Verwaltungsgericht München Beschluss, 06. Feb. 2017 - M 5 E 16.5340

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 10 vom 30. Mai 2014 unter Ziffer 1.2 ausgeschriebenen Dienstposten (BesGr A 11/00) als Dienstgruppenleiterin/Dienstgruppenleiter bei der PI 44 M. In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können.

Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (BesGr A 11) im Dienst des Antragsgegners und ist auf dem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten des Dienstgruppenleiters bei der PI 46 M. tätig. Der Beigeladene steht als Polizeioberkommissar (BesGr A 10) im Dienst des Antragsgegners und ist auf dem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten des Dienstgruppenleiters bei der PI 15 M. tätig.

Laut Vermerk vom 21. Juli 2014 entschied das Polizeipräsidium M., die Stelle aus besonderen dienstlichen Gründen mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Personalrat stimmte der Besetzungsentscheidung am 24. Juli 2014 zu.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 teilte das Polizeipräsidium M. dem Antragsteller mit, dass der Beigeladene für den ausgeschriebenen Dienstposten bestellt werden solle.

Am 13. August 2014 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (M 5 K 14.3565) und zugleich nach §123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den im Mitteilungsblatt vom 30.05.2014 ausgeschriebenen Dienstposten „Dienstgruppenleiter/in bei der PI 44 M. (A 11/00)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitgegenständlichen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Mit Beschluss vom 17. November 2014, zugestellt am 25. November 2014, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe kein Rechtsverlust, wenn sich im Klageverfahren herausstellen sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei, da der streitbefangene Dienstposten jederzeit durch Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden könne. Ebenso könne der Antragsteller jederzeit auf den Dienstposten umgesetzt werden. Im Rahmen von Besetzungen nach Nr. 3.1 RBestPol würden Beamte, die bereits einen Dienstposten innehätten, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig sei oder einen gegenüber dem ausgeschriebenen Dienstposten höher bewerteten Dienstposten innehätten, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teilnehmen, sondern könnten - auch nach erfolgter Ausschreibung - aus besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründen vorrangig bestellt werden. Der Dienstherr stelle diesbezüglich ausdrücklich auf den Dienstposten und nicht auf das statusrechtliche Amt ab. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass der Beigeladene auf einem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten eingesetzt sei, obwohl er sich statusrechtlich nur in einem Amt in A 10 befinde. Dieser Einsatz zeige, dass er die Anforderungen an das höher bewertete Amt erfülle, auch wenn die Beförderungsvoraussetzungen hierfür noch nicht vorliegen würden. Durch die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen könne dem Antragsteller, der bereits ein Amt in A 11 innehabe, für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache daher kein Nachteil entstehen. Ein drohender Rechtsnachteil ergebe sich auch nicht aus einem etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten. Denn die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs spiele nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Daher stelle auch eine faktische Bewährung auf dem Dienstposten vorliegend keinen den Dienstherrn bindenden Gesichtspunkt dar.

Mit der am 9. Dezember 2014 eingelegten, mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 sowie vom 12. Februar 2015 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Beigeladenen um einen Umsetzungsbewerber handle, da er derzeit auf einem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten tätig sei. Diese Ansicht entspreche zwar dem Wortlaut des Nr. 3.1 RBestPol. Dessen Anwendung stelle vorliegend aber eine Umgehung des Leistungsprinzips des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Der Beigeladene befinde sich in BesGr A 10 und habe daher Anspruch darauf, amtsangemessen, d. h. auf einem Dienstposten der Wertigkeit A 10, beschäftigt zu werden. Da er derzeit auf einem Dienstposten beschäftigt werde, der nach A 11/00 bewertet sei, sei er nicht amtsangemessen beschäftigt und übe tatsächlich kein gegenüber seinem Statusamt höherwertiges Amt aus. Nr. 3.1 RBestPol sei verfassungskonform so auszulegen, dass Bewerber im Hinblick auf den ausgeschriebenen Dienstposten nach dem von ihnen innegehabten Statusamt zu behandeln seien. Da sich der Beigeladene um ein höherwertiges Amt bewerbe, stelle der mit A 11/00 bewertete streitgegenständliche Dienstposten für ihn eine Beförderungsstelle dar, so dass er sich einer Leistungskonkurrenz unterziehen hätte müssen. Andernfalls könnte der Dienstherr Beamte, die er für förderungswürdig halte, auf einem höherwertigen Dienstposten einsetzen, als es dem statusrechtlichen Amt entspreche, und sie dann unter Umgehung der Leistungskonkurrenz vorrangig vor anderen Beförderungsbewerbern auf eine entsprechende Stelle umsetzen. Diese Sichtweise stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach gebündelte Dienstposten für Beamten im niedrigeren Statusamt keine höherwertigen Dienstposten darstellten. Der in A 10 befindliche Beigeladene sei mithin für einen mit A 11/00 bewerteten Dienstposten kein Umsetzungsbewerber. Dagegen sei der Antragsteller zweifellos Umsetzungsbewerber und könne aus den von ihm geltend gemachten besonderen dienstlichen Gründen auf die Stelle umgesetzt werden. Ein Anordnungsanspruch sei deshalb zu bejahen. Auch ein Anordnungsgrund sei gegeben, da die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen nach dem Grundsatz der Ämterstabilität grundsätzlich nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden könne.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht schon deshalb abgelehnt, weil dieser keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat zur Voraussetzung, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier.

Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen nach A 11 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach A 11/00 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der BesGr A 11 innehat, jederzeit auf den mit A 11/00 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rpsr., vgl. BayVGH, B. v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris Rn. 27; B. v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32, B. v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris Rn. 21; B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 14; B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i. d. F. vom 31. März 2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2-I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung dieses Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BverwGE 122, 237 juris Rn. 15, 18).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23).

Der Vortrag des Antragstellers, der in BesGr A 10 befindliche, aber auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A 11/00 beschäftigte Beigeladene dürfe - anders als der Antragsteller - nicht als Umsetzungsbewerber behandelt werden, sondern sei als Beförderungsbewerber anzusehen, führt zu keiner anderen Beurteilung.

Gemäß Nr. 3.1 RBestPol ist für den Vergleich, ob Beamte bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist oder ob sie einen gegenüber dem ausgeschriebenen Dienstposten höher bewerteten Dienstposten innehaben, auf die Wertigkeit des innegehabten Dienstpostens (= Amt im konkret-funktionellen Sinn) und nicht auf das verliehene Amt im statusrechtlichen Sinn abzustellen. Höher bewertet ist danach jeder Dienstposten, der im Vergleich zum bisher innegehabten Dienstposten eine höhere Wertigkeit aufweist, was i. d. R. anhand der mit dem Dienstposten verbundenen Planstelle und deren Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe feststellbar ist; ein Dienstposten ist demnach gleichwertig, wenn seine Wertigkeit der Besoldungsgruppe des bereits bisher innegehabten Dienstpostens entspricht. Dies ist hier nicht nur beim Antragsteller, sondern auch beim Beigeladenen der Fall, der sich von einem Dienstposten mit der Wertigkeit A 11/00 auf einen gleichwertigen Dienstposten beworben hat.

Für seine Auffassung kann sich der Antragsteller auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein gebündelter Dienstposten für einen Beamten im niedrigeren Statusamt keinen höherbewerteten Dienstposten darstellt, berufen (vgl. BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - BVerwGE 140, 83 juris Rn. 30), und zwar schon deshalb, weil es sich hier nicht um einen gebündelten Dienstposten (A 9/11), sondern um einen Dienstposten der Wertigkeit A 11/00 handelt.

Auch wenn man der Argumentation des Antragstellers folgen würde, der streitige Dienstposten hätte an den Beigeladenen nur nach dem Leistungsgrundsatz vergeben werden dürfen, ergibt sich hieraus kein Anordnungsgrund. Am Auswahlverfahren nach dem Leistungsgrundsatz nehmen nur Beamte teil, deren Dienstposten niedriger bewertet ist (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 RBestPol). Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können, auch hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen.

Demnach hätte der Antragsteller an diesem Verfahren nicht teilgenommen, so dass es auch unter diesem Gesichtspunkt an einem Anordnungspunkt fehlt (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 22, 23). Auf die Frage der möglichen Umgehung des Leistungsgrundsatzes kommt es insoweit nicht entscheidungserheblich an.

Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich neben anderen Bewerbern auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt Nr. ... vom ... Mai 2014 unter Ziffer ... ausgeschriebenen Dienstposten als Dienstgruppenleiterin/Dienstgruppenleiter (Besoldungsgruppe A 11/00) bei der PI ... (...). In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können.

Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) in Diensten des Antragsgegners. Der Beigeladene steht als Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) in Diensten des Antragsgegners, er ist als Dienstgruppenleiter auf einer mit A 11 bewerteten Stelle tätig.

Mit Besetzungsvermerk vom ... Juli 2014 entschied das Polizeipräsidium, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dieser Beamte habe die längste Diensterfahrung. Er sei nach seinem Berufseinstieg in der zweiten Qualifikationsebene in die dritte Qualifikationsebene aufgestiegen und seit drei Jahren als Dienstgruppenleiter tätig. Der Beamte werde auch seit mehreren Jahren als Gruppenführer auf dem Oktoberfest eingesetzt und habe vertretungsweise die Funktion des Außendienstleiters übernommen, auch verfüge er über verschiedene Sonderqualifikationen (z. B. drogenkundiger Beamter, Lehrgang Manipulation Kraftrad u. a.). Eine Umsetzung aus besonderen dienstlichen Gründen sei vorgesehen, da aufgrund der aktuellen Situation bei der PI ... wenig Beamte mit Berufserfahrung vorhanden seien.

