vom … Februar 2018 sowie einen Antrag der Beschäftigungsdienststelle, in dem die Notwendigkeit einer Nachuntersuchung für die Beurteilung der Dienstfähigkeit für erforderlich erachtet worden sei. Hierüber sei die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom … März 2018 informiert wurden. Zum einen ist jedoch nicht ersichtlich, ob die Antragstellerin das Schreiben vom … März 2018 überhaupt erhalten hat. Auch ob die Antragstellerin eine Kopie des Gesundheitszeugnisses vom *. Februar 2018 erhalten hat, ist unklar. Zustellungsnachweise hierüber sind der Akte der Antragsgegnerin jedenfalls nicht zu entnehmen. Zum anderen wurde zwar von der Antragspartei als Anlage A1 ein Schreiben des Referats für Bildung und Sport vom … Juni 2018 mit der Aufzählung von Fehlzeiten vorgelegt. Der darin angekündigte Antrag des Referats für Bildung und Sport an das Personal- und Organisationsreferat auf Veranlassung einer amtsärztlichen Untersuchung der Antragstellerin findet sich jedoch in der von der Antragsgegnerin vorgelegten Akte nicht. Außerdem war für die Antragstellerin nicht ersichtlich, ob überhaupt das Schreiben vom … Juni 2018 in Bezug genommen werden sollte. Denn in dem dargestellten Abschnitt ist zuerst die Rede von dem Gutachten vom … Februar 2018 und einem Antrag der Beschäftigungsstelle. Erst danach findet sich der Satz, dass sie hierüber - also über beides - bereits mit Schreiben vom … März 2018 informiert worden sei. Rein sprachlich ist hieraus nicht ersichtlich, ob das Schreiben vom … Juni 2018 gemeint sein sollte - welches die Antragstellerin auch tatsächlich erhalten hat, logisch aber erst nach dem Schreiben vom … März 2018 - oder ein anderes Schreiben ihrer Beschäftigungsdienststelle, welches ihr bis dato unbekannt war. Diese Unklarheit geht zulasten der Antragsgegnerin. Im Kern ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass die Antragstellerin aufgrund des vorangegangenen Schriftverkehrs wisse, aus welchen Gründen die Untersuchung gefordert werde. Es ist aber rechtlich nicht ausreichend, wenn der Dienstherr eine amtsärztliche Untersuchung auf der Grundlage fordert, dass der Beamte „schon wisse, worum es geht“.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass zu Beginn des dritten Abschnitts der Untersuchungsanordnung vom … Juli 2018 auf ihre „häufigen Fehlzeiten“ abgestellt wird. Dies allein für sich genommen ist viel zu pauschal und lässt wieder quantitativ noch qualitativ erkennen, warum sich daraus Zweifel an der Dienstfähigkeit der Antragstellerin ergeben haben sollten.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

6. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG), wobei im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes nur die Hälfte des Wertes eines Hauptsacheverfahrens festzusetzen ist.

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