Der Personalrat stimmte der Besetzungsentscheidung am ... Juli 2014 zu.

Mit Bescheid vom ... Juli 2014 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass der Beigeladene auf den ausgeschriebenen Dienstposten bestellt werde. Auf dem zu besetzenden Dienstposten könne kein höheres Beförderungsamt in der dritten Qualifikationsebene des Polizeivollzugsdienstes mehr erreicht werden. Eine Auswahl sei daher ausschließlich unter Berücksichtigung besonderer dienstlicher oder persönlicher Gründe zu treffen gewesen. Für den ausgewählten Beamten sprächen dessen langjährige Erfahrungen im Wach- und Streifendienst, seine fundierten Kenntnisse in der kriminalpolizeilichen Sachbearbeitung und zusätzliche Qualifikationen. Der Polizist sei seit drei Jahren als Dienstgruppenleiter tätig. Er sei seit mehreren Jahren als Gruppenführer auf dem Oktoberfest eingesetzt gewesen und habe vertretungsweise die Funktion des Außendienstleiters übernommen. Dieser Beamte habe daher die im Vergleich längste Berufserfahrung, was aufgrund der aktuellen Personalsituation bei der PI ... maßgeblich sei. Die vom Antragsteller vorgebrachten persönlichen Gründe seien gegenüber dem Interesse an einer fachlich bestmöglichen Besetzung nachrangig. Für den Antragsteller seien auch keine besonderen dienstlichen Gründe für eine Umsetzung auf die ausgeschriebene Stelle ersichtlich.

Am 13. August 2014 erhob der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage, über die noch nicht entschieden ist (M 5 K 14.3565).

Mit Schriftsatz vom 12. August 2014, eingegangen bei Gericht am 13. August 2014, hat der Antragsteller beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den im Mitteilungsblatt des Antragsgegners ausgeschriebenen Dienstposten Dienstgruppenleiter/in bei der PI ... (...) (A 11/00) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Der Beigeladene sei kein Umsetzungsbewerber, da er zwar auf einem Dienstposten eingesetzt werde, der mit A 11 bewertet sei, jedoch statusmäßig nur ein Amt nach A 10 innehabe. Die für die Umsetzung herangezogenen Gründe seien leistungsbezogene Gesichtspunkte.

Das Polizeipräsidium hat für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es bestehe weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch. Die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen könne selbst nach dessen Beförderung auf der ausgeschriebenen Stelle nach A 11 durch Umsetzung wieder rückgängig gemacht werden. Die Umsetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen sei auch nicht ermessensfehlerhaft.

Mit Beschluss vom 24. September 2014 wurde der ausgewählte Beamte zum Verfahren beigeladen. Er hat sich nicht zum Verfahren geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwal-tungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig, aber unbegründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller sowohl einen Anordnungsanspruch, den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, als auch einen Anordnungsgrund, die Eilbedürftigkeit der Streitsache, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

Vorliegend fehlt es bereits an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung er-forderlichen Anordnungsgrund.

2. Dem Antragsteller droht kein Rechtsverlust, wenn sich im bereits anhängigen Klageverfahren herausstellen sollte, dass die vorgenommene Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig war, da der streitbefangene Dienstposten jederzeit - wie auch der Antragsgegner erklärt hat - durch Versetzung/Umsetzung des Beigeladenen, der bereits einen Dienstposten mit der Bewertung der Besoldungsgruppe A 11, aber nur ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 10 inne hat, wieder freigemacht werden könnte. Ebenso kann der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 innehat, jederzeit auf den mit A 11 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden.

Nach Nr. 3.1 RBestPol nehmen Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist oder einen gegenüber dem ausgeschriebenen Dienstposten höher bewerteten Dienstposten innehaben, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teil. In diesem Fall können die Beamten aus besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründen vorrangig bestellt werden. Dabei stellt der Dienstherr ausdrücklich auf den Begriff des Dienstpostens und nicht des statusrechtlichen Amtes ab.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Beigeladene auf einem mit A 11 bewerteten Dienstposten eingesetzt ist, obwohl er sich statusrechtlich nur in einem Amt nach A 10 befindet. Denn dieser Einsatz zeigt, dass der Beamte die Anforderungen an das höher bewertete Amt erfüllt, auch wenn die Beförderungsvoraussetzungen in dieses Amt noch nicht vorliegen. Durch die Besetzung des streitgegenständlichen Postens mit dem Beigeladenen kann dem Antragsteller, der bereits statusrechtlich im Amt A 11 ist, kein Nachteil entstehen, selbst wenn sich in einem Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung herausstellen sollte (BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris, für die Konkurrenz zwischen Umsetzungs- und Beförderungsbewerber).

a) Ein drohender Rechtsnachteil für den Antragsteller ergibt sich auch nicht aus einem eventuellen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen im Rahmen seiner zwischenzeitlichen Aufgabenwahrnehmung auf dem streitbefangenen Dienstposten. Denn die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs spielt nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden könnten, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungs-(Versetzungs-)Bewerber unterschiedslos teilnehmen, muss er sich an dem gewählten Modell der „Bestenauslese“ auch bezüglich der Versetzungs-(Umsetzungs-)Bewerber festhalten lassen (BayVGH, B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris; B. v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris; B. v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris; B. v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris).

Da in der vorliegenden Konkurrenzsituation der Grundsatz der „Bestenauslese“ keine Anwendung findet, kann ein eventueller Bewährungsvorsprung des Beigeladenen einen Anordnungsgrund nicht begründen.

b) Findet der Grundsatz der „Bestenauslese“ keine Anwendung, liefert auch der Gesichtspunkt, dass eine zwischenzeitlich erworbene faktische Bewährung des Beigeladenen im Rahmen einer erneuten Auswahlentscheidung berücksichtigt werden könnte, keinen Anordnungsgrund. Denn der Dienstherr hat bei einer gegebenenfalls erneut vorzunehmenden Auswahlentscheidung ohne Bindung an den Leistungsgrundsatz einen sehr weit gespannten Ermessensspielraum (BayVGH 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris; B. v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris), bei dem z. B. auch umgekehrt berücksichtigt werden könnte, dass die angesprochene Bewährung in einer nicht rechtmäßig erlangten Ausgangsposition erworben wurde. Daher stellt der Umstand einer faktischen Bewährung - anders als im Anwendungsbereich des Leistungsgrundsatzes - keinen den Dienstherrn bindenden Gesichtspunkt dar. Gestützt wird dieses Ergebnis auch von der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, wonach selbst dann, wenn man eine zwischenzeitlich erfolgte Beförderung des ausersehenen Stellenbewerbers - die in der Regel eine Bewährung auf dem aktuellen Dienstposten voraussetzt - in Betracht zieht, dieser Umstand nicht zur Bejahung eines Anordnungsgrundes führt (BayVGH, B. v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris; B. v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris).

3. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene hat seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), da er insbesondere keinen Antrag gestellt und auch sonst das Verfahren nicht wesentlich gefördert hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) - voller Auffangwert (BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2203 - juris).

I

1

Die Antragstellerin wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens.

2

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND). Sie bewarb sich im Juni 2012 erfolglos um einen mit der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bewerteten Dienstposten. Weil das Anforderungsprofil in der Ausschreibung unzulässig eingeengt worden war, untersagte auf den Antrag der Antragstellerin hin der Senat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20) im Wege der einstweiligen Anordnung, den Dienstposten mit dem damals Beigeladenen G. zu besetzen. Die Antragsgegnerin brach das Auswahlverfahren daraufhin ab und schrieb den Dienstposten im November 2013 erneut aus.

3

Im erneuten Auswahlverfahren ist die Antragstellerin als bestgeeignete Kandidatin durch den Präsidenten des BND ausgewählt und die Zustimmung des Bundeskanzleramts erteilt worden. Zu der für den 1. Februar 2015 geplanten Dienstpostenvergabe kam es jedoch nicht, weil drei im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber Widerspruch gegen die ihnen mitgeteilte Auswahl der Antragstellerin erhoben hatten. Mit Schreiben vom 6. August 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Auswahlentscheidung aufgehoben und das Auswahlverfahren aus rechtlichen Gründen abgebrochen worden sei. Für einen Mitbewerber habe eine hinreichend aktuelle Beurteilung nicht mehr vorgelegen. Es werde daher eine erneute förderliche Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Im gerichtlichen Verfahren trug die Antragsgegnerin hierzu ergänzend vor: Da der Mitbewerber L. die Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens seit September 2014 kommissarisch übernommen habe, könne für die Auswahlentscheidung nicht mehr auf die zum Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zurückgegriffen werden. Über den am 25. August 2015 erhobenen Widerspruch der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin noch nicht entschieden.

4

Zur Begründung ihres am 1. September 2015 gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung führt die Antragstellerin aus, ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens liege nicht vor. Die dem Mitbewerber zum Beurteilungsstichtag 1. April 2013 erteilte Regelbeurteilung sei noch aktuell. Die Annahme einer zeitlichen Verwertbarkeitsgrenze der Regelbeurteilung widerspreche dem im Bundesbeamtengesetz vorgesehenen System der periodischen Beurteilung. Im Übrigen falle der Zeitraum der kommissarischen Vakanzvertretung jedenfalls nicht ins Gewicht, weil der Bewerber diese Aufgaben bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2015 noch keine fünf Monate verrichtet habe. Insbesondere aber könne die kommissarische Vakanzvertretung des streitgegenständlichen Dienstpostens im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht berücksichtigt werden. Eine Übertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens auf einen der Bewerber während des laufenden Auswahlverfahrens verletze den Grundsatz der Chancengleichheit zu Lasten der anderen Bewerber unter dem Gesichtspunkt eines etwaigen Bewährungsvorsprungs.

5

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das durch Mitteilung vom 6. August 2015 abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren (Kennziffer ... / Dienstposten ...) fortzusetzen.

6

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

7

Sie ist der Auffassung, das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen zu haben. Durch den Abbruch sei der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin erloschen. Der Mitbewerber L. habe ab September 2014 den streitgegenständlichen Dienstposten kommissarisch übernommen. Dadurch habe sich sein Aufgabenbereich funktional wesentlich verändert, so dass seine auf den Stichtag 1. April 2013 datierende Regelbeurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung - im Januar 2015 - nicht mehr aktuell im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei. Der darin liegende rechtliche Mangel rechtfertige es, das Auswahlverfahren abzubrechen.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.

12

Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Das Begehren auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens kann durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden. Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 22).

13

Der Obliegenheit zur zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 24) ist die Antragstellerin nachgekommen. Mitgeteilt worden ist ihr der Abbruch des Auswahlverfahrens unter dem 6. August 2015; ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung datiert auf den 1. September 2015.

14

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, ihren Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Für die Abbruchentscheidung fehlt es an einem hinreichenden sachlichen Grund.

15

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauswahl verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind nach § 21 Satz 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - ZBR 2016, 134 Rn. 31). Die dienstlichen Beurteilungen sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines der Bewerber ergibt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 20).

16

Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze und der hierauf bezogene Bewerbungsverfahrensanspruch sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Entfällt diese, weil das ausgeschriebene Amt so nicht mehr vergeben werden soll, gehen auch die hierauf bezogenen Bewerbungsverfahrensansprüche unter. Ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens kann auch durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 17). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012- 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich allein auf die Vergabe des Amtes.

17

Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 18).

18

Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012- 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - BVerwGE 151, 14 Rn. 19).

19

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).

20

Die von der Antragsgegnerin erlassenen Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten des Bundesnachrichtendienstes vom 1. Juli 2009 in der geltenden Fassung vom 27. Dezember 2011 enthalten keine weitergehenden Regelungen zu Form und Verfahren des Abbruchs eines Auswahlverfahrens.

21

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der Abbruch des Auswahlverfahrens im vorliegenden Fall rechtswidrig. Ein sachlicher Grund für den Abbruch liegt nicht vor. Insbesondere fehlte es nicht an aktuellen dienstlichen Beurteilungen.

22

Zutreffend geht die Antragsgegnerin zwar davon aus, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 Satz 1 BBG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden muss (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15 m.w.N.). Erfolgt die Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums bei Bundesbeamten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Damit hat der Gesetzgeber eine zeitliche Höchstgrenze festgelegt, derzufolge eine Auswahlentscheidung auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden darf, die zum Zeitpunkt der Auswahl nicht älter als drei Jahre alt ist. Dem entspricht der von der Antragsgegnerin in ihren Beurteilungsbestimmungen unter Ziffer 2.2. festgelegte Rhythmus eines jeweils nahtlos an die vorangegangene Regelbeurteilung anschließenden dreijährigen Beurteilungszeitraums.

23

Der Senat hat darüber hinausgehend entschieden, dass ein Zeitablauf von rund eineinhalb Jahren zu lang ist, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20 und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 23). In einem solchen Fall muss eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin erfordert die Übertragung der Aufgaben aus dem streitgegenständlichen Dienstposten an den Mitbewerber L. indes nicht die Erstellung einer neuen dienstlichen Beurteilung. Denn dessen ohne vorangegangenes Auswahlverfahren erlangter Bewährungsvorsprung auf dem höherwertigen Dienstposten kann im Auswahlverfahren für diesen Dienstposten ohnehin nicht berücksichtigt werden.

24

Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auf ein konkretes Verfahren zur Vergabe eines bestimmten öffentlichen Amtes bezogen. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln durch den Grundsatz der Bestenauswahl vorgegeben sind. Die Ansprüche der Bewerber stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 23).

25

Die ohne vorangegangenes Auswahlverfahren - oder sogar entgegen der nach Leistungsgesichtspunkten veranlassten Auswahl - erfolgte Übertragung der Aufgaben aus dem höherwertigen Dienstposten an den Mitbewerber L. kann wegen der darin liegenden, mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Bevorzugung nicht zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden. In Konkurrenzsituationen kommt dem Gebot der Chancengleichheit entscheidende Bedeutung zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber verpflichtet den Dienstherrn während eines laufenden Bewerbungsverfahrens nicht nur zur leistungsgerechten Auswahl, sondern auch zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber im Verfahren. Der Dienstherr muss sich fair und unparteiisch gegenüber allen Bewerbern verhalten. Dies schließt es aus, dass er Maßnahmen ergreift, die bei objektiver Betrachtung, d.h. aus der Sicht eines unbefangenen Beobachters, als eine Bevorzugung oder aktive Unterstützung eines Bewerbers erscheinen. Er darf nicht bestimmten Bewerbern Vorteile verschaffen, die andere nicht haben (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 25).

26

Die "kommissarische" Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren stellt eine Maßnahme dar, die geeignet ist, diesem Vorteile zu verschaffen. Durch eine derartige - ohne vorangegangenes und den Maßgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren erfolgte - Übertragung höherwertiger Aufgaben erhält ein Bewerber eine Bewährungschance, die andere Bewerber nicht haben. Der hieraus resultierende Vorsprung darf im Auswahlverfahren nicht zu Lasten der Antragstellerin herangezogen werden (vgl. hierzu bereits BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - ZBR 2006, 165 Rn. 19 ff. und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <375>).

27

Unbeschadet des Umstands, dass der Beamte auch für die tatsächlich erbrachte Leistung auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten eine dienstliche Beurteilung erhalten muss (BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 18), dürfen die dort gezeigten Leistungen dem rechtswidrig übergangenen Beamten - dem die Chance auf eine entsprechende Bewährung vorenthalten worden ist - nicht entgegengehalten werden. Soweit der Senat im Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - (BVerwGE 138, 102 Rn. 60 a.E.) - dort zu einer anders gelagerten Fallkonstellation - Gegenteiliges geäußert hat, hält er daran nicht mehr fest.

28

Das Anliegen, eine dienstliche Beurteilung für die vom Mitbewerber L. auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erbrachten Leistungen einzuholen, stellt daher keinen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dar.

29

c) Liegt unabhängig hiervon - etwa im Hinblick auf die Dauer des Rechtsschutzverfahrens - eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung für den Mitbewerber L. nicht mehr vor, kann dieser Mangel von der Antragsgegnerin im Wege der "fiktiven Fortschreibung" einer dienstlichen Beurteilung behoben werden.

30

Nach § 33 Abs. 3 BLV ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Das Rechtsinstitut der "fiktiven Fortschreibung“ von dienstlichen Beurteilungen ist insbesondere für die Beurteilung freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BLV) und für elternzeitbedingte Freistellungen (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BLV) vorgeschrieben. Beispielhaft vorgesehene Anwendungsfälle sind darüber hinaus auch Beurlaubungen für eine Verwendung bei nicht dienstherrnfähigen Einrichtungen, wenn die Vergleichbarkeit der dort erhaltenen Beurteilungen nicht gegeben ist (§ 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV). Die fiktive Fortschreibung wird in der Praxis des Weiteren in anderen vergleichbaren Konstellationen angewandt, etwa bei Beurlaubungen zum Zwecke der Kinderbetreuung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 - ZBR 2013, 162 Rn. 13). Die Aufzählung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ist nicht abschließend (vgl. auch Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur BLV vom 14. Juli 2009, zu § 33, letzter Absatz).

31

Wie bei den ausdrücklich in § 33 Abs. 3 BLV benannten Fällen kann auch bei der rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Im Falle der rechtswidrigen Dienstpostenbesetzung ergibt sich das Fehlen einer verwertbaren aktuellen Beurteilung dabei aus rechtlichen Gründen. Die auf dem höherwertigen Funktionsamt erzielten Leistungen dürfen in einer Auswahlentscheidung gegenüber demjenigen Bewerber, der bei der Dienstpostenbesetzung rechtswidrig übergangen worden ist und dem selbst die Chance einer entsprechenden Bewährung daher in fehlerhafter Weise vorenthalten wurde, nicht in Ansatz gebracht werden. In dieser Konkurrentensituation kann die - tatsächlich erbrachte - aktuelle dienstliche Leistung daher nicht verwertet werden. Wie in den durch § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BLV geregelten Fällen mangelnder Vergleichbarkeit kann die hierfür erstellte Beurteilung nicht herangezogen werden.

32

Die "fiktive" Komponente im Falle einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft erfordert dabei nur, dass die aus der Aufgabenwahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann hier daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.

33

Da durch das Ausblenden der höherwertigen Aufgabenwahrnehmung eine Vorwirkung auf künftige Auswahlentscheidungen für die Vergabe von Statusämtern vermieden werden kann, ermöglicht die Verwendung des Rechtsinstituts der fiktiven Fortschreibung auch die Vergabe von Funktionsämtern während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren und vermeidet damit das in der vorliegenden Fallgestaltung offenkundig werdende Problem einer Stellenblockade. Die Aufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens bedürfen zur Sicherstellung des öffentlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung einer ununterbrochenen Wahrnehmung. Die Vergabe des Funktionsamtes selbst unterliegt dabei auch nicht den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, solange eine Vorwirkung auf die nachfolgende Statusamtsvergabe vermieden wird. Die Antragsgegnerin ist daher zur vorläufigen Besetzung des höherwertigen Dienstpostens befugt. Sie muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht. Steht die Vergabe des höherwertigen Aufgabenbereichs im Streit, muss derjenige Teil der aktuellen dienstlichen Beurteilung daher unberücksichtigt bleiben, der die Wahrnehmung spezifisch höherwertiger Aufgaben betrifft.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern -auf den vom Antragsgegner im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 10 vom 30. Mai 2014 unter Ziffer 1.2 ausgeschriebenen Dienstposten (BesGr A 11/00) als Dienstgruppenleiterin/Dienstgruppenleiter bei der PI 44 M. In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können.

Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (BesGr A 11) im Dienst des Antragsgegners und ist auf dem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten des Dienstgruppenleiters bei der PI 46 M. tätig. Der Beigeladene steht als Polizeioberkommissar (BesGr A 10) im Dienst des Antragsgegners und ist auf dem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten des Dienstgruppenleiters bei der PI 15 M. tätig.

Laut Vermerk vom 21. Juli 2014 entschied das Polizeipräsidium M., die Stelle aus besonderen dienstlichen Gründen mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Personalrat stimmte der Besetzungsentscheidung am 24. Juli 2014 zu.

Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 teilte das Polizeipräsidium M. dem Antragsteller mit, dass der Beigeladene für den ausgeschriebenen Dienstposten bestellt werden solle.

Am 13. August 2014 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (M 5 K 14.3565) und zugleich nach §123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, den im Mitteilungsblatt vom 30.05.2014 ausgeschriebenen Dienstposten „Dienstgruppenleiter/in bei der PI 44 M. (A 11/00)“ mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitgegenständlichen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Mit Beschluss vom 17. November 2014, zugestellt am 25. November 2014, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe kein Rechtsverlust, wenn sich im Klageverfahren herausstellen sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei, da der streitbefangene Dienstposten jederzeit durch Umsetzung des Beigeladenen wieder frei gemacht werden könne. Ebenso könne der Antragsteller jederzeit auf den Dienstposten umgesetzt werden. Im Rahmen von Besetzungen nach Nr. 3.1 RBestPol würden Beamte, die bereits einen Dienstposten innehätten, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig sei oder einen gegenüber dem ausgeschriebenen Dienstposten höher bewerteten Dienstposten innehätten, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teilnehmen, sondern könnten - auch nach erfolgter Ausschreibung - aus besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründen vorrangig bestellt werden. Der Dienstherr stelle diesbezüglich ausdrücklich auf den Dienstposten und nicht auf das statusrechtliche Amt ab. Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass der Beigeladene auf einem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten eingesetzt sei, obwohl er sich statusrechtlich nur in einem Amt in A 10 befinde. Dieser Einsatz zeige, dass er die Anforderungen an das höher bewertete Amt erfülle, auch wenn die Beförderungsvoraussetzungen hierfür noch nicht vorliegen würden. Durch die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen könne dem Antragsteller, der bereits ein Amt in A 11 innehabe, für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache daher kein Nachteil entstehen. Ein drohender Rechtsnachteil ergebe sich auch nicht aus einem etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten. Denn die Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs spiele nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Daher stelle auch eine faktische Bewährung auf dem Dienstposten vorliegend keinen den Dienstherrn bindenden Gesichtspunkt dar.

Mit der am 9. Dezember 2014 eingelegten, mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 sowie vom 12. Februar 2015 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Beigeladenen um einen Umsetzungsbewerber handle, da er derzeit auf einem mit A 11/00 bewerteten Dienstposten tätig sei. Diese Ansicht entspreche zwar dem Wortlaut des Nr. 3.1 RBestPol. Dessen Anwendung stelle vorliegend aber eine Umgehung des Leistungsprinzips des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Der Beigeladene befinde sich in BesGr A 10 und habe daher Anspruch darauf, amtsangemessen, d. h. auf einem Dienstposten der Wertigkeit A 10, beschäftigt zu werden. Da er derzeit auf einem Dienstposten beschäftigt werde, der nach A 11/00 bewertet sei, sei er nicht amtsangemessen beschäftigt und übe tatsächlich kein gegenüber seinem Statusamt höherwertiges Amt aus. Nr. 3.1 RBestPol sei verfassungskonform so auszulegen, dass Bewerber im Hinblick auf den ausgeschriebenen Dienstposten nach dem von ihnen innegehabten Statusamt zu behandeln seien. Da sich der Beigeladene um ein höherwertiges Amt bewerbe, stelle der mit A 11/00 bewertete streitgegenständliche Dienstposten für ihn eine Beförderungsstelle dar, so dass er sich einer Leistungskonkurrenz unterziehen hätte müssen. Andernfalls könnte der Dienstherr Beamte, die er für förderungswürdig halte, auf einem höherwertigen Dienstposten einsetzen, als es dem statusrechtlichen Amt entspreche, und sie dann unter Umgehung der Leistungskonkurrenz vorrangig vor anderen Beförderungsbewerbern auf eine entsprechende Stelle umsetzen. Diese Sichtweise stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach gebündelte Dienstposten für Beamten im niedrigeren Statusamt keine höherwertigen Dienstposten darstellten. Der in A 10 befindliche Beigeladene sei mithin für einen mit A 11/00 bewerteten Dienstposten kein Umsetzungsbewerber. Dagegen sei der Antragsteller zweifellos Umsetzungsbewerber und könne aus den von ihm geltend gemachten besonderen dienstlichen Gründen auf die Stelle umgesetzt werden. Ein Anordnungsanspruch sei deshalb zu bejahen. Auch ein Anordnungsgrund sei gegeben, da die Übertragung des Dienstpostens an den Beigeladenen nach dem Grundsatz der Ämterstabilität grundsätzlich nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden könne.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht schon deshalb abgelehnt, weil dieser keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat zur Voraussetzung, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier.

Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen nach A 11 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach A 11/00 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der BesGr A 11 innehat, jederzeit auf den mit A 11/00 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rpsr., vgl. BayVGH, B. v. 11.11.2008 - 3 CE 08.2643 - juris Rn. 27; B. v. 20.3.2009 - 3 CE 08.3278 - juris Rn. 32, B. v. 18.10.2011 - 3 CE 11.1479 - juris Rn. 21; B. v. 9.7.2012 - 3 CE 12.872 - juris Rn. 14; B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol (Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i. d. F. vom 31. März 2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2-I) vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung dieses Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BverwGE 122, 237 juris Rn. 15, 18).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommt (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23).

Der Vortrag des Antragstellers, der in BesGr A 10 befindliche, aber auf einem Dienstposten mit der Wertigkeit A 11/00 beschäftigte Beigeladene dürfe - anders als der Antragsteller - nicht als Umsetzungsbewerber behandelt werden, sondern sei als Beförderungsbewerber anzusehen, führt zu keiner anderen Beurteilung.

Gemäß Nr. 3.1 RBestPol ist für den Vergleich, ob Beamte bereits einen Dienstposten innehaben, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist oder ob sie einen gegenüber dem ausgeschriebenen Dienstposten höher bewerteten Dienstposten innehaben, auf die Wertigkeit des innegehabten Dienstpostens (= Amt im konkret-funktionellen Sinn) und nicht auf das verliehene Amt im statusrechtlichen Sinn abzustellen. Höher bewertet ist danach jeder Dienstposten, der im Vergleich zum bisher innegehabten Dienstposten eine höhere Wertigkeit aufweist, was i. d. R. anhand der mit dem Dienstposten verbundenen Planstelle und deren Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe feststellbar ist; ein Dienstposten ist demnach gleichwertig, wenn seine Wertigkeit der Besoldungsgruppe des bereits bisher innegehabten Dienstpostens entspricht. Dies ist hier nicht nur beim Antragsteller, sondern auch beim Beigeladenen der Fall, der sich von einem Dienstposten mit der Wertigkeit A 11/00 auf einen gleichwertigen Dienstposten beworben hat.

Für seine Auffassung kann sich der Antragsteller auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach ein gebündelter Dienstposten für einen Beamten im niedrigeren Statusamt keinen höherbewerteten Dienstposten darstellt, berufen (vgl. BVerwG, U. v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - BVerwGE 140, 83 juris Rn. 30), und zwar schon deshalb, weil es sich hier nicht um einen gebündelten Dienstposten (A 9/11), sondern um einen Dienstposten der Wertigkeit A 11/00 handelt.

Auch wenn man der Argumentation des Antragstellers folgen würde, der streitige Dienstposten hätte an den Beigeladenen nur nach dem Leistungsgrundsatz vergeben werden dürfen, ergibt sich hieraus kein Anordnungsgrund. Am Auswahlverfahren nach dem Leistungsgrundsatz nehmen nur Beamte teil, deren Dienstposten niedriger bewertet ist (Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 RBestPol). Der Antragsgegner hat mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können, auch hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen.

Demnach hätte der Antragsteller an diesem Verfahren nicht teilgenommen, so dass es auch unter diesem Gesichtspunkt an einem Anordnungspunkt fehlt (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 22, 23). Auf die Frage der möglichen Umgehung des Leistungsgrundsatzes kommt es insoweit nicht entscheidungserheblich an.

Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner sein Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.